Klagen skyldes, at Skatterådet har svaret "Nej" til følgende spørgsmål:

"Er levering af forvaltningsydelser fra H1 A/S til en afdeling under H2 omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, når afdelingen har to investorer, som er koncernforbundne?"

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar.

Faktiske oplysninger
Af beskrivelsen af de faktiske forhold i Skatterådets bindende svar fremgår følgende:

"[…]

H1 A/S, CVR-nr. […], (herefter "H1") er et investeringsforvaltningsselskab, som blandt andet forvalter alternative investeringsfonde.

I den forbindelse leverer H1 forvaltningsydelser, som er momsfrie i medfør af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f., hvis disse ydelser leveres til alternative investeringsfonde, der kan kvalificeres som investeringsforeninger i momsmæssig henseende, jf. ligeledes § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

H1 har tilladelse som forvalter efter § 6 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde.

H1 leverer blandt andet forvaltningsydelser til en afdeling under Kapitalforeningen H2, der er en alternativ investeringsfond. Afdelingen har i øjeblikket alene én investor, G1 A/S, der er holdingselskab i en større erhvervskoncern.

Investor opfylder ikke betingelserne for i sig selv at blive anset for at være en investeringsforening i momsmæssig henseende.

Investor er ejet af 2 fonde, X Fonden og Y Fonden. Det planlægges, at en af disse fonde skal investere i den samme afdeling, således at antallet af investorer i afdelingen øges til 2.

Det skal bemærkes, at de to fonde heller ikke kan anses for at være investeringsforeninger.

Afdelingens formue er pt. ca. xx kroner. Den investerende fond vil investere et tocifret millionbeløb i afdelingen, hvilket vil udgøre omkring xx% af formuen i afdelingen.

Den fremadrettede investeringsstruktur kan illustreres på nedenstående måde. Det skal bemærkes, at den nye investering også kan komme fra Y Fonden i stedet for X Fonden:

[…]

Afdelingen investerer i UCITS fonde, andre AIF’er, direkte i aktier og obligationer.

Det kan lægges til grund, at afdelingen investerer ud fra princippet om risikospredning, at investor bærer investeringsrisikoen, og at investeringsafkastet afhænger af investeringerne. Desuden er afdelingen undergivet særligt statsligt tilsyn, da H1 som nævnt ovenfor har tilladelse efter § 6 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde.

[…]"

I forbindelse med sagens behandling i Skatteankestyrelsen er det præciseret, at det alene har været tiltænkt, at X Fonden skulle investere i afdelingen sammen med den nuværende investor. 

Skatterådets bindende svar
Skatterådet har, i overensstemmelse med Skattestyrelsens indstilling og begrundelse, svaret "Nej" til følgende spørgsmål 1:

"Er levering af forvaltningsydelser fra H1 A/S til en afdeling under H2 omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, når afdelingen har to investorer, som er koncernforbundne?"

Af begrundelsen fremgår følgende:

"[…]

Begrundelse
Momsfritagne
I henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, er forvaltningsydelser til investeringsinstitutter, som opfylder de momsretlige betingelser for at være en investeringsforening fritaget for moms.

For at Spørgers leverancer er omfattet af fritagelsesbestemmelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, skal de følgende to betingelser begge være opfyldt.

·         Ydelserne skal efter deres karakter kunne anses som porteføljeforvaltning

·         Ydelserne skal leveres til en juridisk enhed, som opfylder de momsretlige betingelserne for at være en investeringsforening

Ydelserne har karakter af porteføljeforvaltningsydelser
Det er på baggrund af Spørgers oplysninger lagt til grund, at de omhandlede ydelser i alle tilfælde opfylder betingelserne for momsretligt at kunne anses for porteføljeforvaltningsydelser.  

Leveres til en "investeringsforening"
På baggrund af og i overensstemmelse med EU-Domstolens afgørelser i sag C-424/11, Wheels og sag C-595/13, Fiscale Eenheid X, omfatter begrebet " Investeringsforening i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f:

1.       Fonde m.v., som er omfattet af UCITS-Direktivet
og
2.       Fonde m.v., som ikke er omfattet af UCITS-direktivet, men som fremviser lignende kendetegn, som disse sidstnævnte og dermed foretager de samme transaktioner eller i det mindste fremviser sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med dem.

Det er oplyst, at Kapitalforeningen H2 er en alternativ investeringsfond. Alternative investeringsfonde er ikke omfattet af UCITS-direktivet.

Det skal derfor vurderes, hvorvidt den pågældende afdeling af Kapitalforeningen H2 fremviser lignende kendetegn som UCITS-institutterne og dermed foretager de samme transaktioner eller i det mindste fremviser sammenlignelige træk i en sådan grad, at de konkurrerer med dem.

Betingelser for at et investeringsinstitut er sammenligneligt med UCITS-institutterne
På baggrund EU-Domstolens domme i bl.a. sag C-595/13, Fiscale Eenheid X og en guideline fra EU’s Momskomite, som bl.a. er tiltrådt af Danmark, anses et investeringsinstitut i henhold til dansk praksis, jf. SKM2019.548.SKTST for at fremvise lignende kendetegn, som UCITS-investeringsinstitutterne, når de følgende fem betingelser alle er opfyldt:
1.       Investeringsinstituttet har til formål at foretage kollektiv investering.
2.       Investeringsinstituttet investerer ud fra princippet om risikospredning.
3.       Investorerne bærer investeringsrisikoen og investeringsafkastet afhænger af investeringerne.
4.       Investeringsinstituttet er undergivet et særligt statsligt tilsyn.
5.       Investeringsinstituttet er undergivet de samme konkurrencebetingelser og appellerer til den samme kreds af investorer som UCITS-investeringsinstitutterne.

Betingelse 1: Instituttet har til formål at udøve kollektiv investering
UCITS-direktivet omfatter foretagender, der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller i andre i artikel 50, stk. 1, nævnte likvide finansielle aktiver af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters aktiver.[…]

For at non-UCITS investeringsinstitutter kan anses for sammenlignelige med investeringsinstitutterne omfattet af UCITS-direktivet, er det derfor en afgørende betingelse, at investeringsinstituttet enten aktivt udøver kollektiv investering eller påtænker at gøre dette. Derudover skal investeringsinstituttet appellere til den samme kreds af investorer som UCITS-investeringsinstitutterne. 

Efter dansk praksis på momsområdet fortolkes betingelsen om, at investeringsinstituttet skal udøve kollektiv investering lempeligt, idet der blot stilles krav om to eller flere investorer. 

Ifølge anmodningen om bindende svar vil to koncernforbundne enheder være de eneste investorer i den pågældende afdeling.

Ved vurderingen af, hvorvidt betingelsen er opfyldt, bliver det derfor afgørende, om koncernforbundne selskaber i forhold til den omhandlede betingelse skal anses for én eller to selvstændige investorer.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det har formodningen imod sig, at 2 koncernforbundne investorer - fx et moderselskab og et datterselskab - er 2 investorer.

Dette understøttes også af, hvorledes koncernforbundne investorer kvalificeres i anden national lovgivning, når det skal vurderes, om et investeringsinstitut udøver kollektiv investering.

I aktieavancebeskatningsloven er der i forhold til begrebet "kollektiv investering" krav om mindst 8 deltagere førend investeringsinstituttet opfylder betingelsen om, at der udøves kollektiv investering. Det fremgår direkte af lovbestemmelsen, at koncernforbundne og nærtstående deltagere i forhold til kravet om kollektiv investering skal anses for én deltager, jf. § 19, stk. 2.

I selskabsskattelovens § 1, stk. 7 fastslås tilsvarende, at ved vurderingen af, hvorvidt henholdsvis bevisudstedende investeringsforening eller en kontoførende investeringsforening har mindst 8 medlemmer, skal koncernforbundne medlemmer anses for ét medlem.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens vurdering, at koncernforbundne selskaber m.v. også i forhold til vurderingen af, hvorvidt der momsretligt udøves kollektiv investering, skal anses for én investor. 

Betingelsen om, at der skal udøves kollektiv investering er derfor ikke opfyldt. Da Spørger således ikke udøver kollektiv investering kan spørger heller ikke anses for at opfylde betingelsen om at være undergivet de samme konkurrencebetingelser og appellere til den samme kreds af investorer som UCITS-direktiverne. Den omhandlede afdeling af Kapitalforeningen H2 opfylder derfor ikke betingelserne for at kunne kvalificeres som en investeringsforening.

Spørger har i anmodningen om bindende svar oplyst, at det kan lægges til grund at betingelserne om, at afdelingen investerer ud fra princippet om risikospredning, at investorer bærer investeringsrisikoen, og investeringsafkastet afhænger af investeringerne er opfyldt. Ligesom Spørger i anmodningen oplyser, at afdelingen er undergivet et særligt statsligt tilsyn, da H1 har tilladelse efter § 6 i lov om forvaltere af alternative investeringsfonde. Det er på baggrund af oplysningerne i anmodningen lagt uprøvet til grund at de øvrige betingelser er opfyldt. 

Skattestyrelsens bemærkninger til høringssvaret fra Spørger
I henhold til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, som implementerer momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g), er forvaltningsydelser leveret til investeringsforeninger fritaget for moms.

Af EU-Domstolens praksis fremgår, dels at de udtryk, der anvendes til at betegne fritagelserne i momssystemdirektivet, skal fortolkes indskrænkede, dels at der er tale om selvstændige fællesskabsretlige begreber, jf. herfor bl.a. sag C-231/19, BlackRock Investment Management.

At de udtryk, som anvendes til at betegne fritagelserne, skal fortolkes indskrænkende, er en konsekvens af, at fritagelserne er undtagelser fra de almindelige princip, om at der skal opkræves moms af enhver tjenesteydelse, der udføres mod betaling af en afgiftspligtig person.

Eftersom der er tale om selvstændige EU-retlige fællesskabsretlige begreber, så indebærer det, at de anvendte begreber skal fortolkes ens i de enkelte medlemslande, hvormed det undgås at medlemsstaterne bruger momsbestemmelserne på forskellig vis.

EU-Domstolen har i en række afgørelser taget stilling til de betingelser, som er afgørende for, at en juridisk enhed momsretligt kan anses for investeringsforening. Ifølge EU-Domstolen er det bl.a. en betingelse, at investeringsinstitutter, som ikke er omfattet af UCITS-direktivet, udøver kollektiv investering.

Hverken i momssystemdirektivet, i momsloven eller i retspraksis er der imidlertid taget stilling til, hvorvidt koncernforbundne investorer momsretligt skal anses for én eller flere investorer ved afgørelsen af, hvorvidt et investeringsinstitut udøver kollektiv investering. 

I mangel af fortolkningsbidrag finder Skattestyrelsen, at begrebet "investor" skal forstås på samme måde, som begrebet normalt fortolkes. 

Koncernforbundne selskaber er to eller flere selskaber m.v., hvor det ene selskab (moderselskabet) ejer andele i det andet selskab (datterselskabet), og moderselskabet kan udøve bestemmende indflydelse over datterselskabernes økonomiske og driftsmæssige beslutninger.

Vurderingen af om investeringsinstituttet skatteretligt udøver kollektiv investering, anses koncernforbudne selskaber som én investor.

Med henvisning til det ovenfor anførte er det Skattestyrelsens opfattelse, at det må have formodningen imod sig, at der momsretligt skal anlægges en fortolkning af begrebet "investor", som dels afviger fra den fortolkning af begrebet, som normalt anvendes på det fiskale område, og som dels vil medføre, at der i videre omfang momsretligt end skatteretligt udøves kollektiv investering,  hvilket vil være tilfældet, hvis investorgruppen - som i nærværende sag - alene består af to koncernforbundne selskaber. 

Skattestyrelsen skal afslutningsvis gøre opmærksom på, at det forhold, at Skattestyrelsen i styresignalet SKM2019.548.SKTST ikke har taget stilling til, hvorvidt koncernforbundne selskaber skal anses for én eller flere investorer ved vurderingen af, om der udøves kollektiv investering, ikke - således som anført af Spørger - er udtryk for, at Skattestyrelsen skulle have anerkendt, at der udøves kollektiv investering, når to koncernforbundne selskaber er de eneste investorer. 

Der er således ikke grundlag for at slutte modsætningsvis, når der i et styresignal ikke er taget stilling til en konkret problemstilling.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

[…]"

Skattestyrelsen har i sine bemærkninger til klagen bl.a. anført følgende:

"[…]

I forhold til faktiske oplysninger i klagen skal Skattestyrelsen bemærke, at Skattestyrelsen ikke kan tiltræde, at der er er enighed om, at hvis kriterie 1 -4 er opfyldt, vil kriterie 5 ligeledes være opfyldt.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et selvstændigt kriterie. I den konkrete sag vurderes det, at kriterie 5 ikke er opfyldt allerede fordi der ikke udøves kollektiv investering. Det er således Skattestyrelen opfattelse, at i det tilfælde, hvor kriterie 1-4 vurderes at være opfyldt, skal det tillige vurderes om kriterie 5 er opfyldt.

[…]" 

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har nedlagt påstand om, at det bindende svar skal ændres til "Ja".

Repræsentanten har bl.a. anført følgende i klagen:

"[…]

Anbringender
Til støtte for påstanden gøres - i tillæg til det i bilag 1 anførte - følgende gældende:

Ifølge Skattestyrelsen skal nedenstående 5 kriterier være opfyldt, for at alternative investeringsfonde kan anses for at være investeringsforeninger, der er omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f:
1.       Investeringsinstituttet foretager kollektiv investering
2.       Investeringsinstituttet investerer ud fra princippet om risikospredning
3.       Investorerne bærer investeringsrisikoen og investeringsafkastet afhænger af investeringerne
4.       Investeringsinstituttet er undergivet et særligt statsligt tilsyn
5.       Investeringsinstituttet er undergivet de samme konkurrencebetingelser og appellerer til den samme kreds af investorer som UCITS-investeringsinstitutterne

Det bindende svar vedrører afgrænsningen af kriterie 1 og 5, da det lægges til grund, at kriterie nr. 2, 3 og 4 er opfyldt.

Der synes at være enighed om, at hvis kriterie 1-4 er opfyldt, vil kriterie 5 ligeledes være opfyldt for den af sagen omfattede afdeling i en alternative investeringsfond.

Sagens kerne
Skattestyrelsen anfører i styresignalet, at kravet om kollektivitet er opfyldt ved to investorer.

Det centrale spørgsmål i denne sag er således, hvorvidt to koncernforbundne investorer skal anses for at være én eller to investorer i relation til spørgsmålet om kollektivitet.

Det er vores opfattelse, at der ikke kan tillægges særlige krav til koncernforbundne investorer, uden at dette er reguleret ved lov. Udgangspunktet er, at koncernforbundne enheder og ikke-koncernforbundne enheder skal behandles ens med mindre andet er lovbestemt.
Spørger anser derfor kravet om kollektiv investering for at være opfyldt ved to koncernforbundne investorer, da disse ikke blot skal anses som én investor. Afdelingen omfattet af sagen skal derfor anses for at være en investeringsforening omfattet af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Som følge heraf kan Spørger levere forvaltningsydelser uden moms til den pågældende afdeling.

Kollektiv investering

Skattestyrelsen begrunder forslaget til bindende svar på følgende måde:

"… Ved vurderingen af, hvorvidt betingelsen er opfyldt, bliver det derfor afgørende, om koncernforbundne selskaber i forhold til den omhandlede betingelse skal anses for én eller to selvstændige investorer. 

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det har formodningen imod sig, at 2 koncernforbundne investorer - fx et moderselskab og et datterselskab - er 2 investorer. 

Dette understøttes også af, hvorledes koncernforbundne investorer kvalificeres i anden national lovgivning, når det skal vurderes, om et investeringsinstitut udøver kollektiv investering. 

I aktieavancebeskatningsloven er der i forhold til begrebet "kollektiv investering" krav om mindst 8 deltagere førend investeringsinstituttet opfylder betingelsen om, at der udøves kollektiv investering. Det fremgår direkte af lovbestemmelsen, at koncernforbundne og nærtstående deltagere i forhold til kravet om kollektiv investering skal anses for én deltager, jf. § 19, stk. 2. 

I selskabsskattelovens § 1, stk. 7 fastslås tilsvarende, at ved vurderingen af, hvorvidt henholdsvis bevisudstedende investeringsforening eller en kontoførende investeringsforening har mindst 8 medlemmer, skal koncernforbundne medlemmer anses for ét medlem.

På denne baggrund er det Skattestyrelsens vurdering, at koncernforbundne selskaber m.v. også i forhold til vurderingen af, hvorvidt der momsretligt udøves kollektiv investering, skal anses for én investor." (Understreget her).

I bemærkningerne til Spørgers høringssvar anfører Skattestyrelsen endvidere følgende:

"Hverken i momssystemdirektivet, i momsloven eller i retspraksis er der imidlertid taget stilling til, hvorvidt koncernforbundne investorer momsretligt skal anses for én eller flere investorer ved afgørelsen af, hvorvidt et investeringsinstitut udøver kollektiv investering. 

I mangel af fortolkningsbidrag finder Skattestyrelsen, at begrebet "investor" skal forstås på samme måde, som begrebet normalt fortolkes. 

Koncernforbundne selskaber er to eller flere selskaber m.v., hvor det ene selskab (moderselskabet) ejer andele i det andet selskab (datterselskabet), og moderselskabet kan udøve bestemmende indflydelse over datterselskabernes økonomiske og driftsmæssige beslutninger. 

Vurderingen af om investeringsinstituttet skatteretligt udøver kollektiv investering, anses koncernforbudne selskaber som én investor. 

Med henvisning til det ovenfor anførte er det Skattestyrelsens opfattelse, at det må have formodningen imod sig, at der momsretligt skal anlægges en fortolkning af begrebet "investor", som dels afviger fra den fortolkning af begrebet, som normalt anvendes på det fiskale område, og som dels vil medføre, at der i videre omfang momsretligt end skatteretligt udøves kollektiv investering, hvilket vil være tilfældet, hvis investorgruppen - som i nærværende sag - alene består af to koncernforbundne selskaber."(Understreget her).

Hertil skal følgende bemærkes:

Skattestyrelsen nedlægger en præmis om, at begrebet investor momsretligt skal forstås på samme måde som begrebet "normalt" fortolkes.

Hertil skal det bemærkes, at en "normal" fortolkning af én investor må være én juridisk eller fysisk person og ikke en flerhed af sådanne. Eksempelvis vil hver enkelt investor i en fond modtage afkast fratrukket investorens forholdsmæssige andel af omkostningerne i fonden, og hver investor vil fremgå af investorfortegnelser mv. Dette vil være tilfældet, selv om investorerne er koncernforbundne.

En fravigelse af det klare udgangspunkt om, at selvstændige juridiske eller fysiske personer ligeledes skal betragtes hver for sig ved afgrænsningen af antallet af investorer, må nødvendigvis reguleres ved lov. En sådan fravigelse kan ikke reguleres gennem administrativ praksis.

Det har skattemyndighederne da også erkendt og har derfor fundet det nødvendigt at regulere anskuelsen af koncernforbundne investorer gennem lovgivningen i de af Skattestyrelsen nævnte bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven og selskabsskatteloven. En sådan tilsvarende lovgivning findes ikke på det momsretlige område. Skattestyrelsen har da også i det endelige styresignal, SKM2019.548.SKTST, fjernet en bemærkning fra et tidligere udkast til styresignalet om, at koncernforbundne investorer skulle anses som én investor.

Videre anfører Skattestyrelsen, at det vil have formodningen mod sig, at den momsretlige afgrænsning af en investor kan afvige fra den fortolkning, der "normalt anvendes på det fiskale område", og som kan medføre en videre fortolkning af kollektivitet momsretligt end skatteretligt.

Hertil skal det for det første bemærkes, at det er uklart, hvad der skal forstås ved "det fiskale område" i denne sammenhæng. Skattestyrelsen henviser til henholdsvis aktieavancebeskatningsloven og selskabsskatteloven for den fortolkning, der "normalt anvendes på det fiskale område". I disse love er det positivt nævnt, at koncernforbundne investorer skal anses som én investor.

Det skal yderligere bemærkes, at de to skattelove ikke kan tages til indtægt for, at der er en "normal" afgrænsning på hele det fiskale område om, at koncernforbundne investorer skal anses som én. De to love vedrører således alene to former for direkte skatter.

Som nævnt i Spørgers høringssvar er det endvidere en grundsætning i momsretten, at de momsretlige begreber er selvstændige begreber baseret på EU’s momssystemdirektiv i modsætning til de skatteretlige nationale eller for den sags skyld internationale begreber. Til eksempel kan nævnes, at EU-domstolen i sagen C-210/04, FCE Bank, afviste at anvende OECDs modeloverenskomst ved besvarelse af momsspørgsmålet i sagen, da modeloverenskomsten vedrører direkte beskatning og moms er en indirekte skat, jf. præmis 39 i dommen, hvoraf følgende fremgår:

"39 Hvad angår OECD's modeloverenskomst skal det fastslås, at den er uden relevans, for så vidt som den vedrører direkte beskatning, mens moms er en indirekte skat."

Man kan således ikke overføre en afgrænsning fra to love om direkte skatter på det momsretlige område. Selv om der skulle eksisterer en "normal" fortolkning på det "fiskale område", som værende inden for de direkte skatter, af kollektiviteten ved koncernforbundne investorer, ville denne således ikke kunne anvendes ved den momsretlige afgrænsning.

At det momsretlige kollektivitetsbegreb ikke må være videre end det skatteretlige kan heller ikke tiltrædes. Aktieavancebeskatningsloven fordrer, som Skattestyrelsen nævner, minimum 8 deltagere, for at kollektivitetsbetingelsen er opfyldt. I og med at det er tilstrækkeligt med 2 investorer momsretligt for at blive anset for at investere kollektivt, er det momsretlige begreb således allerede videre end det skatteretlige begreb i aktieavancebeskatningsloven.

Herudover skal vi henvise til Spørgers argumentation i anmodningen om bindende svar samt Spørgers høringssvar, som begge er inkorporeret i bilag 1. En del af disse kan opsummeres på følgende måde:

·         Skattestyrelsen har i styresignalet SKM2019.548.SKTST afgrænset kollektiv investering til værende investering af midler fra to eller flere investorer uden begrænsninger i forhold til koncernforbundne investorer.
·         Skattestyrelsen påviser ikke en momsretlig hjemmel til at anse koncernforbundne investorer for én investor, men henviser blot til en sådan begrænsning på området for direkte skatter, og at det har formodningen mod sig, at der skulle gælde en anden afgrænsning momsretligt.
·         På baggrund af Skattestyrelsens egen afgrænsning i styresignalet SKM2019.548.SKTST af kollektiv investering som værende investering af midler fra to investorer eller flere må det snarere have formodning for sig end mod sig, at to juridiske enheder skal anses som selvstændige investorer.

[…]"

Af repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse til klagen fremgår bl.a. følgende:

"[…]

Vi har i ovennævnte sag modtaget Skatterådets udtalelse af 29. marts 2021. Heri anfører Skatterådet ved Skattestyrelsen blandt andet følgende:

"I forhold til faktiske oplysninger i klagen skal Skattestyrelsen bemærke, at Skattestyrelsen ikke kan tiltræde, at der er er enighed om, at hvis kriterie 1-4 er opfyldt, vil kriterie 5 ligeledes være opfyldt.

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om et selvstændigt kriterie. I den konkrete sag vurderes det, at kriterie 5 ikke er opfyldt allerede fordi der ikke udøves kollektiv investering. Det er således Skattestyrelen opfattelse, at i det tilfælde, hvor kriterie 1-4 vurderes at være opfyldt, skal det tillige vurderes om kriterie 5 er opfyldt."

Vi skal hertil bemærke, at vi forbeholder os ret til at komme med yderligere bemærkninger vedrørende afgrænsningen af kriterie 5, hvis Skatteankestyrelsen mener, at der skal foretages en vurdering af dette kriterie.

[…]" 

Retsmøde
Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Af Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling fremgår bl.a. følgende:

"[…]

Skattestyrelsen kan tiltræde indstillingen og har ikke yderligere bemærkninger.

[…]"

Selskabets repræsentants bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Af repræsentantens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse fremgår bl.a. følgende:

"[…]

Skatteankestyrelsens konkluderer følgende i den foreløbige vurdering:

 "Landsskatteretten finder, at de omhandlede juridiske enheder i det konkrete tilfælde må anses for én investor. Der er herved henset til, at de tre juridiske enheder indgår i samme koncern, samt at de omhandlede to fonde tilsammen ejer alle andelene i G1 A/S og kan udøve bestemmende indflydelse heri, herunder økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Der er herunder særligt henset til, at det er et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles momssystem, at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed, jf. EU-Domstolens afgørelse i sagen C-260/95, DFDS A/S, præmis 23. Den omhandlede afdeling kan herefter ikke anses for at opfylde betingelsen om "kollektiv investering" i SKM2019.548.SKTST, idet afdelingen fortsat alene vil have én investor. 

Herefter vil levering af forvaltningsydelser fra selskabet til afdelingen under H2 ikke være omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f." (Understreget her).

Dette giver os anledning til igen at fremhæve elementer af det i sagen tidligere anførte, som begrundelse for at to koncernforbundne investorer skal anses for at være selvstændige investorer i relation til spørgsmålet om kollektivitet. Det bemærkes, at Skatteankestyrelsen ikke synes at have taget stilling hertil.

Spørgers bemærkninger

Manglende hjemmel
Skattestyrelsen har i styresignalet SKM2019.548.SKTST afgrænset kollektiv investering til værende investering af midler fra to eller flere investorer uden begrænsninger i forhold til koncernforbundne investorer.

Skattestyrelsen har rent faktisk i det endelige styresignal, SKM2019.548.SKTST, fjernet en bemærkning fra et tidligere udkast til dette styresignal om, at koncernforbundne investorer skulle anses som én investor.

Det må på baggrund deraf konkluderes, at Skattestyrelsen har taget konkret stilling til problematikken om, hvordan koncernforbundne investorer skal anskues i relation til kravet om kollektiv investering.

Der kan ikke stilles særlige krav til koncernforbundne investorer, uden at dette er reguleret ved lov. Udgangspunktet er, at koncernforbundne enheder og ikke-koncernforbundne enheder skal behandles ens, medmindre andet er lovbestemt.

Afgrænsningen af begrebet én investor må som det absolutte udgangspunkt være én juridisk eller fysisk person og ikke en flerhed af sådanne. Eksempelvis vil hver enkelt investor i en fond modtage afkast fratrukket investorens forholdsmæssige andel af omkostningerne i fonden, og hver investor vil fremgå af investorfortegnelser mv. Dette vil være tilfældet, selv om investorerne er koncernforbundne.

En fravigelse af det klare udgangspunkt om, at selvstændige juridiske eller fysiske personer ligeledes skal betragtes hver for sig ved for eksempel afgrænsningen af antallet af investorer i relation til momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. ii, litra f, må nødvendigvis reguleres ved lov. En sådan fravigelse kan ikke reguleres gennem administrativ praksis.

Behovet for lovregulering ved fravigelse af udgangspunktet har skattemyndighederne erkendt og har derfor fundet det nødvendigt at regulere anskuelsen af koncernforbundne investorer gennem lovgivningen i bestemmelser i aktieavancebeskatningsloven og selskabsskatteloven. En sådan tilsvarende lovgivning findes ikke på det momsretlige område.

Det må således konkluderes, at der mangler hjemmel til at anskue koncernforbundne investorer som én investor i relation til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Økonomisk virkelighed
I relation til den økonomiske virkelighed, som Skatteankestyrelsen henviser til, skal det bemærkes, at den nuværende eneinvestor, G1 A/S, som oplyst ejes af 2 fonde, Y Fonden og X Fonden.

Y Fonden blev stiftet i 19XX af […]. Fonden støtter blandt andet efterkommere af […] koncernens stifter, koncernmedarbejdere og almennyttige formål.

X Fonden er en erhvervsdrivende fond, der blev stiftet i 19XX […]. Fonden har til formål at yde støtte til fremme af kulturelle, sociale og produktive formål til bedste for Danmark og dets befolkning samt at sikre […]-koncernens levedygtighed og effektivitet, bl.a. ved at yde støtte til medarbejderne eller grupper af medarbejdere i koncernen.

Som det fremgår af sagens dokumenter, har det alene været tiltænkt, at sidstnævnte fond skulle investere i den af nærværende sag omfattede investeringsforening sammen med den nuværende investor.

Skatteankestyrelsen anfører følgende som begrundelse for at anse investorerne for én investor:

"Der er herved henset til, at de tre juridiske enheder indgår i samme koncern, samt at de omhandlede to fonde tilsammen ejer alle andelene i G1 A/S og kan udøve bestemmende indflydelse heri, herunder økonomiske og driftsmæssige beslutninger."

Skatteankestyrelsen synes umiddelbart at overse, at alene X Fonden med en ejerandel på 67% i den nuværende investor skal være medinvestor. Den påtænkte nye investor kan således ikke udøve bestemmende indflydelse over den nuværende investor.

Hvis afkast fra investeringsforeningen til den nuværende investor udloddes ligeligt efter ejerandel til de to ejerfonde, vil X Fonden alene opnå 67% af afkastet. Hvis X Fonden derimod investerer direkte i investeringsforeningen, vil X Fonden opnå 100% af afkastet på denne investering.

[…]" 

Indlæg under retsmødet
Repræsentanten nedlagde påstand og fremsatte anbringender i overensstemmelse med de tidligere indlæg. For så vidt angår Skatteankestyrelsens indstilling blev det blandt andet med henvisning til et udleveret diagram oplyst, at den påtænkte investor ikke kunne udøve bestemmende indflydelse over den eksisterende investor.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med de tidligere udtalelser, at Skatterådets besvarelse af det stillede spørgsmål stadfæstes.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, hvorvidt det er med rette, at Skatterådet har svaret "Nej" til følgende spørgsmål:

"Er levering af forvaltningsydelser fra H1 A/S til en afdeling under H2 omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, når afdelingen har to investorer, som er koncernforbundne?"

I den forbindelse skal der tages stilling til, hvorvidt afdelingen momsretligt kan kvalificeres som en investeringsforening, hvilket er afgørende for, om der i det konkrete tilfælde kan svares "Ja" til spørgsmålet.
Herunder skal der tages stilling til, hvorvidt afdelingen har til formål at foretage kollektiv investering, jf. betingelsen herom i SKM2019.548.SKTST, hvis en mulig investor, der har ejerandele i den eneste nuværende investor i afdelingen, også bliver investor.

Retsgrundlaget
Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering."

Følgende fremgår af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f:

"Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:
[…]
11) Følgende finansielle aktiviteter:
[…]
 f) Forvaltning af investeringsforeninger."

Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, har baggrund i momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g, tidligere sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d, nr. 6, hvoraf der fremgår følgende:

"Stk. 1 Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:
[…]
g) forvaltning af investeringsforeninger, således som disse er fastsat af medlemsstaterne."

Det bemærkes, at momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g, således ikke indeholder nogen definition af begrebet "investeringsforeninger", men at dette fastsættes af medlemsstaterne.

Af EU-Domstolens dom i sagen C-363/05, Claverhouse, af 28. juni 2007, som bl.a. vedrører spørgsmålet om afgrænsningen af investeringsforeningsbegrebet, fremgår bl.a. følgende:

"[…]
19.           Det fremgår af fast retspraksis, at fritagelserne i sjette direktivs artikel 13 er selvstændige fællesskabsretlige begreber, hvorfor de må underlægges en fællesskabsdefinition for at undgå, at momsbestemmelserne anvendes forskelligt fra medlemsstat til medlemsstat […]
20.           Fællesskabslovgiver kan dog overlade det til medlemsstaterne at definere visse udtryk vedrørende en fritagelse […]
21.           I det sådant tilfælde skal medlemsstaterne definere de omhandlede begreber i national ret […]
22.           Det følger endvidere af retspraksis på momsområdet, at medlemsstaterne ved definitionen af udtrykkene vedrørende en fritagelse, ikke må tilsidesætte de formål, der forfølges med sjette direktiv, eller de almindelige principper, som ligger til grund herfor, bl.a. princippet om afgifts neutralitet […]
[…]
41.           Det skal indledningsvis bemærkes, at fastlæggelsen af indholdet af begrebet »investeringsforeninger« ikke berettiger medlemsstaterne til at udvælge visse »investeringsforeninger« på deres område, der skal drage fordel af fritagelsen, og udelukke andre herfra. Det fremgår nemlig af denne doms præmis 21, at udtrykket »investeringsforeninger« er udgangspunkter for den skønsmæssige beføjelse, som medlemsstaterne har.
42.           En fortolkning, der overlader det medlemsstaterne at udvælge de investeringsforeninger, der skal være omfattet af fritagelsen, og hvilke der skal udelukkes, er imidlertid i strid med selve udtrykket »investeringsforeninger« i sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6, der netop har til formål, at det undgås, at momsbestemmelserne anvendes forskelligt på disse foreninger.
43.           Sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 6, giver således kun medlemsstaterne kompetence til at definere, hvilke foreninger, der i national ret er omfattet af begrebet »investeringsforeninger«. Som det fremgår af denne doms præmis 22, skal dette skøn udøves under iagttagelse af formålet med sjette direktiv og princippet om afgiftsneutralitet i det fælles momssystem.
[…]
54.           Henset til de ovenstående betragtninger skal det andet og tredje spørgsmål besvares med, at sjette direktivs artikel 13, punkt B, nr. 6, giver medlemsstaterne et skøn til at definere, hvilke foreninger, der på deres område, omfattes af begrebet »investeringsforeninger« ved anvendelsen af den i bestemmelsen omhandlede momsfritagelse. Ved udøvelsen af dette skøn er medlemsstaterne imidlertid forpligtede til at iagttage bestemmelsens formål, som er at gøre det lettere for investorer at investere i investeringsforeninger, samtidig med at princippet om afgiftsneutralitet overholdes for så vidt angår betaling af moms for forvaltningen af investeringsforeninger, der konkurrerer med andre investeringsforeninger, såsom de foreninger, der er omfattet af UCITS-direktivets anvendelsesområde.

[…]"

Det følger af EU-Domstolens praksis, at der ved anvendelsen af det fælles momssystem henses til den økonomiske virkelighed, jf. f.eks. præmis 23 i EU-Domstolens dom af 20. februar 1997 i sagen C-260/95, DFDS, hvoraf følger:

"[…]
23. I denne forbindelse bemærkes, at således som generaladvokaten har fremhævet i punkt 32, 33 og 34 i forslaget til afgørelse, er det et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles momssystem, at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed.
[…]"

Det følger af SKM2019.548.SKTST - Praksisændring - Begrebet "investeringsforening" i momsloven § 13, stk. 1, nr. 11 - litra f - genoptagelse - styresignal, at det er Skattestyrelsens opfattelse, hvilken er i overensstemmelse med de betingelser, som er oplistet i Momsudvalgets guideline fra det 109. møde, at investeringsforeningsbegrebet bl.a. omfatter investeringsinstitutter, der - uden at udgøre investeringsinstitutter for kollektiv investering omfattet af UCITS-direktivet - efter en konkret vurdering fremviser lignende kendetegn som disse, og dermed foretager de samme transaktioner, eller i det mindste er sammenlignelige i en sådan grad, at de konkurrerer med dem.

Følgende 5 betingelser skal være opfyldt:

1. Investeringsinstituttet har til formål at foretage kollektiv investering
2. Investeringsinstituttet investerer ud fra princippet om risikospredning
3. Investorerne bærer investeringsrisikoen og investeringsafkastet afhænger af investeringerne
4. Investeringsinstituttet er undergivet et særligt statsligt tilsyn
5. Investeringsinstituttet er undergivet de samme konkurrencebetingelser og appellerer til den samme kreds af investorer som UCITS-investeringsinstitutterne.

Af styresignalet følger bl.a. vedrørende betingelse 1, at betingelsen om, at der er tale om en kollektiv investeringsordning, fordrer en pulje af midler, som hidrører fra to eller flere investorer. Det vil altid være en konkret vurdering, om et investeringsinstitut opfylder betingelsen om, at der skal foretages kollektiv investering, idet det dog ligger implicit i begrebet “kollektiv investering", at der i hvert fald skal være mere end én investor.

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Selskabet er et investeringsforvaltningsselskab, som blandt andet forvalter alternative investeringsfonde.

I den forbindelse leverer selskabet forvaltningsydelser, som er momsfritagne i medfør af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, hvis disse ydelser leveres til alternative investeringsfonde, der kan kvalificeres som investeringsforeninger i momsretlig henseende, jf. ligeledes momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Selskabet leverer blandt andet forvaltningsydelser til en afdeling - selvstændig enhed - under Kapitalforeningen H2, der er en alternativ investeringsfond. Afdelingen har alene én investor og opfylder derfor på nuværende tidspunkt ikke betingelsen om kollektiv investering i SKM2019.548.SKTST.

Investor i afdelingen er G1 A/S, der er holdingselskab i en større erhvervskoncern. G1 A/S er ejet af to fonde. X Fonden ejer 67 %, og Y Fonden ejer 33 %. X Fonden påtænker også at blive investor i afdelingen, hvorefter afdelingen vil have to investorer, der er selvstændige juridiske enheder og koncernforbundne.

Begrebet investeringsforening er ikke defineret i hverken momssystemdirektivet eller momsloven. Den nærmere afgrænsning heraf er overladt til medlemsstaterne, jf. momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra g. Medlemsstaterne skal imidlertid ved afgrænsningen heraf hense til, at de momsretlige begreber er selvstændige begreber baseret på momssystemdirektivet, og at medlemsstaterne ved definitionen af udtrykkene vedrørende en fritagelse, ikke må tilsidesætte de formål, der forfølges med direktivet, eller de almindelige principper, som ligger til grund herfor, jf. bl.a. EU-Domstolens dom i sagen C-363/05, Claverhouse, præmis 19 og 21.

Begrebet investeringsforening er i national praksis afgrænset i SKM2019.548.SKTST. Der er ikke i hverken momssystemdirektivet, momsloven eller i retspraksis taget stilling til, hvorvidt to juridiske enheder, der er interesseforbundne, herunder økonomisk forbundne, momsretligt skal anses for én eller flere investorer ved afgørelsen af, hvorvidt et investeringsinstitut udøver kollektiv investering.

Idet de momsretlige begreber er selvstændige begreber baseret på momssystemdirektivet, og ikke på national lovgivning og praksis vedrørende anden lovgivning, finder Landsskatteretten, at det forhold, at der er tale om to selvstændige juridiske enheder, ikke i sig selv er afgørende ved vurderingen af, hvorvidt betingelsen i SKM2019.548.SKTST om to eller flere investorer er opfyldt. Hertil bemærkes, at det forhold, at Skattestyrelsen måtte have fjernet en bemærkning fra et udkast til styresignalet om, at koncernforbundne investorer skal anses som én investor, ikke kan føre til, at Skattestyrelsen har taget konkret stilling til, hvordan koncernforbundne investorer skal anskues i relation til kravet om kollektiv investering.

Idet det også er et grundlæggende kriterium ved anvendelsen af det fælles momssystem, at der tages hensyn til den økonomiske virkelighed, jf. f.eks. EU-Domstolens dom i sagen C-260/95, DFDS A/S, præmis 23, finder Landsskatteretten, at de juridiske enheder i det konkrete tilfælde må anses for én investor. Der er herved henset til, at X Fonden ejer den nuværende investor med en ejerandel på 67 %, hvorefter der er tale om interesseforbundne parter, herunder økonomisk forbundne parter.

Det af selskabets repræsentant anførte om, at der mangler hjemmel til at anskue koncernforbundne investorer som én investor i relation til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f, kan således ikke følges.

Den omhandlede afdeling kan herefter ikke anses for at opfylde betingelsen om "kollektiv investering" i SKM2019.548.SKTST, idet afdelingen fortsat alene vil have én investor.

Herefter vil levering af forvaltningsydelser fra selskabet til afdelingen under H2 ikke være omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra f.

Landsskatteretten stadfæster således Skatterådets bindende svar.