Spørgsmål

1.      Kan Skatterådet bekræfte, at M1 ikke er begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger til M1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?

2.      Kan Skatterådet bekræfte, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3?

Svar

1.      Ja

2.      Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Det er Selskabets (Spørger) opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 begge skal besvares bekræftende, og at de påtænkte udbytteudlodninger således kan ske uden indeholdelse af dansk udbytteskat.

Indledningsvist bemærkes, at nærværende anmodning vedrører udlodning af udbytte for et samlet beløb på [beløb udeladt] fra Selskabets udenlandske datterselskaber til Selskabet. I umiddelbar forlængelse heraf påtænker Selskabet at gennemføre en eller flere udbytteudlodninger (for et beløb svarende til de fra datterselskaberne modtagne udbytter) fra Selskabet til moderselskab, M1 i land 5.

Det bemærkes endvidere, at Spørger den [dato udeladt] modtog et bindende svar ("2023- afgørelsen") vedrørende evt. udbytteskat på en påtænkt udbytteudlodning ("2023-udbyttet") på [beløb udeladt] fra Spørger til M1. I denne henseende fandt både Skattestyrelsen og Skatterådet, at den nævnte udbytteudlodning ikke ville være underlagt dansk kildeskat, da M1 opererer selvstændigt, og da der ikke var grundlag for at fastslå, at M1 ikke ville være berettiget til at anvende udbytteprovenuet, som selskabet finder passende. I tillæg hertil var Skattestyrelsen og Skatterådet enige med Spørger i, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.

Som nærmere beskrevet i 2023-afgørelsen har Spørger tidligere anmodet om et bindende svar vedrørende dansk udbytteskat på likvidationsprovenu i tilfælde af, at Spørger skulle blive taget under likvidation. I dette tidligere bindende svar, som blev givet den [dato udeladt] ("20ff-afgørelsen"), kunne Skattestyrelsen og Skatterådet ikke bekræfte, at M1 havde ret til at modtage skattefrit likvidationsprovenu fra Spørger, da en sådan påtænkt likvidation efter Skattestyrelsens og Skatterådets opfattelse ville være i strid med den generelle omgåelsesklausul.

Spørger anfægtede Skatterådets negative svar vedrørende 20ff-afgørelsen, og [dato udeladt] afgjorde Landsskatteretten sagen til fordel for Spørger. Skatteministeriet har imidlertid appelleret sidstnævnte afgørelse, og Spørger er derfor part i en verserende retssag ved Østre Landsret vedrørende anvendelsen af den generelle omgåelsesklausul i ligningsloven § 3.

Spørger har været og er af den opfattelse, at udbytte, der blev og bliver udloddet til M1 til brug for M1, ikke er genstand for dansk kildeskat. Da der imidlertid var og er en verserende retssag vedrørende 20ff-afgørelsen, besluttede Spørger at indhente et bindende svar i 2023. Koncernen ønskede således Skatterådets bekræftelse af, at det påtænkte - og i økonomisk henseende betydelige - 2023-udbytte, som var nødvendigt for yderligere at udvide og forbedre forretningsaktiviteterne i M1, ikke skulle pålægges dansk udbytteskat. De nævnte forretningsaktiviteter i M1 er beskrevet i detaljer i 2023-afgørelsen, og som nævnt heri var 2023-udbyttet blandt andet nødvendigt for at finansiere koncernledelses- og servicefunktioner, investeringer i forskellige typer forretningsvirksomheder og desuden for at overholde de [nationale] lovbestemte egenkapitalkrav.

Siden Skatterådet udsendte 2023-afgørelsen, har M1 udvidet sine forretningsaktiviteter yderligere - og gør det fortsat. Da retssagen vedrørende 20ff-afgørelsen imidlertid fortsat verserer, finder Spørger det nødvendigt - igen - at opnå sikkerhed for, at Skattestyrelsen/Skatterådet vil bekræfte deres synspunkter i 2023-afgørelsen om, at den nu påtænkte kontante udbytteudlodning af midler fra Spørger til M1 for at muliggøre dets udvidelse/forbedring af dets forretningsaktiviteter ikke er en del af et arrangement inden for anvendelsesområdet af den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3. Dette fordi de faktuelle omstændigheder omfattet af denne anmodning ikke adskiller sig væsentligt fra den juridisk bindende 2023-afgørelse. Som nærmere beskrevet nedenfor - og i tråd med Skattestyrelsens argumentation i 2023-afgørelsen - er det Spørgers klare opfattelse, at Spørger er berettiget til at modtage bekræftende svar på de rejste spørgsmål. For god ordens skyld skal det nævnes, at den verserende retssag ikke afskar Skatterådet fra at besvare de stillede spørgsmål bekræftende i 2023-afgørelsen. Dette var en korrekt vurdering fra Skatterådets side, da retssagen angår andre faktiske omstændigheder. På samme måde bør den verserende retssag ikke have betydning for nærværende anmodning.

Som det også var tilfældet med 2023-afgørelsen, vedrører nærværende anmodning om bindende svar alene indtjeningen i Spørgers datterselskaber i perioden efter likvidationen af TM2. Dermed omfatter denne anmodning ikke nogen af de beløb, der kunne have været udloddet fra Danmark, hvis Spørger var taget under likvidation i 20ffsom omhandlet i 20ff-afgørelsen. Nærværende anmodning vedrører derfor kun indtjening, der ikke er omfattet af 20ff- afgørelsen, og et bekræftende svar på nærværende anmodning vil derfor ikke have nogen indvirkning på den ovenfor beskrevne verserende retssag.

1. Baggrund

1.1 Introduktion

For en detaljeret beskrivelse af Koncernen og de forskellige forretningsaktiviteter, der udføres af koncernen, henviser Spørger til det tidligere bindende svar fra 2023, da oplysningerne heri stadig er gældende og nøjagtige (medmindre andet specifikt er nævnt i de relevante afsnit).

For overskuelighedens skyld medtages dog i de følgende afsnit visse dele af de oplysninger, der allerede er medtaget i det tidligere bindende svar. Dette gøres, da disse oplysninger er af særlig betydning for nærværende anmodning.

1.1.1 Koncernen

[Koncerndiagram udeladt ifm. anonymisering]

. I de følgende afsnit beskrives forretningsaktiviteterne inden for hver af disse to forretningsområder mere detaljeret.

1.1.2 [beskrivelse af forretningsområde 1 udeladt]

1.1.3 [Beskrivelse af forretningsområde 2 udeladt]

1.2  Nærmere om koncernens aktiviteter

I de følgende afsnit redegøres nærmere for forretningsaktiviteterne i de selskaber, der er relevante for denne ansøgning.

1.2.1 M1

1.2.1.1  Forretningsaktiviteter

M1 blev stiftet [dato udeladt] for blandt andet at erhverve/besidde aktiemajoriteten i H2 og derudover som et centralt holding- og administrationsselskab.

Ud over funktionen som holdingselskab leverer M1 en række administrative funktioner for andre koncernselskaber.

H8

M1 beskæftiger i øjeblikket x medarbejdere på selskabets kontor i Land 5. M1 er skattemæssigt hjemmehørende i Land og er underlagt Land 5’s selskabsbeskatning. Derudover er yderligere x medarbejdere ansat i M1 direkte og indirekte datterselskaber i Land 5

M1 udfører i øjeblikket og har til hensigt at udvide et bredt område af aktiviteter i fremtiden. Disse aktiviteter omfatter:

[aktiviteter udeladt]

Som det fremgår af strukturdiagrammet, er M1 et helejet datterselskab af GH, som igen er et helejet datterselskab af F1.

1.2.1.2  Land 5’s tilsynsregime

Ud over de kommercielle behov for at finansiere de stigende aktiviteter i M1 vil de påtænkte udbytteudlodninger også gøre det muligt for M1 at opfylde [national krav] i henhold til [nationale regime].

Ifølge Koncernens nuværende prognoser har den Koncernen brug for yderligere finansiering i størrelsesordenen [beløb udeladt] for at opfylde kravet. Kravet er supplerende og kan dækkes med udbytte, der anvendes til andre balanceaktiviteter. Dermed vil anvendelse af det påtænkte udbytte til de ovennævnte aktiviteter gøre det muligt for Koncernen at opfylde [nationale krav].

1.2.2        Spørger 

Spørger, der som bekendt er ejet fuldt ud af M1, fungerer som det europæiske (kontinentale) holdingselskab for H6’s aktiviteter i Land 3, Land 8 og Land 2. Spørger fungerer ligeledes som holdingselskab for H7.

Spørger er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark og undergivet dansk selskabsbeskatning.

1.2.3        H8

H8 er et 100% ejet datterselskab af Spørger, som igen er 100% ejet af M1.

H8 er det største driftsselskab i H3.

H8 er under tilsyn af Land 3’s finansmyndigheder, som en kapitalforvalter. H8 er skattemæssigt hjemmehørende i Land 3 og undergivet Land 3’s selskabsbeskatning.

1.2.4        H10

H10 er registreret i Land 8’s "[navn udeladt]", ligesom selskabet er registreret for direkte og indirekte skatter hos Land 8’s skattemyndigheder.

H10 er skattemæssigt hjemmehørende i Land 8 og undergivet Land 8’s selskabsbeskatning.

1.2.5        H11

H11 blev etableret for at understøtte og videreudvikle de services, der allerede tilbydes af koncernen. Selskabets primære fokus er [beskrivelse udeladt].

H11 er skattemæssigt hjemmehørende i Land 8 og undergivet Land 8’s selskabsbeskatning

1.3        Den påtænkte udbytteudlodning

Aktiviteterne i M1, der blev beskrevet i 2023-afgørelsen, skal videreføres og udvides. En sådan udvidelse af aktiviteterne kræver selvsagt finansiering.

På tidspunktet for indsendelse af nærværende anmodning om bindende svar har M1 vurderet behovet for yderligere egenkapital til at udgøre ca. [beløb udeladt]. Med forbehold for et bekræftende bindende svar har GH derfor til hensigt at udlodde et eller flere udbytter fra udenlandske datterselskaber på i alt [beløb udeladt] til Spørger.

Tabellen nedenfor viser størrelsen af det overførte resultat ("retained earnings") siden likvidationen af TM2. Som det fremgår, udgør det overførte resultat i datterselskaberne siden 20ff i alt ca. [beløb udeladt] (inkl. indtægter fra år til dato på).

Det overførte resultat stammer fra almindelige forretningsaktiviteter, der udføres af de respektive datterselskaber.

[Tabel udeladt ifm. anonymisering]

De fleste af datterselskaberne er i øjeblikket overkapitaliseret, og de har derfor ikke noget umiddelbart behov for de frie midler. Derimod - som beskrevet ovenfor - er der et påtrængende behov hos M1 for at få tilført yderligere egenkapital, dels for at kunne finansiere yderligere aktiviteter, dels for at kunne opfylde kapitalkravene i forhold til den ambitiøse vækstplan, der som beskrevet involverer M1 i kraft af dette selskabs rolle [i udeladte aktiviteter].

Følgende tabel skitserer det specifikke kapitalkrav i M1 på tidspunktet for nærværende ansøgning:

[Tabel udeladt ifm. anonymisering]

Endvidere ønskes tilstrækkelig egenkapital i M1 ikke kun for at opfylde det nuværende [nationale-krav], men for at sikre tilstrækkelig egenkapital i de kommende år til fortsat at opfylde [nationale-krav]. Som nævnt ovenfor overvejer GH derfor at lade udenlandske datterselskaber udlodde et samlet udbytte på op til [beløb udeladt] gennem Spørger, således (1) at finansieringen og udvidelsen af forretningsaktiviteterne i M1 i videst mulige omfang kan finansieres med koncernens egne midler, og (2) at M1 vil være i stand til at opfylde det kvantitative element i [nationale-krav] nu og fremover. Som det fremgår af tabellen ovenfor, omfatter det samlede beløb på [beløb udeladt] en "usikkerhedsbuffer", som er nødvendig for at sikre finansiering af potentielt højere driftsudgifter end forventet.

Som det var tilfældet i 2023-afgørelsen, er det Selskabets opfattelse, at den særlige omgåelsesklausul i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7 og 8. pkt. ("videreudlodningsreglen"), ikke finder anvendelse på de påtænkte udlodninger fra Spørgers datterselskaber.

Spørgers opfattelse og begrundelse

1.4        Begrundelse for anmodningen om bindende svar

Som nævnt indledningsvist er denne anmodning om bindende svar nødvendiggjort af den verserende retssag vedrørende afgørelsen fra 20ff.

Under normale omstændigheder ville en anmodning ikke være nødvendig i den foreliggende situation, da der ikke bør være nogen tvivl om, at M1 er den retmæssige ejer af udbytte fra Spørger, forudsat naturligvis at udbyttet anvendes af M1 og ikke distribueres videre til GH. Desuden har Skattestyrelsen og Skatterådet allerede bekræftet i både 20ff- afgørelsen og 2023-afgørelsen, at M1 skal anses som den retmæssige ejer af udbytte, der udloddes af udenlandske datterselskaber.

Som følge af den verserende retssag vedrørende anvendelsen af omgåelsesklausulen og på trods af resultatet af 2023-afgørelsen finder Spørger det dog stadig nødvendigt at få en bekræftelse fra Skattestyrelsen på, at M1 fortsat vil blive betragtet som den retmæssige ejer af udbytte fra Spørger, og at de påtænkte udbytteudlodninger ikke af Skattestyrelsen vil blive betragtet som en del af et "arrangement" inden for rammerne af den generelle omgåelsesklausul.

2. Juridisk grundlag

I de følgende afsnit redegøres for det første nærmere for selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c (afsnit 2.1.)

I forlængelse heraf redegøres for den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 og fortolkningen heraf (afsnit 2.2.)

2.1 Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c)

2.1.1 Indledende bemærkninger

Ved et dansk selskabs udbetaling af udbytte til et udenlandsk moderselskab skal der som udgangspunkt indeholdes 27% i udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 65. Er der indeholdt for meget udbytteskat, kan den retmæssige ejer af udbyttet efterfølgende anmode om refusion af et overskydende beløb.

Efter intern dansk ret skal der dog ikke indeholdes (eller betales) udbytteskat, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1.      Udbyttemodtageren ejer mindst 10% af aktiekapitalen i det udbytteudloddende danske selskab,

2.      Udbyttemodtageren er et selskab, der samtidig er den retmæssige ejer (beneficial owner) af udbyttet, og

3.      Udbyttemodtageren har ret til nedsættelse af udbytteskatten efter i) EU's Moder-Datterselskabsdirektiv (90/435/EF) eller ii) en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og det land, hvori udbyttemodtageren er hjemmehørende (dvs. dobbeltbeskatningsoverenskomsten giver mulighed for en udbytteskattesats på mindre end 27%).

2.1.2 Den konkrete sag

M1 er et selskab med begrænset hæftelse, der er skattemæssigt hjemmehørende i Land 5 og undergivet Land 5’s selskabsbeskatning.

M1 ejer desuden hele anpartskapitalen i Spørger.

Endelig har Land 5 og Danmark indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvorefter Danmark ikke har ret til at beskatte udbytte, hvis det udbyttemodtagende selskab (her M1) ejer mindst 25% af aktiekapitalen i det udbytteudloddende selskab (her Spørger).

På denne baggrund kan det konkluderes, at M1 opfylder de overordnede betingelser for ikke at være underlagt dansk kildeskat på udbytte fra Spørger. Spørgsmålet er derfor, hvorvidt M1 kan anses for den retmæssige ejer af udbyttet.

Fortolkningen af "beneficial owner"-begrebet har i en årrække været genstand for mange tvister mellem skatteydere og skattemyndigheder, og siden maj 2021 har de danske domstole, herunder Højesteret, afsagt dom i de mest profilerede sager, som alle tidligere har været genstand for prøvelse ved EU-Domstolen (Med hensyn til udbytteskat er de vigtigste sager, der er behandlet af Højesteret, NetApp-sagen og NTC/TDC-sagen. Der henvises til Højesterets dom af 9. januar 2023).

For at opsummere den nuværende status finder Højesteret generelt, at et udenlandsk moderselskab, der er hjemmehørende i enten EU eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, ikke kan betragtes som den retmæssige ejer af udbytte fra sit danske datterselskab, hvis moderselskabet har videreudloddet udbyttet (eller udbyttet er bestemt til at blive videreudloddet) til modtagere i lande uden for EU, der ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Hvis udbyttet rent faktisk videreudloddes eller på anden måde videreføres af det udbyttemodtagende moderselskab (gennem andre selskaber) til endelige ultimative modtagere, der er hjemmehørende i lande, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter der gælder en reduceret kildeskat (og dette kan dokumenteres i tilstrækkeligt omfang), vil de endelige modtagere af udbyttet ikke være underlagt dansk kildeskat. Det er herved en grundlæggende forudsætning, at de øvrige overordnede betingelser for skattefritagelse kan opfyldes, dvs. ejerskab på mindst 10% mv.

I Østre Landsrets dom i den såkaldte ISS-sag fra 2011 (Jævnfør Østre Landsrets dom af 20. december 2011) fastslog landsretten, at en udbytteudlodning fra det danske selskab ISS til dets luxembourgske moderselskab under de konkrete omstændigheder ikke var omfattet af dansk udbytteskat. I dommen understregede Østre Landsret specifikt, at et selskab ikke kan betragtes som et gennemstrømningsselskab, hvis midlerne ikke er blevet ført videre i strukturen, og det med sikkerhed heller ikke har været hensigten at føre midlerne videre. Østre Landsret lagde desuden vægt på, at for at et mellemholdingselskab kan tilsidesættes som den retmæssige ejer efter danske skatteregler, er det en betingelse, at den (ultimative) ejer af mellemholdingselskabet udøver en kontrol med sidstnævnte, som går ud over den sædvanlige planlægning og styring på koncernniveau, som er typisk for multinationale koncerner.

Offentliggjort administrativ retspraksis, herunder bindende svar fra Skatterådet, synes at være i overensstemmelse med de nævnte domme.

Det fremgår f.eks. af 2023-afgørelsen, at Skattestyrelsen foretager en konkret analyse af alle relevante faktiske omstændigheder for at vurdere, om den (ultimative) ejer af et mellemholdingselskab udøver en kontrol med sidstnævnte, der går ud over den sædvanlige planlægning og styring på koncernniveau, som er typisk for multinationale koncerner. I 2023-afgørelsen fandt både Skattestyrelsen og Skatterådet således, at M1 var den retmæssige ejer af udbyttet, og i den forbindelse anførte Skattestyrelsen udtrykkeligt følgende:

"...

I den foreliggende sag er det således afgørende for vurderingen af spørgsmålet om reel ejer, om den foreslåede udbytteudlodning skal videresendes til ovennævnte selskaber eller til investorer inden for koncernstrukturen.

...

Skattestyrelsen finder, at der ikke er grundlag for at fastslå, at M1 ikke vil udøve ejerbeføjelser i forhold til den foreslåede udbytteudlodning fra Spørger. Skattestyrelsen lægger til grund, at M1 på baggrund af de fremlagte oplysninger vil agere selvstændigt og uafhængigt af GH og den ultimative investor.

 

Skattestyrelsen finder således, at den ultimative ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den foreslåede udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen, at M1 ikke kan anses for at være et conduit-selskab, der anvendes til at undgå udbytteskat, da det foreslåede udbytte som nævnt ovenfor ikke videresendes gennem koncernen.

...

På den baggrund finder Skattestyrelsen, at M1 kan anses for at være den reelle ejer af den foreslåede udbytteudlodning.

..."

Et andet eksempel kan findes i en afgørelse fra Landsskatteretten fra 2022 (offentliggjort som SKM2022.95.SR). I denne sag nåede Landsskatteretten frem til, at et holdingselskab i UK, der på sin side var ejet af et selskab hjemmehørende på De Britiske Jomfruøer, ikke var underlagt dansk kildeskat på udbytte fra sit danske datterselskab. Det fremgår klart af sagen, at det britiske holdingselskab havde til hensigt at bruge det modtagne udbytte fra sit danske datterselskab til at investere i og udvikle nye datterselskaber, da dette var den konkrete årsag til den påtænkte udbytteudlodning. Herudover havde holdingselskabet i UK ingen specifikke investeringer i tankerne på tidspunktet for afgørelsen, så hensigten om at investere havde med andre ord ikke udmøntet sig i konkrete investeringsplaner.

Det fremgår ligeledes klart af sagen, at det pågældende holdingselskab ikke ville videredistribuere de modtagne midler til sit moderselskab på De Britiske Jomfruøer, og det var samtidig en udtrykkelig betingelse fra Skatterådet, at holdingselskabet ikke ville videredistribuere de modtagne midler fra det danske datterselskab til sit moderselskab.

En lignende argumentation blev fremført af de danske skattemyndigheder i 20ff-afgørelsen, som Spørger tidligere har modtaget. I den henseende fandt Skatterådet således, at M1 kunne anses for den retmæssige ejer af et likvidationsprovenu fra Spørger. Det er Spørgers opfattelse, at Skatteministeriet ikke bestrider denne del af det bindende svar i den verserende retssag.

Siden 20ff-afgørelsen og 2023-afgørelsen har M1 - i overensstemmelse med oplysningerne i 2023-afgørelsen - løbende øget sin position som regional hub for GH, og i sin egenskab af holdingselskab leverer M1 som tidligere beskrevet en række forskellige services til diverse datterselskaber. De herved opnåede indtægter indgår ved indkomstopgørelsen. Det øgede aktivitetsniveau og omfanget af services, der leveres af M1, har medført en tilsvarende stigning i antallet af medarbejdere.

Som beskrevet i denne anmodning planlægger M1 at øge sine forretningsaktiviteter yderligere inden for en overskuelig fremtid. M1 realiserer i øjeblikket og forventer at realisere flere indtægter fra de øgede aktiviteter i de kommende år.

Endelig kan Skattestyrelsen i sin afgørelse lægge til grund, at M1 ikke vil videreudlodde (eller på anden måde omdirigere) provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger til selskaberne i Land 1, da midlerne som beskrevet er nødvendige for, at selskabet kan anvende de ønskede investeringer samt anvende [nationale regler]. Provenuet vil tværtimod blive brugt i overensstemmelse med de aktiviteter, der er tilladt under [nationale regler]. Enhver udlodning af midler fra M1 vil potentielt skabe et egenkapitalunderskud hos M1, hvorved selskabet ville risikere ikke at kunne efterleve [nationale regler]. I så fald vil M1 skulle overholde [nationale forpligtelser].

Provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger vil således blive brugt af M1 til dets forretningsaktiviteter, hvorved selskabet vil påtage sig reelle økonomiske risici. Sådanne økonomiske risici vil forventeligt generere indtægter for M1.

På ovenstående baggrund - og i tråd med den argumentation, som Skatterådet allerede har fremført i både 20ff-afgørelsen og 2023-afgørelsen, som M1 tidligere har modtaget, bør der ikke være tvivl om, at M1 skal anses for den retsmæssige ejer (beneficial owner) af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger.

Spørgsmål 1 bør således besvares bekræftende.

2.2 Ligningslovens § 3

2.2.1 Indledende bemærkninger

Ligningslovens § 3 indeholder den generelle omgåelsesklausul, der har følgende ordlyd:

"Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

 

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7. Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse."

 

Det følger således af omgåelsesklausulen, at danske selskaber og andelsselskaber mv. skal se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst/ansættelse af de skattemæssige konsekvenser, hvis arrangementet eller serien af arrangementer er gennemført med hovedformålet eller som et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der strider mod skattelovgivningens indhold eller formål, og som under hensyn til de faktiske forhold ikke kan anses for reelle.

Et arrangement kan bestå af flere trin eller dele.

Generelt kan et arrangement eller en serie af arrangementer ikke anses for reelle under hensyntagen til de faktiske omstændigheder, hvis det ikke er blevet indført af gyldige kommercielle årsager, som afspejler den økonomiske virkelighed.

De danske domstole har endnu ikke haft mulighed for at fortolke omgåelsesklausulen og anvendelsesområdet for denne, og så vidt Spørger ved, vil den verserende sag vedrørende 20ff-afgørelsen og den efterfølgende afgørelse fra Landsskatteretten i klagesagen være den første retssag vedrørende fortolkningen af omgåelsesklausulen.

2.2.2 Indførelse af omgåelsesklausulen i dansk skattelovgivning

Omgåelsesklausulen blev indført i dansk ret med virkning fra 1. maj 2015 (lovforslag nr. 167 af 20. februar 2015).

Formålet med indførelse af omgåelsesklausulen var at implementere værnsreglen i moder-/datterselskabsdirektivet (Rådets direktiv 2011/96/EF).

Folketinget valgte dog samtidig at udvide anvendelsesområdet for omgåelsesklausulen til at omfatte a) transaktioner omfattet af rente-/royaltydirektivet (Rådets direktiv 2003/49/EF) og fusionsdirektivet (Rådets direktiv 2009/133/EF) samt b) grænseoverskridende transaktioner omfattet af en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

2.2.3 Omgåelsesklausulens anvendelsesområde

I forarbejderne til lovforslag nr. 167 (særlige bemærkninger til lovforslagets forskellige paragraffer) er det bl.a. anført, at:

"Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet. Dermed vil effektiviteten af klausulen om bekæmpelse af misbrug blive størst mulig, samtidig med at det sikres, at klausulen står i et rimeligt forhold til målet.

Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

…

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet."

Under den offentlige behandling af lovforslag nr. L167 uddybede Skatteministeriet betydningen af en "objektiv analyse". I ministeriets svar til Danish Venture Capital and Private Equity Association (DVCA) anføres det således, at:

"Ved en objektiv analyse forstås en analyse, som udelukkende bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder."

Ministeriet har desuden i et andet svar på et spørgsmål stillet af FSR anført, at

"De foreslåede omgåelsesklausuler skal forhindre skatteydere i at foretage dispositioner, der går ud på at undgå at betale skat. De skattepligtige, der disponerer på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager, har ikke grund til at bekymre sig om reglerne. "

I forlængelse heraf oplyste ministeriet desuden, at:

"Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne..."

2.2.4 Ændring af omgåelsesklausulen i 2018 (lovforslag nr. 28 af 3. oktober 2018)

I 2018 blev omgåelsesklausulen justeret i forbindelse med implementeringen af den generelle omgåelsesklausul i skatteundgåelsesdirektiv 1 (Rådets direktiv 2016/1164/EU) i dansk ret. Samtidig blev anvendelsesområdet for omgåelsesklausulen udvidet til at omfatte alle former for transaktioner, der (primært) involverer virksomheder og andre juridiske enheder, herunder rent nationale transaktioner (Selvom den er rettet mod virksomheder osv., kan den udvidede version af omgåelsesklausulen til en vis grad også have en indvirkning på enkeltpersoner osv).

I forarbejderne til lovforslag nr. 28 (særlige bemærkninger til lovforslagets forskellige paragraffer) udtalte Skatteministeriet følgende om anvendelsesområdet for den opdaterede omgåelsesklausul i forhold til versionen fra 2015:

"De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul."

Det fremgår således udtrykkeligt af forarbejderne til 2018-versionen af omgåelsesklausulen, at fortolkningen af, hvorvidt der foreligger misbrug, er den samme som gjaldt ved fortolkningen af 2015-versionen.

2.2.5 Retspraksis og administrativ praksis

De danske domstole har endnu ikke haft mulighed for at forholde sig til fortolkningen af omgåelsesklausulen og anvendelsesområdet herfor.

Derimod findes der en række offentliggjorte bindende svar fra Skatterådet samt enkelte afgørelser fra Landsskatteretten. Bindende svar er dog generelt udstedt på baggrund af helt konkrete oplysninger og omstændigheder i de enkelte sager, hvorfor præjudikatværdien af bindende svar som oftest er begrænset. Ingen af de offentliggjorte bindende svar ser således ud til at være (fuldstændigt) sammenlignelige med den foreliggende sag. Det samme gælder afgørelserne truffet af Landsskatteretten.

Skattestyrelsen og Skatterådet har imidlertid allerede vurderet anvendeligheden af omgåelsesklausulen i forhold til GH, jf. 2023-afgørelsen, hvor begge instanser fandt, at omgåelsesklausulen ikke fandt anvendelse i forhold til den påtænkte udbytteudlodning.

I den forbindelse undersøgte Skattestyrelsen blandt andet, hvorvidt M1 ville opnå en skattefordel som følge af det overordnede arrangement, herunder likvidationen af TM2. I tilknytning hertil konkluderede Skattestyrelsen følgende (side 42 i 2023-afgørelsen):

"…

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

I den foreliggende sag er det tilsvarende oplyst, at det udbytte, som M1 modtager fra Spørger ikke skal videreudloddes eller omdirigeres til land 1.

Skattestyrelsen lægger således til grund, at den påtænkte udbytteudlodning vil blive modtaget og anvendt til de beskrevne formål af M1.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at M1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Skattestyrelsen lægger til grund, at M1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af GH og de bagvedliggende ejere.

Skattestyrelsen finder herefter at de bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen at M1, ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen."

I forhold til spørgsmålet om, hvorvidt en eventuel skattefordel strider mod formålet og hensigten med skattereglerne, anførte Skattestyrelsen desuden følgende:

"…

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at M1 må anses for at være retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning, se Skattestyrelsens indstilling under spørgsmål 1.

Spørger har oplyst, at der er to årsager til den påtænkte udbytteudlodning: Udvidelse af aktiviteterne og ny regulatorisk lovgivning i Land 5. Se Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 1. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at udlodningen fra Spørger til M1 er forretningsmæssigt begrundet.

Det lægges til grund som en forudsætning for Skattestyrelsens indstilling, at M1 har et forretningsmæssigt behov for den påtænkte udbytteudlodning, ligesom det lægges til grund som en forudsætning for Skattestyrelsens indstilling, at det ikke længere påtænkes at likvidere Spørger, med mindre Spørger vinder den verserende retssag om det tidligere bindende svar fra 20ff fra Skatterådet.

Der er herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse, da Skattestyrelsen finder, at den påtænkte udbytteudlodning ikke er udtryk for misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen. Skattestyrelsen finder herefter, at der ikke opnås en skattefordel, som er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c."

Desuden har Skatterådet i en række sager generelt accepteret, at en udenlandsk enhed er den retmæssige ejer af et udbytte fra sit danske datterselskab, selv om det ultimative moderselskab er hjemmehørende i et land uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, forudsat at udbyttet ikke videreudloddes længere oppe i strukturen.

Det er f.eks. tilfældet i SKM2022.95.SR (nævnt ovenfor), og den argumentation, som Skatterådet anvender i de nævnte sager, er i fuld overensstemmelse med Østre Landsrets dom i ISS-sagen.

2.2.6 Den konkrete sag

I den konkrete sag bør den påtænkte udbytteudlodning ikke være omfattet af den generelle omgåelsesklausul. Dette skyldes følgende forhold:

Skattestyrelsen såvel som Skatterådet har allerede vurderet anvendelsen af omgåelsesklausulen i 2023- afgørelsen, jf. ovenfor, og begge instanser fandt, at omgåelsesklausulen ikke fandt anvendelse i forhold til udbytteudlodningen, der blev behandlet i 2023-afgørelsen.

Med hensyn til nærværende anmodning er fakta stort set identiske med fakta i 2023-afgørelsen. Den eneste forskel er størrelsen på udbytteudlodningen og de specifikke aktiviteter, som det foreslåede udbytte skal bruges til.

På denne baggrund - og da nærværende anmodning om bindende svar er baseret på de samme generelle faktiske omstændigheder som i 2023-afgørelsen (som ikke har ændret sig) - bør det grundlag, som Skattestyrelsen såvel som Skatterådet anvendte i forbindelse med 2023-afgørelsen, finde tilsvarende anvendelse på nærværende anmodning om bindende svar.

For god ordens skyld henviser Spørger dog også til de argumenter, der tidligere er fremført i forhold til 2023- dommen, jf. 2023-afgørelsen fra Skatterådet:

For det første er de påtænkte udbytteudlodninger som beskrevet baseret på velbegrundede kommercielle grunde og overvejelser, da M1 i de seneste år har udvidet - og stadig udvider - dets forretningsmæssige aktiviteter. Hertil kommer, at GH har ambitiøse og klare planer om videreudvikling og udbygning af de aktiviteter, der udøves af M1.

M1 har desuden et nært forestående behov for yderligere finansiering for at kunne anvende [nationale-regler under national-ordning].

Anvendelsen af omgåelsesklausulen er betinget af, at hovedformålet eller et af hovedformålene med en udbytteudlodning har været at opnå en skattefordel, der strider mod indholdet af eller formålet med skattelovgivningen, og som ikke kan anses for at være reel, når alle faktiske omstændigheder tages i betragtning. I den foreliggende sag er der imidlertid ikke tvivl om, at de påtænkte udbytteudlodninger er reelle, idet provenuet fra udlodningerne som anført vil blive anvendt af M1 til udvidelse af de eksisterende aktiviteter, til investeringer og for at kunne opfylde [nationale-regler].

I henhold til aktiviteterne i M1 vil provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger blive anvendt af M1 til [udeladt] samt til at erstatte den nuværende gældsfinansiering, der blev brugt til at finansiere kapitaltilførslen til H2. Derudover er der et potentielt behov for finansiering af fremtidige opkøb/investeringer. Provenuet vil med andre ord lette reelle økonomiske forretningstransaktioner med tredjeparter. Disse transaktioner forventes at være overskudsgivende for M1. Til sammenligning står en betydelig del af de opsparede overskud i Spørgers datterselskaber i dag på diverse bankkonti, hvor de slet ikke eller kun i beskedent omfang genererer renteindkomst i Land 3. Det er således begrundet i reelle og væsentlige kommercielle grunde, at Koncernen nu ønsker at udlodde midlerne i datterselskaberne til brug for kommercielle og regulatoriske formål i M1, herunder at bruge/ distribuere nogle af de penge, der er tilgængelige i datterselskaberne i Spørger, til en udbytteudlodning til M1 med henblik på at opfylde kommercielle og lovgivningsmæssige krav til likviditet på M1-niveau.

Det følger desuden af forarbejderne til omgåelsesklausulen, at det overordnede formål hermed er at forhindre skatteydere i at indgå arrangementer, der er motiveret af et ønske om at undgå at betale skat. Som beskrevet i denne anmodning er dette ikke tilfældet i relation til de påtænkte udbytteudlodninger, da M1 har et reelt behov for midlerne til både kommercielle og regulatoriske formål. Det forhold, at M1 generelt er berettiget til at modtage skattefrit udbytte fra Spørger, ændrer ikke noget i denne henseende, da opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv er en indikation for et misbrug af reglerne, jf. Skatteministeriets udtrykkelige tilkendegivelser i denne henseende.

For det andet vil Spørger i forbindelse med anvendelsen og fortolkningen af reglerne i omgåelsesklausulen i forhold til det tidligere (likviderede) "TM2" moderselskab påpege, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan ses som en del af et arrangement eller en serie af arrangementer, der involverer den tidligere foreslåede likvidation af Spørger, som beskrevet i afgørelsen fra 20ff. Som bekendt gav Landsskatteretten M1 medhold, og Skatterådet gav også M1 medhold i 2023- afgørelsen. Desuden er Spørger rent faktisk ikke taget under likvidation.

Dette underbygges yderligere af forarbejderne til omgåelsesklausulen, hvorefter omgåelsesklausulen kan anvendes til at imødegå specifikke trin eller dele uden at påvirke andre reelle trin eller dele af et arrangement. Med andre ord, selv hvis Skattestyrelsen - på trods af 2023-afgørelsen - skulle betragte de påtænkte udbytteudlodninger som en del af et samlet arrangement, der involverer den tidligere likvidation af TM2 (hvilket både Spørger og Landsskatteretten er uenige i), er der ikke støtte for en sådan begrundelse i forarbejderne. Tværtimod anføres det yderligere i forarbejderne, at anvendelsen af regler, der adresserer omgåelse, skal være proportional med målet og tjene det specifikke formål at modvirke arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle. Der skal med andre ord anvendes et proportionalitetsprincip, når man vurderer, om omgåelsesklausulen finder anvendelse eller ej, herunder om den finder anvendelse på alle dele af et "arrangement" eller kun nogle dele. I den henseende skal det yderligere understreges, at et generelt proportionalitetsprincip også er et retsgrundlag i dansk retspraksis, og at de danske skattemyndigheder derfor er forpligtet til at foretage en proportional vurdering af de påtænkte udbytteudlodninger. I den foreliggende sag vil det klart indebære et brud på proportionalitetsprincippet, hvis de påtænkte udbytteudlodninger ses som en integreret del af likvidationen af TM2, da en sådan fortolkning for tid og evighed vil fastholde den oprindelige konklusion, som Skatterådet traf i det bindende svar fra 20ff, og ikke tage højde for den udvikling i de faktiske omstændigheder, der har fundet sted siden da, jf. nedenfor. Hertil kommer, at en sådan fortolkning ville betyde, at en multinational koncern, der har modtaget en negativ bindende forhåndsbesked på et givent tidspunkt, aldrig vil kunne omstrukturere sine aktiviteter for at imødekomme sine kommercielle behov, da sådanne kommercielle mål stadig ville blive anset for at være omfattet af omgåelsesklausulen. Det er klart, at en sådan fortolkning er forkert, og den ville ikke være proportional med formålet bag omgåelsesklausulen, som utvivlsomt er at ramme transaktioner, der udelukkende eller hovedsageligt gennemføres af skattemæssige årsager. Det er netop grunden til, at proportionalitetsprincippet er blevet understreget i forarbejderne til omgåelsesklausulen.

På denne baggrund skal Skattestyrelsen anvende en analyse, der kun bygger på eller tager hensyn til den relevante situation og de faktiske omstændigheder. Selv hvis Skattestyrelsen skulle betragte de påtænkte udbytteudlodninger som en integreret del af likvidationen af TM2, er der således ikke hjemmel til at anvende omgåelsesklausulen på de påtænkte udbytteudlodninger, da disse udgør helt nye transaktioner, der (som det også var tilfældet i forbindelse med likvidationen af TM2, jf. Landsskatterettens afgørelse) er forretningsmæssigt velbegrundede. I denne henseende bør det yderligere understreges, at indførelsen af henholdsvis [nationale-regime og nationale-krav] ikke var kendt, da TM2 blev likvideret.

For det tredje kan der ikke være tvivl om, at eksistensen af et arrangement eller en serie af arrangementer på et bestemt tidspunkt ikke kan opretholdes i tid og evighed, selv om de påtænkte udbytteudlodninger ville blive betragtet som en integreret del af den tidligere likvidation af TM2.

I den aktuelle sag blev TM2 likvideret i [dato udeladt], og på tidspunktet for de påtænkte udbytteudlodninger vil der være gået mere end [udeladt] år siden likvidationen. Historisk set har både Folketinget og Skattestyrelsen anvendt en treårig holding-periode som den relevante tidsbegrænsning for at sikre, at visse transaktioner ikke foretages med henblik på skatteunddragelse. Det gælder f.eks. i dag for holdingkrav efter fusionsskatteloven og skattefri aktieombytninger samt for visse skattefri familietransaktioner. På denne baggrund bør et lignende ræsonnement anvendes i situationer, hvor et arrangement eller en serie af arrangementer tidligere er blevet anset for at være omfattet af omgåelsesklausulen, men hvor der efterfølgende er gået mere end tre år siden gennemførelsen af arrangementet. I modsat fald vil "going concerns" ikke være i stand til at planlægge og gennemføre transaktioner, som ellers er nødvendige af kommercielle årsager for at opretholde og videreudvikle deres forretningsaktiviteter.

For det fjerde og sidste skal det fremhæves, at selv hvis Skattestyrelsen skulle finde, at de påtænkte udbytteudlodninger skal ses som en integreret del af den tidligere likvidation af TM2, har Spørgers datterselskaber siden likvidationen af TM2 og 2023-udbyttet genereret et overført overskud (som minimum) på ca. [beløb udeladt]. Med andre ord har datterselskaberne efter likvidationen af TM2 optjent midler, der mere end overstiger de påtænkte udbytteudlodninger, og også på denne baggrund ville det være uforholdsmæssigt at betragte de påtænkte udbytteudlodninger som en del af et tidligere arrangement.

På ovenstående baggrund bør der ikke være nogen tvivl om, at ligningslovens § 3 ikke bør være relevant i den foreliggende sag.

Spørgsmål 2 bør således også besvares bekræftende.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at M1 ikke er begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger fra Spørger til M1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Skattepligten til Danmark påhviler selskaber m.v. som nævnt i selskabsskattelovens § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de oppebærer udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Den umiddelbare modtager af udbyttet er M1. Spørger har oplyst, at M1 er et selskab med begrænset hæftelse, der er skattemæssigt hjemmehørende i Land 5 og underlagt Land’s selskabsbeskatning. Skattestyrelsen lægger derfor uprøvet til grund, at M1 skal anses for at være et selvstændigt skattesubjekt efter intern dansk ret.

Som udbytte henregnes alt, hvad der af et selskab udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1. Udlodningen af udbytte fra Spørger til M1 vil derfor som udgangspunkt være skattepligtig efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c., at udbytte ikke er skattepligtigt, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Der er tale om datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B.

2. Beskatningen af udbytte fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes som følge af direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den stat, hvor selskabet er hjemmehørende. Dette følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4.-5. pkt.

3. Udbytte fra det danske selskab må ikke være en videreudlodning af udbytte som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A eller 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, hvis det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11.-12. pkt. Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt., er med lov nr. 1691 af 30. december 2024 ophævet for udbytter, der udloddes den 1. januar 2025. I stedet er der indsat en betingelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., om at et dansk moderselskab eller koncernselskab skal være retmæssig ejer af udbytteudlodningen for at kunne opnå skattefrihed for udbytteudlodningen.

Det er endvidere en betingelse, at den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 ikke anvendes.

Det er oplyst, at Spørgers datterselskaber påtænkes at udlodde et samlet udbytte på [beløb udeladt] via Spørger.

Ad 1 - Datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier

Ved datterselskabsaktier forstås som udgangspunkt aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 procent af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Ved koncernselskabsaktier forstås efter aktieavancebeskatningslovens § 4 B, normalt aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31, eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31C, og hvor selskabet kan indgå i sambeskatning.

Det er oplyst, at M1 ejer samtlige anparter i Spørger. Der er derfor tale om datterselskabsaktier, og betingelsen må anses for opfyldt.

Ad 2 - Beskatningen skal frafaldes eller nedsættes i henhold til moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomst

Udbytte er skattefrit, hvis betingelserne i moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem Danmark og den stat, hvori moderselskabet er hjemmehørende, for at nedsætte eller frafalde beskatningen, er opfyldt, jf. selskabsskattelovens § 2 c, stk. 1, litra c, 3. pkt.

M1 ejer, som nævnt, 100 procent af anparterne i Spørger. Den påtænkte udlodning af udbytte kan derfor ikke undergives kildeskat i Danmark, jf. artikel 10, stk. 2, litra b, i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land 5 medmindre M1 ikke kan anses for at være den retmæssige ejer af udbyttet.

Beneficial owner

Spørgsmålet om retmæssig ejer af udlodning af udbytte er en transaktionsbestemt vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på at fastlægge, hvem der har dispositionsretten over udbyttet.

Ved lov nr. 282 af 25. april 2001 hvorved kildebeskatningen af udbytte blev genindført, blev det en betingelse for skattefritagelse, at beskatningen skal nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/datterselskabsdirektivet.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der hverken efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller moder-/ datterselskabsdirektivet er hjemmel til at fritage for beskatning af modtagen indkomst, hvis der foreligger retsmisbrug. Dette vil bl.a. være tilfældet, såfremt den umiddelbare modtager ikke kan anses for at være den retmæssige ejer.

Udtrykket "retmæssig ejer" er ikke defineret i overenskomsterne. Det følger dog af Højesterets afgørelse af den 9. januar 2023 (BS-69/2021/HJR, af 9. januar 2023), at udtrykket retmæssig ejer må forstås i lyset af OECD-modeloverenskomsten, herunder OECD’s kommentarer fra 1977 om imødegåelse af misbrug. Ved fortolkning af begrebet retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 1-2, er det derfor relevant at inddrage fortolkningsbidrag om den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, der har anvendt begrebet siden 1977. Højesterets afgørelse er offentliggjort på domstole.dk.

I OECD’s modeloverenskomst fra 1977 er det ikke nærmere præciseret, hvad der forstås ved kravet om den "retmæssige ejer". Kommentarerne til modeloverenskomsten er dog med jævne mellemrum blevet opdateret for at give visse retningslinjer om forståelse af begrebet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de senere kommentarer ved opdateringen af modeloverenskomsten i 2014 og 2017 har karakter af præciseringer, set i forhold til de oprindelige kommentarer til modeloverenskomsten fra 1977, da kommentarerne ikke indebærer en ændret forståelse af modeloverenskomstens artikel 10. Kommentarerne til den seneste opdatering af modeloverenskomsten fra 2017 kan derfor inddrages ved fortolkning af betingelsen om den "retmæssige ejer".

I kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst fra 2017 er spørgsmålet om, hvad der skal forstås ved "retmæssig ejer" nu navnlig i punkt 12, 12.1 og 12.2, 12.3, 12.4, 12.5, 12.6 og 12.7 til artikel 10.

OECD’s modeloverenskomst indeholder ikke en klar definition af begrebet "retmæssig ejer". Det fremgår af kommentarerne, at kravet blev indført i artikel 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene "udbetales…til en person, som er hjemmehørende". Kommentarerne gør det dermed klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten udbetales til en person, som er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten har indgået en overenskomst med. Den umiddelbare modtager skal hertil opfylde kravet om at være den retmæssige ejer, førend kildelandets beskatningsret skal frafaldes eller nedsættes. Se kommentarerne til OECD’s modeloverenskomst af 2017, pkt. 12.1.

Det fremgår af kommentarernes pkt. 12.1 til OECD’s modeloverenskomst fra 2017, at kravet om "retmæssig ejer" skal forstås i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, navnlig hensynet til at undgå dobbeltbeskatning, samt forhindre skatteunddragelse og omgåelse. Det vil således ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten skal frafalde sin beskatningsret alene på grundlag af den direkte modtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at formålet med kravet om "retmæssig ejer" er at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomsterne ved etablering af "kunstfærdige konstruktioner", hvor formålet er at kanalisere udbytte gennem en repræsentant, stedfortræder eller et "gennemstrømningsselskab", til en anden person, som derved opnår formålsstridige skattefordele. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomstland indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. I dette tilfælde vil der foreligge misbrug af overenskomsten, fordi den endelige modtager ikke vil være berettiget til frafald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte.

I Skatterådets afgørelser i SKM2022.95.SR, SKM2020.205.SR samt SKM2019.450.SR fremgår det, at det kan udledes ud fra praksis, at et udbyttemodtagende EU-selskab vil blive anset for at være den retmæssige ejer, hvis udbyttet ikke er ført videre - og heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre - fra det udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland, som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, som medfører, at beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes. I denne sag er der dog ikke tale om udlodning til et EU-selskab, men til et land, som har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Skattestyrelsen bemærker i øvrigt, at selv hvis udbyttet fører videre fra den umiddelbare udbyttemodtager til den endelige udbyttemodtager i et EU-land eller et land, der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, så kan der stadigvæk foreligge misbrug, hvis den endelige udbyttemodtager beskattes lempeligere end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab, og formålet med strukturen netop var at opnå en sådan lempeligere beskatning fx ved udnyttelse af overenskomstmæssige fordele.

Se endvidere SKM2021.313.SR, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet blev anset for retmæssig ejer, da Skattestyrelsen fandt det godtgjort, at kontantvederlag i forbindelse med koncernintern aktieoverdragelse ikke var bestemt til at blive videreudloddet til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark eller til et selskab, som blev beskattet lempeligere, end hvis udbyttet var modtaget direkte fra det danske selskab.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet ikke skal anses for retmæssig ejer i følgende tilfælde:

· Når den umiddelbare modtager er en mellemmand eller en repræsentant (agent eller nominee) eller

· Når der foreligger misbrug af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet (fx gennemstrømning).

Misbrug vil blandt andet foreligge, når den endelige modtager af udbyttet ikke vil være berettiget til bortfald af udbytteskat, hvis udbyttet var modtaget direkte. Når der ikke foreligger misbrug, er det således Skattestyrelsens opfattelse, at den umiddelbare modtager af udbyttet skal anses for retmæssig ejer af udbyttet, og at vurderingen af, om udbytteskatten skal nedsættes i medfør af en dobbeltbeskatningsoverenskomst eller moder-/datterselskabsdirektivet derfor skal ske på baggrund af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor den umiddelbare modtager af udbyttet er hjemmehørende.

Skattestyrelsen bemærker, at formålet med kravet om den retmæssige ejer, ikke er at ramme sædvanlige holdingstrukturer, men at forhindre misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster og af moder-/datterselskabsdirektivet.

Som tidligere nævnt, er det Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet "retmæssig ejer" er et begreb, der tager sigte på at hindre misbrug, der består i, at en person disponerer via en mellemliggende juridisk person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, med det hovedformål at opnå en overenskomstmæssig fordel, som ikke vil kunne opnås uden brug af den mellemliggende juridiske enhed.

I SKM2020.355.LSR påtænkte et ApS at udlodde 13,5 mio. kr. kontant og aktierne i to datterselskaber til et selskab i Singapore. Det var oplyst, at selskabet i Singapore efter modtagelsen af udbyttet på 13,5 mio. kr. på sigt ville videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Udlodningen var således med sikkerhed bestemt til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr. Selskabet i Singapore kunne på den baggrund ikke anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr.

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

I den konkrete sag er den umiddelbare modtager af udbyttet M1. Spørger har oplyst, at der er to årsager til den påtænkte udbytteudlodning: Udvidelse af aktiviteterne og regulatorisk lovgivning i Land 5.

Det er oplyst, at der er et behov på [beløb tudeladt] til [aktivitet udeladt], som kræver en minimumsinvestering på [beløb udeladt].

Herudover er behovet for midler til [aktivitet udeladt] opgjort til [beløb udeladt].

Det er endvidere oplyst, at der er behov for [beløb udeladt] til en kapitalforhøjelse, der er foretaget i H2, der er ejet af M1. Kapitaltilførslen blev i første omgang finansieret med et koncerninternt lån fra H7, men lånet skal nu tilbagebetales med midler fra den påtænkte udbytteudlodning.

Det er oplyst, at der er yderligere behov for [beløb udeladt] til at dække kravene i de [nationale-regler] indtil den næste potentielle udbytteudlodning. Spørger har oplyst, at en opfyldelse af de kvantitative krav i reglerne er nødvendig for, at selskabet kan benytte sig af [udeladt].

Endelig ønskes udlodning af udbytte på yderligere [beløb udeladt] til en "usikkerhedsbuffer", der efter det oplyste er nødvendig for at sikre finansiering af potentielt højere driftsudgifter end forventet.

Spørger har oplyst, at M1 ikke vil videreudlodde (eller på anden måde omdirigere) provenuet fra de påtænkte udbytteudlodninger til selskaberne i Land 1, da midlerne er nødvendige for, at selskabet kan anvende de ønskede investeringer samt anvende [nationale-regler].

Skattestyrelsen lægger i den forbindelse til grund, at M1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af GH og de bagvedliggende ejere. Det lægges endvidere til grund, at M1 er ikke pålagt nogen forpligtelse til at videreudlodde eller på anden måde videregive udbyttet modtaget fra Danmark.

I disse forhold lægges til grund som en forudsætning for indstillingen, finder Skat-testyrelsen herefter, at de bagvedliggende ejere ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning.

På denne baggrund finder Skattestyrelsen, at M1, ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Skatterådet nåede et tilsvarende resultat i SKM2002.95.SR, hvor et britisk moderselskab skulle anses for at have dispositionsretten over en påtænkt udbytteudlodning fra et dansk datterselskab, og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. Det britiske moderselskab var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

I SKM2024.65.SR fandt Skatterådet tilsvarende, at den bagvedliggende ejer ikke på forhånd eller automatisk havde disponeret over den påtænkte udbytteudlodning, og det britiske holdingselskab fandtes at være beneficial owner af en påtænkt udbytteudlodning.

Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at M1 kan anses for beneficial owner af den påtænkte udbytteudlodning.

Skattestyrelsen bemærker, at det er en forudsætning for at anse M1 for retmæssig ejer, at der ikke sker videreudlodning af beløbet, og at selskabet er i stand til at disponere over beløbet. Såfremt forudsætningen skulle briste, fordi udbyttet viser sig at blive videreudloddet fra M1 vil dette bindende svar alligevel ikke være bindende, jf. skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2.

Ad 3 Udbytte må ikke være en videreudlodning

Udbytter udloddet før 1. januar 2025

Det er Spørgers opfattelse, at den særlige omgåelsesklausul i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11.-12. pkt., ("videreudlodningsreglen"), ikke finder anvendelse på de påtænkte udlodninger fra Spørgers datterselskaber.

Følgende fremgår af værnsreglen: "4.-8. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte."

Efter det oplyste vil størrelsen på det udbytte, der udloddes til Spørger fra dets underliggende udenlandske datterselskaber afhænge af størrelsen på det udbytte, som M1 har behov for. Udbyttet fra Spørger er netop videreudlodning af udbytte, og Spørger fungerer i den forbindelse som et gennemstrømningsselskab.

I to afgørelser fra Skatterådet fandt selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt., ikke anvendelse.

I SKM2015.268.SR fandt Skatterådet, at et selskab i et DBO-land, A Ltd., ikke blev begrænset skattepligtigt til Danmark af en række udbytteudlodninger fra et dansk selskab, og at udlodningerne ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt. (nugældende 11.-12. pkt.). I sagen fandt Skatterådet, at det var afgørende for spørgsmålet om begrænset skattepligt, om der forelå misbrug af dobbeltbeskatningsoverenskomster.

I SKM2016.221.SR bekræftede Skatterådet, at Selskab A ikke var begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dagældende 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A. Det blev lagt til grund, at Selskab A opfyldte LOB-betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, hvormed udbytteskatten helt skulle frafaldes, og selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, dagældende 7. og 8. pkt. ikke fandt anvendelse. Opfyldelsen af LOB-betingelserne i dobbeltbeskatningsoverenskomsten tilsiger, at der i den konkrete situation var substans i det pågældende set up. I sagen var der oplysninger, der afkræftede formodningen om misbrug.

I den foreliggende sag ses der på baggrund af de indsendte oplysninger ikke at opnås kildeskattemæssige fordele ved, at udbyttet udloddes til det danske selskab, før det videreudloddes til M1. Da der således ikke ses at foreligge misbrug, er det Skattestyrelsens opfattelse, at de planlagte udlodninger ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt.

Der er derfor ikke begrænset skattepligt af de påtænkte udbytteudlodninger efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det er en forudsætning herfor, at udbyttet ikke bliver videreudloddet eller på anden måde overført til selskaberne i Land 1.

Udbytter udloddet efter 1. januar 2025

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt., er med lov nr. 1691 af 30. december 2024 ophævet for udbytter, der udloddes den 1. januar 2025 eller senere.

Følgende fremgår af bemærkningerne til denne lovændring: " Det foreslås, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt., ophæves. Den foreslåede ophævelse skal ses i sammenhæng med lovforslagets § 1, nr. 10, hvor det foreslås at indsætte en betingelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., om, at et dansk moderselskab eller koncernselskab skal være retmæssig ejer af udbytteudlodningen for at kunne opnå skattefrihed for udbytteudlodningen.

Den nye betingelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hindrer ligele-des, at Danmark kan bruges som gennemstrømningsland, dvs. at et udenlandsk sel-skab indskyder et dansk selskab mellem sig selv og et andet udenlandsk selskab med henblik på at kunne kanalisere midler fra dette selskab ud til sig selv gennem Danmark. Med den nye betingelse vil det danske selskab i et sådant misbrugstil-fælde skulle medregne udbytteudlodningen i den skattepligtige indkomst og der-med beskattes af indkomsten med 22 pct.

Når det danske selskab er beskattet ved modtagelsen af gennemstrømningsudbyttet, ses der ikke at være behov for, at udbyttet også beskattes ved videreudlodningen til det udenlandske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. pkt. Den-ne undtagelse fra skattefriheden for datter- og koncernselskabsudbytter til uden-landske moderselskaber m.v. kan derfor ophæves."

For udbytter, der udloddes fra de underliggende datterselskaber til Spørger efter 1. januar 2025, gælder videreudlodningsreglen derfor ikke. Til gengæld er der i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., indført en betingelse, om at det danske moderselskab skal være retmæssig ejer af det udbytte, der modtages.

I den foreliggende situation vil det danske selskab muligvis ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udbytter, som det modtager fra de underliggende datterselskaber, da udbytterne på forhånd er bestemt til at blive videreudloddet til selskabet i Land 5.

Følgende fremgår af bemærkningerne til den nye affattelse af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.: "Formålet med betingelsen om retmæssig ejer af udbyttebetalingen er at forhindre misbrug af skattefriheden for udbyttebetalinger, der følger af etablering af danske holdingselskaber, hvor et af hovedformålene er at omgå beskatningen i Danmark. Betingelsen vil ikke have betydning uden for misbrugstilfælde. Udbytteudlodninger, der akkumuleres i et dansk holdingmoderselskab og således ikke videreudloddes, vil fortsat være skattefrie for holdingmoderselskabet. Udbytteudlodningerne til et dansk moderselskab vil også fortsat være skattefrie, hvis aktionæren, der modtager de gennemstrømmede udbytter, selv ville være berettiget til skattefritagelse, eller hvis aktionæren selv beskattes af det gennemstrømmede udbytte på gennemstrømningstidspunket med mindst 22 pct. (f.eks. en fysisk person hjemmehørende i Danmark). (Skattestyrelsens understregning) Lov nr. 1691 af 30. december 2024 - L 28 2024-25).

Det fremgår således af forarbejderne til lovændringen, at betingelsen om retmæssig ejer ikke vil have betydning uden for misbrugstilfælde.

Ifølge Skattestyrelsens oplysninger ville der ikke være kildeskat på udbytteudlodninger fra datterselskaberne i henholdsvis Land 3, Land 8 og Land 2 til M1, hvis disse datterselskaber havde været ejet direkte af Land 5-Selskabet. Situationen må derfor under denne udtrykkelige forudsætning anses for at være uden for en situation med misbrug, hvorfor bestemmelsen i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., ikke ses at hindre skattefrihed af udbytteudlodningerne, såfremt disse foretages efter 1. januar 2025.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at de påtænkte udbytteudlodninger ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3.

Begrundelse

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller der som et af hovedformålene har - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angå de grænseoverskridende transaktioner, gælder dette også, såfremt de er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet, rente/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller er begrænset skattepligtige i øvrigt.

Omgåelsesklausulen anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 1.

Den skattepligtige kan nægtes fordele forbundet med en dobbeltbeskatningsoverenskomst, eksempelvis skattefritagelse, skatteudskydelse eller andre godtgørelser.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

M1 er hjemmehørende i Land 5, som [ikke er med i EU men har DBO med DK] "Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler."

(Bemærkninger til lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 1. samling)

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.

2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.

3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.

4. Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen om beneficial owner, som er afsagt d. 26. februar 2019. Se SKM2020.359.SR samt EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N Luxembourg I m.f. mod Skatteministeriet og de forenede sager C-116/16 og C117-16 Skatteministeriet mod T Danmark og Y Denmark ApS.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

1. Der skal være en skattefordel

Det er oplyst, at den tidligere ejer af Spørger, TM2, blev likvideret, hvilket fulgte efter en indskydelse af M1. Uden disse ændringer i strukturen ville udlodninger af udbytte fra Spørger have være begrænset skattepligtige i Danmark.

Med de foretagne strukturændringer i koncernen er det opnået, at fremtidige udbytteudlodninger fra Danmark ikke er begrænset skattepligtige til Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, da det umiddelbare moderselskab nu er beliggende i Land 5, hvorfor udbyttet skal nedsættes eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land 5. Der kan derfor som udgangspunkt være tale om en skattemæssig fordel. I den konkrete situation bliver M1 dog ikke begrænset skattepligtig af de påtænkte udbytteudlodninger efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 10.-11. pkt. (Se ovenfor under spørgsmål 1)

I SKM2020.355.LSR påtænkte et ApS at udlodde 13,5 mio. kr. kontant og aktierne i to datterselskaber til et selskab i Singapore. Det var oplyst, at selskabet i Singapore efter modtagelsen af udbyttet på 13,5 mio. kr. på sigt ville videreudlodde 13 mio. kr. til den ultimative ejer A med henblik på dennes køb af privat bolig. Den kontante udlodning var således med sikkerhed bestemt til at blive ført videre, med undtagelse af de 0,5 mio. kr. Selskabet i Singapore kunne på den baggrund ikke anses som retmæssig ejer af de 13 mio. kr. Kontantudlodningen til moderselskabet i Singapore kunne derfor ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktierne kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der forelå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

I den foreliggende sag er det herefter afgørende for vurderingen af spørgsmålet om retmæssig ejer, om den påtænkte udbytteudlodning er bestemt til at blive ført videre til de overliggende selskaber eller investorer i koncernstrukturen.

Skattestyrelsen lægger således til grund, at den påtænkte udbytteudlodning vil blive modtaget og anvendt til de beskrevne formål af M1.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke er grundlag for at fastslå at M1 ikke vil udøve ejerbeføjelser over den påtænkte udbytteudlodning fra Spørger. Skattestyrelsen lægger til grund, at M1, på baggrund af det oplyste, vil fungere autonomt og uafhængigt af GH og de bagvedliggende ejere. Det lægges endvidere til grund, at M1 er ikke pålagt nogen forpligtelse til at videreudlodde eller på anden måde videregive udbyttet modtaget fra Danmark.

I disse forhold lægges til grund som en forudsætning for indstillingen, finder Skattestyrelsen herefter, at de bagvedliggende ejere ikke på forhånd eller automatisk har disponeret over den påtænkte udbytteudlodning. På denne baggrund finder Skattestyrelsen, at M1 ikke kan anses for at være et gennemstrømningsselskab, som anvendes med henblik på at undgå kildebeskatning af udbytte, da den påtænkte udbytteudlodning, som anført ovenfor, ikke bliver ført videre gennem koncernen.

Ad 2 Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten

Ligningslovens § 3 anvendes dog udelukkende, hvis hovedformålet eller ét af hovedformålene med arrangementet er at opnå en uberettiget skattefordel, der bl.a. virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at M1 må anses for at være retmæssig ejer af den påtænkte udbytteudlodning, se Skattestyrelsens indstilling under spørgsmål 1.

Spørger har oplyst, at der er to årsager til den påtænkte udbytteudlodning: Udvidelse af aktiviteterne og ny regulatorisk lovgivning i Land 5. Se Skattestyrelsens indstilling til spørgsmål 1. Det er på den baggrund Skattestyrelsens opfattelse, at udlodningen fra Spørger til M1 er forretningsmæssigt begrundet.

Herudover lægges det til grund for Skattestyrelsens indstilling, at det ikke længere påtænkes at likvidere Spørger, med mindre Spørger anker og vinder retssagen om det tidligere bindende svar fra 20ff fra Skatterådet.

Der er herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse, da Skattestyrelsen finder, at den påtænkte udbytteudlodning ikke er udtryk for misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen. Skattestyrelsen finder herefter, at der ikke opnås en skattefordel, som er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c som affattet før 1. januar 2025

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enhed

er. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4.-8. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, som affattet efter 1. januar 2025

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål,

Selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

Til den skattepligtige indkomst medregnes ikke:

(…)

2)  Udbytte, som de i § 1, stk. 1, nr. 1-2 i, 3 a-5 b og 6, nævnte selskaber og foreninger mv. modtager af aktier eller andele i selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 1-2 i og 3 a-5 b, eller selskaber hjemmehørende i udlandet, når modtageren er retmæssig ejer af udbytteudlodningen.

Ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1) Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

2) Udlodning af likvidationsprovenu for tiden fra begyndelsen af det indkomstår, i hvilket ophør sker, til ophørstidspunktet fra et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, der er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 21, i det omfang udlodningen ikke overstiger minimumsindkomsten, jf. § 16 C, stk. 3.

3) Den del af minimumsindkomsten efter § 16 C, stk. 3, der ikke udloddes.

4) Udbytteskat, der tilbagebetales fra en fremmed stat, Færøerne eller Grønland vedrørende aktier, der tilhører et selskab, et investeringsinstitut med minimumsbeskatning eller en investeringsforening bortset fra en kontoførende investeringsforening, og som ikke tilfalder selskabet, instituttet eller investeringsforeningen.

5) Forskellen mellem afståelsessummen pr. aktie og den nye anskaffelsessum, når et selskab, der er skattepligtigt efter selskabsskatteloven eller fondsbeskatningsloven, har afstået skattefri porteføljeaktier som nævnt i aktieavancebeskatningslovens § 4 C og inden for 6 måneder efter afståelsen erhverver skattefri porteføljeaktier i samme selskab. Dette gælder dog kun, hvis afståelsessummen er højere end den nye anskaffelsessum og der er udloddet udbytte i perioden mellem afståelsen og erhvervelsen.

6) Værdien af en gave ved helt eller delvis vederlagsfri overdragelse af aktier m.v. i et selskab, når gaven ydes i aktionærens eller andelshaverens ideelle interesse.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 A

Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h eller 3 a-5 b, eller at datterselskabet er et tilsvarende udenlandsk selskab, der er selskabsskattepligtigt uden fritagelse i den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende, herunder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og den kompetente myndighed i denne stat skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

Stk. 3.  Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af de af moderselskabets (mellemholdingselskabets) direkte og indirekte aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab. Det gælder dog kun, hvis følgende betingelser alle er opfyldt:

1) Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B.

2) Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

3) Mellemholdingselskabet ejer ikke hele aktiekapitalen i datterselskabet, eller mellemholdingselskabet ejer hele aktiekapitalen i et datterselskab, som ikke er selskabsskattepligtigt eller er fritaget for selskabsskattepligt i Danmark eller udlandet, eller som er hjemmehørende i en stat, hvor den kompetente myndighed ikke skal udveksle oplysninger med de danske skattemyndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager.

4) Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

5) Mere end 50 pct. af aktiekapitalen i mellemholdingselskabet ejes direkte eller indirekte af selskaber m.v. som nævnt i 1. pkt., som ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab.

Stk. 4. Hvis de samme aktier som følge af stk. 3 ejes direkte af flere selskabsaktionærer omfattet af stk. 3, 1. pkt., anses aktierne for ejet direkte af den øverste aktionær.

Stk. 5. Hvis aktierne ejet af selskabsaktionærer som nævnt i stk. 3, nr. 5, er tillagt udbyttepræference, medregnes følgende aktiebesiddelser i mellemholdingselskabet ved opgørelsen i stk. 3, nr. 5:

1) Aktiebesiddelser tilhørende personlige aktionærer med bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, i selskabsaktionæren.

2) Aktiebesiddelser tilhørende personer, der er nærtstående til de personlige aktionærer, jf. ligningslovens § 16 H.

3) Porteføljeaktiebesiddelser tilhørende selskaber m.v., hvorover personkredsen nævnt i nr. 1 og 2 har bestemmende indflydelse, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6.

4) Porteføljeaktiebesiddelser tilhørende fonde m.v. stiftet af personkredsen nævnt i nr. 1 og 2, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6.

Stk. 6. Ved indeholdelse af udbytteskat efter kildeskattelovens § 65 i tilfælde, hvor en selskabsaktionær efter stk. 3 anses for at eje aktier i underliggende selskaber direkte, forpligtes selskabsaktionæren til betaling af et beløb svarende til skatteværdien af selskabsaktionærens andel af det udloddede udbytte til mellemholdingselskabet. Betalingen har ingen skattemæssige konsekvenser for betaleren eller modtageren.

Stk. 7. Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.

Aktieavancebeskatningslovens § 4 B

Ved koncernselskabsaktier forstås aktier, hvor ejeren og det selskab, hvori der ejes aktier, er sambeskattede efter selskabsskattelovens § 31 eller kan sambeskattes efter selskabsskattelovens § 31 A. Ved koncernselskabsaktier forstås desuden aktier, hvor en fond m.v. og det selskab, hvori der ejes aktier, er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, og hvor selskabet kan indgå i en sambeskatning.

Stk. 2. Koncernselskabsaktier anses for ejet direkte af de af det ejende koncernselskabs (mellemholdingselskabets) aktionærer, som er omfattet af selskabsskattelovens § 1, § 2, stk. 1, litra a, eller §§ 31 A eller 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H, og som ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab i ethvert led mellem aktionæren og mellemholdingselskabet. Det gælder dog kun, hvis alle betingelserne i § 4 A, stk. 3, nr. 1-5, er opfyldt. § 4 A, stk. 4-6, finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 3. Koncernselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer.

Dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Land 5,

[udeladt ifm. anonymisering]

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015 (L 167 2014-15, 1. samling

(…)

Omgåelsesklausulen anvendes for at imødegå arrangementer, der i deres helhed ikke er reelle. Der kan imidlertid være tilfælde, hvor enkelte trin i eller dele af et arrangement i sig selv ikke er reelle. Omgåelsesklausulen kan anvendes for at imødegå disse specifikke trin eller dele, uden at dette berører de øvrige reelle trin i eller dele af arrangementet.

Dermed vil effektiviteten af klausulen om bekæmpelse af misbrug blive størst mulig, samtidig med at det sikres, at klausulen står i et rimeligt forhold til målet.

Anvendelsen af regler om bekæmpelse af misbrug bør stå i et rimeligt forhold til målet og tjene det specifikke formål at imødegå arrangementer eller serier af arrangementer, som ikke er reelle, dvs. ikke afspejler den økonomiske virkelighed. Dette er tilfældet, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

(…)

Det påhviler skattemyndighederne at foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurdering af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod indholdet eller formålet med direktivet.

(…)

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 1726 af 27. december 2018 (L 28 2018)

(…)

De foreslåede bestemmelser indebærer ingen ændringer i den materielle vurdering af misbrug, som anvendes i den gældende omgåelsesklausul.

(…)

Bemærkninger til lov nr. 1254 af 18. december 2012 (L 10 2012-13)

(…)

Gennemstrømningsselskaber. Danmark udnyttes i flere tilfælde som led i skatteplanlægning, hvor et selskab i et fremmed land etablerer et dansk selskab, som ikke har andet formål end at investere i selskaber i et andet fremmed land. Selskabet i det førstnævnte land modtager i så fald udbytter fra selskaberne i det andet fremmede land gennem et dansk selskab med det formål at nedsætte den beskatning, som det andet fremmede land ville gennemføre, hvis udbyttet blev betalt direkte.

(…)

En del af udlandets investeringer i Danmark er såkaldte gennemstrømningsinvesteringer. Det er altså investeringer fra et selskab i et fremmed land i et dansk holdingselskab, der videreinvesterer midlerne i et andet fremmed land. Gennemstrømningsinvesteringer er karakteriseret ved, at det danske holdingselskab ikke har realøkonomisk aktivitet her i landet og normalt ikke ejer andre danske selskaber med sådan aktivitet her i landet. I så fald kan investeringen gennem Danmark være begrundet med det formål at spare i skat i det land, hvor der investeres i, fordi Danmark har en gunstig dobbeltbeskatningsoverenskomst med dette land, og gunstige danske skatteregler tillader benyttelsen af Danmark som gennemstrømningsland.

(…)

Det danske gennemstrømningsselskab modtager altså udbytte, som er optjent af et selskab i ét fremmed land (investeringslandet), og videreudlodder udbyttet til et andet selskab i et andet fremmed land (investorlandet).

Det kan f.eks. være fordelagtigt, hvis investorlandet har den politik, at dets dobbeltbeskatningsoverenskomster skal give landet ret til at opkræve 15 pct. kildeskat af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til udenlandske selskaber. Hvis investorlandet har fået gennemført denne politik i dets dobbeltbeskatningsoverenskomst med investeringslandet, betyder det, at hvis et selskab fra investorlandet investerer direkte i et selskab i investeringslandet, har investeringslandet også ret til at beskatte udbytte, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i investorlandet, dog så skatten højst må udgøre 15 pct. af udbyttet.

Investorselskabet kan i stedet foretage investeringen gennem et dansk gennemstrømningsselskab med det formål, at udbyttet fra investeringslandet i stedet bliver omfattet af dette lands dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Hvis denne overenskomsts artikel om udbytte er udformet efter OECD-modellen, må investeringslandet højst opkræve en kildeskat på 5 pct. af udbyttebetalinger fra selskaber i dette land til danske selskaber.

(…)

Lovforslaget har til formål at imødegå denne anvendelse af danske selskaber til at omgå andre landes beskatning. Det sker ved at ændre selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, så Danmark opkræver den skat af videreudlodningen af udbyttet, som Danmark har ret til at opkræve efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten.

(…)

3.2.2. Lovforslaget

Den foreslåede ændring medfører, at fritagelsen fra begrænset skattepligt af udbytter fra et dansk selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, ikke gælder i tilfælde, hvor beskatningen skal nedsættes efter en dansk dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor udbyttemodtageren er hjemmehørende, såfremt det udloddede udbytte hidrører fra udbytte, som det danske udbytteudloddende selskab selv har modtaget fra et udenlandsk selskab under omstændigheder, hvor det danske selskab ikke er retmæssig ejer af udbyttet.

I så fald skal udbyttet beskattes som udgangspunkt med 27 pct., som dog nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbyttet, er hjemmehørende, under forudsætning af at dette selskab er retmæssig ejer af udbyttet. (Skattestyrelsens understregning)

Det er SKAT, som skal afgøre, om det danske selskab er retmæssig ejer eller ej af det udbytte, som det har modtaget fra et selskab i et fremmed land, og som det videreudlodder til et selskab i et andet fremmed land. Ved afgørelsen skal der lægges vægt på de faktiske forhold i den enkelte sag, hvor der ses på, om det danske selskab er etableret af selskabet i det andet fremmede land med henblik på at opnå fordele efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, som selskabet i det andet fremmede land ikke ville kunne opnå selv, og om selskabet i det andet fremmede land udøver en kontrol over det danske selskab, som ligger ud over den planlægning og styring på koncernplan, som sædvanligvis forekommer i internationale koncerner. Der ses således på, om selskabet i det andet fremmede land på forhånd har tilrettelagt dispositionerne således, at det danske selskab reelt ikke har nogen adgang til at råde over det udbytte, som det modtager fra selskabet i det førstnævnte fremmede land.

(…)

Specielle bemærkninger

Den foreslåede ændring af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, medfører en begrænsning i visse tilfælde af den nuværende skattefrihed for et udenlandsk moderselskab, som modtager udbytte fra et dansk datterselskab.

Skattefriheden skal ikke gælde, hvis det danske datterselskab udlodder udbytte til et selskab i ét fremmed land, og der er tale om videreudlodning af udbytte, som det danske selskab selv har modtaget fra et selskab i et andet fremmed land, og det danske selskab ikke kan anses som retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Tilsvarende skal gælde, hvor det udloddende danske selskab har modtaget udbyttet fra udlandet gennem et eller flere andre danske selskaber.

Betingelsen om retmæssig ejer fremgår af dobbeltbeskatningsoverenskomsternes udbytteartikel, hvis denne er udformet i overensstemmelse med artikel 10 i OECD's model til sådanne aftaler. Betingelsen er dog ikke udtrykkeligt nævnt i ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster, idet betingelsen først blev indsat i OECD-modellen i 1977. Ældre dobbeltbeskatningsoverenskomster fortolkes dog i overensstemmelse med den nyeste OECD-model.

Betingelsen om retmæssig ejer er nærmere beskrevet i bemærkningerne til OECD-modellen. Betingelsen medfører, at en dobbeltbeskatningsoverenskomst mellem to lande ikke forpligter det ene land til at nedsætte dets beskatning af udbytter, som et selskab i dette land udlodder til et selskab i det andet land, hvis selskabet i det andet land blot fungerer som en gennemstrømningsenhed (conduit) for en anden person eller et andet selskab, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Et gennemstrømningsselskab kan ikke anses som retmæssig ejer, hvis det - skønt det er den formelle ejer - reelt har meget snævre beføjelser, som - i relation til den pågældende indkomst - gør det til en administrator, der handler på vegne af andre parter.

 

I tilfælde, hvor det danske selskab stort set ikke har anden virksomhed end at modtage udbytte direkte eller indirekte fra ét fremmed land og videreudlodde udbyttet til et andet fremmed land, kan det danske selskab ikke anses som retmæssig ejer.

Lovændringen medfører, at det udenlandske selskab, som modtager udbytter fra det danske selskab, i så fald skal være begrænset skattepligtigt af de modtagne udbytter, og det danske selskab skal opkræve udbytteskat af udbyttet.

Udbytteskatten er som udgangspunkt 27 pct., men skatten nedsættes til den procentsats, der er aftalt i dobbeltbeskatningsoverenskomsten med det land, hvor det selskab, der modtager udbytte fra det danske selskab, er hjemmehørende, under forudsætning af at det modtagende selskab er retmæssig ejer af udbyttet.

Den foreslåede begrænsning gælder ikke i tilfælde, hvor videreudlodningen af udbytte er omfattet af EU's moder/datterselskabsdirektiv. (Skattestyrelsens understregninger)

(…)

Bemærkninger til lov nr. 1691 af 30. december 2024 (L 28 2024-25)

Til selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c

Det foreslås, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. og 12. pkt., ophæves.

Den foreslåede ophævelse skal ses i sammenhæng med lovforslagets § 1, nr. 10, hvor det foreslås at indsætte en betingelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., om, at et dansk moderselskab eller koncernselskab skal være retmæssig ejer af udbytteudlodningen for at kunne opnå skattefrihed for udbytteudlodningen.

Den nye betingelse i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt., hindrer ligeledes, at Danmark kan bruges som gennemstrømningsland, dvs. at et udenlandsk selskab indskyder et dansk selskab mellem sig selv og et andet udenlandsk selskab med henblik på at kunne kanalisere midler fra dette selskab ud til sig selv gennem Danmark. Med den nye betingelse vil det danske selskab i et sådant misbrugstilfælde skulle medregne udbytteudlodningen i den skattepligtige indkomst og dermed beskattes af indkomsten med 22 pct.

Når det danske selskab er beskattet ved modtagelsen af gennemstrømningsudbyttet, ses der ikke at være behov for, at udbyttet også beskattes ved videreudlodningen til det udenlandske selskab efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 11. pkt. Denne undtagelse fra skattefriheden for datter- og koncernselskabsudbytter til udenlandske moderselskaber m.v. kan derfor ophæves.

Til nr. 2

Udenlandske selskaber m.v. skal efter selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt., betale en skat til Danmark på 22 pct. af modtagne aktieudbytter, medmindre andet følger af reglerne i selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 3.-8. pkt. Det foreslås i selskabsskattelovens § 2, stk. 8, 2. pkt., at ændre »3.-8. pkt.« til »3.-10. pkt.«.

Til selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, 1. pkt.

(…)

Formålet med betingelsen om retmæssig ejer af udbyttebetalingen er at forhindre misbrug af skattefriheden for udbyttebetalinger, der følger af etablering af danske holdingselskaber, hvor et af hovedformålene er at omgå beskatningen i Danmark. Betingelsen vil ikke have betydning uden for misbrugstilfælde. Udbytteudlodninger, der akkumuleres i et dansk holdingmoderselskab og således ikke videreudloddes,

vil fortsat være skattefrie for holdingmoderselskabet. Udbytteudlodningerne til et dansk moderselskab vil også fortsat være skattefrie, hvis aktionæren, der modtager de gennemstrømmede udbytter, selv ville være berettiget til skattefritagelse, eller hvis aktionæren selv beskattes af det gennemstrømmede udbytte på gennemstrømningstidspunket med mindst 22 pct. (f.eks. en fysisk person hjemmehørende i Danmark)

(…)

Praksis

Kommentarer til OECD’s Modeloverenskomst 2017, artikel 10

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-staterNote 5), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"Note 6, at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhængeNote 7, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).

Højesterets dom af 9. januar 2023 i sag BS-69/2021/HJR

Sagerne angik navnlig, om NetApp Denmark ApS og TDC A/S havde pligt til at indeholde udbytteskat af udlodninger til udenlandske moderselskaber. Sagerne skulle bedømmes efter dan sk skattelovgivning, EU’s direktiv om en fælles beskatningsordning for moder - og datterselskaber fra forskellige medlemsstater samt dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem Danmark og henholdsvis Cypern, Luxembourg og USA.  

I dommen tog Højesteret stilling til, hvornår et udenlandsk moderselskab er "retmæssig ejer" ("beneficial owner") efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne, og hvornår der foreligger retsmisbrug efter EU-direktivet. Højesteret foretog herefter en konkret vurdering af de enkelte udlodninger.

Efter resultatet af disse vurderinger havde skattemyndighederne et krav mod NetApp Denmark for ikke indeholdt udbytteskat. Højesteret fastslog, at kravet efter opkrævningsloven skulle tillægges renter og rentes rente, uanset at NetApp Denmark - som følge af, at selskabet fik medhold i Landsskatteretten og til dels i landsretten - ikke havde haft mulighed for at deponere de omstridte beløb og herved undgå forrentning, mens sagen verserede. Højesteret udtalte, at der er anledning for lovgivningsmagten til at forholde sig til, om sådanne konsekvenser af opkrævningsloven er ønskelige.

SKM2016.221.SR

Skatterådet bekræfter, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., af udbytte i form af videreudlodning fra Selskab B af likvider og en fordring mod Selskab A.

Der lægges vægt på, at repræsentantens oplysninger lægges til grund om, at Selskab A, er omfattet af artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA, således at udbytteskatten helt skal frafaldes, og dermed finder selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 7. og 8. pkt., ikke anvendelse.

Endvidere bekræfter Skatterådet, at Selskab A ikke er begrænset skattepligtig, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, af evt. maskeret udbytte samt udlodning af en fordring.

Skatterådet lægger vægt på, at evt. maskeret udbytte og udlodning af en fordring er udlodning fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, og beskatningen af udbytte omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

Afslutningsvis bekræfter Skatterådet, at der kan gives skattefrit tilskud, jf. selskabsskattelovens § 31 D, fra Selskab B til dets søsterselskab Selskab C, da det fælles moderselskab Selskab A er omfattet af betingelserne for frafald eller nedsættelse af udbyttebeskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og USA.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser..

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2021.313.SR

H-koncernen påtænkte at gennemføre en række transaktioner for at reducere antallet af juridiske enheder i koncernen. En af transaktionerne var et koncerninternt salg af aktierne i et dansk selskab fra et selskab i Storbritannien til et selskab i Schweiz (Spørger). Vederlaget for overdragelsen af aktierne ville ske som kontantbetaling.

Vederlaget skulle efterfølgende udloddes op gennem koncernstrukturen, og slutteligt ende hos Spørger.

Spørger ønskede at vide om provenuet ved salget af aktierne kunne anses som udbytte, jf. reglerne i selskabsskattelovens § 2 D. Desuden ønskede Spørger at vide, om omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 ville finde anvendelse på transaktionen.

Skatterådet kunne bekræfte, at selskabsskattelovens § 2 D ikke ville finde anvendelse, idet det sælgende selskab opfyldte betingelserne for at modtage skattefrit udbytte fra det danske selskab umiddelbart inden den påtænkte overdragelse, jf. undtagelsesbestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 D, stk. 1, 2. pkt. Der var endvidere ikke tale om salg til et tomt selskab, jf. selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2.

Endelig kunne Skatterådet bekræfte, at ligningslovens § 3 ikke ville finde anvendelse, idet der ikke blev opnået skattemæssige fordele ved arrangementet, som strider mod hensigten med hverken direktiverne, dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller dansk skatteret.

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2022.200.SR

Spørgsmål om forskellige omstruktureringer kunne ikke besvares med fornøden sikkerhed, idet sag vedrørende samme omstruktureringer verserede ved Skatteankestyrelsen. Anmodning om bindende svar blev afvist.

Spørgsmål 1 vedrørte, hvorvidt betingelserne for en skattefri aktieombytning uden tilladelse i spørgers selskab H1 var opfyldt og dermed ikke ville medføre beskatning af spørger eller hans selskab. Skatterådet afviste spørgsmål 1 med henvisning til, at der verserede en sag ved Skatteankestyrelsen vedrørende de samme transaktioner.

Skatterådet afviste at besvare spørgsmål 2, idet spørgsmålet kun skulle besvares ved et bekræftende svar på spørgsmål 1.

Spørgsmål 3 vedrørte, hvorvidt en fusion mellem to selskaber i samme koncern kunne foretages skattefrit uanset, at antallet af udstedte vederlagsaktioner ikke blev fastsat på markedsvilkår.

Skatterådet afviste spørgsmålet, da det ikke var muligt at besvare spørgsmålet uden at inddrage samme faktum og transaktioner, som var en del af den førnævnte verserende klagesag ved Skatteankestyrelsen. Endvidere var det Skatterådets opfattelse, at Spørger ønskede bindende svar på flere alternative måder at gennemføre en given disposition på. Dette ville - efter Skatterådets opfattelse - få karakter af rådgivning, hvorfor spørgsmål 3 alene kunne afvises af den årsag.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Skatteforvaltningslovens § 25, stk. 2

Et svar er ikke bindende, i det omfang der er sket ændringer i forudsætninger, som har været afgørende for indholdet af svaret, herunder ændringer i love eller bekendtgørelser, der har ligget til grund for svaret. Det samme gælder, i det omfang svaret viser sig at være i strid med EU-retten.

Forarbejder

Bemærkninger til ligningslovens § 3 - Lov nr. 540 af 29. april 2015 (L 167 2014-15, 1. samling)

(…)

Omgåelsesklausulen vedrørende direktiverne og omgåelsesklausulen vedrørende dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt. Det er imidlertid vurderingen, at der ikke er væsentlig forskel på de to omgåelsesklausuler. Efter ordlyden af den af EU vedtagne omgåelsesklausul gælder den ikke, hvis transaktionen eller arrangementet er udtryk for reel økonomisk aktivitet. Dette kan formentlig indfortolkes i den af OECD foreslåede omgåelsesklausul i kraft af henvisningen til hensigten og indholdet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten. En sådan hensigt og formål omfatter tilvejebringelse af traktatmæssig beskyttelse for at undgå dobbeltbeskatning i tilfælde af personer, som reelt er engageret i god tro i  grænseoverskridende handel og investeringer. Hvorvidt der eventuelt måtte være forskel på de to omgåelsesklausuler er et spørgsmål, der må afklares i domspraksis, herunder ved forelæggelse for EU-domstolen.

(…)

Bilag 1 (Høringsskema) til lov nr. 540 af 29. april 2015 - L 167 2014-15, 2. samling

DVCA’s bemærkninger

(…)

Det opfordres til at blive afklaret, hvad der nærmere skal forstås ved en "objektiv analyse", og hvordan dette eventuelt måtte afvige fra SKATs sædvanlige analyser.

(…)

Skatteministerens kommentarer

(…)

Ved en objektiv analyse forstås en analyse, som udelukkende bygger på eller tager hensyn til de relevante faktiske forhold og omstændigheder.

(…)

FSR’s bemærkninger

(…)

FSR finder det betænkeligt, at omgåelsesklausulerne vedrørende direktiverne og dobbeltbeskatningsoverenskomsterne er formuleret forskelligt, da man herefter er overladt til domstolene for at få fastlagt retstilstanden i stedet for en afklaring via lovgivning.

(…)

FSR anfører, at for virksomheder er skat en omkostning, som ønskes minimeret inden for lovens rammer.

Medfører omgåelsesklausulen, at regelanvendelse kan tilsidesættes, hvorved omgåelsesklausulen har forrang for øvrige regler. Et eksempel kunne være tilskudsreglerne efter selskabsskattelovens § 31 D.

(…)

Skatteministerens kommentar

(…)

De foreslåede omgåelsesklausuler skal hindre skattepligtige i at foretage dispositioner, der går ud på at undgå at betale skat. De skattepligtige, der disponerer på baggrund af velbegrundede kommercielle årsager, har ikke grund til at bekymre sig om reglerne.

(…)

Minimering af skattebetalingen er ikke en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opfyldelsen af objektive kriterier ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne.

(…)

Praksis

SKM2022.95.SR

Spørger (H3) var et dansk selskab, som ønskede bekræftet at en påtænkt udbytteudlodning til dennes moderselskab (H2) beliggende i Storbritannien ikke var begrænset skattepligtig til Danmark. Det var oplyst at den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2, som var udset til at forestå koncernens ekspansion, til opkøb og investeringer af nye driftsdatterselskaber. Skatterådet fandt at H2 ikke var begrænset skattepligtig til Danmark af den påtænkte udbytteudlodning. Skatterådet lagde i sin vurdering vægt på, at den påtænkte udbytteudlodning ikke ville blive videreudloddet til de bagvedliggende ejere, som var hjemmehørende på De britiske Jomfruøer. Skatterådet fandt endvidere, at H2 ikke kunne anses for at være et gennemstrømningsselskab da den påtænkte udbytteudlodning skulle anvendes af H2 til de beskrevne formål. På denne baggrund fandt Skatterådet, at H2 skulle anses for at have dispositionsretten over den påtænke udbytteudlodning og derfor skulle anses for at være den retmæssige ejer. H2 var derfor ikke begrænset skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2020.355.LSR

Kontantudlodning til moderselskab i Singapore kunne ikke ske uden indeholdelse af kildeskat, da moderselskabet ikke var retmæssig ejer. Datterselskabsaktier kunne derimod udloddes uden indeholdelse af kildeskat, idet det var oplyst, at der ikke ville ske videreudlodning. Det kunne derfor ikke konstateres, at der foreslå misbrug af de fordele som følger af dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Singapore.

SKM2020.205.SR

H1 (spørger) indgik i en koncern (Koncernen), som ejede flere driftsejendomme i udlandet, primært X-land. Koncernens ultimative moderselskab var registreret på Jersey og børsnoteret på to europæiske børser..

I koncernen indgik også et operativt administrations- og holdingselskab i Nederlandene (H11), som udgjorde koncernens administrative hovedkontor med 24 fuldtidsansatte medarbejdere inden for Finans, M&A, Legal og IT, herunder bl.a. koncernens CEO, CFO og "Head of Legal & Compliance".

Spørger ønskede Skatterådets bekræftelse på, at en udbytteudlodning til selskabets moderselskab i Cypern kunne ske uden at moderselskabet blev begrænset skattepligtig af udbyttet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, samt at arrangementet ikke var omfattet af den generelle anti-omgåelsesregel i ligningslovens § 3.

Det blev fundet godtgjort, at udbyttet fra H1 til det cypriotiske moderselskab ville blive videreudloddet til dette selskabs moderselskab i Nederlandene, dvs. det administrative hovedkontor H1, men at udbyttet herfra ikke var bestemt til at blive videreudloddet til selskaber, som enten er beliggende i et land uden for EU og som ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, eller som i øvrigt udnytter overenskomstmæssige fordele til at opnå en lempeligere beskatning end hvis investeringen i Danmark var sket direkte i H1.

Det blev endvidere fundet godtgjort, at arrangement var reelt og forretningsmæssigt begrundet og ikke havde til formål at omgå dansk beskatning af udbytter.

Der kunne derfor svares ja til de stillede spørgsmål.

SKM2019.450.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab beliggende i EU ikke var begrænset skattepligtigt til Danmark af udloddet udbytte for 2018 og 2019 fra A ApS, idet selskabet blev anset for retmæssig ejer af de modtagne udbytter og der ikke var omstændigheder ved udlodning af udbytterne der gjorde, at disse kunne omfattes af omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3.

EU-domstolens dom i de forenede sager C-115/16, C-118/16, C-119/16 og C-299/16 N EU-land 1 m.fl. mod Skatteministeriet

(…)

124 Som det fremgår af Domstolens praksis, kræves der med henblik på at bevise, at der foreligger misbrug, dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel (dom af 14.12.2000, Emsland-Stärke, C-110/99, EU:C:2000:695, præmis 52 og 53, og af 12.3.2014, O. og B., C-456/12, EU:C:2014:135, præmis 58).

125    Det er således undersøgelsen af disse sammenfaldende omstændigheder, som gør det muligt at efterprøve, om de elementer, der udgør misbrug, foreligger, og navnlig om de pågældende erhvervsdrivende har foretaget rent formelle eller kunstige transaktioner, der savner enhver økonomisk og forretningsmæssig begrundelse, med det hovedformål at opnå en uretmæssig fordel (jf. i denne retning dom af 20.6.2013, Newey, C-653/11, EU:C:2013:409, præmis 47-49, af 13.3.2014, SICES m.fl., C-155/13, EU:C:2014:145, præmis 33, og af 14.4.2016, Cervati og Malvi, C-131/14, EU:C:2016:255, præmis 47).

(…)

139 Henset til samtlige disse elementer skal det første spørgsmål, litra d)-f), i sag C-115/16, sag C-118/16 og sag C-119/16, det første spørgsmål, litra d) og e), i sag C-299/16 og det fjerde spørgsmål i sag C-115/16 og sag C-118/16 besvares med, at det med henblik på at bevise, at der foreligger retsmisbrug, kræves dels et sammenfald af objektive omstændigheder, hvoraf det fremgår, at det formål, som EU-lovgivningen forfølger, ikke er opnået, selv om betingelserne i denne lovgivning formelt er overholdt, dels et subjektivt element, der består i en hensigt om at drage fordel af EU-lovgivningen ved kunstigt at skabe de betingelser, der kræves for at opnå denne fordel. Den omstændighed, at en række holdepunkter foreligger, kan godtgøre, at der foreligger retsmisbrug, forudsat at disse holdepunkter er objektive og samstemmende. Sådanne holdepunkter kan bl.a. være, at der findes gennemstrømningsselskaber, som ikke har nogen økonomisk begrundelse, og den rent formelle karakter af en koncerns struktur, af den finansielle konstruktion og af lån. Den omstændighed, at den medlemsstat, hvorfra renterne hidrører, har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med den tredjestat, hvor det selskab, som er renternes retmæssige ejer, er hjemmehørende, er uden betydning for en eventuel konstatering af, at der foreligger retsmisbrug.

EU-domstolens dom af 26. februar 2019 i de forenede sager C-116/16 (T Denmark) og C-117/16 (Y Denmark)

86 Domstolen bemærkede ganske vist i præmis 42 i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408), at retssikkerhedsprincippet er til hinder for, at direktiver i sig selv kan skabe forpligtelser for borgerne, og at de derfor ikke som sådan kan påberåbes af medlemsstaten over for borgerne.

87 Domstolen bemærkede endvidere, at en sådan konstatering ikke berører forpligtelsen for alle myndigheder i en medlemsstat til ved anvendelsen af national ret i videst muligt omfang at fortolke denne i lyset af direktivers ordlyd og formål for at fremkalde det med direktiverne tilsigtede resultat, idet disse myndigheder således har mulighed for at gøre en overensstemmende fortolkning af national ret gældende over for borgerne (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 45 og den deri nævnte retspraksis).

88 Det var på grundlag af disse betragtninger, at Domstolen opfordrede den forelæggende ret til at undersøge, om der i dansk ret fandtes en almindelig bestemmelse eller grundsætning, hvorefter der gjaldt et forbud mod retsmisbrug, eller andre bestemmelser om skattesvig eller skatteunddragelse, som kunne fortolkes i overensstemmelse med den bestemmelse i direktiv 90/434, hvorefter en medlemsstat i det væsentlige kan nægte at indrømme den fradragsret, der er fastsat i dette direktiv, såfremt der er tale om en transaktion, der som sit væsentligste formål har en sådan svig eller unddragelse, og dernæst i givet fald at undersøge, om betingelserne for at anvende disse nationale bestemmelser var opfyldt i hovedsagen (jf. i denne retning dom af 5.7.2007, Kofoed, C-321/05, EU:C:2007:408, præmis 46 og 47).

89 Selv hvis det i hovedsagerne skulle vise sig, at national ret ikke indeholder regler, der kan fortolkes i overensstemmelse med artikel 1, stk. 2, i direktiv 90/435, kan det - uanset hvad Domstolen udtalte i dom af 5. juli 2007, Kofoed (C-321/05, EU:C:2007:408) - imidlertid ikke heraf udledes, at de nationale myndigheder og domstole er forhindret i at nægte at indrømme den fordel, der følger af den ret til fritagelse, der er fastsat i dette direktivs artikel 5, i tilfælde af svig eller retsmisbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 54).

90 En nægtelse, der under sådanne omstændigheder gøres gældende over for en skattepligtig person, kan ikke henføres til den situation, som er omhandlet i nærværende doms præmis 86, idet en sådan nægtelse stemmer overens med det generelle EU-retlige princip om, at ingen kan gøre EU-retten gældende med henblik på at muliggøre svig eller misbrug (jf. analogt dom af 18.12.2014, Schoenimport Italmoda Mariano Previti m.fl., C-131/13, C-163/13 og C-164/13, EU:C:2014:2455, præmis 55 og 56 og den deri nævnte retspraksis).

(…)

103 Den kunstige karakter af et arrangement kan ligeledes underbygges ved, at den pågældende koncern er tilrettelagt således, at det selskab, der modtager det udbytte, der betales af debitorselskabet, selv skal videreudlodde dette udbytte til et tredje selskab, som ikke opfylder betingelserne for anvendelse af direktiv 90/435, hvilket medfører, at dette selskab alene oppebærer en ubetydelig skattepligtig indkomst, når det opererer som gennemstrømningsselskab for at muliggøre pengestrømmen fra debitorselskabet til den enhed, som er de overførte beløbs retmæssige ejer.

104 Den omstændighed, at et selskab opererer som gennemstrømningsselskab, kan godtgøres, såfremt selskabets eneste aktivitet er at modtage udbyttet og videreudlodde det til den retmæssige ejer eller til øvrige gennemstrømningsselskaber. Den manglende faktiske økonomiske aktivitet skal i denne henseende i lyset af de særlige kendetegn ved den pågældende økonomiske aktivitet udledes af en undersøgelse af samtlige relevante elementer vedrørende bl.a. driften af selskabet, dets regnskab, strukturen af selskabets omkostninger og de reelt afholdte udgifter, det personale, som selskabet beskæftiger, og de lokaler og det udstyr, som det råder over.

105 Der kan endvidere findes holdepunkter for, at der foreligger et kunstigt arrangement, i den omstændighed, at der findes forskellige kontrakter mellem de selskaber, der er involveret i de omhandlede finansielle transaktioner, som giver anledning til pengestrømme inden for koncernen, samt i fremgangsmåden for transaktionernes finansiering, i vurderingen af de mellemliggende selskabers egenkapital og i gennemstrømningsselskabernes manglende beføjelser til at råde økonomisk over det modtagne udbytte. I denne henseende er det ikke alene en kontraktuel eller juridisk forpligtelse for det selskab, der modtager udbyttet, til at videreudlodde det til tredjemand, der kan udgøre et sådant holdepunkt, men ligeledes den omstændighed, at dette selskab, uden at være bundet af en sådan kontraktuel eller juridisk forpligtelse, »substantielt«, således som den forelæggende ret har anført det, ikke har rettighederne til at bruge og nyde dette udbytte.

106 Sådanne holdepunkter kan i øvrigt bestyrkes i tilfælde af sammenfald eller tidsmæssig nærhed mellem på den ene side ikrafttrædelsen af ny vigtig skattelovgivning, såsom den i hovedsagerne omhandlede danske lovgivning eller den i nærværende doms præmis 51 nævnte amerikanske lovgivning, og på den anden side iværksættelsen af komplekse finansielle transaktioner og ydelsen af lån inden for samme koncern.