Spørgsmål:

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Spørgers afståelse af kapitalandele i H1 ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I?

Svar:

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger og de øvrige aktionærer i H1 solgte i 20xx deres kapitalandele i H1 til G1.

Etablering af ejerstrukturen pr. 20xx

Ejerstrukturen pr. 20xx, hvor H1 blev solgt til G1, blev etableret 6 år tidligere.

Dengang solgte "K" via sit 100 % ejede selskab, H4, samtlige aktier i D1 og D2 til H1.

H1 var et nystiftet selskab stiftet af H2. H2 er ultimativt ejet og kontrolleret af den udenlandske kapitalfond "Fonden". Se ejerstrukturen nedenfor.

Der foreligger ikke oplysninger om deltagerne i Fonden mht. skattepligtig til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, eller § 31 A eller § 32, fondsbeskatningslovens § 1 eller ligningslovens § 16 H.

 

I forbindelse med salget indgik H2, H4, Spørger og "J" en ejeraftale, der indebar, at der skulle tegnes nye kapitalandele i H1.

For H4’s vedkommende skulle en del af salgssummen for ovennævnte kapitalandele geninvesteres ved tegning af kapitalandele i H1. Se om ejeraftalen og tegningen af kapitalandele nedenfor.

Spørger ejede 2 % af kapitalandelene i H1 ved salget til G1 i 20xx, mens H2 (Fonden) ejede 69 % og H3 ejede 29 %.

I forbindelse med salget geninvesterede Spørger en betydelig del af salgssummen i det erhvervende selskab, G1.

Ejeraftale af 6 år før 20xx

I forbindelse med, at H4 solgte sine kapitalandele i D1 og D2 blev der indgået en aftale mellem H4 (Seller), H2 (Fonden), J og Spørger. J deltager i ledelsen af de nævnte selskaber som direktør og bestyrelsesmedlem.

Ejeraftalen angår bl.a. tegning af aktier, "Corporate governance" (virksomhedsledelse) og konkurrenceklausuler.

Det fremgår af ejeraftalens præambel afsnit B, at en vis del af H1’s overtagelse af D1 og D2 vil være gældsfinansieret, og at ejeraftalens parter er bekendt hermed. "Vendor loanet", jf. nedenfor, er ikke omfattet af ejeraftalen.

I hovedtræk har parterne i ejeraftalen aftalt følgende:

• At parterne med ejeraftaleren aftaler vilkår og betingelser for virksomhedsledelse (governing) af deres fælles investering i H1 (det øverste selskab i investeringen). Ejeraftalen gælder for alle aktionærer, jf. ejeraftalen.
• At aktionærerne sigter mod at realisere den økonomiske værdi af deres kapitalandele i H1 ved et efterfølgende salg til en strategisk eller finansiel investor. Fonden skal stå for forhandlinger mv. i forbindelse med "Exit", jf. ejeraftalen.
• At H4 og Spørger skal tegne A- og B-kapitalandele til nærmere angivne tegningskurser, jf. ejeraftalen. Se tabel 1 nedenfor.
• At A-, B- og C-kapitalandelene har samme rettigheder. Det er dog i ejeraftalen aftalt, at der fra B-kapitalandelene skal overføres en i aftalen defineret "Liqudity Preference" til C-kapitalandelene. Liqudity Preferencen opgøres som 20 % af salgsprovenuet mv., der tilfalder B-kapitalandelene, fratrukket 3 gange egenkapitalinvesteringen, jf. ejeraftalen.
• At aktionærerne har aftalt, at de skal udnytte deres aktionærrettigheder i overensstemmelse med ejeraftalen, business plan mv., jf. ejeraftalen.
• At bestyrelserne for selskaberne omfattet af investeringen hver skal bestå af tre medlemmer. Bestyrelserne skal følge respektive procedurer, der er aftalt i ejeraftalen, jf. ejeraftalen.
• At bestyrelsesmedlemmerne vælges ved simpelt flertal af aktionærerne. Fonden har dog ret til at udpege eller afskedige to bestyrelsesmedlemmer, og H4 har ret til at udpege eller afskedige et bestyrelsesmedlem, jf. ejeraftalen. Endvidere skal aftaleparterne sikre, at deres respektive udpegede bestyrelsesmedlemmer efterlever ejeraftalen, jf. ejeraftalen.
• At bestyrelserne for de pågældende selskaber udpeger respektive direktioner bestående af 1-3 medlemmer. Hver direktion skal have forudgående godkendelse af transaktioner som anført i de obligatoriske procedurer for den pågældende direktion, medmindre transaktionerne fremgår af den "Business plan", der ligeledes skal udarbejdes ifølge ejeraftalen.
• At direktionerne i selskaberne, der er omfattet af investeringen, i samarbejde med bestyrelsen for det øverste selskab i investeringen årligt skal udarbejde en Business plan indeholdende et budget for resultat og balance, en pengestrømsopgørelse, en investeringsplan og en opgaveplan. Bestyrelsen i det øverste selskab vedtager Business planen med simpelt flertal. Spørger og direktionerne i de øvrige selskaber omfattet investeringen er alle forpligtede til at følge den vedtagne Business plan, jf. ejeraftalen.
• At der skal etableres et Advisory Board for det øverste selskab i investeringen (H1) med tre medlemmer, jf. ejeraftalen. Generalforsamlingen fastsætter procedurer for Advisory Board. Fonden kan udpege eller afskedige to medlemmer og H4 kan udpege eller afskedige et medlem. Bestyrelsen er forpligtet til at orientere Advisory Board før der træffes væsentlige beslutninger. Bestyrelsen skal vurdere anbefalinger fra Advisory Board, men er ikke forpligtet til at følge anbefalingerne, Der henvises til procedure for Advisory Board.
• At der er aftalt vilkår om good leaver / bad leaver vedrørende. Hvis Spørger misligholder sine kontraktsmæssige forpligtelser væsentligt, kan de øvrige aftaleparter kræve, at Spørger afstår sine kapitalandele til dem til den laveste af værdierne aktiernes markedsværdi eller det investerede beløb. Der henvises til ejeraftalen.
• At der er indgået en konkurrenceklausul for H4 og K (ultimative aktionær) og Spørger, der medfører, at de ikke må deltage i konkurrerende virksomheder, jf. ejeraftalen.

Ledelse i H1 og underliggende selskaber

Spørger har oplyst, at K og J igennem hele perioden har udgjort ledelsen i H1. I bestyrelsen var "M" formand, J næstformand og K bestyrelsesmedlem. K var CEO (administrerende direktør).

Ledelsen i D1 og D2 bestod af ovennævnte personkreds.

J var dog administrerende direktør i D1.

Spørger har oplyst, at procedurerne for bestyrelserne i hovedtræk gik ud på, at væsentlige beslutninger skulle godkendes af respektive selskabers generalforsamling.

Spørger har om Advisory Board oplyst, at det har tilsyns- og rådgivningsopgaver i forhold til bestyrelse. Bestyrelsen er ikke forpligtet til at følge anvisningerne fra Advisory Board.

Fordeling af kapitalandele i H1

Kapitalandelene i H1 er efter det oplyste fordelt således:

Tabel 1. Ejerandele og tegningsbeløb (deltagerkapital)
Aktionær	Ejer- andel	A-kapital, kr.	B-kapital kr.	C-kapital kr.	Samlet kapital, kr.	Tegnings- beløb, kr.
Fonden	69,0%	-	x	-	x	x
H3	29,0%	x	-	x	x	x
Spørger	2,0%	x	-	x	x	x
I alt	100,0%	x	x	x	x	x
Tegningskurs, afrundet		x	x	x

(dele af tabel udeladt ifm. anonymisering)

Fordeling af nettosalgsprovenu, x kr.

Nettosalgsprovenuet ved salget af kapitalandele i H1 til G1 udgjorde x kr. Som følge af ejeraftalen blev der beregnet et merprovenu til C-kapitalandelene alene båret B-kapitalandelene.

(tabel om nettosalgsprovenu fordelt efter ejendele udeladt ifm. anonymisering)

Lån

Udover ovennævnte kapitalindskud indskød H4 også lånekapital, i H1, jf. spørger. Ingen af de andre aktionærer indskød lånekapital, hverken i forbindelse med stiftelsen eller senere.

Lånet (gældsbrevet) blev overdraget til H3 6 år før 20xx. Gældsbrevet blev indfriet 3 år senere.

Lånet er dokumenteret ved et gældsbrev (Vendor Loan Note), hvor H4 (kreditor) låner x kr. til H1.

Det følger af gældsbrevet, at det angår berigtigelsen af en del af salgssummen til H4 for salget af D1 og D2 til H1.

Gældsbrevet er forrentet med en fast rente på 5 %. Kreditor kan kræve lånet indfriet ved exit mv. og delvist indfriet med afdrag, hvis der er likviditet til betaling af afdrag. Debitor kan indfri lånet på hvilket som helst tidspunkt.

Salgssummen er ikke oplyst i anmodningen.

Skattestyrelsen oplyser, at det af årsregnskabet for året for ejeraftalen for H1 fremgår, at der er anskaffet kapitalandele for x kr. Anskaffelsen er finansieret dels med banklån, gæld til associerede (vendor loan) og kapitalforhøjelsen nævnt ovenfor.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Et selskabs salg af unoterede aktier er skattefrit efter aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Spørger har geninvesteret en del af salgsprovenuet (Red.: salgsprovenu fra salget i 20xx), hvorfor den kontante del af salgssummen skal beskattes som udbytte. Skattestyrelsen anmodes ikke om at tage stilling til selskabsskattelovens § 2 D, stk. 2, idet der er indeholdt udbytteskat af den kontante del af salgssummen, der ikke er geninvesteret.

Dette bindende svar omhandler alene, om der herudover kan ske beskatning af en del af salgsprovenuet, herunder efter reglerne i ligningslovens § 16 I.

Det fremgår af ligningslovens § 16 I:

For skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Stk. 2. Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår.

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter og varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter.

Kapital-, venture og infrastrukturfonde er således i LL § 16 I stk. 3 defineret som investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.

Når et eventuelt merafkast skal beregnes, skal både indskudskapital og lånekapital medregnes, uanset hvilken af ejerne, der har indskudt lånekapitalen og uanset om der er tale om et almindeligt forrentet lån eller udbyttegivende gældsbrev. Det er således ikke en forudsætning, at den indskudte lånekapital skal være i form af udbyttegivende gældsbrevet. Se forudsætningsvis bemærkninger til lovforslaget https://www.ft.dk/samling/20191/lovforslag/L4/bilag/1/2083265/index.htm, hvoraf fremgår:

Efter den foreslåede bestemmelse vil merafkast af den investerede kapital skulle medregnes ved indkomstopgørelsen, og det skattepligtige merafkast vil derfor, i modsætning tilden gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens§ 17 A, ikke blot omfatte udbytter og gevinst eller tab vedafståelse af aktier, men derimod enhver form for merafkastaf den investerede kapital. Den foreslåede udvidelse skal ses i lyset af, at afkast på den i fonden investerede kapital ikke udelukkende kan oppebæres i form af udbytter af aktier og eller gevinster/tab vedafståelse af aktier, men derimod også kan oppebæres som afkast, som den skattepligtige efter personskattelovens almindelige regler skal medregne ved opgørelsen af kapitalindkomsten. Det gælder f.eks. afkast i form af renter eller afkast af udbyttegivende gældsbreve, der er omfattet af kursgevinstloven, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 1 og 2.

Almindelige gældsbreve, der forrentes på sædvanlig vis, er også omfattet af reglerne.

Praksis vedrørende ligningslovens § 16 I er sparsom, og der ses ikke at være nogen afgørelser, der er direkte sammenlignelige med den aktuelle situation.

SKM2016.439.SR tager stilling til en situation, der tilnærmelsesvis er sammenlignelig.

Spørger ønsker at stifte et kapitalselskab (aktie- eller anpartsselskab) herefter benævnt Selskabet, som har til formål at investere i unoterede kapitalandele.

Hensigten er, at Spørger via et af ham ejet holdingselskab, etablerer kapitalselskabet ved indskud af 1 mio. kr. kontant og som vederlag herfor modtager samtlige A- og B-kapitalandele i Selskabet.

Efterfølgende kan op til 6 eksterne parter få tilbuddet om at tegne yderligere B-andelene. Dog kan det ikke afvises, at der vil kunne optages yderligere B-kapitalejere, jf. spørgsmål 6.

B-andelene tegnes til overkurs mod til gengæld at blive tildelt en udbyttepræference, svarende til deres totale kapitalinvestering i Selskabet. Udbyttepræferencen vil blive forrentet med en årlig rente på mellem 5-15 %.

Yderligere udbytte fordeles forholdsmæssigt mellem alle kapitalejerne.

(…)

Det er ikke hensigten, at Selskabet direkte skal være en del af ledelsen i de selskaber der investeres i, eller at Selskabet via en evt. ejeraftale vil få tildelt ret til at udpege ledelsesmedlemmer i selskabet.

SKAT indstillede følgende:

Det er oplyst, at Selskabets formål er at investere passivt i andre selskaber. Det er ikke hensigten, at Selskabet direkte skal være en del af ledelsen i de Selskaber der investeres i, eller at Selskabet via en eventuel ejeraftale vil få tildelt ret til at udpege ledelsesmedlemmer i selskabet.

Da Selskabet ikke har til formål at investere i aktier med henblik på helt eller delvist at erhverve selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse, er Selskabet ikke en kapital- og venturefond i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 3 og ligningslovens § 16 I, stk. 3's forstand.

Tre afgørelser fra 2011 underbygger også, at det er afgørende, at kapitalfonden foretager en aktiv investering. En passiv investering vil derimod ikke være omfattet af reglerne. Afgørelserne medtages, selv om der i vores konkrete sag ikke er tale om et generationsskifte, men begrundelsen i afgørelsen understøtter efter vores opfattelse, at der i den konkrete sag ikke er tale om en aktiv investering omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 3.

I SKM2011.440.SR udtalte SKAT:

I den foreliggende sag er der tale om et typisk generationsskifte, som LL § 16 I ikke tilsigter at omfatte, jf. de ovenfor citerede lovbemærkninger til LL § 16 I, stk. 3, ABL § 17A og Lov om investeringsforeninger m.v., § 2, stk. 1, nr. 3). E ApS' formål er således ikke at tilbyde aktive investeringer til en kreds af investorer mod tildeling af en fortrinsstilling til udbyderne af investeringen, men derimod er formålet med selskabet udelukkende at indgå i et typisk generationsskifte. Hverken B ApS, C ApS eller D ApS vil således være et selskab, som direkte erhverver aktier via kapital- og venturefonde, hverken før eller efter gaveoverdragelsen.

Der er ingen tvivl om, at Spørger har en fortrinsstilling via ejerskabet af C-anparter, jf. stk. 1, og der kan konkret beregnes et merafkast på x kr., jf. stk. 2.

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget:

Det foreslås i stk. 3, 1. pkt., at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.

Den foreslåede bestemmelses fastlæggelse af, hvad der forstås ved kapital- og venturefonde, er i overensstemmelse med den sædvanlige forståelse af disse begreber, og den er også identisk med den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 3.

Der vil kun være tale om kapital- og venturefonde efter den foreslåede bestemmelse, hvor fondene investerer i aktier eller lignende værdipapirer. Det vil desuden være et krav, at der ikke blot er tale om passive investeringer i værdipapirer, idet fondene skal foretage investeringerne med henblik på deltagelse i ledelsen eller driften af de opkøbte selskaber m.v.

Følgende fremgik af SKM2011.463.SR:

Koncernen ønsker at videreføre et allerede påbegyndt generationsskifte således, at A, der er søn af C, får den bestemmende indflydelse i BA/S. Det er således hensigten, at A ApS, der er 100 % ejet af A, erhverver majoriteten i B A/S ved køb af yderligere ca. 52 % af aktierne i B A/S.

I forbindelse med købet af aktierne er det hensigten at A ApS låner kr. 100 mio i banken, mens resten af købesummen ca. kr. 86 mio finansieres enten ved et anfordringsgældsbrev, der forrentes på markedsvilkår efter ligningslovens § 2 til B Holding ApS, eller alternativt, at B Holding ApS modtager nyudstedte B-aktier i A ApS, hvor disse er berettiget til forlods 3,75 % i udbytte, ingen stemmeret og kun kan indløses til kurs 100.

Skattestyrelsen udtalte: (Uddrag af besvarelse af spørgsmål 1 og 2).

I L146 2010/11 som er lovforslaget bag lov om investeringsforeninger mv. som vedtaget d. 28. april 2011, skrives bl.a. om equityfonde:

“Med de i nr. 3 nævnte kollektive investeringsordninger er der tænkt på de såkaldte equityfonde, hvis formål er at investere i aktier og anparter med henblik på helt eller delvis at erhverve virksomheder, der drives i aktie- eller anpartsselskabsform. Disse equityfonde er ofte organiseret som kommanditselskaber, hvor komplementaren administrerer fonden. Med erhvervelsen ønsker kommanditselskabet at opnå bestemmende indflydelse, og enten alene eller sammen med andre at drive virksomheden.

Dette kan fx være for at effektivisere virksomheden, tilføre virksomheden ledelseserfaring og yde virksomheden lån eventuelt med henblik på senere at sælge virksomheden med fortjeneste eller lade den børsnotere. I nogle tilfælde er der omvendt tale om, at et selskabs aktier ikke længere skal være optaget til handel på et reguleret marked. Det er i modsætning til, hvad der gælder for foreningerne, der investerer passivt i aktier og ikke må udøve betydelig indflydelse, jf. § 138.

Equityfonde kan være opbygget med forskellige strukturer. Det er ikke muligt på forhånd at fastsætte hvilke strukturer, der vil være undtaget fra loven, fordi der kan være tale om meget komplicerede strukturer. Det væsentlige er, om hensigten med strukturen er at tilbyde aktive investeringer med henblik på effektivisering, styrkelse af ledelsen, långivning m.v. eventuelt med henblik på senere salg. Det forhold, at equityfonden er opbygget med en holdingselskabskonstruktion, der fx tager hensyn til skattelovgivningen og til praktiske forhold som fx styring af lån til porteføljeselskaber, medfører ikke automatisk, at equityfonden bliver omfattet af lovforslaget. Der må derfor foretages en konkret vurdering i det enkelte tilfælde."

(…)

Det er Skatteministeriets opfattelse, at A faktisk opnår en fortrinsstilling i forhold til den samlede indskudte kapital, inklusiv eventuel gældsfinansiering. Dette begrundes med, at når afkastet af investeringen overstiger forrentningen af lånet (alternativt B-aktierne), vil A, vedrørende det eventuel overskydende afkast, være berettiget til restbeløbet.

Da A ApS imidlertid, jf. besvarelsen af spørgsmål 1, ikke er bærer af de karakteristika, der er angivet i stk. 3, er det Skatteministeriets opfattelse, at A ikke vil blive anset for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 A.

Den sidste afgørelse, der omhandler generationsskifte, er SKM 2011.728.SR, hvor Skatterådet når til samme resultat og med samme begrundelse som i SKM2011.463.SR.

Den nyeste afgørelse, hvor der tages stilling til ligningslovens § 16 I, er SKM2021.9.SR.

Afgørelsens fakta er kompliceret og til en vis grad usædvanligt, idet den kapitalfondspartner, der havde en fortrinsstilling, ikke indskød aktiekapital, men ydede et lån med fortrinsstilling.

Sagen drejede sig om, hvorvidt en investor i en investeringsenhed var omfattet af carried interest beskatningsreglen i LL § 16 I, stk. 1.

Det var oplyst, at H3 siden stiftelsen har haft som primær aktivitet at eje og drive ejendomme. H4 erhvervede majoriteten af aktierne i Selskabet via tegning af ny kapital. B og C ejer hver især indirekte en andel af aktierne i H4 og blev dermed medejere af Selskabet.

Det var desuden oplyst, at H4 og de øvrige aktionærer har efterfølgende solgt samtlige af deres aktier i Selskabet til det nystiftede selskab H2, som ultimativt (gennem partnerselskabet H6) er ejet af flere investorer. Baggrunden for salget til Investorerne var, at der var behov for at få tilført betydelige økonomiske midler. Investorerne vil tilføre disse økonomiske midler. Det var for Investorerne en afgørende forudsætning for købet af Selskabet, at udviklingsteamet fra G1 også fremadrettet fortsætter med at varetage den videre udvikling af Projektet, idet Investorerne ikke internt besidder de nødvendige kompetencer og ressourcer til at færdiggøre udviklingen. I forbindelse med salget har Selskabet (og datterselskabet) derfor indgået en ny projektudviklingsaftale med G1, hvorefter G1, mod et vederlag skal varetage projektudviklingen.

Det var oplyst, at H1, som ultimativt er ejet af Spørger, og som er et søsterselskab til G1, har ydet et resultatafhængigt lån til H2. H1's lån udgør 1/6 af det samlede resultatafhængige lån. Den resterende del af lånet er ydet af Investorerne gennem partnerselskabet H6. Udover en rente, modtog långiverne, som navnet jo angiver, et resultatafhængt afkast, der normalt vil blive beskattet efter kursgevinstloven.

Spørgsmålet for Skatterådet var bl.a., hvorvidt denne struktur kunne sidestilles med en kapital-, venture- eller infrastrukturfond som anført i LL § 16 I, med den følge, at merafkastet oppebåret på lånet vil skulle være underlagt carried interest beskatning.

Skattestyrelsen udtalte:

Driften af H3 og dets datterselskab vil blive foretaget af G1. Formålet med overtagelsen af H3 gennem H2 er, at der på selskabets byggefelter, skal opføres en blanding af ejerboliger, lejeboliger, erhvervsejendomme og parkeringshuse, som efter opførelse skal frasælges. Hensigten med strukturen er, at der over for Investorerne gennemføres en aktiv investeringsforvaltning, hvor G1 står for forvaltningen af investeringerne. Strukturen har således til formål, at der sker deltagelse i ledelsen og driften af H3 og dets datterselskab med henblik på et senere salg. G1 og H2 er således en del af de investeringsenheder, som udgør en kapital- og venturefond.

Følgende fremgik af sagen om selskabets ledelse:

Ledelsesstrukturen i H3 i perioden fra slutningen af 20.XX og frem til d.d.

I forbindelse med købet af Selskabet blev den tidligere bestyrelse udskiftet med tre bestyrelsesmedlemmer udpeget af Investorerne. Den samlede bestyrelse i Selskabet udgøres således af repræsentanter for Investorerne.

Direktionen i Selskabet, som forud for købet bestod af (“E"), blev samtidig udvidet med en anden af H-koncernens medarbejdere, (“D"). Endvidere blev den hidtidige direktion i datterselskabet, H8, udskiftet med E og D.

Om varetagelsen af ledelsen og driften udtalte Skattestyrelsen følgende:

Skattestyrelsen finder således, at det er Investorerne og udviklingsteamet/partnerne, som tilvejebringer kapitalen som fremmedkapital i PPL-lån til H2 gennem hver deres selskab. Ledelsen af fonden varetages af udviklingsteamet gennem G1 (hvor Spørger er ansat), som skal stå for udviklingen af investeringen (H3 og dets datterselskab). Det gør således ingen forskel, at fonden i foreliggende sag er sammensat af en række forskellige selskaber fremfor en K/S-opbygning, hvor hele investeringen foretages gennem K/S'et, og hvor udviklingsteamet typisk i form af komplementaren står for udviklingen af investeringen. Den omstændighed, at udviklingen af H3 varetages af en leverandør, G1, der set i forhold til Investorerne kan fremstå som ekstern, medfører således ikke, at der ikke foreligger en kapital eller venturefond. Det er netop folkene bag G1 og dermed Spørger, som Investorerne har valgt til at varetage udviklingen af deres investering, og som har fået lov til at medinvestere med ret til et evt. merafkast. Betingelsen om, at der sker deltagelse i ledelsen og driften af et selskab m.v., jf. LL § 16 I, stk. 3, 1. pkt., er således til stede i denne sag. Det er dermed Skattestyrelsens opfattelse, at allerede af den grund er H2 én af de investeringsenheder, som danner en kapital- og venturefond i foreliggende sag.

Det afgørende var med andre ord, at G1 og H1 tilsammen var en del af den investeringsenhed, der udgjort en kapitalfond, samt at repræsentanter for disse to selskaber varetog ledelsen af selskaberne.

Vores begrundelse

Der hersker efter vores opfattelse ingen tvivl om, at Spørger og H3 ikke er en del af Fonden.

Betingelserne i ligningslovens § 16 I, stk. 3 er derfor ikke opfyldt. Godt nok er Fonden en traditionel kapitalfond, men investeringen må konkret mere betegnes som en passiv investering, idet de ikke deltager i ledelsen eller driften af de danske selskaber. Kapitalfonden har således ikke indsat en eneste person, hverken i bestyrelsen eller i direktionen af selskabet.

Idet H3 og Spørger ikke er en del af selve kapitalfonden, der er en udenlandsk fond længere oppe i systemet, og idet H1 heller ikke udgør en kapitalfond, men et underliggende selskab alene oprettet med henblik på at erhverve D1, må det lægges til grund, at kapitalfonden ikke har erhvervet de to danske selskaber med henblik på deltagelse i ledelsen og driften af disse. De har ikke indsat medlemmer i bestyrelsen eller direktionen, selv om de konkret kunne have valgt at gøre det. Sælgeren (K) har således fået frie hænder til at drive selskabet videre som hidtil. Derfor er der konkret tale om en passiv investering.

Betingelsen om at deltage i ledelsen og driften af selskabet ses således ikke at være opfyldt.

Det fremgår endvidere af bemærkningerne til lovforslaget LFF 2019-10-01 nr. 4

Investeringer skal anses for foretaget via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, hvis deltagerne og/eller kapitalfondspartnerne investerer det pågældende beløb i overensstemmelse med det samlede aftalegrundlag, som regulerer den pågældende fond. Investeringerne er således omfattet af bestemmelserne, selv om de sker direkte i et underliggende selskab uden om fonden. Det gælder også, selv om fonden er organiseret som et selvstændigt skattesubjekt.

Spørgsmålet er herefter, om investeringen kan antages for sket i overensstemmelse med det samlede aftalegrundlag, som regulerer fonden.

Der er ikke nogen praksis, der direkte tager stilling til dette spørgsmål. Det afgørende må således være at definere, hvilken enhed udgør selve kapitalfonden. Der ses ikke at være grundlag for at kvalificere H1 for at være en kapitalfond. H1 er et underliggende selskab, der ikke i sig selv udgør kapitalfonden. Selskabet var alene oprettet med det formål at erhverve D1 og D2 har ingen af de karakteristika, der kendetegner en kapitalfond. Selskabet var således ikke blevet kapitaliseret på baggrund af en afsluttet fundraising-proces, hvor selskabet havde henvendt sig til en række større investorer, fx pensionsselskaber, familiy offices m.v. Herudover havde selskabet ikke til formål at investere penge i en række forskellige porteføljeselskaber. Spørger og H3 er ikke en del af selve Fonden.

Det kan være svært at få øje på, at investeringen skal være foretaget i overensstemmelse med fondens aftalegrundlag, som regulerer fonden. Spørger og H3 har på intet tidspunkt været bekendt med, hvilket aftalegrundlag der regulerer Fonden. Og selskaberne har ikke indgået andre aftaler med Fonden, hverken oppe i kapitalfondsstrukturen gældende for Fonden eller i relation til andre porteføljeselskaber end D1. Allerede derfor er investeringen ikke foretaget i overensstemmelse med aftalegrundlag, der regulerer Fonden. Det aftalegrundlag, der regulerede H1 og som indeholdt udbyttepræferencen, blev forhandlet mellem parterne og udsprang ikke af et aftalegrundlag gældende for Fonden. Den primære investering er D1 og D2. H3 var i forvejen ejer af disse selskaber, og for så vidt angår dette selskab svarer det blot til et delsalg af aktierne i datterselskaberne. At det i praksis foretages ved at sælge alle aktierne og geninvestere en del af salgsprovenuet, kan ikke ændre ved, at der reelt blot er tale om et delsalg af aktierne i to danske selskaber. I forbindelse med et delsalg er det ikke usædvanligt, at sælger forbeholder sig et merprovenu ved at oprette en særlig aktieklasse.

For så vidt angår Spørger er der ikke tale om et delsalg. Men idet Spørger investerer på nøjagtig samme betingelser som H3, ses der ikke at være grundlag for at anse denne investering for at være foretaget i overensstemmelse med fondens aftalegrundlag. For de danske datterselskaber gælder der alene de vedtægter, som i forvejen var gældende for disse selskaber. Der er således ikke ændret noget ved aftalegrundlaget for disse selskaber. For så vidt angår H1 er der tale om et ganske almindeligt dansk holdingselskab. Det forekommer svært at få øje på, hvordan denne investering skulle være sket i overensstemmelse med fondens aftalegrundlag.

Normalt vil en kapitalfond indskyde hovedparten af kapitalen i selskabet med købet af selskabet, det være sig i form af kapitalindskud eller en blanding af kapitalindskud og lån.

Hvis vi medregner lånekapitalen, som H3 har indskudt, indebærer dette, at H3 har indskudt mere end kapitalfonden. Dette må antages at være ganske usædvanligt, hvis det lægges til grund, at H3 er en kapitalfondspartner. En kapitalfondspartner vil typisk indskyde en ubetydelig kapital sammenlignet med den kapital, der indskydes af kapitalfonden.

Dette kan ikke forklares på anden måde end, at K ikke er en almindelig kapitalfondspartner, men rent faktisk har tilvejebragt hovedparten af kapitalen og dermed er en storinvestor, på samme måde som kapitalfonden. Idet han samtidig er stifter af selskabet, har han som følge af sin betydelige geninvestering betinget sig, at han fortsat har betydelig indflydelse i selskabet.

Nedenstående skema anskueliggør dette forhold:

(Oversigt over aktier og tegningskurs udeladt ifm. anonymisering)

Når merafkastet skal beregnes, skal lånekapitalen medregnes.

Det fremgår af ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. og 3. pkt.:

Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Der er således ingen tvivl om, at H3 skal medregne lånet, når afkastet af investeringen medregnes.

Det fremgår af stk. 2:

Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår.

Lånet blev indfriet indenfor 3 år og der er betalt renter på i alt x kr. Vi har beregnet merafkastet i nedenstående tabel.

(Tabel udeladt ifm. anonymisering)

Som det fremgår af tabellen, har H3 således fået et provenu, der er langt lavere end standardafkastet.

Dette underbygger efter vores opfattelse, at denne konkrete investering ikke er en for en kapitalfond traditionel investering. En kapitalfond lader sig sjældent nøje med en passiv investering. Ikke desto mindre er det det, der er tilfældet i den konkrete sag. Dette underbygges også af, at H3 rent faktisk investerer et større beløb end Fonden, når man medregner udlånet. Dette vil i sig selv være ganske usædvanligt, hvis K var en almindelig kapitalfondspartner.

At H3 foretager en investering af den omhandlede størrelsesorden underbygger, at  sammen med J - også efter at Fonden er indtrådt som investor, reelt har magten i selskaberne. Dette underbygges også af, at Fonden, helt utraditionelt for en kapitalfond, ikke har indsat nogen person i ledelsen af de danske selskaber.

Hvis det som følge heraf er H3, der er hovedinvestoren i H1, bortfalder selve grundlaget for at anse Spørger for at være kapitalfondspartnere, idet H3 i sagens natur ikke er nogen kapitalfond. Det bemærkes, at K efter at kapitalfonden er udtrådt, igen har bestemmende indflydelse i de to danske selskaber.

Betingelsen om, at Fonden skulle have erhvervet de danske selskaber med henblik på at deltage i ledelsen eller driften af disse er derfor ikke er opfyldt.

Sammenfattende kan det anføres, at opkøbet af D1 og D2 er foretaget af et til formålet oprettet selskab, hvor majoriteten af kapitalandelene ejes af en kapitalfond. C-anparterne har en fortrinsstilling, men samlet set har H3 utvivlsomt ikke nogen fortrinsstilling. De grundlæggende betingelser i ligningslovens § 16 I er derfor ikke opfyldt.

• Fondens indirekte investering via H1 er ikke sket for at deltage i ledelsen og driften af selskaberne, idet de ikke har indsat en eneste person i ledelsen. Det var af ansvarsmæssige og skattemæssige årsager magtpåliggende for Fonden, at de ikke deltog i ledelsen af selskaberne.  Der er derfor tale om en passiv investering.
• Investeringen er ikke sket i overensstemmelse med kapitalfondens aftalegrundlag. Spørger og H3 var ikke bekendt med aftalegrundlaget for Fonden, og ingen af disse har eller har på noget tidspunkt haft andre aftalerelationer med Fonden end investeringen i H1, det være sig ansættelsesforhold, konsulentopgaver eller medejerskab. Hertil kommer, at der ikke selskabsretligt er foretaget nogle ændringer i det grundlag, der regulerer de erhvervede selskaber.

Spørgsmålet bør derfor besvares bekræftende.

Partsrepræsentantens kommentarer til Skattestyrelsens indstilling

Partsrepræsentanten fastholder, at betingelserne i ligningslovens § 16 I ikke er opfyldte, idet kapitalfonden konkret ikke har investeret i de danske selskaber med henblik på at deltage i driften og ledelsen af disse.

Den drivende kraft i investeringen i realiteten er H3, hvorfor der alene derfor ikke er tale om en traditionel kapitalfondsstruktur.

Skattestyrelsens anfører, at det har formodningen imod sig, at fondens investeringen i selskaberne D1 og D2 via H1 skulle være en passiv investering. Dette underbygges også af den foreliggende ejeraftale, hvor det af punkt 6.1.1 fremgår, at investeringen har til formål at skabe profit gennem et fremtidigt salg af selskaberne via en børsnotering eller anden måde.

Herudover har Skattestyrelsen lagt vægt på, at kapitalfonden har ret til at udpege 2/3 af bestyrelsen og direktionen.

Denne anmodning om bindende svar skal ses i sammenhæng med anmodningen om bindende svar vedrørende H3.

Fondens indirekte investering via H1 er ikke sket for at deltage i ledelsen og driften af selskaberne, idet de ikke har indsat en eneste person i ledelsen. Det var af ansvarsmæssige og skattemæssige årsager magtpåliggende for Fonden, at de ikke deltog i ledelsen af selskaberne.

Dette er på ingen måde i strid med formålet med investeringen, som er at skabe profit gennem et fremtidigt salg af selskaberne via en børsnotering eller anden måde.

At skabe profit må antages at være formålet med alle investeringer, aktiv eller passiv.

En kapitalfond lader sig sjældent nøje med en passiv investering. Ikke desto mindre er det det, der er tilfældet i den konkrete sag.

Dette underbygges også af, at H3 rent faktisk investerer et større beløb end kapitalfonden, når man medregner udlånet. Dette vil i sig selv være ganske usædvanligt, hvis K var en almindelig kapitalfondspartner. At H3 foretager en investering af den omhandlede størrelsesorden underbygger, at K sammen med J - også efter at Fonden er indtrådt som investor, reelt har magten i selskaberne. Dette underbygges også af, at Fonden, helt utraditionelt for en kapitalfond, ikke har indsat nogen person i ledelsen af de danske selskaber.

Hvis det som følge heraf er H3, der er hovedinvestoren i H1, bortfalder selve grundlaget for at anse de øvrige investorer for at være kapitalfondspartnere, idet H3 i sagens natur ikke er nogen kapitalfond.

Det bemærkes, at K efter at kapitalfonden er udtrådt, igen har bestemmende indflydelse i de to danske selskaber ligesom J fortsat indgår i den øverste ledelse.

Betingelsen om, at Fonden skulle have erhvervet de danske selskaber med henblik på at deltage i ledelsen eller driften af disse er derfor ikke er opfyldt.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Spørgers afståelse af kapitalandele i H1 ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I.

Begrundelse

Sagen angår, om ejeren af Spørger, J, er omfattet af ligningslovens § 16 I.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at J skal medregne merafkastet som CFC-indkomst, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6.

Partsrepræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling ændrer ikke Skattestyrelsens opfattelse. Se nærmere nedenfor.

Skattestyrelsen er enig med Spørger i, at Spørger har en fortrinsstilling.

Skattestyrelsen lægger til grund for svaret, at J er omfattet kildeskattelovens § 1.

Det er oplyst, at Fonden i året for ejeraftalen via H1 erhvervede samtlige kapitalandele i selskaberne D1 og D2 af H4.

Som led i kapitalfondens erhvervelse blev der efter det oplyste indgået en ejeraftale mellem kapitalfonden, H4, J og Spørger.

Som følge af ejeraftalen blev der tegnet yderligere kapital i H1, idet H4 geninvesterede en del af salgssummen fra salget af de to ovennævnte selskaber som yderligere A- og C-kapitalandele i H1. Spørger tegnede ligeledes A- og C-kapitalandele. Kapitalfonden ejede samtlige B-kapitalandele i H1.

"Vendor loan" kan ikke anses for deltagerkapital

Det er Spørgers opfattelse, at H4 har ydet et lån på x kr. til H1, der skal anses for deltagerkapital i relation til ligningslovens § 16 I, stk. 1, 3. pkt. og stk. 7 mht. opgørelse af merafkast. Det er Spørgers opfattelse, at Spørger som følge af lånet ikke har en fortrinsstilling og ikke opnår et positivt afkast.

Der er efter det oplyste tale om et "Vendor loan", hvor H1 (debitor) berigtiger en del af salgssummen for salget af samtlige aktier i D1 og D2. "Vendor loan’et" er fast forrentet med 5 % p.a. og skal indfries ved exit mv. Debitor har mulighed for at indfri på et hvert tidspunkt.

"Vendor loan’et" er efter det oplyste blevet indfriet indenfor 3 år, dvs. to-tre år før exit i 20xx.

I ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. og 3. pkt., står der: "Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden."

I ligningslovens § 16 I, stk. 2, står der: "Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår."

Af lovteksten fremgår det, at deltagerkapitalen kan optræde som både indskudt kapital og lånekapital, og er indskudt af den personkreds, der er "deltagere" i fonden.

I de oprindelige lovbemærkninger (lovforslag 2008/1 LSF af 22. april 2009)  til ligningslovens § 16 I er givet et eksempel på, hvordan lånekapital påvirker standardafkastet af den samlede deltagerkapital.

"Det er en forudsætning, at personen har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.

Personen kan således både have en fortrinsstilling i tilfælde, hvor,

1)      den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den indskudte kapital eller

2) resultatet fordeles ligeligt i forhold til den indskudte kapital, men de andre deltagere har indskudt mere lånekapital end partneren.

I den første konstruktion indskyder kapitalfondspartnerne alene en mindre del af den indskudte kapital, mens den væsentligste del af kapitalen indskydes af de øvrige investorer. Samtidigt er kapitalfondspartnernes andel af resultatet større, end den indskudte kapital tilsiger.

Ved salget af targetselskaberne (de oprindeligt opkøbte selskaber) sker der en fordeling af afkastet mellem investorerne. Afkastet fordeles typisk på følgende måde:

• Først tilbagebetales indskuddene til investorerne.
• Herefter et beløb svarende til en på forhånd fastsat forrentning af indskuddet (hurdle rate).
• Evt. overskydende afkast fordeles herefter f.eks. med 80 pct. til investorerne og 20 pct. til partnerne (carried interest) uafhængigt af partnernes kapitalindskud.

Partnerne har typisk investeret langt mindre end de 20 pct., som de modtager af afkastet over hurdle rate.

Den anden situation afspejler den konstruktion, hvor der alene indskydes en meget begrænset ansvarlig indskudskapital. Den væsentligste andel af den samlede kapital består imidlertid af lånekapital indskudt af de andre deltagere i investeringsenheden. Eksempelvis kan der være tale om en investeringsenhed med en investeringspulje på 100 mio. kr., hvor partneren indskyder 2.000 kr., mens de andre deltagere indskyder kapital på 8.000 kr. og afgiver lånetilsagn for 99.990.000 kr.

Ved fordelingen af overskuddet i kapitalfonden tilbagebetales først lånekapitalen plus en forrentning af lånekapitalen. Yderligere overskud fordeles til deltagerne på baggrund af den indskudte kapital i forholdet 80 til investorerne og 20 til partnerne. Alt i alt er resultatet det samme som i den første konstruktion."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at eksemplet viser, at standardafkast og merafkast beregnes på grundlag af deltagerkapitalen. Deltagerkapitalen er indskudt kapital, der giver ret til en del af resultatet af investeringen ved exit efter, at lånekapital er indfriet.

I nærværende sag har indehaveren af sælgerlånet ikke ret til en del af resultatet af investeringen ved exit, og sælgerlånet skal derfor efter Skattestyrelsens opfattelse ikke anses for deltagerkapital og ikke indgå i opgørelsen af standardafkast og merafkast.

Ejeraftalen vedrørende H1 er efter Skattestyrelsens opfattelse aftalegrundlaget for Spørgers og H3’s investering via kapitalfonden som i sagen udgør deltagerkapitalen.

Efter det oplyste angår salgsprovenuet kun kapitalandelene i H1 (aktierne). Salgsprovenuet er opgjort som værdien af egenkapitalen i H1 tillagt en kontant beholdning. Ingen del af salgsprovenuet angår indfrielse mv. af sælgerlånet, og der erhverves ved exit ikke ret til et afkast, der kan henføres til sælgerlånet.

Desuden blev sælgerlånet indfriet indenfor 3 år det vil sige før kapitalfonden i 20xx afhændede investeringerne i D1 og D2, hvorefter salgsprovenuet blev fordelt mellem deltagerne i fonden. Indfrielsen understreger efter Skattestyrelsens opfattelse, at sælgerlånet ikke skal medregnes ved fordelingen af nettosalgsprovenuet ved exit mellem deltagerene, og dermed ikke udgør deltagerkapital efter ligningslovens § 16 I, stk. 1.

Det pågældende sælgerlån er efter Skattestyrelsens opfattelse et tilgodehavende, der er opstået som følge af H3’s salg af de nævnte aktier, hvor det blev aftalt, at en del af salgssummen skulle berigtiges med et gældsbrev.

Tilgodehavendet angår således H3’s salg af kapitalandele i D1 og D2 til H1 og ikke H3’s efterfølgende aktieinvestering i H1. Tilgodehavendet anses derfor ikke en investering via fonden i form af indskudt lånekapital, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 3. pkt. Sælgerlånet skal derfor heller ikke medregnes ved opgørelsen af merafkastet, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 7.

Spørger har i øvrigt henvist til det bindende svar, SKM2021.9.SR, angående ligningslovens § 16 I. I kapitalfondsinvesteringen i SKM2021.9.SR indgik der et resultatafhængigt lån, hvor afkastet var afhængigt af resultatet af kapitalfondsinvesteringen. PP-lånet udgjorde en del af lånefinansieringen i kapitalfondsinvesteringen. Kreditor på PP-lånet var et selskab, der var søsterselskab til managementselskabet, der skulle udvikle den virksomhed, der var omfattet af kapitalfondsinvesteringen. Det pågældende PP-lån var således ikke et tilgodehavende fra salg af aktier, men derimod deltagelse i investeringen med indskud af et PP-lån, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 3. pkt.

Skattestyrelsen er ikke enig med Spørger i, at det konkrete sælgerlån er et lån, der skal anses for deltagerkapital, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1.

J anses for at kontrollere Spørger

Det følger af ligningslovens § 16 I, stk. 6, 1. pkt., at en skattepligtig skal medregne merafkast af investeringen, hvis den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab, der har en fortrinsstilling i en investering via en kapitalfond mv. Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet, hvis den skattepligtige ejer mere end 50 % af kapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 % af stemmerne i selskabet, jf. ligningslovens § 16 H, stk. 6, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6, 2. pkt.

Idet J ejer samtlige kapitalandele i Spørger, anses han for at have kontrol over Spørger.

J skal derfor medregne Spørgers merafkast fra investeringen via kapitalfonden i sin skattepligtige indkomst som CFC-indkomst, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6, 1. pkt.

Fortrinsstilling

Ved fortrinsstilling forstås en aftale, hvor det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital, hvori indgår både kapital og lånekapital indskudt af deltagerne i fonden, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt.

Der er indgået en ejeraftale, hvor det er aftalt, Spørger skal investere i H1 ved at tegne nye A- og C-kapitalandele. Det følger af ejeraftalen, at nettosalgsprovenuet skal fordeles forholdsmæssigt mellem kapitalklasserne A, B og C i forhold til andel af den samlede selskabskapital. Det er også aftalt, at der ved exit mv. skal overføres en del af nettosalgsprovenuet fra B-kapitalandelene til C-kapitalandelene, hvilket vil sige fra kapitalfondens B-kapitalandele til den C-kapitalandel som Spørger ejer. Indehaveren af C-kapitalandelene har derfor en fortrinsstilling.

Spørger har tegnet A-kapitalandele, hvor Spørger også opnår en fortrinsstilling. Der er aftalt en fortrinsstillingen, fordi der er aftalt en fordelagtig lav tegningskurs for A-kapitalandelene, idet tegningskursen er lig tegningskursen for B-kapitalandelene, hvor A-kapitalandelene ikke skal bære en overførsel af nettosalgsprovenu til C-kapitalandelene, men beholder sin forholdsmæssige andel af nettosalgsprovenuet ved exit mv., jf. ejeraftalen.

Indehaverne af A og C-kapitalandelene har derfor en fortrinsstilling i forhold til indehaveren af B-kapitalandelene.

Spørgers investering i A- og C-kapitalandele og overførsel af nettosalgsprovenu fra B-kapitalandelene til C-kapitalandelene medfører, at Spørger modtager en større andel af resultatet ved investeringen (7,1 %) end Spørgers andel af den samlede deltagerkapital (2,2 %). Derfor har Spørger en fortrinsstilling. Se tabel 3 nedenfor

Tabel 3. Fordeling af resultat af investeringen ved exit
Investor	Nettosalgsprovenu efter overførsel fra B-kapital til C-kapital	Deltagerkapital	Resultat af investering	Andel af resultat	Andel af deltagerkapital
	Kr.	Kr.	Kr.
Fonden	x	x	x	58,8%	68,7%
H3	x	x	x	34,1%	29,1%
Spørger	x	x	x	7,1%	2,2%
	x	x	x	100,0%	100,0%

(dele af tabellen er udeladt ifm. anonymisering)

Kapitalfondens investering anses for en aktiv investering i aktier

Det er oplyst af Spørger, at Fonden er en traditionel kapitalfond.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det har formodningen imod sig, at fondens investeringen i selskaberne D1 og D2 via H1 skulle være en passiv investering.

Dette underbygges også af den foreliggende ejeraftale, hvor det fremgår, at investeringen har til formål at skabe profit gennem et fremtidigt salg af selskaberne via en børsnotering eller anden måde.

De fremgår desuden, at det er Fonden som skal varetage og organisere det fremtidige salg, ligesom det er Fonden, der har ret til at udpege eller fjerne to tredjedele af bestyrelsen og direktionsmedlemmerne i selskaberne. Hertil kommer, at det er Fonden, som under visse betingelser har ret til at tvangsindløse managerens ejerandele.   

Skattestyrelsen er derfor ikke enig med repræsentant i, at Fondens investering er en passiv investering.  Ejeraftalen viser, at det er Fonden, der bestemmer og tilrettelægger, hvordan ledelsen og driften af selskaberne sker, hvilket i øvrigt kendetegner Fondens øvrige virksomhed. Det er efter Skattestyrelsens opfattelse uden betydning, at Fonden sammen med de øvrige kapitalejere har uddelegeret dele af ledelsesopgaverne til eksempelvis manageren, J.

Det er Spørgers opfattelse, at H4 (H3) har ydet et lån på x kr. til H1 (Vendor Loan). Det er Spørgers opfattelse, at det pågældende lån (tilgodehavende) underbygger, at den konkrete investering ikke er en for en kapitalfond traditionel investering, dvs. Fonden ikke kan anses for en investeringsenhed, der investerer i aktier i selskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3.

Skattestyrelsen er ikke enig i, at tilgodehavendet medfører, at Spørgers investering i H1 ikke skal anses for omfattet af ligningslovens § 16 I, stk. 3.

Gældsbrevet, der ligger til grund for tilgodehavendet, indeholder ikke vilkår, der medfører, at H3 opnår bestemmende indflydelse i H1, på trods af ejeraftalens vilkår om governance mv. og kapitalfondens ejerandel og stemmerettigheder, jf. ovenfor.

Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at Fonden og dermed H1 er investeringsenheder, der udgør en kapital- eller venturefond, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3. Se nedenfor om aftalegrundlaget for kapitalfonden.

Spørger har henvist til fem afgørelser til støtte for, at ligningslovens § 16 I ikke finder anvendelse, idet Fondens investering ikke er foretaget med henblik på at deltage i driften og ledelsen af de købte selskaber, dvs. at investeringen ifølge Spørger er passiv investering i aktier.

Skattestyrelsen finder ikke, at afgørelserne taler for, at Fondens investering er passiv, og dermed ikke er omfattet af ligningslovens § 16 I, jf. nedenfor.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de faktiske forhold i SKM2016.439.SR ikke sammenlignelige med nærværende anmodning. I SKM2016.439.SR var kapitalfondens formål passiv investering og kapitalfonden havde ikke ret til at udpege ledelsesmedlemmer. Fonden har derimod ifølge ejeraftalen har ret til at udpege ledelsesmedlemmer mv. som beskrevet ovenfor. Der foreligger ikke oplysninger om, at Fondens formål er passiv investering i andre selskaber som anført i SKM2016.439.SR. Det er derimod oplyst, at Fonden er en traditionel kapitalfond.

Endvidere er det Skattestyrelsens opfattelse, at de faktiske forhold i SKM2011.440.SR ikke er sammenlignelige med nærværende anmodning.  SKM2011.440.SR angik et generationsskifte, hvor forældrene til deres børn afstod kapitalandele i tre holdingselskaber, der via et mellemliggende holdingselskab ejede en koncern. Forældrene blev ikke anset for at have indskudt et selskab mellem sig og en kapitalfond og derfor ikke anset for at være kapitalfondspartnere. Ingen af holdingselskaberne, der indgik i generationsskiftet, kunne pga. af deres konkrete karakteristika anses for at være kapital- eller venturefonde, jf. dagældende § 16 I, stk. 3 i ligningsloven. I nærværende anmodning ses der ikke foretaget et generationsskifte, men derimod et salg af en koncern til Fonden og efterfølgende investering ved nytegning af kapitalandele.

SKM2011.463.SR og SKM2011.728.SR angik ligeledes et generationsskifte, hvor ingen af de deltagende selskaber konkret blev anset for at være kapital- eller venturefonde, jf. dagældende § 16 I, stk. 3 i ligningsloven. Disse afgørelser er derfor heller ikke sammenlignelige med nærværende anmodning.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at SKM2021.9.SR på afgørende punkter er sammenlignelig med nærværende anmodning, og at ligningslovens § 16 I, stk. 6 derfor finder anvendelse.

I SKM2021.9.SR blev en struktur bestående forskellige investeringsenheder anset for en kapitalfond, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3. Der var ikke tale om et generationsskifte. Investeringen var for kapitalfonden (de ultimative investorer) forudsat af, at et bestemt udviklingsteam (ledelses- eller driftsfunktion) fortsatte med at udvikle den opkøbte virksomhed, hvilket også var aftalt. Der blev ved afgørelsen lagt vægt på hensigten med strukturen af investeringsenheder (kapitalfonden og holdingselskaber m.fl.) var en aktiv investering med henblik på effektivisering mv. og eventuelt salg af virksomheden. Det var uden betydning, at funktionerne formelt var opdelt på flere enheder.

Skattestyrelsen anførte "Det er netop dette aftalekompleks om investeringen mellem de passive investorer, der oftest tilfører størstedelen af kapitalen, og udviklingsteamet/partnerne der tilfører viden og en mindre del af kapitalen, som i denne sag udgør en kapitalfond."

I nærværende anmodning kommer største delen af deltagerkapitalen fra Fonden, som også har bestemmende indflydelse. I ejeraftalen er det aftalt, at Fonden kan udpege største delen af ledelsesmedlemmerne. Fonden må derfor anses for at deltage i ledelsen mv. ved at lade K og J fortsætte som direktører mv., hvorfor det må antages, at deres fortsatte virke som ledelse har været af væsentlig betydning for kapitalfonden. Ejeraftalen udgør efter Skattestyrelsens opfattelse en del af det aftalegrundlag for de investeringsenheder, der samlet udgør kapitalfonden, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det pågældende "Vendor loan" ikke kan anses for en investering via kapitalfonden, idet det ikke er en del af ejeraftalen. Ejeraftalen er efter Skattestyrelsens opfattelse aftalegrundlaget for Spørgers investering via kapitalfonden.

Det pågældende "Vendor loan" er efter Skattestyrelsens opfattelse et tilgodehavende, der er opstået som følge af H4’s salg af de nævnte aktier, fordi H4, som sælger, aftalte med køber, H1 , at en del af salgssummen skulle berigtiges med et gældsbrev.

Tilgodehavendet ("Vendor loan") angår således H4’s salg af kapitalandele i D1 og D2 til H1 og ikke H4’s efterfølgende investering i H1, jf. ejeraftalen. Tilgodehavendet anses derfor ikke for en investering via fonden i form af indskudt lånekapital, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1, 3. pkt.

Spørger har henvist til det bindende svar, SKM2021.9.SR, angående ligningslovens § 16 I. I kapitalfondsinvesteringen i SKM2021.9.SR indgik der et PP-lån, hvor afkastet var afhængigt af resultatet af kapitalfondsinvesteringen. PP-lånet udgjorde en del af lånefinansieringen i kapitalfondsinvesteringen. Kreditor på PP-lånet var et selskab, der var søsterselskab til et selskab, der skulle udvikle den virksomhed, der var omfattet af kapitalfondsinvesteringen. Det pågældende PP-lån var således ikke et tilgodehavende fra salg af aktier, men derimod deltagelse i investeringen med indskud af et PP-lån, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1.

Skattestyrelsen bemærker i øvrigt, at "Vendor loan’et" forrentes med en fast rente uden mulighed for et resultatafhængigt afkast, der kan anses for vederlag for K’s arbejdsindsats, knowhow og rolle som en del af ledelsen af H1 (investeringen via kapitalfonden). Forrentningen af tilgodehavendet kan alene anses som vederlag for at stille lånekapital til rådighed for debitor, dvs. en renteindtægt der for personer er skattepligtig som kapitalindkomst. Gældsbrevet giver derfor ikke et sådan merafkast, der blev tilsigtet beskattet som erhvervsmæssig indkomst med af justeringen af ligningslovens § 16 I. Der henvises til afsnit 1.1, 2.3 og 2.3.2 i det nævnte lovforslag.

Hovedformålet med ændringen / nyaffattelsen af ligningslovens § 16 I mht. merafkast var at beskatte vederlag til kapitalfondspartnere m.fl., med en aftalt fortrinsstilling, for deres rolle i investeringen som personlig indkomst (erhvervsmæssig indkomst), uanset hvordan vederlaget (merafkastet) oppebæres.

"Investering via fonden"

Idet Spørger som følge af ejeraftalen har tegnet nye kapitalandele i H1 anses Spørger for at have foretaget en investering via fonden, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6 og stk. 2, 1. pkt.

Ordet "via" anvendes i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., for at tydeliggøre, at investeringen ikke skal ske i selve fonden. Ifølge regelsættets formål bør det ikke være afgørende, hvorvidt en investering, der foretages i overensstemmelse med aftalegrundlaget for fonden, foretages i selve fonden eller i eventuelle selskaber som fondens deltagere investerer i. Skattestyrelsen henviser til høringsskemaet til lov nr. 1576 af 27. december 2019 nedenfor.

Den skattepligtiges tilknytning til fonden, som fx kapitalfondspartner eller som medarbejder eller direktør i et selskab som kapitalfonden har investeret i, er ikke afgørende for om reglerne finder anvendelse.

Det er derimod afgørende om den skattepligtige har en fortrinsstilling i forhold til de øvrige investorer ved direkte eller indirekte investering i kapitalfonden eller i et selskab, som kapitalfonden investerer i. Dette følger af skatteministeriets kommentarer i ovennævnte høringsskema.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at J ikke har investeret i kapitalfonden, som anført af Spørger. Det er uden betydning om der er investeret direkte eller indirekte i kapitalfonden (investeringsenhed) eller i et selskab, som kapitalfonden har investeret i.

Investering i overensstemmelse med aftalegrundlaget for fonden

I lovbemærkningerne til den gældende affattelse af ligningslovens § 16 I, stk. 6, er det mht. "via kapitalfonden" anført, at investeringen skal være i overensstemmelse med kapitalfondens aftalegrundlag.

Det er oplyst, at Fonden er en traditionel kapitalfond. Skattestyrelsen lægger derfor til grund, at Fonden også har investeret i D1 og D2 med det formål at opnå størst muligt afkast til sine investorer m.fl. ved et efterfølgende salg efter i en periode at have kontrolleret og udviklet investeringen, dvs. deltaget i ledelsen og driften af de pågældende selskaber som ejer.

Spørger deltager med tegning af A- og C-kapitalandele sammen med kapitalfonden i den fælles investering i H1, jf. ovennævnte ejeraftale. Formålet med den for parterne fælles investering var primært at realisere værdien af deres aktieinvestering ved efterfølgende salg, jf. ejeraftalen.

Der foreligger ikke oplysninger, der godtgør, at H2 (Fonden) vedrørende denne investering har indgået en aftale (ejeraftalen), der ikke er i overensstemmelse med kapitalfondens aftalegrundlag.

Der foreligger ikke oplysninger, der fx godtgør, at ejeraftalens vilkår om "Liquidity Preference" til Spørger (fortrinsstilling) og nytegning af kapitalandele ikke er i overensstemmelse med kapitalfondens aftalegrundlag, herunder kapitalfondens forpligtelser overfor sine investorer.

Det er efter Skattestyrelsens opfattelse uden betydning om Spørger faktisk havde kendskab til aftalegrundlaget for kapitalfonden. Det afgørende i sagen er, at der foretaget en investering via en kapitalfond, herunder i selskaber ejet af kapitalfonden, der giver Spørger en fortrinsstilling, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 6.

Skattestyrelsens bemærkninger til partsrepræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens indstilling

Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at kapitalfonden har investeret i de pågældende selskaber med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 3. Som anført ovenfor følger det af ejeraftalen, at kapitalfonden har ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmerne i de pågældende selskaber mv.

Som anført ovenfor er det Skattestyrelsens opfattelse, at sælgerlånet er et tilgodehavende fra et salg af aktier. Sælgerlånet anses derfor ikke for et lån indskudt af en deltager i fonden, jf. ligningslovens § 16 I, stk. 1,2. og 3. pkt.

Sælgerlånet er ikke omfattet af ejeraftalen, der ligger til grund for Spørgers investering via kapitalfonden. Gældsbrevet, der ligger til grund for sælgerlånet, indeholder ikke vilkår, der giver kreditor særlige rettigheder, fx deltagelse i ledelsen af debitor, eller rettigheder, der begrænser kapitalfondens rettigheder til at deltage i ledelsen ifølge ejeraftalen.

Det er fortsat Skattestyrelsens vurdering, at kapitalfonden som følge af ejeraftalen skal anses for at have investeret i de pågældende selskaber med henblik på deltagelse i ledelsen og driften af de pågældende selskaber og at der ikke blot er tale om passiv investering i værdipapirer.

Skattestyrelsen bemærker, at det ikke er et krav, at det er kapitalfonden, der egenrådigt leder de pågældende selskaber, der er investeret i, men at det er tilstrækkeligt, hvis kapitalfonden blot investerer med henblik på at "deltage" i ledelsen og driften af dem, jf. ordlyden af ligningslovens § 16 I, stk. 3, således der ikke blot er tale om en passiv investering i værdipapirer, jf. lovbemærkningerne. Skattestyrelsen anser kapitalfonden for at deltage i ledelsen af de pågældende selskaber (sammen med J og K), fordi der er indgået en ejeraftale, hvor kapitalfonden har ret til at udpege flertallet af bestyrelsesmedlemmer og medvirke til at fastlægge en business plan (budgetterede investeringer mv.), der udgør rammen for direktionernes beføjelser.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 I, jf. lov nr. 1576 af 27. december 2019 § 4

§ 16 I. For skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond medregnes merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

Stk. 2. Ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den samlede deltagerkapital. Ved standardafkast forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår.

Stk. 3. Ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse. Ved infrastrukturfonde forstås investeringsenheder, der tilvejebringer kapital med henblik på direkte eller indirekte investering i etablering eller udbygning af infrastrukturanlæg og -faciliteter og varetagelse af ejerskab til og eventuelt drift af sådanne anlæg og faciliteter.

Stk. 4. Skattepligtige skal ikke medregne merafkast af investeringer ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter stk. 1, når den skattepligtige skal medregne merafkastet ved opgørelsen af den personlige indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler.

Stk. 5. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 1 nedslag efter § 33, stk. 1, for udenlandske skatter og skatter, der er pålagt den skattepligtige af merafkastet efter skattelovgivningens almindelige regler. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på den skattepligtiges merafkast efter stk. 1.

Stk. 6. Skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, skal ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst. Den skattepligtige anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

Stk. 7. For skattepligtige omfattet af stk. 6 opgøres merafkastet som det afkast, som selskabet har oppebåret af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. stk. 2, 2. pkt. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den andel af selskabets positive merafkast, som den skattepligtige direkte eller indirekte har ret til. Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, kan det negative merafkast fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår.

Stk. 8. Der gives skattepligtige omfattet af stk. 6 nedslag efter § 33, stk. 1 og 7, for selskabets danske og udenlandske skatter og skatter på selskabets indkomst som følge af § 16 H, aktieavancebeskatningslovens § 23, stk. 7, og selskabsskattelovens § 32. Nedslaget skal dog ikke kunne overstige den del af de samlede danske og udenlandske skatter, der forholdsmæssigt falder på selskabets merafkast efter stk. 6.

Stk. 9. For skattepligtige omfattet af stk. 6 medregnes udbytte ikke til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet er udloddet fra et selskab omfattet af stk. 6 eller fra et selskab m.v., hvorigennem den skattepligtige direkte eller indirekte kontrollerer et selskab omfattet af stk. 6, og udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet omfattet af stk. 6. Den skattepligtige skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 afgive oplysninger om udbytter, der ikke medregnes til den skattepligtige indkomst efter 1. pkt.

Stk. 10. Skattepligtige, der ved indkomstopgørelsen skal medregne merafkast efter stk. 1 eller 6, skal inden for oplysningsfristen efter skattekontrollovens §§ 10-12 til told- og skatteforvaltningen afgive oplysninger om, hvorledes det skattepligtige merafkast er opgjort, herunder oplysninger om

1) identiteten på de fysiske eller juridiske personer, hvorfra indkomsten hidrører,

2) hvordan eventuelt fradrag for negativt merafkast fra tidligere indkomstår, jf. stk. 7, er beregnet,

3) hvordan indkomsten, der danner grundlag for det opgjorte merafkast, er sammensat,

4) hvordan standardafkastet efter stk. 2, 2. pkt., er opgjort,

5) eventuelle skatter, for hvilke der anmodes om nedslag efter stk. 8, og

6) aftaler om fordelingen af merafkast, der er modtaget af selskaber omfattet af stk. 6.

Stk. 11. Told- og skatteforvaltningen kan udfærdige skemaer, hvorpå oplysningerne efter stk. 9, 2. pkt., og stk. 10 skal afgives.

Forarbejder

Lovforslag 2019/1 LSF 4 af 1. oktober 2019 § 4, nr. 2

Bemærkninger til § 4, nr. 2

"Det foreslås, at ligningslovens § 16 I nyaffattes således, at den vil omfatte både tilfælde, hvor en fysisk person foretager investeringer via de omfattede fonde i personligt regi (forslaget til § 16 I, stk. 1-3), og tilfælde hvor disse investeringer sker gennem et mellemliggende selskab (forslaget til § 16 I, stk. 4-7). Den foreslåede bestemmelse vil derfor også regulere beskatningen i de tilfælde, der efter de gældende regler er omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 A, jf. lovforslagets § 1, nr. 3, om ophævelse af denne bestemmelse.

Det foreslås i stk. 1, 1. pkt., at skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, med en fortrinsstilling i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond skal medregne merafkast af investeringer foretaget via fonden ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

I lighed med den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 1, vil den foreslåede bestemmelse skulle finde anvendelse på fysiske personer og dødsboer, der er fuldt skattepligtige her til landet. Når disse har en fortrinsstilling i en af de omfattede fonde, vil merafkast af investeringerne via fonden skulle medregnes i den skattepligtige indkomst, hvilket indebærer, at merafkastet beskattes som personlig indkomst, jf. personskattelovens § 3.

Den foreslåede bestemmelse vil finde anvendelse, uanset om investeringsenheden er organiseret som en skattemæssigt transparent enhed (f.eks. et kommanditselskab) eller som et selvstændigt skattesubjekt (f.eks. et aktieselskab).

Investeringer skal anses for foretaget via en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, hvis deltagerne og/eller kapitalfondspartnerne investerer det pågældende beløb i overensstemmelse med det samlede aftalegrundlag, som regulerer den pågældende fond. Investeringerne er således omfattet af bestemmelserne, selv om de sker direkte i et underliggende selskab uden om fonden. Det gælder også, selv om fonden er organiseret som et selvstændigt skattesubjekt.

…

Det foreslås i stk. 1, 2. og 3. pkt., at den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet af investeringerne foretaget via fonden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede investerede kapital, idet den samlede investerede kapital omfatter både ansvarlig kapital og lånekapital indskudt af deltagere i fonden.

De foreslåede bestemmelser vil opretholde den gældende retsstilling i relation til, hvornår der foreligger en fortrinsstilling i fonden. En fortrinsstilling vil således bestå, både hvor personen eller det kontrollerede selskab har ret til en forholdsmæssig andel af resultatet af investeringerne via investeringsenheden, der overstiger vedkommendes forholdsmæssige andel af den indskudte kapital, og hvor resultatet fordeles ligeligt i forhold til den indskudte kapital, men de andre deltagere har indskudt et forholdsmæssigt større beløb som lånekapital.

Det foreslås i stk. 2, at der ved merafkast efter stk. 1 forstås afkast, der overstiger et standardafkast af den investerede kapital, idet der ved standardafkastet forstås det afkast, som de andre deltagere i fonden uden fortrinsstilling opnår.

Det følger af den foreslåede bestemmelse, at der vil skulle opgøres et gennemsnitligt afkast af den samlede kapital, som er blevet investeret via fonden, og at merafkastet vil skulle opgøres som ethvert afkast, som den skattepligtige har opnået udover dette gennemsnitlige afkast. Der vil således efter forslaget kunne være en række deltagere, der oppebærer et merafkast i samme fond.

Bortset fra den ovenfor omtalte udvidelse af anvendelsesområdet til enhver form for afkast af den investerede kapital og de sproglige ændringer, som denne ændring indebærer, er den foreslåede bestemmelse indholdsmæssigt identisk med de gældende bestemmelser i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 2 og 4.

Den del af den skattepligtiges afkast af de investeringer, der er foretaget via fonden, og som ikke overstiger standardafkastet af den investerede kapital, vil skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtiges indkomst efter skattelovgivningens almindelige regler.

Det foreslås i stk. 3, 1. pkt., at der ved kapital- og venturefonde forstås investeringsenheder, der investerer i aktier med henblik på helt eller delvis at erhverve et eller flere selskaber m.v. med henblik på at deltage i ledelsen og driften af disse.

Den foreslåede bestemmelses fastlæggelse af, hvad der forstås ved kapital- og venturefonde, er i overensstemmelse med den sædvanlige forståelse af disse begreber, og den er også identisk med den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 17 A, stk. 3.

Der vil kun være tale om kapital- og venturefonde efter den foreslåede bestemmelse, hvor fondene investerer i aktier eller lignende værdipapirer. Det vil desuden være et krav, at der ikke blot er tale om passive investeringer i værdipapirer, idet fondene skal foretage investeringerne med henblik på deltagelse i ledelsen eller driften af de opkøbte selskaber m.v.

…

Det foreslås i stk. 4, 1. pkt. (Red.: vedtaget som § 16 I, stk. 6), at skattepligtige omfattet af kildeskattelovens § 1 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2, der direkte eller indirekte kontrollerer et dansk eller et udenlandsk selskab eller forening m.v. (selskabet), som har en fortrinsstilling, jf. stk. 1, 2. pkt., i en kapital-, venture- eller infrastrukturfond, ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst skal medregne selskabets merafkast af investeringer foretaget via fonden som CFC-indkomst.

Den foreslåede bestemmelse vil finde anvendelse, når den fuldt skattepligtige fysiske person (eller det fuldt skattepligtige dødsbo) ikke har foretaget investeringerne via fonden direkte, men derimod indirekte gennem et selskab, som vedkommende direkte eller indirekte kontrollerer (selskabet).

…

Den foreslåede bestemmelse svarer indholdsmæssigt til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 1. pkt., bortset fra at anvendelsesområdet foreslås udvidet, således at merafkast fra investeringer oppebåret via et kontrolleret selskab vil skulle medregnes ved indkomstopgørelsen i samme omfang som tilsvarende merafkast af investeringer, som vedkommende har foretaget direkte. Det indebærer, at enhver form for afkast af den investerede kapital foreslås omfattet, og at investeringer via infrastrukturfonde ligeledes foreslås omfattet. Om de nævnte udvidelser henvises til bemærkningerne til forslagets stk. 1 og 3 ovenfor.

Det foreslås i stk. 4, 2. pkt., at den skattepligtige skal anses for at have kontrol over selskabet m.v., når enten betingelserne i § 16 H, stk. 6, er opfyldt, eller den skattepligtige eller dennes nærtstående som omhandlet i § 16 H, stk. 6, 3. og 4. pkt., er medstifter af fonden eller er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

Den foreslåede bestemmelse indeholder en kontrolbetingelse, der i det væsentlige svarer til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt.

Det er efter den foreslåede bestemmelse som udgangspunkt samme kontrolkrav som efter ligningslovens § 16 H, stk. 6, der vil skulle finde anvendelse. Efter denne bestemmelse anses den skattepligtige for at kontrollere et selskab, hvis vedkommende direkte eller indirekte eller i fællesskab med nærtstående ejer mere end 50 pct. af aktiekapitalen i selskabet eller råder over mere end 50 pct. af stemmerne i selskabet. Ejerandele og stemmerettigheder, som indehaves af selskabsdeltagere, med hvem den skattepligtige har en aftale om udøvelse af kontrol, eller som indehaves af et selskab eller en forening m.v. som nævnt i ligningslovens § 2, stk. 1, 2. pkt. (transparent enhed), hvori den skattepligtige deltager, medregnes ved opgørelsen af den skattepligtiges ejer- og stemmeandele.

I lighed med den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., vil den foreslåede bestemmelse indebære, at den skattepligtige også vil skulle anses for at kontrollere det selskab, der opnår merafkastet, når den skattepligtige er medstifter eller deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af denne.

I relation hertil foreslås ordlyden af bestemmelsen dog justeret i forhold til den gældende bestemmelse med henblik på at præcisere, at en person, der opfylder kontrolbetingelsen som følge af deltagelse i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden, fortsat vil skulle anses for at kontrollere selskabet, selv om vedkommende ikke længere varetager de pågældende opgaver-

Baggrunden for denne præcisering er, at Skattestyrelsen har oplyst, at det er blevet gjort gældende, at der efter den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., kun vil foreligge kontrol over selskabet, så længe vedkommende skattepligtige faktisk varetager ledelses- eller driftsopgaverne. Selv om Skattestyrelsen har oplyst, at det er styrelsens praksis, at den skattepligtige også efter den gældende bestemmelse skal anses for fortsat at opfylde kontrolbetingelsen i en sådan situation, vurderes det naturligt at præcisere ordlyden med henblik på, at der fremadrettet ikke vil kunne rejses tvivl om denne fortolkning. Et merafkast, som selskabet opnår på f.eks. aktier, som er erhvervet, mens den skattepligtige indgik i fondens ledelse, bør således i overensstemmelse med det overordnede formål omfattes af regelsættet.

Ordlyden foreslås desuden justeret i forhold til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 1, 2. pkt., således at det utvetydigt fremgår, at den skattepligtige skal anses for at opfylde kontrolbetingelsen, når det er en nærtstående, der er eller har været deltager i ledelsen eller driften af fonden eller i virksomheder ejet af fonden. Denne justering har sammenhæng med, at Skattestyrelsen har påpeget, at der ikke bør kunne rejses tvivl om, at et merafkast skal beskattes efter bestemmelsen i tilfælde, hvor det oppebæres, efter at en deltager har overdraget samtlige ejerandele i selskabet til nærtstående.

…

Det foreslås i stk. 5 (Red.: Vedtaget som § 16 I, stk. 7), at skattepligtige omfattet af det foreslåede stk. 4 skal opgøre merafkastet som det af selskabet oppebårne afkast af den kapital, som selskabet har investeret via kapital-, venture- eller infrastrukturfonden, med fradrag af standardafkastet, jf. forslaget til stk. 2, 2. pkt. Endvidere foreslås det, af der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes den del af selskabets positive merafkast, der svarer til den gennemsnitlige direkte eller indirekte andel af selskabets samlede aktiekapital, som den skattepligtige har ejet i indkomståret, idet der dog kun medregnes merafkast optjent af selskabet i den del af selskabets indkomstår, hvor den skattepligtige har kontrol over selskabet. Kan der i et indkomstår opgøres et negativt merafkast, foreslås det endelig, at dette negative merafkast skal kunne fradrages ved opgørelsen af merafkastet i senere indkomstår.

Bortset fra at anvendelsesområdet foreslås udvidet, således at enhver form for afkast af den investerede kapital omfattes, jf. bemærkningerne ovenfor til forslagets stk. 1, og således at investeringer via infrastrukturfonde omfattes, jf. bemærkningerne ovenfor til forslagets stk. 3, svarer de foreslåede bestemmelser i stk. 5, 1.-3. pkt. til de gældende bestemmelser i ligningslovens § 16 I, stk. 4 og 7.

Det bemærkes, at det skattepligtige merafkast vil skulle opgøres i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige retserhvervelsesprincip. Det indebærer bl.a., at gevinst og tab ved afståelse af aktier vil skulle medregnes på afståelsestidspunktet, hvor gevinsten eller tabet realiseres.

Det er i den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 5, udtrykkeligt fastslået, at realisationsprincippet finder anvendelse ved opgørelsen af gevinst og tab ved afståelse af aktier, og at det således ikke er afgørende for opgørelsen efter bestemmelsen, om det kontrollerede selskab ved sin egen indkomstopgørelse anvender lagerprincippet. Da der efter forslaget ikke vil skulle gælde særlige regler for gevinst og tab ved afståelse af aktier, foreslås den udtrykkelige bestemmelse om anvendelse af realisationsprincippet i disse tilfælde ikke gentaget. Dette er imidlertid ikke udtryk for, at der på dette punkt foreslås en materiel ændring i forhold til den gældende bestemmelse.

Den foreslåede bestemmelse i stk. 5, 4. pkt., om tilfælde, hvor der kan opgøres et negativt merafkast, svarer indholdsmæssigt til den gældende bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk. 6, idet den foreslåede bestemmelse dog tager hensyn til, at anvendelsesområdet for regelsættet generelt foreslås udvidet, således at ethvert merafkast og ikke blot merafkast i form af aktieudbytter og/eller -avancer omfattes.

Der vil foreligge et negativt merafkast efter den foreslåede bestemmelse, i det omfang der i indkomståret er konstateret et negativt afkast af den samlede deltagerkapital, jf. forslaget til stk. 1, 3. pkt., og selskabets andel af dette negative afkast overstiger selskabets forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital.

…

Det foreslås i stk. 7, 1. pkt. (Red.: Vedtaget som § 16 I, stk. 9), at skattepligtige omfattet af stk. 4, der modtager udbytte fra selskaber m.v. omfattet af stk. 4, ikke skal medregne udbyttet til den skattepligtige indkomst, i det omfang udbyttet ikke overstiger den skat, som den skattepligtige skal betale af indkomsten i selskabet.

Den foreslåede bestemmelse er identisk med bestemmelsen i den gældende § 16 I, stk. 9, og vil indebære, at den skattepligtige har mulighed for at trække midler ud af selskabet til at betale den skat, som vedkommende skal betale i medfør af forslaget til § 16 I, stk. 4-6, uden at dette udløser en dobbeltbeskatning."

Høringsskema af 11. november 2019 til lovforslag 2019/1 LSF 4

Skatteministeriets kommentar til Danske Advokater:

"…For en ordens skyld bemærkes det i den forbindelse, at der efter forslaget sker en nyaffattelse af bestemmelsen i ligningslovens § 16 I, og at det i relation til den foreslåede bestemmelse derfor fremadrettet er bemærkningerne i lovforslaget, der indgår som en retskilde ved fortolkningen."

Skatteministeriet kommentar til DVCA:

"Det afgørende for, om reglerne finder anvendelse, er, hvorvidt der består en fortrinsstilling, som beskrevet i den foreslåede bestemmelse i ligningslovens § 16 I, stk.

1, 2. pkt. Har f.eks. personer ledelsen i enventure- eller kapitalfondsejet virksomhed direkte eller indirekte gennem et kontrolleret selskab investeret i virksomheden via venture eller kapitalfonden, og har de en fortrinsstilling i bestemmelsens forstand, vil reglerne således finde anvendelse. Det er ikke afgørende, hvilken tilknytning den skattepligtige har til fonden, herunder om denne kan betegnes som partner i den pågældende fond. Det afgørende er udelukkende, hvorvidt den skattepligtige har en fortrinsstilling i den beskrevne forstand i forhold til de øvrige investorer. Derfor vil de foreslåede regler også finde anvendelse for ledelsen eller andre ansatte i en venture- eller kapitalfondsejet virksomhed, hvis de pågældende personer har en fortrinsstilling. Dette er helt i overensstemmelse med formålet med reglerne, idet den større afkastmulighed, som de har ret til, må anses for at være et (yderligere) vederlag for de opgaver og den rolle, som de pågældende varetager under venture- eller kapitalfondens ejerskab af virksomheden."

Lovforslag 2008/1 LSF af 22. april 2009 § 1, nr. 13

Bemærkninger til § 1, nr. 13

"Det er en forudsætning, at personen har en fortrinsstilling i kapital- eller venturefonden. Den skattepligtige har en fortrinsstilling, når det er aftalt, at den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den samlede deltagerkapital. Den samlede deltagerkapital omfatter både den indskudte kapital og lånekapital indskudt af deltagere i kapital- og venturefonden.

Personen kan således både have en fortrinsstilling i tilfælde, hvor,

1) den skattepligtiges forholdsmæssige andel af resultatet i investeringsenheden overstiger den skattepligtiges forholdsmæssige andel af den indskudte kapital eller

2) resultatet fordeles ligeligt i forhold til den indskudte kapital, men de andre deltagere har indskudt mere lånekapital end partneren.

I den første konstruktion indskyder kapitalfondspartnerne alene en mindre del af den indskudte kapital, mens den væsentligste del af kapitalen indskydes af de øvrige investorer. Samtidigt er kapitalfondspartnernes andel af resultatet større, end den indskudte kapital tilsiger.

Ved salget af targetselskaberne (de oprindeligt opkøbte selskaber) sker der en fordeling af afkastet mellem investorerne. Afkastet fordeles typisk på følgende måde:

• Først tilbagebetales indskuddene til investorerne.
• Herefter et beløb svarende til en på forhånd fastsat forrentning af indskuddet (hurdle rate).
• Evt. overskydende afkast fordeles herefter f.eks. med 80 pct. til investorerne og 20 pct. til partnerne (carried interest) uafhængigt af partnernes kapitalindskud.

Partnerne har typisk investeret langt mindre end de 20 pct., som de modtager af afkastet over hurdle rate.

Den anden situation afspejler den konstruktion, hvor der alene indskydes en meget begrænset ansvarlig indskudskapital. Den væsentligste andel af den samlede kapital består imidlertid af lånekapital indskudt af de andre deltagere i investeringsenheden. Eksempelvis kan der være tale om en investeringsenhed med en investeringspulje på 100 mio. kr., hvor partneren indskyder 2.000 kr., mens de andre deltagere indskyder kapital på 8.000 kr. og afgiver lånetilsagn for 99.990.000 kr.

Ved fordelingen af overskuddet i kapitalfonden tilbagebetales først lånekapitalen plus en forrentning af lånekapitalen. Yderligere overskud fordeles til deltagerne på baggrund af den indskudte kapital i forholdet 80 til investorerne og 20 til partnerne. Alt i alt er resultatet det samme som i den første konstruktion."

Praksis

Den juridiske vejledning afsnit C.D.4.2.

SKM2016.439.SR

SKM2011.440.SR

SKM2011.728.SR

SKM2021.9.SR