Spørgsmål

1. Kan Skattestyrelsen bekræfte, at den påtænkte skattefrie ophørsspaltning uden forudgående tilladelse fra Skattestyrelsen kan gennemføres efter fusionsskattelovens regler og uden at være i strid med ligningslovens § 3?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrunden

Spørger ejes i dag af A med 70% og af hans tre voksne børn; B, C og D med hver 10%. Spørger er et X-selskab, der investerer i X-aktiviteter direkte såvel som via datterselskaber.

Der er imidlertid opstået stor uenighed mellem ejerne, idet B er blevet uenig med sin far, A, og sine søskende. Uenighederne er nået til et punkt, hvor uenighederne både påvirker driften af Spørger og de generelle familierelationer uden for ejerskabet. Det er derfor besluttet, at B ikke længere skal deltage i ejerskabet af Spørger med henblik på at få stabiliseret driften af Spørger-koncernen og familierelationerne. Uenigheden er bl.a. nået til et punkt, hvor A og hans hustru ikke længere ser sine børnebørn - altså B’s børn.

Der har været indgående og hårde forhandlinger om, hvordan B skulle udtræde som aktionær i Spørger og til hvilken værdi. Parterne er efter disse forhandlinger nået til enighed om, at B skal udtræde af ledende poster i Spørger-koncernen og udtræde som kapitalejer i Spørger. Vi henviser til Spaltningsaftale (bilag 1) og Overdragelsesaftale (bilag 2). Af aftalerne fremgår, at parterne er nået til enighed om,

• At spaltningsløsningen skal søges afdækket først, hvorfor dette bindende svar, og kun, hvis positivt bindende svar ikke opnås,
• At B skal sælge sin anparter i Spørger til Spørger.

Spaltningsløsningen indebærer en række dispositioner. Med henblik på at opnå sikkerhed for de skattemæssige konsekvenser, anmodes hermed om bindende svar vedrørende dispositionerne. Det kan lægges til grund, at dispositionerne ikke gennemføres, før der foreligger positivt bindende svar.  

Den nuværende struktur kan illustreres således:

De påtænkte dispositioner

Ejerne af Spørger påtænker at gennemføre en indledende aktieombytning af aktierne i Spørger, således at alle aktionærer ombytter deres aktier i Spørger til anparter i et nyt selskab, der opstår i forbindelse med ombytningen; "Nyt Holding (ApS)" (arbejdstitel).

I umiddelbar forlængelse af ombytningen gennemføres en udlodning fra Spørger til Nyt Holdning. Udlodningen udgør m.DKK xx, svarende til 10% af den samlede værdiansættelse af Spørger, jf. foranstående.

Umiddelbart efter udlodningen gennemføres en ophørsspaltning af Nyt Holding til to nye selskaber, der opstår i forbindelse med spaltningen. Aktiver og passiver udskilles til de nye selskaber, således at der udskilles likvider og egenkapital til B’s selskab i overensstemmelse med ejerforholdet, mens de øvrige aktiver (kapitalandele i Spørger) og passiver (egenkapital) fordeles til det modtagende selskab, som A, C og D i fællesskab skal eje.

Fordelingen i spaltningen medfører, at B’s selskab - og ultimativt B - ikke længere deltager i ejerskabet af Spørger, da B vederlægges med anparter i et selskab, der udelukkende indeholder likvider og egenkapital. Herefter kan B via sit holdingselskab investere i egne projekter og udlodde udbytter i takt med hans behov, og de øvrige aktionærer i Spørger kan drive koncernen videre uden de store uenigheder m.v. 

Strukturen efter de gennemførte dispositioner kan illustreres som følger:

 (Afsnit om koncernens aktivitet udeladt)

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgers opfattelse af retsgrundlaget

Indledende bemærkninger

Der er en række betingelser, der skal kunne opfyldes med henblik på at gennemføre en skattefri ophørsspaltning efter de objektive regler:

1. Indskydende selskab og modtagende selskaber skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat

2. Selskaber, der efter spaltningen ejer 10% i de deltagende selskaber eller ejer skattefrie porteføljeaktier i de deltagende selskaber, må ikke afstå aktierne i de deltagende selskaber i en periode på tre år fra spaltningen

3. Spaltningen kan ikke gennemføres efter de objektive regler, hvis det indskydende selskab har mere end en selskabsdeltager, og en eller flere af disse har været selskabsdeltager i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig eller ved spaltningen bliver selskabsdeltager i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne

4. Spaltningen skal gennemføres til handelsværdien, således at der ikke sker formueforskydning mellem aktionærerne

5. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. 

Aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 omhandler aktieombytning uden tilladelse og holdingkravet i den forbindelse. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

Stk. 6.  Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark

Og følgende fremgår af Den Juridiske Vejledning, afsnit C.D.7.4 Aktieombytning uden tilladelse:

Efterfølgende omstruktureringer

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. Se ABL § 36, stk. 6, 4. pkt.

Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til holdingkravet blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis

• det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab
• det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber
• det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit
• det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

Det er vores opfattelse, at spaltningen som udgangspunkt kan gennemføres efter de objektive regler, da betingelserne kan opfyldes. Vi skal redegøre nærmere herfor under afsnittet "Vores opfattelse og begrundelse". 

Spørgsmålet er herefter om dispositionerne er omfattet af ligningslovens § 3 henset til den skattefordel, der opnås ved den tidsmæssige forskydning på skatten. Ligningslovens § 3 har følgende ordlyd:

                      Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Ligningslovens § 3 fik sin nuværende ordlyd med lovforslag nr. 28 af 3. oktober 2018 (§ 4, nr. 1). Af bemærkningerne til lovforslagets § 4, nr. 1 fremgår blandt andet:

                      Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt. fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

Det fremgår yderligere af bemærkningerne:

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. (…)

Efter forslaget skal omgåelsesklausulen endvidere omfatte kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed

En skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten

Det er indledningsvist relevant at undersøge, hvad formålet og hensigten med skatteretten er med henblik på at vurdere, om de påtænkte dispositioner i form af aktieombytning uden tilladelse efterfulgt af en ophørsspaltning uden tilladelse, er i strid med formålet og reglerne herom. Det er særligt samspillet mellem aktieavancebeskatningslovens § 36 og fusionsskattelovens § 15a og formålet hermed, der skal undersøges nærmere.

Muligheden for at gennemføre aktieombytning og spaltning uden tilladelse blev indført ved Lov nr. 343 af 18. april 2007 (se lovforslag nr. 110 af 13. december 2006). Inden da var det kun muligt at gennemføre en aktieombytning og en spaltning med tilladelse fra Skattestyrelsen. Om formålet fremgår det blandt andet af lovforslaget:

Formålet med denne del af lovforslaget er at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit. Forslaget betyder, at det for mange virksomheder ikke længere vil være nødvendigt at søge SKAT om tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dermed vil virksomhederne kunne spare administration og ressourcer. Forslaget medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncernstrukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. Samtidig indebærer forslaget, at virksomhederne får samme nemme adgang til skattefri omstrukturering, som mange af deres konkurrenter i de øvrige EU-lande har.

Forslaget indebærer således en væsentlig administrativ lettelse for aktionærer, selskaber og koncerner

Yderligere fremgår det:

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Som værn mod misbrug af de objektive regler indførtes samtidig værnsregler, der skulle forhindre, at man som alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver, gennemførte en skattefri omstrukturering og efterfølgende solgte vederlagsaktier uden nævneværdig avance. De pågældende værnsregler omhandlede blandt andet ombytningstidspunktet samt udbytter fra det erhvervede selskab. På dagældende tidspunkt var ejertid afgørende for beskatningen af anparter.

I 2009 blev der ved Lov 2009-06-12 nr. 525 gennemført en række ændringer vedrørende beskatning af selskabers udbytter og aktieavancer. Man fjernede blandt andet ejertidskravet, således at det afgørende for beskatning af aktiebesiddelse ikke længere var baseret på selskabets ejertid, men i stedet kategorien af de anparter, selskabet ejer (datterselskabsaktier, koncernselskabsaktier, m.v.) Om formålet fremgår blandt andet af bemærkningerne til lovforslag 2009-04-22:

Med det formål at tilvejebringe et enklere system for beskatning af selskabers aktiebesiddelser og for at opnå en fuldstændig harmonisering af beskatningen af udbytter og avancer af datterselskabsaktier, foreslås derfor indført fuld skattefritagelse for datterselskabsaktieavancer. Der foreslås tilsvarende indført skattefrihed for datterselskabsudbytter uden krav om, at datterselskabsaktierne skal have været ejet i en sammenhængende periode på mindst 1 år.

Yderligere fremgår det af de generelle bemærkninger:

Selskabers beskatning af aktieavancer og aktieudbytter foreslås harmoniseret, således at det bliver skattemæssigt neutralt, om afkastet på aktier fremkommer i form af udlodning af udbytte eller som en gevinst ved afståelse af aktier. De elementer, der indgår i forslaget om harmonisering af selskabers aktie- og udbyttebeskatning, er i god overensstemmelse med de hensyn, der i øvrigt bør tages og har været taget ved indretningen af den danske kapitalbeskatning. Der er her især tale om afvejningen mellem at undgå dobbeltbeskatning ved beskatning af selskabsindkomst i flere led, undgå forvridningen mellem investeringer i forskellige typer af aktiver (her primært obligationer og aktier) samt undgå at forvride og forøge omkostningerne ved investeringer i realkapital.

Som et værn mod, at reglerne om skattefrie omstruktureringer uden tilladelse blev anvendt til at undgå avancebeskatning, blev der ved samme lovændring indført et holdingkrav i forbindelse med både de objektive regler om aktieombytning såvel som de objektive regler om spaltning.

Af bemærkningerne til § 8, nr. 3 fremgår blandt andet:

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i de i spaltningen deltagende selskaber i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 15 a, stk. 1, 5. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af den pågældende sel-skabsdeltager, der ejer mere end 10 pct. af kapitalen, eller af et af de deltagende selskaber. Det er dog en betingelse herfor, at der ved den efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier, jf. den foreslåede bestemmelse i § 15 a, stk. 1, 6. pkt.

Selskabsdeltageren vil således ikke i relation til betingelsen i § 15 a, stk. 1, 5. pkt. blive anset for at have afstået aktierne i et deltagende selskab, hvis for eksempel:

1. selskabsdeltageren efterfølgende ved en skattefri aktieombytning ombytter aktierne i et deltagende selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab,
2. selskabsdeltageren efterfølgende spaltes ved en ny skattefri spaltning, og selskabets aktier i et af de selskaber, der har deltaget i den forudgående spaltning, i den forbindelse overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber,
3. et selskab, der har deltaget i den forudgående spaltning, efterfølgende spaltes skattefrit, eller
4. selskabsdeltageren eller et af de deltagende selskaber efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

Adgangen til at tilrettelægge sig, så man opnår en skattefordel

Det er tilladt at opnå en skattefordel i forbindelse med, at man tilrettelægger sig. Spørgsmålet er i hvilket omfang, man kan tilrettelægge sig med henblik på at opnå en skattefordel.

Skatteministeren har i forbindelse med høringen udtalt som svar på henvendelse fra Advokatrådet, at (Høringsskema vedrørende L 28A):                                     

“Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på.

Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne."

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Praksis

SKM2020.39.SR

De fem spørgere var danske holdingselskaber, der hver ejede 20% af et dansk mellemholdingselskab (herefter MH). Det danske mellemholdingselskab ejede 34,46% af et dansk selskab (herefter H), som ejede 100% af et udenlandsk driftsselskab (herefter Drift).

De fem øverste holdingselskaber var ejet hver 100% af et familiemedlem i samme familie, dvs. én far, hans to sønner og to døtre.

På grund af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 skulle de fem holdingselskaber anses for at eje 6,9% af kapitalen i H direkte med den konsekvens, at udbytter skulle anses for at stamme fra porteføljeaktier i de respektive holdingselskaber i stedet for fra datterselskabsaktier. Udbytterne var således ikke skattefri, men skulle beskattes med effektivt 15,4%.

De fem holdingselskaber spurgte derfor Skattestyrelsen, om de kunne gennemføre to fusioner uden, at dette var omfattet af ligningslovens § 3. Dette skulle gennemføres således, at sønnernes holdingselskaber skulle fusioneres, og døtrenes holdingselskaber skulle fusioneres. Dette skulle tilrettelægges således, da sønnerne havde en investeringsprofil, der matchede hinandens, mens døtrenes investerings-/udlodningsbehov matchede hinandens.

Efter fusionerne var ingen selskaber omfattet af mellemholdingreglen i aktieavancebeskatnings-lovens § 4A, stk. 3 og holdingselskaberne ville således kunne modtage skattefrie udbytter fra MH.

Skatterådet svarede, at de to fusioner ikke var omfattet af ligningslovens § 3, selvom et hovedformål var at undgå skattepligten på fremtidige udbytter fra H. Det fremgår blandt andet:

Skattestyrelsen finder imidlertid, at dispositionen også har som hovedformål at undgå skattepligten på fremtidige udbytter fra selskabet Holding DK A/S for alle fem holdingselskaber, når fusionerne medfører, at mellemholdingreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3 ikke finder anvendelse efterfølgende. Det af spørger erklærede formål med fusionerne er allerede opfyldt for den enkelte aktionær på nuværende tidspunkt, da de personlige aktionærer har hver deres holdingselskab, som de hver især kontrollerer fuldstændigt. Den nuværende struktur stiller således allerede den enkelte aktionær fri i forhold til beslutninger vedrørende disponeringen af udbytter fra Holding DK A/S og om de skal investeres eller forbruges. Fusionerne medfører i stedet en indskrænkning af den enkelte aktionærs rådighed over udbytterne, da der efter fusionerne skal foreligge enighed med den anden aktionær, førend der kan disponeres over udbytterne.    

Med sidstnævnte bemærkning, er det vores opfattelse, at Skatterådet tilsidesætter spørgernes forklaring om formålet med fusionerne. Det fremgår yderligere af begrundelsen for Skatterådets afgørelse:

Skatteministeren har således fastslået, at en skatteyder har ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører, at der foreligger et misbrug. Den rent objektive opfyldelse af kriterierne i reglen medfører således ikke et misbrug af reglerne.

Uagtet at hovedformålet med fusionerne er at undgå, at mellemholdingreglen finder anvendelse ved udlodning af udbytter fra Holding DK A/S til de fem selskaber, er det Skattestyrelsens opfattelse i den konkrete sag, at de påtænkte dispositioner alene udgør en objektiv op-fyldelse af kriterierne i reglen, der ikke i sig selv udgør misbrug.

SKM2019.232.SR - skattepligtig aktieombytning - generel omgåelsesklausul

I den pågældende sag ønskede en hovedaktionær at ombytte anparter i sit udenlandske holdingselskab, som han ejede 100% til anparter i et dansk holdingselskab. Hovedaktionæren havde i en årrække været bosiddende og skattepligtig til et andet land, hvor også det udenlandske holdingselskab var indregistreret og skattepligtig. Aktionæren ønskede at vende tilbage til Danmark og indtræde i fuld dansk skattepligt. I denne forbindelse ville det udenlandske selskab indtræde i dansk skattepligt som følge af ledelsens sæde. Herefter ville aktionæren foretage investeringsvirksomhed i Danmark via sit nye danske anpartsselskab.

I forbindelse med den pågældende skattepligtige aktieombytning, skal det bemærkes, at spørgeren ville blive vederlagt delvist med en fordring (foruden anparterne i det danske anpartsselskab) eller kontanter. Det var spørgers opfattelse, at den kontante udligningssum skulle beskattes som aktieavance, hvilket ville medføre en begrænset eller ingen betalbar skat, eftersom anskaffelsessummen skulle fastsættes i forbindelse med indtræde i dansk skattepligt umiddelbart inden ombytningen.

Skatterådet fandt ikke, at ligningslovens § 3 fandt anvendelse i forbindelse med den påtænkte aktieombytning:

Skattestyrelsen finder ikke, at ligningslovens § 3, stk. 4, finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

Det er vores opfattelse, at skattefordelen i den pågældende situation i stedet opnås af hovedaktionæren. Afståelsessummen svarer til anskaffelsessummen, da ombytningen gennemføres i umiddelbar forlængelse af indtræden i dansk skattepligt, hvorfor der ikke kommer en avance til beskatning.  

Og i samme stil SKM2020.359.SR - omstruktureringer

I den pågældende sag ønskede to anpartshavere at gennemføre et en række omstruktureringer med henblik på, at deres fællesejede selskab, som de ejede i privat regi, skulle indgå i koncern-strukturen.

Skatterådet fandt, at de to anpartshavere ville opnå en fordel ved, at et eventuelt senere salg ville kunne gennemføres uden at udløse skat i forbindelse med selve overdragelsen. Anpartshaverne opnår således en skattefordel i form af en skatteudskydelse. Skatterådet fandt, at de deltagende selskaber ikke opnår nogen skattefordel ved gennemførslen af de påtænkte dispositioner. Allerede af denne grund fandt Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.

Vores opfattelse og begrundelsen herfor

Spørgsmål 1

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med "ja". Vi skal i det følgende redegøre for denne opfattelse.

Det er vores opfattelse, at betingelserne for at gennemføre spaltningen uden tilladelse er opfyldt. Betingelserne: 

1. Indskydende selskab og modtagende selskaber skal være omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat

2. Selskaber, der efter spaltning ejer 10% i de deltagende selskaber eller ejer skattefrie porteføljeaktier i de deltagende selskaber må ikke afstå aktierne i de deltagende selskaber i en periode på tre år fra spaltningen

3. Spaltningen kan ikke gennemføres efter de objektive regler, hvis det indskydende selskab har mere end en selskabsdeltager, og en eller flere af disse har været selskabsdeltager i mindre end tre år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig eller ved spaltningen bliver selskabsdeltager i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne

4. Spaltningen skal gennemføres til handelsværdien, således at der ikke sker formueforskydning mellem aktionærerne

5. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser i de modtagende selskaber skal svare til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. 

Ad 1) Både det indskydende og de modtagende selskaber er anpartsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1. Betingelsen er derved opfyldt, da de deltagende selskaber er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat.

Ad 2) Det er en betingelse for at opretholde skattefriheden af den gennemførte aktieombytning, at der ved den efterfølgende skattefri spaltning ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. Dette fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6 med ordlyden; uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. Alle aktionærer i det erhvervende selskab vederlægges med anparter i forbindelse med spaltningen. Det modtagende selskab, Holding 1 ApS, får i forbindelse med spaltningen et holdingkrav på samtlige aktier i Spørger, og selskabet respekterer holdingkravet. Det er vores opfattelse, at holdingkravet opfyldes i forbindelse med spaltningen, og det kan lægges til grund, at Holding 1 ApS vil respektere holdingkravet.   

Ad 3) Alle aktionærer har været aktionærer siden 20xx, hvorfor betingelsen er opfyldt. 

Ad 4) Der har som førnævnt været hårde forhandlinger mellem parterne, og parterne er efter længere forhandlinger nået til en enighed om, at Spørger-koncernen har en samlet værdi på m.DKK xx, og at B’s aktier i Spørger således har en værdi på m.DKK xx. Begge parter er således også enige om, at Spørger er mere værd end, hvad seneste årsrapport umiddelbart udviser. B har ikke under forhandlingerne ønsket at begunstige sine søskende eller sin far, og A har ligeledes ikke ønsket at begunstige B på bekostning af sine øvrige børn. Det er vores opfattelse, at spaltningen gennemføres til handelsværdien.  

Ad 5) Det indskydende selskabs aktiver består af kapitalandele og likvider, og selskabets passiver består af egenkapital. Der er ikke forpligtelser i selskabet, da der er tale om et nyt selskab, der opstår i forbindelse med ombytningen og som ophørsspaltes umiddelbart efter ombytning og udlodning. Forholdet mellem aktiver og forpligtelser er derved i sagens natur det samme i de modtagende selskaber som i det indskydende selskab.

Spørger gør i den forbindelse opmærksom på,

1. At datoen for aktieombytningen bliver tidspunktet for underskrivelse af stiftelsesdokumenter, f.eks. kl. 8.00 om morgen

2. At udlodningen sker samme dag kl. 12.00, men ikke før registrering af aktieombytning jf. pkt. 1 er gennemført, og

3. At ophørsspaltningen sker som en straksspaltning samme dag kl. 16.00, men ikke før aktie-ombytning og udlodning jf. pkt. 1 og 2 er gennemført og registreret.

Det er, på baggrund af det ovenfor beskrevne, Spørgers opfattelse, at betingelserne for at gennemføre spaltningen efter fusionsskattelovens regler er opfyldt.

Det er endvidere Spørgers vurdering, at den påtænkte omstrukturering ikke er i strid med ligningslovens § 3.

Omstruktureringen er mere forretningsmæssigt end skattemæssigt begrundet

Det er vores vurdering, at denne omstrukturering er langt mere begrundet i forretningsmæssige forhold end skattemæssige, idet hele omstruktureringen er begrundet i at få B ud af ledelsen i Spørger-koncernen og ud af ejerkredsen, således at de uenigheder, der er i familien, ikke forværres yderligere til skade for familien og Spørger-koncernen.

Det står således klart, at omstruktureringen alene er for at få "enderne" til at nå sammen i forhandlingerne, idet B lagde afgørende vægt på, at alle muligheder blev undersøgt for, at han som relativt ung kunne arbejdere videre professionelt med et personligt holdingselskab, der kunne investeres fra.

Dette skal ses i sammenhæng med, at Spørger heller ikke ser, at betingelserne for anvendelse af ligningslovens § 3 er til stede.

Skattefordel

Det fremgår af Den Juridiske Vejledning, at når det skal undersøges, om der opnås en skattefordel, bør det undersøges om en eller flere situationer forekommer i forbindelse med transaktionen.

a) Et beløb indgår ikke i beskatningsgrundlaget

b) Skatteyderen får fordel af et fradrag

c) Der opstår et skattemæssigt tab

d) Der skal ikke betales kildeskat

e) Udenlandsk skat udlignes.

I forbindelse med de påtænkte dispositioner opstår ikke en af de ovenstående situationer, som i højere grad bærer mere præg af permanente "skattebesparelser". I den pågældende situation vil der i stedet opstå en fordel, derved at skatten udskydes for B til det senere tidspunkt, hvor provenuet udloddes. Der er ikke tale om en permanent skattebesparelse, da skatten vil falde ved udlodninger eller ultimativt i forbindelse med arven efter B. Vi bemærker således indledningsvist, at der således højst er tale om en skattefordel i form af en udskydelse af skatten til et senere tidspunkt. Vi bemærker yderligere, at der ikke er tale om en skattefordel for et selskab. Såfremt Skattestyrelsen måtte finde, at selve skatteudskydelsen i sig selv udgør en skattefordel i ligningslovens § 3 forstand, vil denne fordel ikke tilfalde et selskab. Allerede fordi, at der ikke er en skattefordel for et selskab, finder ligningslovens § 3 ikke anvendelse, jf. SKM2019.232.SR og SKM2020.359.SR.

I SKM2020.39.SR fandt Skatterådet, at de påtænkte dispositioner ikke var omfattet af ligningslovens § 3, selvom et hovedformål med dispositionerne var at undgå skattepligten på fremtidige udbytter fra et underliggende selskab. Skatterådet fandt, at skatteyderen havde ret til at anvende de skattemæssige regler, der medfører en skattefordel for skatteyderen, uden at fordelen i sig selv medfører et misbrug, idet den objektive opfyldelse af kriterierne i reglen ikke i sig selv medfører et misbrug af reglerne. I den forbindelse henleder vi opmærksomheden på, at de pågældende dispositioner skulle gennemføres med henblik på at undgå værnsreglen i aktieavan-cebeskatningslovens § 4 A, stk. 3. 

I den konkrete sag opfyldes de objektive betingelser knyttet til reglerne om aktieombytning og ophørsspaltning. I den forbindelse skal det erindres, at adgangen til at gennemføre henholdsvis aktieombytning og spaltning uden forudgående tilladelse er indført med henblik på at gøre det lettere og hurtigere for virksomheder at lave koncerntilpasninger. Holdingkravet blev indført med henblik på at sikre, at selskab ikke blev solgt til tredjemand i umiddelbar forlængelse af en omstrukturering. I den pågældende situation består holdingkravet dog fortsat på samtlige aktier i Spørger. Det nye selskab (Holding 1 ApS) - som kapitalandelene udskilles til - overtager holdingkravet fuldt ud.

Det er således vores opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse. Vi lægger vægt på, at der ikke er en skattefordel for et selskab, at der ikke er tale om en fordel, der strider mod formålet med skatteretten, og at dispositionerne er forretningsmæssigt begrundede.  

Spørger kan konstatere, at Skattestyrelsen bekræfter, at dispositionerne ikke er omfattet af ligningslovens § 3. Sagens kerne er derfor spørgsmålet om, hvorvidt den efterfølgende spaltning medfører, at holdingkravet, opstået i forbindelse med aktieombytningen, er opfyldt. Spørger forstår, at Skattestyrelsen mener, at holdingkravet ikke er overholdt, og at aktieombytningen derved bliver skattepligtig. Vi er ikke enig heri, hvilket vi skal redegøre nærmere for.

Om holdingkravet

Den Juridiske Vejlednings afsnit C.D.7.4.1 omhandler betingelserne for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Af afsnittet fremgår eksempler på, hvorledes der kan gennemføres omstruktureringer efter en skattefri aktieombytning uden at dette er i strid med holdingkravet, når den efterfølgende omstrukturering er skattefri - og der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier.

Eksempel 2 i afsnittet svarer til den omhandlende situation, hvorfor vi ikke har gengivet eksempel 1, 3 og 4 nedenfor. Af Den Juridiske Vejledning fremgår:

"Eksempler

Udgangspunktet i eksempel 1 - 4 er, at en aktionær har ombyttet sine aktier i et driftsselskab (D) med aktier i et holdingskab (H) efter reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Det er derfor en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab (H) ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab (D) i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet.

Eksempel 2

Aktieombytningen kan også - uden at skattefriheden berøres - efterfølges af en skattefri spaltning af H, for eksempel således at H ophører, og aktierne i D overdrages til et eller flere modtagende selskaber (H1 og H2). Ved en sådan spaltning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin restløbetid anvendes på H1' og H2's aktier i D, mens der efter omstændighederne vil gælde et nyt holdingkrav vedrørende aktierne i H1 og H2."

[Spørgers understregning]

Det fremgår direkte, at der kan gennemføres en ophørsspaltning, hvor aktierne i driftsselskabet overdrages til et eller flere selskaber uden at dette berører skattefriheden. Da en ophørsspaltning ikke kan gennemføres til under to selskaber, betyder dette, at der ikke - som implicit anført af Skattestyrelsen - er et pro rata krav vedrørende fordelingen af aktierne i det indskydende selskab. Der kan således ske udskillelse af aktier i driftsselskabet til ét selskab uden at dette berører skattefriheden ved aktieombytningen.

Dette stemmer overens med de faktiske forhold, hvorefter holdingkravet bevares på samtlige de ombyttede aktier (som efter spaltningen ejes af "Holding 1 ApS").

Holdingkravet blev indført ved lov nr. 525 af 12. juni 2009. Vi skal bemærke, at eksemplerne gengivet i Den Juridiske Vejledning er identiske med eksemplerne i lovforslaget, og at det indledningsvist til eksemplet anføres følgende (se lovforslag nr. 202 af 22. april 2009, bemærkningerne til § 1, nr. 48):

"For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 4. pkt." [Spørgers fremhævning]

Det fremgår således af lovens tekst og forarbejderne, at aktierne i det erhvervede selskab kan afstås ved en efterfølgende omstrukturering - blot der ikke sker kontantvederlæggelse.

Det er således samlet set Spørgers opfattelse, at holdingkravet i forbindelse med aktieombytningen overholdes, da

• Den efterfølgende omstrukturering (spaltning) er skattefri (sker med skattemæssig succession), og
• Da der i forbindelse med spaltningen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier, og
• Da holdingkravet vedrørende samtlige ombyttede aktier finder anvendelse på det modtagende selskabs (Holding 1 ApS) aktier i det erhvervede selskab (Spørger)

Afgørelser

Skattestyrelsen lægger i indstillingen vægt på en række afgørelser SKM2015.71.SR,

SKM2012.504.SR, SKM2023.246.SR og SKM2011.501.HR vedrørende holdingkravet. Det er dog Spørgers opfattelse, at afgørelserne ikke er sammenlignelige med denne situation, idet alle afgørelserne adskiller sig derved, at de påtænkte dispositioner medfører, at tredjemand optages som ejer.

• SKM2015.71 adskiller sig derved, at der gennemføres en række dispositioner, herunder at tredjemand tegner sig ind som ny ejer. Den nye investor overtager ikke holdingkravet, og der er således efter den påtænkte dispositionsrække ikke længere et holdingkrav på samtlige aktier i det erhvervede selskab.
• SKM2023.246 adskiller der derved, at der gennemføres en række dispositioner (overdragelse af fordring og gældskonvertering), hvilket samlet medfører at tredjemand tegner sig ind som ny ejer. Den nye investor overtager ikke holdingkravet, og der er således efter den påtænkte dispositionsrække ikke længere et holdingkrav på samtlige aktier i det erhvervede selskab.
• SKM 2012.504SR adskiller sig derved, at der gennemføres en række dispositioner (opdeling i aktieklasser med forskellige økonomiske rettigheder, ombytning og nytegning), hvilket samlet medfører at tredjemand tegner sig ind som ny ejer. Den nye invester overtager ikke holdingkravet, og der er således efter den påtænkte dispositionsrække ikke længere et holdingkrav på samtlige aktier i det erhvervede selskab.
• Derudover henviser Skattestyrelsen til SKM2011.501.HR, som adskiller derved, at der gennemføres en række dispositioner, som samlet medfører, at tredjemand tegner sig ind som ny ejer. Den nye ejer overtager ikke holdingkravet, og der er således efter den påtænkte dispositionsrække ikke længere et holdingkrav på samtlige aktier i det erhvervede selskab.

Derudover adskiller sagen sig derved, at sagen vedrører en tilførsel af aktiver efter tilladelsessystemet, hvorfor Højesteret af gode grunde ikke behandler et holdingkrav.

Det er sammenfattende Spørgers opfattelse, at der kan gennemføres en aktieombytning, en udlodning og en spaltning som beskrevet i anmodningen, uden at dette udløser skat i forbindelse med aktieombytningen. Spørger lægger vægt på, at det positivt er nævnt som et eksempel i lovforslaget vedrørende holdingkravet, at det ikke er i strid med holdingkravet, når det erhvervende selskab efterfølgende ophørsspaltes, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til ét selskab. Det er Spørgers opfattelse, at den praksis, Skattestyrelsen henviser til, ikke er sammenlignelig med en situation som den foreliggende,

• hvor selskabsdeltagerne vederlægges med aktier i de modtagende selskaber med skattemæssig succession,
• hvor der ikke er nye investorer, der optages i ejerkredsen i forbindelse med dispositioner, og
• hvor holdingkravet bevares på samtlige ombyttede aktier

Om uenigheder i ejerkredsen

Skattestyrelsen anfører, at det ikke er konkretiseret, hvorledes ændringer i ejerstrukturen vil gavne driften, hvorfor Skattestyrelsen finder, at dispositionerne ikke er forretningsmæssigt begrundede. Selvom Spørger er enig med Skattestyrelsen i, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse, vil Spørger gerne for en god ordens skyld bemærke, hvorledes det vil gavne driften at ændre i ejerforholdene. Spørger har i anmodningen redegjort for, at der er stor uenighed mellem aktionærerne, og at de store uenigheder har medført meget anstrengende familierelationer. Spørger skal supplerende bemærke, at B har været en stor del af driften af koncernen, og har i en årrække været ansat til at stå for X-aktivitetsadministrationen. De store uenigheder har ført til, at B er fratrådt som X-aktivitetsadministrator. Årsagen til, at det gavner driften, at B udtræder af ejerskabet, er, at A har mange års erfaring med X-aktivitetsudviklingen, hvilket til dels bygger på mange gode kontakter og netværk. A frygter, at de meget store uoverensstemmelser i ejerkredsen vil påvirke samarbejdet med gode samarbejdspartnere og ultimativt koncernens renommé. Dette skal ses i lyset af, at henholdsvis A og B har et meget forskelligt syn på og oplevelser af driften og ledelsen af koncernen, hvilket kan skabe uro blandt samarbejdspartnere og i sidste ende mistillid, såfremt de får en fornemmelse af, at der ikke er styr på de indre linjer.

Spørger har desuden henset til, at samme disponeringer som den foreliggende er en forretningsmæssigt begrundet disposition efter reglerne om omstrukturering med tilladelse. Spørger henviser til Skatteministerens svar i bilag 69 til lovforslag L 99 af 7. februar 2002 som må tages som udtryk for, at generationsskifte som begrundelse for at foretage en skattefri spaltning kan være en gyldig forretningsmæssig årsag til at foretage en skattefri spaltning af et selskab, jf. også Juridisk Vejledning 2023-2, afsnit 6.1.4.8. I nævnte eksempel i bilag 69 foretages også en aktieombytning, udlodning og ophørsspaltning. Det ansås her for forretningsmæssigt begrundet, at de to børn, som ikke havde interesse i virksomhedens drift alene, blev vederlagt med et holdingselskab med udelukkende likvider. Om den forretningsmæssige begrundelse anføres:

"Ved generationsskifter er det vigtigt for den fremtidige drift af selskabet, at ejerkredsen kun består af de kræfter, som skal lede virksomheden fremover. En ejerstruktur hvor de søskende, som ikke er interesseret i at drive produktionsselskabet videre, fortsat indgår i ejerkredsen, vil kunne hæmme beslutningsprocessen omkring større initiativer i virksomheden og dermed vanskeliggøre driften af virksomheden unødigt."

I nærværende sag er sønnen, B, blevet opsagt som følge af store uenigheder med faderen, og dette har været absolut sidste udvej på en trist konflikt. Når det er forretningsmæssigt begrundet, at to børn i eksemplet i bilag 69 modtager et holdingselskab med udelukkende likvider midler for at imødegå fremtidige uoverensstemmelse, må det desto mere være en forretningsmæssig begrundelse, at et barn (B) udspaltes med et holdingselskab med udelukkende likvide midler som følge af en bestående, uløselig konflikt.

(afsnit udeladt)

Helt grundlæggende består uenigheden i, at B og A ikke længere er enige i, hvordan koncernen skal drives. B blev for seks år siden ansat som arbejdende mindretalsaktionær i et associeret selskab (H1). Tanken var dengang, at A og B sammen skulle videreudvikle koncernen, hvor B skulle overtage ledelse og daglig drift, hvilket også blev kommunikeret offentligt. Det var intentionen, at der skulle gennemføres et glidende ledelsesmæssigt og økonomisk generationsskifte af koncernen over en kortere årrække.

Det har dog vist sig, at uenighederne er for store mellem parterne, da B mener, at A er for gammel og for langsom til at træffe beslutninger, mens A omvendt mener, at B slet ikke har den nødvendige tålmodighed til at gennemføre de processer, som er nødvendige ved udvikling af X-aktivitetsprojekter. Deres uenigheder og forskelligheder har fra A’s side bremset idéen om et generationsskifte, hvilket har bidraget til konflikten mellem parterne, da B mener, han har lagt et stort engagement i virksomheden og har bidraget til virksomhedens drift og udvikling. Uenigheden har vokset sig så stor, at de to parter ikke længere kan arbejde sammen end ikke tale sammen. Parterne har ikke længere tillid til den anden part.

Konflikten mellem parterne er også kommet til udtryk i den daglige drift, idet selskabet indenfor de seneste år har solgt størstedelen af sin ejerandel i en stor X-aktivitet, som selskabet har udviklet. Salget er sket efter A’s ønske, mens B har været modstander heraf. Denne X-aktivitet havde B bidraget væsentligt til udviklingen af og havde stor knowhow omkring. Eftersom selskabets ejerandel heri nu er væsentligt mindre, kan selskabet ikke længere i samme omfang som tidligere præge den fortsatte udvikling af denne X-aktivitet. De afledte konsekvenser har vist sig at være højere grad af tomgang, mindre driftsmæssig optimering af X-aktiviteten og, der har afledt heraf været en dårlig indtjening på den tilbageværende ejerandel.

Spørger har ved brev af (dato udeladt) beskrevet, hvordan A frygter, at den manglende forståelse og tillid mellem parterne dels kan tære på de gode relationer til samarbejdspartnere, som er essentielt for forretningen. Dette skal ses i lyset af, at samarbejdspartnere anser aktionærerne som en samlet flok, og der er således frygt for, at uenighederne vil nå ud til samarbejdspartnerne i netværket og skabe usikkerhed om koncernens stabilitet mv. Troværdigheden omkring selskabet, og tilliden til at fremtidige udviklingsopgaver kan løses, har formentlig allerede lidt skade grundet det tiltagende dårlige arbejdsklima mellem A og B.

På nuværende tidspunkt har situationen medført, at koncernen nu er i en situation, hvor den daglige drift er voldsomt udfordret af den manglende arbejdskapacitet, efter at B afleverede sine nøgler til kontoret den (dato udeladt) og ikke længere har adgang hertil. På nuværende tidspunkt står det klart, at A og B ikke skal videreudvikle koncernen sammen alligevel. Alle ressourcer anvendes på almindelig drift, mens al udvikling er sat i bero. Det er urealistisk, at der kan lægges planer for videreudvikling af koncernen i form af strategier mv., så længe der er så meget uro i ejerkredsen.

Endelig bemærkes, at det har været nødvendigt at ændre navn på koncernens selskaber, da B vil medtage koncernnavnet "Spørger" til sit eget fortsatte virke, mens A har ændret navnet på den nuværende koncern til "(navn udeladt)", hvilket er navnet på koncernen i dag og som allerede fremgår af cvr.dk. Hvorvidt B eller A skulle beholde navnet "Spørger" har naturligvis været genstand for en del forhandlinger mellem parterne. Der var dog enighed mellem parterne om, at den part, der ikke skulle behold navnet, samtidig ikke skulle have et navn, der mindede herom.

Den mest markante påvirkning af driften er således,

• at alle planer om udvikling er sat på pause, indtil der kommer ro på aktionærsiden,
• at A har været nødt til at overgive det mangeårige koncernnavn til B
• at der er frygt for at urolighederne skal påvirke samarbejdspartnernes tillid og tiltro til koncernen.

Vi kan desuden tilføje, at der ikke er bedring på den familiemæssige del, idet der fortsat ikke er kommunikation mellem parterne, hvilket fortsat påvirker særligt den ældre generation betydeligt. Familiebåndene mellem B og den øvrige familie er reelt kappet, da han har modsat sig de øvrige familiemedlemmer at kontakte sin hustru og sine børn.

Skattestyrelsen har desuden bedt os oplyse planerne for de investeringer, som B vil foretage fra sit holdingselskab.

B påtænker på nuværende tidspunkt, at investeringerne primært vil være af samme art, som de aktiviteter, (det tidligere) Spørger-koncernen har haft. Dette er årsagen til, at han insisterede på at medtage Spørger-navnet. Markedet er dog meget vanskeligt lige nu, hvorfor der realistisk set kommer til at gå 2-3 år inden disse aktiviteter kan genoptages.

I kombination med denne X-aktivitet og som et supplement hertil for at skabe spredning i holdingselskabets aktiviteter, ønsker B tillige at investere (information udeladt)-virksomheder, hvor B gennem sit holdingselskab kan opnå en bestemmende indflydelse. Med henblik på at bidrage væsentligt til udviklingen af disse virksomheder, er B netop påbegyndt en bestyrelseslederuddannelse, ligesom B’s mangeårige internationale erfaring som topleder samt indsigten fra at have været ansat i en ejerledet virksomhed sammen med sin far også indgår som væsentlige kompetencer. Herudover er B allerede i dag (aktivitet udeladt). Dette bidrager også med væsentlige kompetencer og erfaringer for B, som kan bringes i spil i forbindelse med de investeringer, der påtænkes gennemført i regi af det holdingselskab, der ønskes etableret.

Aktuelt er B i konkrete realitetsforhandlinger med ejerne af virksomheden G1 om hel/delvis overtagelse af denne virksomhed med henblik på at udvikle virksomheden og realisere det væsentlige vækstpotentiale, der er heri, men som det ikke er lykkedes at realisere under den nuværende ejerkreds. Dette er et fint eksempel på en aktivitet, der kan bringe stort set alle B’s kompetencer og erfaringer i spil.

 (afsnit udeladt)

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at den påtænkte skattefrie ophørsspaltning uden forudgående tilladelse fra Skattestyrelsen kan gennemføres efter fusionsskattelovens regler og uden at være i strid med ligningslovens § 3.

Begrundelse

Skattefri spaltning uden tilladelse

Det er en betingelse for skattefri spaltning, at både det indskydende og det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskabet i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1.

Da både det indskydende selskab, Nyt Holding, og de to modtagende selskaber, Holding 1 ApS og Holding 2 ApS, er danske anpartsselskaber, er denne betingelse opfyldt.

Det er en betingelse for at foretage en skattefri spaltning af et selskab uden tilladelse, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 procent af kapitalen eller aktier, der er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen.

Da selskaberne efter spaltningen ejes af fysiske personer, medfører spaltningen ikke et selvstændigt holdingkrav. Holdingkravet fra den foregående aktieombytning videreføres dog på de modtagende selskaber i spaltningen.

Der kan ikke ske skattefri spaltning uden tilladelse, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltager i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 8. pkt.

Spørger har oplyst, at alle selskabsdeltagere har været aktionærer siden 20xx. Idet denne oplysning lægges til grund for Skattestyrelsens indstilling, er det Skattestyrelsens opfattelse, at betingelsen i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 8, pkt., ikke hindrer en skattefri spaltning uden tilladelse i den foreliggende situation.

Det er en betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse, at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 2. pkt.

Det er oplyst, at der udskilles likvider og egenkapital til B’s selskab i overensstemmelse med ejerforholdet, mens de øvrige aktiver (kapitalandele i Spørger) og passiver (egenkapital) fordeles til det modtagende selskab, som de øvrige aktionærer skal eje i fællesskab. Det er oplyst, at Spørger-koncernen har en samlet værdi på xx mio. kr., og at B’s aktier i Spørger dermed har en værdi på xx mio. kr. Idet disse oplysninger lægges til grund som en forudsætning for indstillingen, må betingelsen anses for at være opfyldt.

Der kan heller ikke ske spaltning uden tilladelse, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 10. pkt.

Efter det oplyste er der ikke en aktionær med bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, som hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Under den forudsætning må betingelsen anses for at være opfyldt.

Det er yderligere en betingelse for skattefri spaltning uden tilladelse, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 3. pkt.

Spørger har oplyst, at det indskydende selskab ikke har forpligtelser på spaltningstidspunktet. Det er derfor Spørgers opfattelse, at forholdet mellem aktiver og forpligtelser derved i sagens natur er det samme i de modtagende selskaber som i det indskydende selskab.

Spørger har ikke indsendt en spaltningsbalance, hvorfor der ikke kan tages konkret stilling til en sådan. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at når der ikke er gæld i det indskydende selskab på spaltningstidspunktet, må forholdet mellem gæld og aktiver være 0:100. Det er derfor en forudsætning, at der også er et forhold på 0:100 i hvert af de modtagende selskaber på spaltningstidspunktet.

Endelig er det en betingelse, at der ikke tildeles kontantvederlag til selskaber, der ved spaltningen ejer mindst 10 procent af kapitalen i det indskydende selskab, eller hvis aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af koncernselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 B eller definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, 4. pkt.

Efter det oplyste ydes der ikke kontantvederlag i forbindelse med spaltningen, men kun vederlæggelse med anparter. Allerede af den grund er betingelsen ikke relevant i den foreliggende situation.

På baggrund af ovenstående gennemgang, må betingelserne for at foretage en skattefri ophørsspaltning uden tilladelse anses for at være opfyldt.

Det er et krav, at betingelserne i fusionsskattelovens § 5 til fusionsdatoen er opfyldt.

Efter fusionsskattelovens § 5, stk. 1, anses datoen for den åbningsstatus for det modtagende selskab, der udarbejdes i forbindelse med fusionen (her spaltningen) i skattemæssig henseende for fusionsdato. Det er en betingelse for at anvende reglerne i fusionsskatteloven, at fusionsdatoen er sammenfaldende med skæringsdatoen for det modtagende selskabs regnskabsår.

Hvis indkomsten i et selskab, som deltager i fusionen (her spaltningen), opgøres efter reglerne i selskabsskattelovens § 31, stk. 5, om delårsopgørelse ved ophør eller etablering af koncernforbindelse, anvendes tidspunktet for ophøret henholdsvis etableringen af koncernforbindelsen for skattemæssig fusionsdato, jf. fusionsskattelovens § 5, stk. 3.

Skattestyrelsen har ikke taget stilling til, om der skal udarbejdes delårsopgørelse i forbindelse med spaltningen, da dette spørgsmål ikke indgår i anmodningen om bindende svar.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber m.v. skal ved indkomstopgørelsen se bort fra arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller som et af hovedformålene, at opnå en skattefordel, der virker mod hensigten og formålet med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Den generelle omgåelsesklausul anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og på fonde og foreninger m.v., der er omfattet af fondsbeskatningslovens §1.

Tilsvarende anvendes den generelle omgåelsesklausul på andre skattepligtige deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, dvs. deltagere, der ikke er skattepligtige selskaber m.v. Bestemmelserne gælder derfor også fysiske personer, der er omfattet af kildeskattelovens § 1. Se ligningslovens § 3, stk. 4.

Anvendelse af ligningslovens § 3, stk. 4, forudsætter dog, at der ses bort fra et arrangement eller en serie af arrangementer efter bestemmelsens stk. 1, som vedrører selskaber. Se SKM2019.232.SR.

I vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår således tre elementer:

1. Der skal være en skattefordel
2. ét af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten,
3. arrangementet skal ikke anses for at være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder om arrangementet er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet. Denne vurdering er i overensstemmelse med definitionen af misbrug i de seneste afgørelser fra EU-domstolen om beneficial owner, som er afsagt den 26. februar 2019. Se EU-domstolens afgørelse i de forenede sager C-116/16 og C-117-16.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

I den foreliggende sag foretages en række transaktioner, der ændrer ejerstrukturen. B ønsker ikke længere at være medejer af Spørger. B opnår gennem omstruktureringerne og udbytteudlodningen, at han får sit eget holdingselskab, Holding 2 ApS, der indeholder likvider og egenkapital. Dvs., at B udtræder af Spørger.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at de forskellige trin i omstruktureringen skal vurderes på baggrund af en samlet betragtning.

Ad 1 - Der skal være en skattefordel

Fire fysiske personer ejer et selskab i fællesskab. De foretager en række transaktioner, der ender med, at de tre af personerne får aktierne i det fælles selskab, mens den fjerde person får et selskab med likvider. B får således et nyt selskab alene med likvider reelt svarende til en afståelse af aktierne i det oprindelige selskab og geninvestering i et nyt holdingselskab. Det kan normalt ikke lade sig gøre at afstå et selskab ved en omstrukturering uden tilladelse, uden at blive ramt af 3-årsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. (holdingkravet).

Det følger således af aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., at det er en betingelse for en skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet (holdingkrav). Aktierne i det erhvervede selskab kan dog i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder holdingkravet i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering, jf. aktievancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 4. - 5. pkt. Der er også et selvstændigt holdingkrav ved skattefrie spaltninger uden tilladelse, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1, 5. pkt.

Holdingkravet blev indført med lov nr. 525 af 12. juni 2009. Følgende fremgår af bemærkningerne til den lovændring, der indførte holdingkravet: "Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det objektive regelsæt, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse. Derfor indeholder regelsættet om objektive omstruktureringer nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen." 

Nogle af de tidligere værnsregler ved skattefri omstrukturering uden tilladelse blev ophævet med lov nr. 525 af 12. juni 2009. Det fremgår af bemærkningerne:

"Med det foreslåede regelsæt kan en stor del af de ovennævnte værnsregler ophæves, idet et selskab alt andet lige vil kunne afstå vederlagsaktierne skattefrit straks efter omstruktureringen. På den baggrund foreslås det i stedet, at det bliver en betingelse, at aktierne i det erhvervede selskab (ved skattefri aktieombytning), i de deltagende selskaber (ved skattefri spaltning) og i det modtagende selskab (ved skattefri tilførsel af aktiver) ikke afstås inden for en periode på 3 år fra omstruktureringstidspunktet. For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan de pågældende aktier dog i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier."

Spørger har oplyst, at formålet med arrangementet er, at B ikke længere skal deltage i ejerskabet af Spørger, og han skal kunne arbejde videre professionelt med et personligt holdingselskab, der kan investeres fra.

Ved at vælge det arrangement, der er beskrevet i anmodningen om bindende svar, omgås det holdingkrav, der ellers ville hindre et umiddelbart skattefrit frasalg. Det er ikke konkretiseret, hvordan ændringerne i ejerstrukturen skulle gavne driften, eller hvordan uenighederne mellem B og de øvrige aktionærer påvirker driften af Spørger. Det er oplyst, at uenighederne mellem aktionærerne har medført, at der er familiemedlemmer, der ikke ser hinanden. Dette anses dog ikke for en forretningsmæssig begrundelse for en omstrukturering. Det er ikke oplyst eller sandsynliggjort, hvordan uenigheder med en mindretalsaktionær skader selskabets virksomhed. Det forhold, at B allerede er fratrådt som X-aktivitetsadministrator og ikke længere deltager i driften af selskabet, understreger også, at det ikke er af hensyn til selskabet man ønsker at omstrukturere, men mere er begrundet i et ønske om at bevare familiefreden.

Der er således ikke oplyst en forretningsmæssig begrundelse for at gennemføre arrangementet. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet fremstår som tilrettelagt for at opnå en skattefordel. Her opnås den fordel, at holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 omgås, så B kan afstå sin ejerandel uden beskatning.

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 anvendes på selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2 og på fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1. Der skal med andre ord være tale om en skattefordel for et selskab. Se Den juridiske vejledning C.I.4.1.2.

Skattestyrelsen finder, at ligningslovens § 3 ikke finder anvendelse i denne sag, allerede fordi der ikke opnås en skattemæssig fordel for et selskab, som kan tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1.

Det forudsættes i den forbindelse, at midlerne i B’s nye holdingselskab ikke efterfølgende udloddes til ham selv.

Holdingkravet

Formålet med holdingkravet fremgår af bemærkningerne til bestemmelsen som vedtaget med lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202 2008-09): "For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som "holdingkravet", er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt."

Spørger henviser til nogle eksempler i Den juridiske vejledning C.D.7.4.1, der viser, at der kan gennemføres skattefrie omstruktureringer efter en skattefri aktieombytning. Eksemplerne svarer til eksemplerne i forarbejderne til lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L 202 2008-09), der indførte holdingkravet. Som det fremgår af forarbejderne, er udgangspunktet i eksemplerne, "at en aktionær har ombyttet sine aktier i et driftsselskab (D) med aktier i et holdingselskab (H) efter de foreslåede regler om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Det er derfor en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab (H) ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab (D) i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, jf. forslaget til § 36, stk. 6, 3. pkt." (Skattestyrelsens understregning). Det er derfor Skattestyrelsens opfattelse, at der ikke kan sluttes fra disse eksempler på situationer med kun én aktionær til situationen i den konkrete sag, hvor der er flere aktionærer. I eksemplerne i forarbejderne er der ikke flere aktionærer, hvorfor der ikke sker overdragelser mellem aktionærer.

Det er korrekt, at det er muligt at foretage en skattefri spaltning efter en skattefri aktieombytning, uden at holdingkravet fra aktieombytningen anses for brudt. I denne sag er der imidlertid tale om en samlet transaktionsrække, der også involverer en mellemliggende udbytteudlodning, som samlet medfører, at B reelt afstår sine aktier i selskabet. Der er således ikke tale om en spaltning med henblik på omstrukturering af aktiviteterne, men om en spaltning med henblik på afståelse af en ejerandel. Dette er efter Skattestyrelsens opfattelse ikke i overensstemmelse med holdingkravets formål.

Spørger anfører videre, at der ved en aktieombytning ikke er et pro rata krav til fordelingen af aktierne i det indskydende selskab. Skattestyrelsen er enig i, at der ikke eksisterer et pro rata krav.

Aktionærerne deler ikke selskabets aktiver ligeligt i ophørsspaltningen. Der deles, således at de tre aktionærer får aktier og den fjerde aktionær får likvider. Hvis der blev ombyttet og derefter spaltet ligeligt, ville B ikke kunne afstå sin andel skattefrit.

Det er således ikke den manglende ligedeling, der isoleret set medfører, at holdingkravet anses for brudt, men det forhold, at den samlede transaktionsrække alternerer et skattepligtigt salg.

Spørger henviser til skatteministerens svar til Advokatrådet på en henvendelse til lovforslaget om ligningslovens § 3 (Høringsskema til lov nr. 1726 af 27. december 2018 - L 28 A 2018-19), hvoraf det fremgår, at en skatteyder som udgangspunkt har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer ligningslovens § 3 ikke på. Videre fremgår det af skatteministerens svar, at den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne, og derfor finder anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at arrangementet i den foreliggende sag ikke blot går ud på at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til forretningsaktiviteten, men om at der ønskes et skattefrit salg.

Holdingkravet - anden gældende praksis

I forarbejderne til ligningslovens § 3 (lov nr. 1726 af 27. december 2018 - L 28 A 2018-19), er der i beskrivelsen af gældende ret refereret til Højesterets dom gengivet i SKM2016.16.HR.

Det er videre beskrevet, at der findes (rets)praksis, om at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende på linje med internationalt gældende principper om "substance over form".

Det fremgår herudover af forarbejderne, at: "Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag".

I SKM2016.16.HR fandt Højesteret under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af et nyt holdingselskab og overdragelsen af aktier hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med transaktionerne måtte derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i et oprindeligt holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb, der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.

En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, for opfyldt. Se Den juridiske vejledning C.D.7.4.1.

I SKM2012.504.SR henvistes der til Højesterets dom i SKM2011.501.HR, hvor der var aftalt en samlet plan for dels forløbet af en planlagt skattefri tilførsel af aktiver til H1.1 A/S, dels den efterfølgende kapitaltilførsel til dette selskab. Det indgik i det aftalte forløb, at en del af vederlaget i Hh1x A/S for tilførslen af aktiver til datterselskabet under stiftelse skulle betales ved udlodning til datterselskabet af en del af den indskudte kapital. Højesteret fandt derfor, at skattemyndighederne var berettigede til at tilbagekalde tilladelsen til skattefri tilførsel af aktiver.

I lighed hermed fandt Skatterådet i SKM2012.504.SR, at en række dispositioner var indgået i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorfor kravet om stemmeflertal og holdingkravet i aktieavancebeskatningslovens § 36 ikke var opfyldt.

I SKM2015.71.SR var Spørger ApS ejet af én fysisk person. Det var påtænkt at foretage en aktieombytning. Efter aktieombytningen skulle en tredjemand have indbetalt en ny kapital i Spørger ApS, så tredjemanden kom til at eje 60 procent af selskabet. Skatterådet fandt, at de beskrevne transaktioner indgik i umiddelbar forlængelse af hinanden, og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorved betingelserne om majoritetskrav og holdingkrav i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2, ikke var opfyldte.

Heller ikke i SKM2023.246.SR fandtes holdingkravet opfyldt. En hovedanpartshaver i H2 ApS havde stiftet et holdingselskab ved en skattefri ombytning af anparter uden tilladelse. H2 ApS ønskede at udvide ejerkredsen. En kommende ejer stiftede et ApS, hvorefter holdingselskabet solgte sit tilgodehavende på ca. 1 mio. kr. i H2 ApS til det nystiftede selskab. Finansieringen af det nystiftede selskabs erhvervelse af tilgodehavendet skete ved udstedelse af et gældsbrev på markedsvilkår. Herefter konverterede det nystiftede selskab sit tilgodehavende i H2 ApS til selskabskapital til overkurs, og lånet blev indfriet med udbytte fra H2 ApS. Overkursen blev en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS og var derved med til at indfri gældsbrevet. Skatterådet fandt, at der var aftalt en samlet plan, hvor der reelt skete en afståelse mod en aftalt modydelse. Holdingkravet var derfor ikke iagttaget.

På samme måde er det på grundlag af samtlige omstændigheder i den foreliggende sag Skattestyrelsens opfattelse, at den beskrevne række af transaktioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden, og at der reelt er aftalt en samlet plan, hvorved det holdingkrav, der pålægges ved aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab ikke kan anses opfyldt. Der er ikke oplyst en forretningsmæssig begrundelse for den samlede plan, og der sker reelt en afståelse af B’s ejerandel i Spørger uden umiddelbar beskatning. Det er oplyst, at uenighederne mellem B og de øvrige aktionærer påvirker driften af Spørger og de generelle familierelationer uden for ejerskabet. Det er dog ikke konkretiseret, hvordan uenighederne påvirker driften af virksomheden.

I SKM2015.225.SR foretoges en lignende transaktionsrække i forbindelse med en bodeling, og her fandtes holdingkravet ikke at være overtrådt. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at omstændighederne i SKM2015.225.SR adskiller sig fra omstændighederne i den foreliggende sag, da de involverede personer i SKM2015.225.SR kunne overdrage aktier til hinanden som led i en bodeling uden umiddelbar beskatning til følge som følge af bestemmelsen i statsskattelovens § 5 b). 

Spørger anfører, at generationsskifte kan være en gyldig forretningsmæssig årsag til at spalte et selskab. Skattestyrelsen er enig i dette, men det er ikke tilstrækkeligt at påberåbe sig en begrundelse, der vil kunne være begrundet i hensynet til forretningen. Det skal i så fald konkretiseres, hvordan et påtænkt generationsskifte vil gavne virksomheden. Tilsvarende kan uenighed mellem aktionærerne konkret være en forretningsmæssig begrundelse for en spaltning. Se SKM2005.429.TSS. Det fremgår af Den juridiske vejledning C.D.6.1.4.7, at udtrædelsessituationer ofte medfører, at Skattestyrelsen giver afslag på anmodning om tilladelse til skattefri spaltning, da man herved typisk kan konvertere en skattepligtig afståelse til en skattefri afståelse. I SKM2005.429.TSS var der ikke tale om en udtrædelsessituation. Begge aktionærer ønskede netop at fortsætte med at være aktive i driften. Der skete altså ingen udtræden for én af parternes vedkommende, men derimod en opsplitning af den underliggende drift imellem de to brødre i forbindelse med spaltningen. Brødrene delte med andre ord selve driften imellem sig. Den ene aktionær udtalte sig i særdeles negative vendinger om den anden aktionær i pressen, hvilket var underbygget af materiale. I den foreliggende situation er der tale, om at B ønsker at udtræde af virksomheden. Der er således hverken tale om et forestående generationsskifte eller en opdeling af den eksisterende drift.

Holdingkravet er i øvrigt en objektiv betingelse, for at gennemføre en skattefri aktieombytning uden tilladelse. Holdingkravet skal overholdes, uanset om der foreligger en forretningsmæssig begrundelse for omstruktureringen eller ej.

Spørger henviser videre til Skatteministerens svar i bilag 69 til lov nr. 313 af 21. maj 2002 (L 99 2001-02), hvor Skatteministeren forholdt sig til en transaktionsrække, der omfattede en hovedaktionærs ombytning af aktier i et driftsselskab, efterfulgt af en udlodning af udbytte fra datterselskabet til det nye holdingselskab, overdragelse med skattemæssig succession af en del aktierne i holdingselskabet til hovedaktionærens tre børn og en afsluttende ophørsspaltning af holdingselskabet, der resulterede i, at to af børnene opnåede hver deres holdingselskab indeholdende likvider, men ingen aktier i driftsselskabet. Skatteministeren svarede, at ophævelsen af pro-rata reglen gjorde det muligt at lade sådanne søskende udgå af ejerkredsen af produktionsselskabet i forbindelse med et generationsskifte.

Skattestyrelsen bemærker hertil, at dette ministersvar er fra før holdingkravets indførelse med lov nr. 525 af 12. juni 2009. Ministersvaret kan derfor ikke opfattes som udtryk for, at holdingkravet anses for opfyldt i sådanne situationer.

Der er tale om en transaktionsrække, der fremstår som en samlet plan, hvorved B afstår sin ejerandel uden umiddelbar beskatning til følge. B modtager et pengetanksselskab. Reelt er det således pengetankselskabet, der har afstået aktierne, da det er dette selskab, der får "salgsprovenuet".

Det fremgår af bemærkningerne til aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt., (L 202 2008-09), at formålet med holdingkravet er at forhindre, at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatning. Omgåelse af avancebeskatning kunne f.eks. ske ved, at en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit. På den måde vil driftsselskabet kunne sælges uden umiddelbare skattemæssige konsekvenser. I stedet udskydes beskatningen til det tidspunkt, hvor aktierne i holdingselskabet afstås. Se de almindelige bemærkninger til § 1, nr. 48 og 49 i lovforslaget.

Her foretages først en aktieombytning, der medfører et holdingkrav, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 3. pkt. Aktieombytningen efterfølges umiddelbart af en udlodning fra Spørger til Nyt Holdning på et beløb, der svarer til B’s andel af den samlede værdi af Spørger. Herefter gennemføres en ophørsspaltning af det nye holdingselskab til to nye selskaber, der medfører, at B får et holdingselskab med likvider, mens de øvrige aktionærer får et holdingselskab, der ejer kapitalandelene i B.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at der i den foreliggende sag er tale om en transaktionsrække, der fremstår som en samlet plan, som det også var tilfældet i SKM2011.501.HR, SKM2012.504.SR og SKM2015.71.SR, og at den samlede plan medfører, at holdingkravet omgås, således, at 10 % af aktierne i Spørger kan anses for afstået uden umiddelbar beskatning til følge.

Spørger finder ikke, at den praksis, som Skattestyrelsen henviser til, er sammenlignelig med den foreliggende situation, hvor der ikke er nye investorer, der optages i ejerkredsen, og hvor holdingkravet bevares på samtlige ombyttede aktier. Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det ikke er afgørende, om der indtræder en ny investor, men at transaktionsrækken fremstår som et salg af 10 % af selskabet uden umiddelbar beskatning.

Det forhold, at ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på arrangementet, ændrer ikke på, at der er tale om misbrug. Som nævnt ovenfor, fremgår det af forarbejderne til ligningslovens § 3, at der findes (rets)praksis om, at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, så beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Det fremgår videre af forarbejderne, at indsættelsen af en generel omgåelsesklausul ikke begrænser de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

Den samlede transaktionsrække, der fremstår som et salg uden umiddelbar beskatning, er udtryk for misbrug, og der skal derfor ske beskatning efter den modstående realitet. Realiteten er, at B står tilbage med et rent pengetanksselskab der kan anvendes til nye investeringer uafhængig af den tidligere X-aktivitetsvirksomhed, svarende til, at der er sket et salg af 10 % af selskabet til fordel for B uden at der er sket en umiddelbar beskatning. Dette resultat kunne ikke opnås uden den planlagte samlede transaktionsrække, der ikke er forretningsmæssigt begrundet.

Selvom det er Skattestyrelsens opfattelse, at ligningslovens § 3 ikke kan anvendes på arrangementet, er det på baggrund af praksis Skattestyrelsens opfattelse, at aktieavancebeskatningslovens betingelse, om at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet, ikke kan anses for opfyldt. Da holdingkravet ikke kan anses for opfyldt, er aktieombytningen til det nystiftede holdingselskab skattepligtig.

Det bemærkes, at der ikke i øvrigt er taget stilling til, om aktieombytningen kan gennemføres efter aktieavancebeskatningslovens regler om skattefri omstrukturering uden tilladelse, da der ikke er spurgt herom.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej, se dog indstilling og begrundelse".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 36

Ved ombytning af aktier har aktionærerne i det erhvervede selskab adgang til beskatning efter reglerne i fusionsskattelovens §§ 9 og 11, når såvel det erhvervende som det erhvervede selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF, eller er selskaber, som svarer til danske aktie- eller anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU. Som fusionsdato anses i denne sammenhæng datoen for aktieombytningen. Anvendelse af reglerne i 1. pkt. er betinget af, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen. 1.-4. pkt. finder ikke anvendelse, når det erhvervede eller det erhvervende selskab ved beskatningen her i landet anses for at være en transparent enhed.

Stk. 2.Ved ombytning af aktier, jf. stk. 1, forstås den transaktion, hvorved et selskab erhverver en andel i et andet selskabs aktiekapital med den virkning, at det opnår flertallet af stemmerne i dette selskab, eller, hvis det allerede har et sådant flertal, erhverver en yderligere andel ved til gengæld for værdipapirer tilhørende aktionærerne i det andet selskab at tildele dem aktier eller anparter i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum.  Betingelserne i 1. pkt. om, at det erhvervende selskab skal opnå flertallet af stemmerne i det erhvervede selskab, anses for opfyldt, selv om det erhvervende selskab umiddelbart efter aktieombytningen spaltes efter reglerne i fusionsskattelovens § 15 a.

Stk. 3.  Told- og skatteforvaltningen kan tillade, at der ikke sker beskatning efter §§ 9, 12-14, 17, 18, 19 A-19 C og 22 i tilfælde, hvor et selskab erhverver hele aktiekapitalen i et andet selskab, eller hvor et selskab, der i forvejen ejer aktier i et andet selskab, erhverver resten af aktiekapitalen i det andet selskab. Det er en betingelse, at aktionærerne i det andet selskab som vederlag alene modtager aktier i det første selskab og eventuelt en kontant udligningssum. Fusionsskattelovens §§ 9-11 finder tilsvarende anvendelse.

Stk. 4.Det er en betingelse, at transaktioner som nævnt i stk. 1 og 3 gennemføres inden for en periode på højst 6 måneder regnet fra den første ombytningsdag.  Told- og skatteforvaltningen kan forlænge fristen i 1. pkt. Ombytning af aktier kan ikke ske med tilbagevirkende kraft.

Stk. 5.Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19, dog således at hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19 B, kun hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19 B, og således at hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 19 C, kun hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 19 C. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 22, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 22. Hvis det erhvervede selskab er omfattet af § 21, finder stk. 3 kun anvendelse, hvis det erhvervende selskab tillige er omfattet af § 21.

Stk. 6.  Ombytning af aktier efter stk. 1-5 kan gennemføres, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Det er en betingelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det er dernæst en betingelse, at det erhvervende selskab ikke afstår aktier i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Uanset 3. pkt. kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder betingelsen i 3. pkt. i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. Det er en betingelse for ombytning af aktier uden tilladelse, at aktionærer, der har bestemmende indflydelse i det erhvervede selskab, jf. ligningslovens § 2, ombytter aktierne i dette selskab med aktier i et selskab, der er hjemmehørende på Færøerne eller i Grønland, en stat, der er medlem af EU/EØS, eller en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark.

Stk. 7.Senest samtidig med afgivelsen af oplysninger til told- og skatteforvaltningen efter skattekontrollovens § 2 for det indkomstår, hvor aktieombytningen er gennemført, skal det erhvervende selskab give told- og skatteforvaltningen oplysning om, at selskabet har deltaget i en aktieombytning efter reglerne i stk. 6. Hvis det erhvervende selskab afstår aktier som nævnt i stk. 6, 3. pkt., skal told- og skatteforvaltningen gives oplysning herom senest 1 måned efter afståelsen.

Fusionsskattelovens § 15 a, stk. 1 og 2

Ved spaltning af et selskab har selskaberne adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, når såvel det indskydende selskab som det modtagende selskab er omfattet af begrebet selskab i en medlemsstat i artikel 3 i direktiv 2009/133/EF og ikke ved beskatningen her i landet anses for en transparent enhed. Det er en betingelse for anvendelsen, at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen. Told- og skatteforvaltningen kan fastsætte særlige vilkår for tilladelsen og kan foreskrive, at der specifikt udarbejdes dokumenter, der skal indsendes inden for de frister, der er nævnt i § 6, stk. 3, eller § 6, stk. 4. Ved spaltning af et selskab har selskaberne som nævnt i 1. pkt. adgang til beskatning efter reglerne i § 15 b, stk. 1 og 2, uden at der er opnået tilladelse hertil fra told- og skatteforvaltningen, jf. dog 5.-11. pkt. Anvendelsen af 4. pkt. er betinget af, at selskaber, der efter spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen eller aktier, der er omfattet af definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C, i et af de deltagende selskaber, ikke afstår aktier i det eller de pågældende selskaber i en periode på 3 år efter vedtagelsen af spaltningen. Uanset 5. pkt. kan aktierne i et deltagende selskab i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af den nævnte selskabsdeltager eller det pågældende deltagende selskab, hvis der ved omstruktureringen ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. I sådanne tilfælde finder den i 5. pkt. nævnte betingelse i sin restløbetid anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende skattefrie omstrukturering. 4. pkt. finder ikke anvendelse, hvis det indskydende selskab har mere end én selskabsdeltager og en eller flere af disse har været selskabsdeltagere i mindre end 3 år uden at have rådet over flertallet af stemmerne og samtidig er eller ved spaltningen bliver selskabsdeltagere i det modtagende selskab, hvor de tilsammen råder over flertallet af stemmerne. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse på spaltning omfattet af stk. 3, hvis en selskabsdeltager, der beskattes af aktierne i det indskydende selskab efter aktieavancebeskatningslovens § 17, og som samtidig kan modtage skattefrit udbytte af disse aktier, vederlægges med andet end aktier i det eller de modtagende selskaber. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse, hvis en person eller et selskab, der har bestemmende indflydelse i det indskydende selskab, jf. ligningslovens § 2, hverken er hjemmehørende i EU/EØS eller i en stat, som har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. 4. pkt. finder heller ikke anvendelse, hvis der i en periode på 3 år forud for vedtagelsen af spaltningen er overdraget aktier i det indskydende selskab uden skattemæssig succession til et eller flere selskaber, der er koncernforbundne med det overdragende eller overdragede selskab, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og hvis aktierne omfattes af aktieavancebeskatningslovens §§ 4 a, 4 b eller 4 c.

Stk. 2. Ved spaltning forstås den transaktion, hvorved et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i samme forhold som hidtil at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter og eventuelt en kontant udligningssum.  Det er en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at værdien af de tildelte aktier eller anparter med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de overførte aktiver og passiver. Det er endvidere en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at forholdet mellem aktiver og forpligtelser, der overføres til det modtagende selskab, svarer til forholdet mellem aktiver og forpligtelser i det indskydende selskab. Det er endelig en betingelse for anvendelsen af stk. 1, 4. pkt., at der ikke tildeles kontantvederlag til selskaber, der ved spaltningen ejer mindst 10 pct. af kapitalen i det indskydende selskab, eller hvis aktier i det indskydende selskab er omfattet af definitionen af koncernselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 B eller definitionen af skattefri porteføljeaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 C.

Ligningslovens § 3

Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2.Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3.Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4.Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5.Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6.Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Bilag 69 til lov nr. 313 af 21. maj 2002 (L 99 - 2001-02, 2. samling)

Spørgsmål:

Kan skatteministeren bekræfte, at en vedtagelse af lovforslaget og det nu fremsatte lovforslag L 194 åbner mulighed for følgende transaktion:

En skatteyder har i en årrække ejet et aktieselskab, der driver produktionsvirksomhed. Selskabet har en betydelig egenkapital og betydelige likvide midler.

Skatteyder foretager en skattefri aktieombytning, således at der etableres et af ham helejet holdingselskab, der ejer produktionsselskabet. Produktionsselskabet udlodder sine likvide midler til holdingselskabet skattefrit.

Skatteyder har 3 børn, hvoraf det ene ønsker at videreføre produktionsselskabet.

Skatteyder overdrager nu skattefrit med succession til de 3 børn hver 20 pct. af aktierne i holdingselskabet, hvis aktiver består af 60 pct. i form af aktier i produktionsselskabet, og 40 pct. af midlerne i likvider.

Derefter foretages en skattefri spaltning, således at det oprindelige holdingselskab opdeles i 4 selskaber, hvor det ene udlægges til faderen, og indeholder 2/3 af aktierne i produktionsselskabet, det andet udlægges til den søn, der ønsker at videreføre produktionsselskabet, og dette selskab ejer 1/3 af aktierne i produktionsselskabet, medens de 2 sidste selskaber udelukkende ejer likvide midler og udlægges til de 2 børn, der ikke &oslas h;nsker at deltage i produktionsselskabet.

Kan skatteministeren forklare, hvorfor der skal gives skattefri succession til de 2 børn, som kan dræne produktionsselskabet for de likvide midler, og kan skatteministeren forklare, hvor erhvervsfremmet ligger i denne transaktion?

Var det ikke mere rimeligt, at muligheden for skattefri succession var forbeholdt det barn, der skulle overtage produktionsselskabet, og ikke omfatter de børn, der skal overtage kontanter?

Svar:

Den skitserede situation med et påbegyndt generationsskifte af en virksomhed i en familie afspejler familiens ønsker til, hvem der skal drive virksomheden videre, når faderen trækker sig tilbage, og hvordan faderens formue skal fordeles mellem børnene.

Det skal bemærkes, at skattefri succession, som omtalt i spørgsmålet, ikke er en skattefri hævning af midler i selskabet, idet skattefriheden ved transaktionen kun indtræder i det omfang skatteyderen modtager aktier. I det omfang der modtages kontante beløb, vil der ske beskatning på samme måde som ved salg til tredjemand.

Ved L 194 har jeg fremsat et forslag om ændringen af definitionen for, hvornår succession er afskåret på grund af et selskabs passive pengeanbringelse. Denne ændring sikrer, at der som i eksemplet også kan succederes i et velkonsolideret produktionsselskab ved gennemførelse af generationsskiftet i virksomheden. En udelukkelse fra at kunne succedere i denne situation vil efter min opfattelse udgøre en uhensigtsmæssig hindring for familiens generationsskifte af virksomheden.

Ved generationsskifter er det vigtigt for den fremtidige drift af selskabet, at ejerkredsen kun består af de kræfter, som skal lede virksomheden fremover. En ejerstruktur hvor de søskende, som ikke er interesseret i at drive produktionsselskabet videre, fortsat indgår i ejerkredsen, vil kunne hæmme beslutningsprocessen omkring større initiativer i virksomheden og dermed vanskeliggøre driften af virksomheden unødigt.

Til at lette denne problemstilling er mit forslag i L 99 om at ophæve pro-rata reglen ved skattefri spaltninger velegnet. Som skitseret i eksemplet bliver det med ophævelsen af pro-rata reglen muligt at lade de to søskende, som ikke skal drive produktionsselskabet videre, udgå af ejerkredsen af produktionsselskabet. Denne valgfrihed til at justere i ejerkredsen ved skattefri spaltninger giver selskaber, der generationsskifter efter vedtagelsen af forslaget om ophævelsen af pro-rata reglen, mere optimale vilkår at arbejde på fremover.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt det er mere rimeligt, at muligheden for skattefri succession forbeholdes det barn, der skal overtage produktionsselskabet, ser jeg større problemer i en administrerbar afgrænsning af, hvornår et barn vurderes at overtage virksomheden på sigt, end i at lade de to søskende, som ikke ønsker at fortsætte som aktionærer i holdingselskabet, succedere på lige fod med den bror, der p&arin g; overdragelsestidspunktet ønsker at drive produktionsselskabet videre.

Bemærkninger til lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 2006-07)

(…)

Formålet med denne del af lovforslaget er at give selskaber og koncerner en mere enkel adgang til at omstrukturere skattefrit. Forslaget betyder, at det for mange virksomheder ikke længere vil være nødvendigt at søge SKAT om tilladelse til en skattefri omstrukturering. Dermed vil virksomhederne kunne spare administration og ressourcer. Forslaget medvirker til at gøre det lettere og hurtigere for virksomhederne at tilpasse koncernstrukturen til ændrede markedsmæssige vilkår. Samtidig indebærer forslaget, at virksomhederne får samme nemme adgang til skattefri omstrukturering, som mange af deres konkurrenter i de øvrige EU-lande har.

Forslaget indebærer således en væsentlig administrativ lettelse for aktionærer, selskaber og koncerner.

(…)

På den baggrund, og da en skattefri omstrukturering efter fusionsskattedirektivets artikel 11 som nævnt kan tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteundgåelse eller skatteunddragelse, foreslås det at indføre nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Der foreslås alene værnsregler for spaltning, tilførsel af aktiver og aktieombytning.

(…)

Bemærkninger til lov nr. 525 af 12. juni 2009 (L202 2008-09)

Almindelige bemærkninger

3.1.2. Særligt om skattefrie omstruktureringer

Gældende ret

(…)

Reglerne om skattefri omstrukturering hviler på direktiv 90/434/EØF (fusionsskattedirektivet), der er ændret ved direktiv 2005/19/EF. Efter fusionsskattedirektivets artikel 11, stk. 1, litra a, kan en omstrukturering tilsidesættes, hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med omstruktureringen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse. Hvis omstruktureringen ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager, kan der ifølge direktivet være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene er skatteunddragelse eller skatteundgåelse.

Derfor påser SKAT bl.a. i sin behandling af ansøgninger om tilladelse til skattefri omstrukturering, at omstruktureringen er båret af forsvarlige forretningsmæssige begrundelser og ikke reelt bliver benyttet til at afstå aktiver skattefrit og derved til at omgå avancebeskatningen. Gennem tilladelsespraksis og særligt de vilkår, som SKAT stiller for tilladelserne, bliver der dæmmet op for, at reglerne om avancebeskatning bliver omgået.

Denne mulighed er ikke til stede i det objektive regelsæt, hvor skattefriheden ikke er betinget af en tilladelse. Derfor indeholder regelsættet om objektive omstruktureringer nogle værnsregler, som skal forhindre, at en skattefri omstrukturering, der er gennemført uden tilladelse, reelt bliver benyttet til at afstå aktier eller aktiver skattefrit og dermed til at omgå avancebeskatningen. Værnsreglerne er udformet, så de kan varetage de samme hensyn, som i dag påses i tilladelsessystemet, og som ligger bag de vilkår, der stilles i tilladelsespraksis. Værnsreglerne er derfor udformet, så det ikke vil være interessant at anvende adgangen til skattefri omstrukturering uden tilladelse, hvis hovedformålet med en omstrukturering er skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Værnsreglerne skal bl.a. forhindre, at man - som et alternativ til et skattepligtigt salg af aktiver - foretager en skattefri omstrukturering og kort tid efter sælger vederlagsaktierne uden nogen nævneværdig skattepligtig avance. Derfor fastsættes anskaffelsestidspunktet for vederlagsaktierne til omstruktureringstidspunktet, og anskaffelsessummen for vederlagsaktierne fastsættes til anskaffelsessummen for de ombyttede aktier. Hensigten er, at der herefter vil opstå en skattepligtig aktieavance, hvis vederlagsaktierne sælges, inden der er gået 3 år. I sammenhæng hermed gælder nogle komplicerede værnsregler, der skal forhindre, at aktieavancen fjernes ved, at der udloddes skattefri udbytter fra det pågældende selskab.

Forslaget

Med det foreslåede regelsæt kan en stor del af de ovennævnte værnsregler ophæves, idet et selskab alt andet lige vil kunne afstå vederlagsaktierne skattefrit straks efter omstruktureringen. På den baggrund foreslås det i stedet, at det bliver en betingelse, at aktierne i det erhvervede selskab (ved skattefri aktieombytning), i de deltagende selskaber (ved skattefri spaltning) og i det modtagende selskab (ved skattefri tilførsel af aktiver) ikke afstås inden for en periode på 3 år fra omstruktureringstidspunktet. For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan de pågældende aktier dog i den nævnte periode afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier.

Hvis de omhandlede aktier bliver afstået inden for 3 år efter omstruktureringsdatoen, bliver omstruktureringen som udgangspunkt skattepligtig. Dette kan dog undgås, hvis der ansøges om tilladelse hos SKAT. Hvis skattefriheden herefter skal opretholdes, vil det dermed skulle sandsynliggøres over for SKAT, at omstruktureringen og den efterfølgende afståelse af aktierne er forretningsmæssigt begrundet. Afgørelsen heraf vil bero på gældende praksis.

(…)

Specielle bemærkninger

Til § 1

(…)

Nr. 9 og 10

Med det formål at tilvejebringe et enklere system for beskatning af selskabers aktiebesiddelser og for at opnå en fuldstændig harmonisering af beskatningen af udbytter og avancer af datterselskabsaktier, foreslås derfor indført fuld skattefritagelse for datterselskabsaktieavancer. Der foreslås tilsvarende indført skattefrihed for datterselskabsudbytter uden krav om, at datterselskabsaktierne skal have været ejet i en sammenhængende periode på mindst 1 år, jf. lovforslagets § 14, nr. 20.

(…)

Nr. 48 og 49

Det foreslås, at betingelserne for skattefri aktieombytning, der gennemføres uden tilladelse, på en række punkter ændres. Ændringerne indebærer, at en del af de betingelser, der i dag stilles efter aktieavancebeskatningslovens § 36 A, ophæves, og at der herefter i væsentligt omfang vil gælde de samme betingelser, som i dag gælder for skattefri aktieombytning med tilladelse, jf. aktieavancebeskatningslovens § 36. Det foreslås derfor, at bestemmelsen i § 36 A ophæves, og at reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse integreres i bestemmelsen i § 36.

Baggrunden for ændringen er de samtidig foreslåede ændringer vedrørende beskatningen af selskabers udbytter og aktieavancer.

Efter forslaget til den nye bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 6, 1. pkt. kan en aktieombytning, der er omfattet af bestemmelserne i stk. 1-5, gennemføres uden tilladelse fra SKAT.

Det er efter den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 3, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det foreslås, at denne betingelse videreføres uændret i det nye regelsæt, jf. forslaget til § 36, stk. 6, 2. pkt.

Ved en aktieombytning uden tilladelse vil vederlagsaktierne i det erhvervende selskab skattemæssigt blive behandlet, som om de var erhvervet på samme tidspunkt og for samme anskaffelsessum som de ombyttede aktier. Dette følger i dag af den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 4, 1. pkt., og vil efter integrationen i regelsættet om skattefri aktieombytning med tilladelse følge af henvisningerne i § 36, stk. 1 og 3, til fusionsskattelovens § 11. Bestemmelserne i § 36 A, stk. 4, 2. og 3. pkt., videreføres derimod ikke i det nye regelsæt, da forudsætningen for bestemmelserne - at forhindre omgåelse af treårsreglen for selskaber - ikke længere er til stede.

Det er efter den gældende bestemmelse i § 36 A, stk. 5, en betingelse for skattefri aktieombytning uden tilladelse, at det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab anses for anskaffet på ombytningstidspunktet til den oprindelige anskaffelsessum. Hvis det erhvervende selskab inden for 3 år efter ombytningen sælger aktierne i det erhvervede selskab, vil en gevinst dermed være skattepligtig i medfør af den gældende bestemmelse i aktieavancebeskatningslovens § 8, stk. 1.

De foreslåede ændringer vedrørende beskatningen af selskabers avancer og udbytter indebærer, at det erhvervende selskab uden beskatning vil kunne sælge aktierne i det erhvervede selskab umiddelbart efter aktieombytningen. Det betyder, at der ikke længere er behov for reglen i § 36 A, stk. 5, om anskaffelsestidspunkt og anskaffelsessum for aktierne i det erhvervede selskab. Aktierne i det erhvervede selskab vil i stedet - på samme vis som det i dag gælder ved skattefri aktieombytning med tilladelse - blive anset for erhvervet på ombytningstidspunktet til handelsværdien på dette tidspunkt.

For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen - for eksempel hvor en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit - er det som udgangspunkt en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på 3 år efter ombytningstidspunktet. Denne betingelse, der i det følgende omtales som »holdingkravet«, er fastsat i forslaget til bestemmelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt.

Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Holdingkravet løber dermed fra dette tidspunkt. Det gælder også, hvor der er tale om en masseombytning, og hvor der er fastsat en længere ombytningsperiode, inden for hvilken de enkelte aktionærer i det erhvervede selskab individuelt kan vælge at acceptere ombytningstilbuddet.

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 4. pkt.

Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis for eksempel:

1) det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab,

2) det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber,

3) det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit, eller

4) det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

I tilfælde hvor der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse gennemføres en skattefri omstrukturering som nævnt i § 36, stk. 6, 4. pkt., vil holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., vedrørende aktieombytningen i sin restløbetid blive videreført og finde anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 5. pkt. Formålet hermed er at sikre, at betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke kan omgås ved at gennemføre flere skattefri omstruktureringer i forlængelse af hinanden med henblik på at omgå en avancebeskatning.

Ved siden af den beskrevne videreførelse af holdingkravet fra den forudgående aktieombytning vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse i sig selv være betinget af et nyt holdingkrav vedrørende visse af aktierne i de deltagende selskaber.

Dette indebærer, at aktierne i et selskab efter omstændighederne både kan være omfattet af et holdingkrav vedrørende den forudgående aktieombytning (i restløbetiden) og af et nyt holdingkrav vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering. Hvis sådanne aktier afstås inden udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning, vil både aktieombytningen og den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtige. Hvis aktierne derimod afstås efter udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende aktieombytningen, men inden udløbet af holdingkravet vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering, vil alene den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtig.

Til § 8

Nr. 7

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i de i spaltningen deltagende selskaber i den nævnte periode - uanset holdingkravet i § 15 a, stk. 1, 5. pkt. - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af den pågældende selskabsdeltager, der ejer mere end 10 pct. af kapitalen, eller af et af de deltagende selskaber. Det er dog en betingelse herfor, at der ved den efterfølgende omstrukturering alene sker vederlæggelse med aktier, jf. den foreslåede bestemmelse i § 15 a, stk. 1, 6. pkt.

Selskabsdeltageren vil således ikke i relation til betingelsen i § 15 a, stk. 1, 5. pkt. blive anset for at have afstået aktierne i et deltagende selskab, hvis for eksempel:

1) selskabsdeltageren efterfølgende ved en skattefri aktieombytning ombytter aktierne i et deltagende selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab,

2) selskabsdeltageren efterfølgende spaltes ved en ny skattefri spaltning, og selskabets aktier i et af de selskaber, der har deltaget i den forudgående spaltning, i den forbindelse overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber,

3) et selskab, der har deltaget i den forudgående spaltning, efterfølgende spaltes skattefrit, eller

4) selskabsdeltageren eller et af de deltagende selskaber efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

I tilfælde hvor der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse gennemføres en skattefri omstrukturering som nævnt i § 36, stk. 6, 4. pkt., vil holdingkravet i § 36, stk. 6, 3. pkt., vedrørende aktieombytningen i sin restløbetid blive videreført og finde anvendelse på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering, jf. den foreslåede bestemmelse i § 36, stk. 6, 5. pkt. Formålet hermed er at sikre, at betingelsen i § 36, stk. 6, 3. pkt., ikke kan omgås ved at gennemføre flere skattefri omstruktureringer i forlængelse af hinanden med henblik på at omgå en avancebeskatning.

Ved siden af den beskrevne videreførelse af holdingkravet fra den forudgående aktieombytning vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse i sig selv være betinget af et nyt holdingkrav vedrørende visse af aktierne i de deltagende selskaber.

Dette indebærer, at aktierne i et selskab efter omstændighederne både kan være omfattet af et holdingkrav vedrørende den forudgående aktieombytning (i restløbetiden) og af et nyt holdingkrav vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering. Hvis sådanne aktier afstås inden udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning, vil både aktieombytningen og den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtige. Hvis aktierne derimod afstås efter udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende aktieombytningen, men inden udløbet af holdingkravet vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering, vil alene den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtig.

(…)

Bemærkninger til lov nr. 1726 af 27. december 2018 (L 28 A 2018-19)

Almindelige bemærkninger

2.3.2. Gældende ret

Der findes ikke en generel lovbestemt regel om bekæmpelse af misbrug i dansk skattelovgivning. Højesteret har imidlertid i en dom af 31. marts 2015 (gengivet i SKM2016. 16. HR) vedrørende en sag på Færøerne under henvisning til sagens omstændigheder fundet, at etableringen af et nyt holdingselskab og overdragelsen af aktier hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse. Formålet med transaktionerne måtte derimod anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i et oprindeligt holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb, der tilkom aktionærerne, ikke skulle bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skulle anses for udbytte.

Herudover findes der (rets)praksis om, at beskatningen sker efter, at der er foretaget en bedømmelse af, hvad der faktisk er sket. Det betyder, at tomme og kunstige skattebetingede dispositioner kan tilsidesættes, således at beskatningen i stedet foretages efter den modstående realitet. Dansk skatteret er altså grundlæggende på linje med internationalt gældende principper om »substance over form«.

(…)

Indsættelsen af en generel omgåelsesklausul begrænser ikke de gældende muligheder for at tilsidesætte eller omkvalificere på andet grundlag.

(…)

Specielle bemærkninger

(…)

Skatteforvaltningen skal efter stk. 1, 1. pkt., fortsat foretage en objektiv analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder ved vurderingen af, hvorvidt et arrangement eller en serie af arrangementer udgør et misbrug, dvs. virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Vurderingen af, om et arrangement eller en serie af arrangementer virker mod formålet og hensigten med skatteretten, vil skulle inddrage både formålet med den enkelte bestemmelse og de overordnede principper, som skattereglerne er baseret på.

(…)

Omgåelsesklausulen omfatter arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

Arrangementer skal fortolkes bredt og vil omfatte enhver aftale, fælles forståelse, ordning, transaktion eller serier heraf, uanset om der kan støttes ret herpå.

Ved hovedformål forstås, at det blot skal være et af formålene med arrangementet. Der kan med andre ord godt være andre formål med arrangementet.

Det vil påhvile Skatteforvaltningen at fastslå, at der er tale om et arrangement med det hovedformål eller et af hovedformålene at opnå en skattefordel, der virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

(…)

Det følger endvidere af forslaget, at omgåelsesklausulen skal finde anvendelse på selskaber omfattet af selskabsskattelovens §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af fondsbeskatningslovens § 1.

(…)

Efter forslaget skal omgåelsesklausulen endvidere omfatte kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed.

(…)

Det følger af forslagets stk. 2, at et arrangement eller en serie af arrangementer anses for reelt, hvis det er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved denne vurdering kan der tages hensyn til alle relevante forhold og omstændigheder, herunder den samlede koncerns forhold.

Det vil være op til den skattepligtige at godtgøre, at arrangementet eller arrangementerne er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, hvilket den skattepligtige må antages at være den nærmeste til at godtgøre.

Hvis den objektive analyse af alle relevante faktiske forhold og omstændigheder viser, at et arrangement eller dele heraf er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, vil der være tale om en reel disposition, og omgåelsesklausulen vil derfor ikke finde anvendelse.

(…)

Henvendelse fra Advokatrådet til lov nr. 1726 af 27. december 2018 (L 28 A 2018-19) - Høringsskemaet

Advokatrådet

Generel omgåelsesklausul

Advokatrådet påpeger vedrørende den foreslåede omgåelsesklausul, at der kan opstå en problemstilling, hvor en skatteyder træffer et valg i sin forretningsaktivitet med

henblik på at opnå den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, og SKAT opfatter dette som et valg, der ikke er reelt.

(…)

Kommentarer

Udgangspunktet i skatteretten er, at en skatteyder har ret til at vælge den skattemæssigt mest fordelagtige struktur til sin forretningsaktivitet, og dette ændrer skatteundgåelsesdirektivet - og dermed lovforslaget - ikke på.

Det bemærkes overordnet om valg af den skattemæssigt mest fordelagtige struktur, at minimering af skattebetalingen ikke er en velbegrundet kommerciel årsag i bestemmelsens forstand. På den anden side er opnåelse af skattefordele ved opfyldelse af objektive kriterier heller ikke i sig selv udtryk for misbrug af reglerne.

Den generelle omgåelsesklausul har til formål at hindre misbrug af skattereglerne og finder derfor anvendelse på arrangementer, der ikke er reelle.

(…)

Praksis

SKM2005.429.TSS

Der ansøgtes om tilladelse til skattefri ophørsspaltning af et holdingselskab, således at koncernen blev opsplittet mellem de to aktionærer, der i øvrigt var brødre. Spaltningen ønskedes gennemført som følge af en fundamental uoverensstemmelse de to aktionærer imellem. Efter en samlet konkret vurdering af sagens omstændigheder meddelte Told- og Skattestyrelsen tilladelse til den ønskede spaltning.

SKM2012.504.SR

Spørgeren ejer 100 % selskabet A ApS. Et selskab, B, påtænker at indtræde i selskabet, og hvorefter selskab B skal tegne ny kapital i A ApS for at blive medejer og for at styrke kapitalen. Person X påtænker herefter at gennemføre en skattefri anpartsombytning uden tilladelse. Før anpartsombytningen eller umiddelbart efter påtænker spørger at ændre vedtægterne i selskabet, A ApS, så anpartskapitalen opdeles i 2 anpartsklasser, A- og B-anparter. Når ombytningen er gennemført, indskyder selskabet B ny kapital i A ApS i form af en kapitalforhøjelse, og der vil her være en forlods udbytteret, knyttet til de anparter, som ejes af Person X. Skatterådet finder, at de beskrevne dispositioner indgås i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt er tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36 om, at skattefriheden i forbindelse med ombytningen er betinget af, at anpartshaveren har eller opnår majoriteten i det erhvervede selskab, ikke er iagttaget.

SKM2015.71.SR

Spørger ApS var ejet af én fysisk person. Det var påtænkt, at foretage en aktieombytning. Efter aktieombytningen skulle en 3. mand have indbetalt ny kapital i Spørger ApS, så 3. manden kom til at eje 60 % af selskabet. Skatterådet fandt, at de beskrevne transaktioner indgik i umiddelbar forlængelse af hinanden og som led i et samlet aftalekompleks, og at der reelt var tale om en samlet plan, hvorved bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 2 ikke var opfyldt.

SKM2015.225.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at der på baggrund af retspraksis i forbindelse med en bodeling kunne ske overdragelse med skattemæssig succession af ejerandele i et selskab fra den ene ægtefælle til den anden. Derudover kunne Skatterådet bekræfte, at der kunne ske skattefri spaltning samt skattefri anpartsombytning.

SKM2016.16.HR

Aktionærerne i et færøsk holdingselskab solgte i 2005 alle deres aktier i holdingselskabet til et nyetableret holdingselskab, som de ejede med samme ejerandele som det første holdingselskab. Af købesummen på 250 mio. kr. blev 97,5 mio. kr. indskudt som apportindskud, og af de resterende 152,5 mio. kr. blev 55 mio. kr. betalt kontant i 2005, og der blev indgået en låneaftale om de resterende 97,5 mio. kr., som skulle afdrages over 10 år. Den kontante udbetaling på 55 mio. kr. blev finansieret ved et banklån på 40 mio. kr. og ved et lån fra det afståede holdingselskab på 15 mio. kr. I 2006 blev det besluttet at fusionere de to holdingselskaber med virkning fra 1. januar 2006 med det oprindelige holdingselskab som det fortsættende selskab, hvorefter aktionærerne på ny ejede samme andel i holdingselskabet som tidligere.

Den færøske skattemyndighed, TAKS, var af den opfattelse, at de 152,5 mio. kr. (salgssummen eksklusive apportindskuddet) skulle beskattes som udbytte, hvorimod aktionærerne mente, at der var tale om en skattefri afståelsesavance.

Aktionærerne indbragte sagen for domstolene, og både Retten på Færøerne og Østre Landsret gav aktionærerne medhold i, at der var tale om skattefri salgsavance.

Højesteret fandt under henvisning til sagens omstændigheder, at etableringen af det nye holdingselskab og overdragelsen af aktierne hertil ikke havde nogen forretningsmæssig begrundelse, men at formålet med transaktionerne derimod måtte anses at have været at tilvejebringe en ordning, hvorefter de midler, der var opsparet i det oprindelige holdingselskab, kunne overføres til aktionærerne uden udbyttebeskatning. Højesteret fandt efter en helhedsvurdering, at det beløb på i alt 152,5 mio. kr., der tilkom aktionærerne, ikke skal bedømmes som en skattefri afståelsesavance, men skattemæssigt skal anses for udbytte

Højesteret frifandt dermed TAKS.

SKM2019.232.SR

Spørger var dansk, men havde boet i X-land i mange år. Spørger flyttede nu tilbage til Danmark med sin familie og ønskede at fortsætte sine erhvervsaktiviteter gennem et dansk anpartsselskab.

Spørger ønskede derfor at gennemføre en skattepligtig ombytning af kapitalandele i sit helejede x-landske selskab med anparter i et nystiftet dansk holdingselskab. I forbindelse med ombytningen modtog spørger vederlag delvist i anparter, delvist i kontanter (kortfristet lån) eller ved udstedelse af et gældsbrev.

Spørger opnåede ved den påtænkte disposition dels vederlæggelse med anparter, dels et betydeligt kontantvederlag.

Skatterådet bekræftede, at hele vederlaget skulle beskattes som aktieavance. Da spørgers anskaffelsessum på aktierne svarede til handelsværdien på tilflytningstidspunktet, blev der ingen - eller i hvert fald kun en meget begrænset - avance at beskatte.

Skatterådets besvarelse indebar, at hverken selskabsskattelovens § 2 D eller ligningslovens § 3 fandt anvendelse. Skatterådet fandt heller ikke, at domstolspraksis om tilsidesættelse kunne finde anvendelse i den konkrete sag.

SKM2020.39.SR

De fem spørgere var danske holdingselskaber, som var del af en dansk selskabsstruktur, hvor mellemholding-reglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3 fandt anvendelse på deres aktiebesiddelser i et selskab længere nede i strukturen. Det havde den konsekvens, at udbytterne herfra var skattepligtige. Fire af selskaberne påtænkte derfor at fusionere til to selskaber, således at mellemholding-reglen ikke længere fandt anvendelse, hvorefter udbytterne ville være skattefrie. Spørgerne anmodede Skatterådet om at bekræfte, at fusionerne ikke udgjorde en omgåelse i henhold til ligningslovens § 3, hvilket Skatterådet svarede bekræftende til.

SKM2020.359.SR

To anpartshavere påtænkte at foretage en ændring af ejerstrukturen. Den ønskede struktur skulle opnås ved gennemførsel af en fusion, to anpartsombytninger og en spaltning. I den forbindelse ønskede anpartshaverne bekræftet, at omstruktureringen hverken selvstændigt eller i sammenhæng med et eller flere trin var omfattet af ligningslovens § 3.

Ved de skattefrie anpartsombytninger opnåede anpartshaverne en udskydelse af beskatningen, idet deres anparter ikke skattemæssigt kunne anses for afstået. Derimod opnåede de deltagende selskaber ikke en fordel ved gennemførslen af de påtænkte omstruktureringer, der gik udover den retsstilling, som de i forvejen besad.

Da der ikke blev opnået en skattemæssig fordel for et selskab, som kunne tilsidesættes efter ligningslovens § 3, stk. 1, bekræftede Skatterådet, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse på de enkelte trin i omstruktureringen eller i sammenhæng med hinanden.

SKM2023.246.SR

Hovedanpartshaveren i H2 ApS havde stiftet et holdingselskab ved en skattefri ombytning af anparter uden tilladelse. H2 ApS ønskede at udvide ejerkredsen. En kommende ejer stiftede et ApS, hvorefter holdingselskabet solgte sit tilgodehavende på ca. 1 mio. kr. i H2 ApS til det nystiftede selskab. Finansieringen af det nystiftede selskabs erhvervelse af tilgodehavendet skete ved udstedelse af et gældsbrev på markedsvilkår. Herefter konverterede det nystiftede selskab sit tilgodehavende i H2 ApS til selskabskapital til overkurs, og lånet blev indfriet med udbytte fra H2 ApS. Overkursen blev en del af udbytteudlodningen fra H2 ApS og var derved med til at indfri gældsbrevet. Spørger ønskede bekræftet, at den skattefrie aktieombytning af anparterne i H2 ApS ikke ville være skattepligtig, hvis der blev foretaget en kapitalforhøjelse ved konvertering af gæld i H2 ApS under de beskrevne omstændigheder.

Der var sket en reel afståelse mod en aftalt modydelse, og holdingkravet var derfor ikke iagttaget. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens 36, stk. 6 3. pkt., ansås herefter ikke for opfyldt. Skatterådet kunne derfor ikke bekræfte dette.

Den juridiske vejledning C.D.7.4.1 Betingelser for skattefri aktieombytning uden tilladelse

(…)

Holdingkrav

For at forhindre at adgangen til skattefri aktieombytning uden tilladelse anvendes til at omgå avancebeskatningen, er det en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet. Et eksempel på at omgå avancebeskatningen kan være, at en personaktionær, der ønsker at sælge sit driftsselskab, først foretager en skattefri aktieombytning uden tilladelse og derefter lader holdingselskabet sælge driftsselskabet skattefrit. Denne betingelse omtales "holdingkravet" og er fastsat i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt.

En efterfølgende kapitalforhøjelse i det erhvervede selskab, hvor tredjemand indskyder kapital, er ikke et brud mod holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt., da det erhvervende selskab ikke afstår aktier i forbindelse med kapitalforhøjelsen. Se SKM2009.646.SR.

En sammenhængende række af dispositioner kan efter en konkret vurdering føre til, at holdingkravet ikke anses for opfyldt. Det kan eksempelvis være tilfældet, hvor dispositionerne - set samlet - reelt medfører, at der sker (delvis) afståelse af selskabet. Se SKM2012.504.SR, hvor Skatterådet efter en samlet vurdering hverken anså holdingkravet i ABL § 36, stk. 6, eller majoritetskravet i ABL § 36, stk. 2, for opfyldt.

Se også SKM2023.246.SR, hvor Skatterådet fandt, at der som led i en en samlet plan var sket en reel afståelse af 50 pct. af selskabet mod en aftalt modydelse, og at holdingkravet derfor ikke var iagttaget. Betingelsen i ABL § 36, stk. 6, 3. pkt., var herefter ikke opfyldt. Aktieombytningen blev som en konsekvens heraf skattepligtig.

Opløsning af det erhvervede selskab efter selskabslovens § 216 (opløsning ved erklæring) anses for en skattepligtig likvidation og dermed en afståelse af aktierne i det erhvervede selskab. Sker opløsningen inden 3 år efter den skattefri aktieombytning, er dette et brud på holdingkravet. Se SKM2011.360.SR.

Hvad forstås ved ombytningstidspunkt

Med ombytningstidspunktet menes den dato, hvor aktieombytningen endeligt vedtages i det erhvervende selskab. Holdingkravet løber dermed fra dette tidspunkt. Det gælder også, hvor der er tale om en masseombytning, og hvor der er fastsat en længere ombytningsperiode, inden for hvilken de enkelte aktionærer i det erhvervede selskab individuelt kan vælge at acceptere ombytningstilbuddet.

Efterfølgende omstruktureringer

For at gøre det muligt at foretage efterfølgende skattefri omstruktureringer kan aktierne i det erhvervede selskab i den nævnte periode - uanset holdingkravet - afstås i forbindelse med en skattefri omstrukturering af det erhvervende eller det erhvervede selskab, hvis der ved denne efterfølgende omstrukturering ikke sker vederlæggelse med andet end aktier. Se ABL § 36, stk. 6, 4. pkt.

Det erhvervende selskab vil således ikke i relation til holdingkravet blive anset for at have afstået aktierne i det erhvervede selskab, hvis

• det erhvervende selskab efterfølgende ved en ny skattefri aktieombytning ombytter aktierne i det erhvervede selskab med aktier i et mellemliggende holdingselskab
• det erhvervende selskab efterfølgende spaltes skattefrit, og aktierne i det erhvervede selskab overdrages til et eller flere af de modtagende selskaber
• det erhvervede selskab efterfølgende spaltes skattefrit
• det erhvervende eller det erhvervede selskab efterfølgende indgår i en skattefri fusion.

Restløbetid

I tilfælde, hvor der efter en skattefri aktieombytning uden tilladelse gennemføres en skattefri omstrukturering, vil holdingkravet vedrørende aktieombytningen i sin restløbetid blive videreført og anvendes på selskabsdeltageren henholdsvis det eller de deltagende selskaber i den efterfølgende omstrukturering. Se ABL § 36, stk. 6, 5. pkt.

Formålet er at sikre, at holdingkravet ikke omgås ved at gennemføre flere skattefri omstruktureringer i forlængelse af hinanden for at omgå en avancebeskatning.

Ved siden af videreførelsen af holdingkravet fra den forudgående aktieombytning vil en efterfølgende skattefri omstrukturering uden tilladelse i sig selv være betinget af et nyt holdingkrav vedrørende visse af aktierne i de deltagende selskaber.

Dette betyder, at aktierne i et selskab efter omstændighederne både kan være omfattet af et holdingkrav vedrørende den forudgående aktieombytning (i restløbetiden) og af et nyt holdingkrav vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering. Hvis sådanne aktier afstås inden udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning, vil både aktieombytningen og den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtige. Hvis aktierne derimod afstås efter udløbet af restløbetiden af holdingkravet vedrørende aktieombytningen, men inden udløbet af holdingkravet vedrørende den efterfølgende skattefri omstrukturering, vil kun den efterfølgende omstrukturering blive skattepligtig.

Eksempler

Udgangspunktet i eksempel 1 - 4 er, at en aktionær har ombyttet sine aktier i et driftsselskab (D) med aktier i et holdingskab (H) efter reglerne om skattefri aktieombytning uden tilladelse. Det er derfor en betingelse for skattefriheden, at det erhvervende selskab (H) ikke afstår aktierne i det erhvervede selskab (D) i en periode på tre år efter ombytningstidspunktet.

(…)

Eksempel 2

Aktieombytningen kan også - uden at skattefriheden berøres - efterfølges af en skattefri spaltning af H, for eksempel således at H ophører, og aktierne i D overdrages til et eller flere modtagende selskaber (H1 og H2). Ved en sådan spaltning vil holdingkravet vedrørende den forudgående aktieombytning i sin restløbetid anvendes på H1' og H2's aktier i D, mens der efter omstændighederne vil gælde et nyt holdingkrav vedrørende aktierne i H1 og H2.

(…)

C.I.4.1.2 Skattepligtige omfattet af LL § 3, stk. 1-4

Omgåelsesklausulen finder anvendelse på selskaber omfattet af SEL §§ 1 eller 2 og fonde og foreninger omfattet af FBL § 1. Dette omfatter både danske selskaber, fonde og foreninger, der er fuldt skattepligtige til Danmark, og udenlandske selskaber, fonde og foreninger, der er begrænset skattepligtige til Danmark f.eks. som følge af, at de har et fast driftssted i Danmark eller modtager udbytte-, rente- eller royaltybetalinger fra Danmark. Klausulen gælder også for så vidt angår udenlandske selskaber, der deltager i en international sambeskatning i Danmark eller er omfattet af reglerne om beskatning af kontrollerede datterselskaber (CFC-reglerne).

Omgåelsesklausulen omfatter endvidere kulbrintebeskattede selskaber i deres helhed. Udgangspunktet for indkomstopgørelsen efter kulbrinteskatteloven er, at indkomsten opgøres efter selskabsskattereglerne med de ændringer, der følger af kulbrinteskatteloven. Omgåelsesklausulen ville derfor umiddelbart kun finde anvendelse på opgørelsen efter selskabsskattereglerne. Klausulen gælder for de tilfælde, hvor kulbrinteskatteloven medfører ændringer til selskabsskattereglerne ved eksempelvis en ændret indkomstopgørelse.

Ifølge LL § 3, stk. 4, finder bestemmelserne i LL § 3, stk. 1-3 tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af KSL §§ 1 og 2 eller DBSL § 1, stk. 2.  Se nærmere herom i afsnit C.I.4.1.10 Virkning for andre deltagere i arrangementet.

Den juridiske vejledning C.D.6.1.4.7 Uenighed i aktionærkredsen

(…)

Udtrædelsessituationer medfører ofte, at Skattestyrelsen giver afslag på anmodning om tilladelse til skattefri spaltning, da man herved typisk kan konvertere en skattepligtig afståelse til en skattefri afståelse.

(…)

Den juridiske vejledning C.I.4.1.5 Omstruktureringer med eller uden tilladelse

Omgåelsesklausulen finder anvendelse, hvad enten en omstrukturering er foretaget med eller uden tilladelse.