Sagen drejer sig om, hvorvidt klageren har udøvet lønsumsafgiftsfri passiv kapitalanbringelse, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, jf. momslovens § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten ændrer SKATs afgørelse.

Sagens oplysninger
H1 A/S var i den omhandlede periode fællesregistreret for moms- og lønsumsafgift med H2 A/S (herefter tilsammen benævnt klageren).

H1 A/S havde i den omhandlede periode en fondsforvaltning, der bestod af dels en investeringsbeholdning, dels en basisbeholdning.

Aktiverne i investeringsbeholdningen, som den forelagte sag omhandler, bestod i de fondsmidler, der kunne relateres til egenkapitalen eller anden ansvarlig kapital. I investeringsbeholdningen lå overordnet set a) egenkapitalmidler, b) midler fra efterstillet kapital (pt. hybrid kernekapital) og c) midler fra udstedelse af junior- og seniorobligationer.

Størrelsen af aktiverne i investeringsbeholdningen blev fastlagt én gang årligt, når resultatet fra realkreditdriften mv. var gjort op, og de egenkapitalmidler, der blev overført til investeringsbeholdningen, kunne opgøres. Herefter blev investeringsbeholdningen holdt adskilt fra øvrige fondsmidler mv., som vedrørte den egentlige realkreditdrift.

I basisbeholdningen lå midler fra den egentlig realkreditdrift.

Sagen drejer sig om, hvorvidt indtægter tilgået investeringsbeholdningen bestående i renter af obligationer, udbytter og kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter var fremkommet ved lønsumsafgiftsfritaget passiv kapitalanbringelse eller ved lønsumsafgiftspligtig økonomisk virksomhed, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

SKATs afgørelse
SKAT har truffet afgørelse om ikke at imødekomme klagerens anmodning om tilbagebetaling af 4.403.033 kr. i lønsumsafgift for perioden 1. april 2002 til og med 2009.

De omhandlede aktiviteter i fondsforvaltningen udgjorde økonomisk aktivitet og kan derfor ikke anses for passiv kapitalanbringelse, jf. SKATs styresignal i SKM2010.444.SKAT. De ganske særlige tilfælde, hvor realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men for passiv kapitalanbringelse, kan ifølge styresignalet eksempelvis være

• køb og salg af anlægsaktiver i datterselskaber el. lign.
• investering af "fra grundvirksomheden særligt udskilt egenkapital"

Det er en forudsætning, at investeringsaktiviteten blot består i at forvalte "en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor", jf. EU-domstolens afgørelse i sag C-155/94, Welcome Trust.

Under normale omstændigheder, hvor investeringsaktiviteter udøves for en blanding af lånte midler og egenkapitalen, vil tilstrækkelig udskillelse ikke kunne lade sig gøre, og aktiviteten vil skulle anses for en del af den økonomiske virksomhed.

En udskillelse af en virksomheds investeringsaktiviteter forudsætter, at der kan ske identifikation af bestemte investeringsaktiviteter, som kan udsondres, og som kan karakteriseres som dem, der netop foretages for egenkapitalmidler. Det må derfor som det mindste forudsættes, at der føres særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet.

Hvor investeringsaktiviteten sker for midler, der kan henføres til virksomhedens egenkapital, som er udskilt som beskrevet, er det endvidere en forudsætning, at den investerede kapital ikke må anses for en del af basiskapitalen i virksomheden, jf. reglerne herom i lov om finansiel virksomhed, afsnit V.

Aktiviteter i form af investering af den til basiskapitalen svarende kapital må anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed.

Klageren har beskrevet aktiverne i fondsforvaltningen som de fondsmidler, der kan relateres til egenkapitalen eller anden ansvarlig kapital. Disse fondsmidler skal anses for at være en del af basiskapitalen, hvilket klageren også selv har fremført. Investeringsaktiviteten må derfor anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed og kan derfor ikke betragtes som passiv kapitalanbringelse.

Told- og skatteforvaltningen er underlagt den gældende lovgivning samt meddelelser og vejledninger på SKATs område. Told- og skatteforvaltningen kan derfor ikke træffe afgørelser på andet grundlag end det nævnte.

Til klagerens bemærkning om, at SKATs fortolkninger og styresignaler vedr. passiv kapitalanbringelse ikke er i overensstemmelse med EU-retten, og at Realkreditrådet har givet udtryk for, at Skatteministeriet vil fremkomme med nye styrsignaler vedrørende passiv kapitalanbringelse, har SKAT anført, at der på nuværende tidspunkt ikke er kommet ændringer på området.

Klagerens påstand og argumenter
Klageren har principalt nedlagt påstand om at have krav på tilbagebetaling af lønsumsafgift med et beløb på 4.403.033 kr. for perioden 1. april 2002 til 2009.

De omhandlede aktiviteter udgjorde såkaldt passiv kapitalanbringelse, der falder uden for momslovens og dermed også uden for lønsumsafgiftslovens anvendelsesområde.

Subsidiært er nedlagt påstand om, at klageren har en retsbeskyttet forventning om at kunne reducere lønsumsafgiften for den omhandlede aktivitet i perioden indtil 1. januar 2011, jf. SKM2004.464.TSS sammenholdt med SKM2010.444.SKAT.

Til støtte for den principale påstand er anført, at klageren ikke var omfattet af lønsumsafgiftsloven i forbindelse med aktiviteter i investeringsbeholdningen, jf. lovens § 1, stk. 1, pkt. 1. Klageren må med hensyn til de aktiver, der lå i investeringsbeholdningen, anses for sidestillet med en privat investor. Der var ikke tale om leverancer mod vederlag og dermed ikke om økonomisk virksomhed. Der er herved henvist til EU-domstolens praksis, som de danske styresignaler skal fortolkes i overensstemmelse med. Efter momssystemdirektivet artikel 9, stk. 1, er en person momspligtig, når der udøves selvstændig virksomhed - uanset formål eller resultat.

EU-domstolen har adskillige gange taget stilling til fortolkningen af begrebet momspligtig person og økonomisk virksomhed. Efter retspraksis er bl.a. et holdingselskab, hvis formål alene er at besidde kapitalinteresser i andre virksomheder, uden at det direkte eller indirekte griber ind i administrationen af disse virksomheder - bortset fra, hvad der følger af de rettigheder, holdingselskabet har i sin egenskab af aktionær eller selskabsdeltager - ikke momspligtigt og har derfor heller ikke ret til fradrag, jf. præmis 17 i EU-domstolens sag C-60/90, Polysar, præmis 17 i sag C-142/99, Floridienne, og præmis 12 i sag C-333/91, Sofitam.

Gribes der derimod ind i administrationen af selskaberne, så det indebærer iværksættelse af transaktioner, der er pålagt moms i henhold til sjette direktivs art. 2, anses denne indgriben for økonomisk virksomhed, jf. præmis 8, i sagen Floridienne.

For så vidt angår kapitalinteresser i form af obligationer, fremgår det af præmis 20 i EU-domstolens dom i sag C-80/95, Harnas & Helm:

"Den blotte erhvervelse til ejendom og den blotte besiddelse af obligationer, som ikke anvendes til nogen anden virksomhedsaktivitet, samt modtagelse af afkast deraf ikke skal anses for økonomisk virksomhed, der indebærer, at den, der udøver sådanne transaktioner, bliver afgiftspligtig."

Klagerens indtægter stammede bl.a. fra udbytte og renter af værdipapirer som i C-80/95, Harnas & Helm. For at modtagelse af udbytte anses for omfattet af momslovens anvendelsesområde, skal udbyttet anses for modydelse for den pågældende økonomiske virksomhed, hvilket forudsætter en direkte sammenhæng mellem den udøvende virksomhed og den modtagne modværdi, jf. præmis 20 i Floridienne og Berginvest. Det er endvidere i præmis 13 i sagen Sofitam fastslået, at udbytte ikke er en modydelse for økonomisk virksomhed.

De indtægter, som klageren oppebar, udgjorde i momsretlig sammenhæng ikke vederlag for levering af en ydelse. Klageren kan derfor ikke anses for at have opfyldt kriterierne for at drive økonomisk virksomhed efter moms- og lønsumsafgiftsloven.

I EU-domstolens afgørelse i sag C-155/94, Welcome Trust, var der tale om en fond, der købte og solgte værdipapirer, herunder optioner og andre finansielle instrumenter. Af dommens præmis 41 fremgår:

"Begrebet økonomisk virksomhed i direktivets art. 4, stk. 2's forstand skal fortolkes således, at det ikke omfatter en virksomhed som den, der omhandles i hovedsagen, og som består i en formuebestyreres køb og salg af aktier og andre værdipapirer i forbindelse med forvaltningen af en velgørende fond."

At disse aktiviteter ikke udgør økonomisk virksomhed, understøttes af generaladvokatens udtalelse i Harnas & Helm, punkt 24, hvoraf bl.a. fremgår følgende:

"(...) at en person, der ligesom sagsøgeren handler med obligationer, kun kan anses for at udøve en økonomisk virksomhed, såfremt han forfølger et forretningsmæssigt eller erhvervsmæssigt formål; han skal i den sammenhæng levere ydelser til sine kunder i modsætning til udelukkende at være en forbruger af ydelser."

Udtalelsen er central, idet den beskriver det grundlæggende kriterium, som skal være opfyldt, for at man kan anses for at drive økonomisk virksomhed efter momssystemdirektivets artikel 9. Det er således afgørende, at man som virksomhed leverer ydelser til sine kunder og ikke anses for at være forbruger af ydelser.

Indtægterne i klagerens fondsforvaltning bestod udelukkende af renter fra obligationer, udbytter og kursreguleringer fra valuta og værdipapirer, samt finansielle instrumenter. Klagerens erhvervelse af værdipapirer med henblik på at opnå udbytte fra henholdsvis aktier og obligationer er sammenlignelig med forholdene i Harnas og Helm-sagen vedrørende investering i obligationer og Wellcome Trust-sagen vedrørende investering i værdipapirer og finansielle instrumenter.

For at kunne anses for at drive økonomisk virksomhed, kræves det ifølge momslovgivningen, at der for levering af en ydelse, modtages et vederlag, jf. momsloven § 4. Eftersom klageren alene forvaltede sin egen formue, kan klageren ikke opfattes som en kommerciel fondshandelsvirksomhed.

Derudover fremgår det klart, at klageren i forbindelse med sine investeringer hverken direkte eller indirekte greb ind i administrationen af de virksomheder, som klageren havde kapitalinteresser i. Aktiviteten vedrørte alene forvaltning af egen formue.

I EU-dommen C-77/01, EDM, er resultatet af EU-praksis vedrørende økonomiske virksomhed i forhold til investeringsobjekter opsummeret i præmisserne 57-64. Heraf kan udledes, at der ikke er tale om økonomisk virksomhed, når en virksomhed erhverver og sælger aktier, værdipapirer og øvrige investeringer i investeringsfonde, idet man i denne henseende må anses for at forvalte en investeringsportefølje på samme måde som en privat investor.

Der fremgår endvidere af EU-dommen i EDM-sagen, præmis 66, med henvisning til sagen Régie dauphinoise, at når der modtages renter af investeringer af beløb, som modtages af kunder som led i administration af faste ejendomme, som tilhører kunderne, udgør investeringerne økonomisk virksomhed, idet renterne anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den momspligtige virksomhed. Disse omstændigheder gør sig ikke gældende i den forelagte sag. I sagen Régie dauphinoise var der tale om midler, som kunderne betalte forud til virksomheden, og som med kundernes samtykke kunne investeres. Der var således fortsat en forpligtelse til at tilbagebetale beløbene til kunderne, men investeringsresultatet tilkom Regie dauphinoise.

Disse omstændigheder er på ingen måde sammenlignelige med klagerens situation - heller ikke for den part af egenkapitalen, der stammede fra det årlige overskud af realkreditdriften. Der var således ikke tale om investering af midler, der blev modtaget direkte fra kunder, som led i realkreditdriften. Hvis den omstændighed, at en del af egenkapitalen var akkumuleret driftsoverskud fra tidligere år, medfører, at investeringen anses for at være i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditdriften, ville der momsmæssigt være forskel på investeringsaktiviteten i et selskab stiftet med en stor aktiekapital og selskaber, der løbende overfører overskud til egenkapitalen. I øvrigt var der i klagerens tilfælde ikke tale om penge, der blev modtaget som led i driften, som tilfældet var i sagen Régie dauphinoise. Der forelå i klagerens tilfælde ingen aftale om tilbagebetaling af de aktiver, der blev brugt til investeringer. Desuden var der ikke indgået aftale om, at kapitalen skulle stilles til rådighed for klageren, som tilfældet var i sagen Régie dauphinoise.

Klagerens investeringsportefølje kan ikke anses for at have ligget i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af realkreditdriften. EU-praksis støtter, at klagerens investeringsbeholdning ikke kan anses for at være økonomisk virksomhed i momslovens forstand og dermed heller ikke i lønsumsafgiftslovens forstand. Lønsummen anvendt til denne investeringsaktivitet var derfor ikke lønsumsafgiftspligtigt.

I cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992 præciseres indholdet af begrebet "finansielle sektor" i forhold til, hvilke finansielle virksomheder, der er omfattet af lønsumsafgiftsloven. Pkt. 7 i cirkulæret indeholder følgende fortolkningsbidrag:

"Finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse betragtes ikke som vederlag for salg af finansielle tjenesteydelser og begrænser således ikke fradragsretten. Som eksempler på sådanne indtægter kan nævnes renteindtægter (f.eks. indestående i pengeinstitutter), udbytter, kursavancer, obligationer, aktier og pantebreve m.v. samt renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter, som er indgået som følge af virksomhedens salg af varer og momspligtige ydelser (egenproduktion). Endvidere anses enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber eller mellem søsterselskaber normalt ikke for at være salg af en finansiel tjenesteydelse."

Det fremgår af cirkulæret, hvilke former for aktiviteter og vederlag, som ikke er udtryk for økonomisk virksomhed, men for passiv og dermed lønsumsafgiftsfri kapitalanbringelse. De indtægtstyper, som er nævnt i cirkulæret, er netop de indtægtstyper, som klageren oppebar. Der er ikke hjemmel i lønsumsafgiftsloven til at anse klagerens investeringsaktivitet for lønsumsafgiftspligtig, da selskabets indtægter i relation til investeringsbeholdningen alene stammede fra passiv kapitalanbringelse.

Ved passiv kapitalanbringelse forstås ifølge dansk praksis finansielle aktiviteter, der ikke er omfattet af afgiftsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, men som ifølge EU-domstolens praksis helt falder uden for lovens anvendelsesområde, fordi der ikke foreligger økonomisk virksomhed i 6. momsdirektivs forstand, jf. Lønsumsafgiftsvejledningen og styresignalet SKM2010.445.SKAT.

SKAT skærpede med styresignal SKM2010.445.SKAT den tidligere praksis for, hvornår visse investeringer kan anses for at udgøre passiv kapitalanbringelse. Af styresignalet fremgår bl.a.:

"Finansielle aktiviteter i form af udlån, erhvervelse eller salg af kapitalandele og andre værdipapirer samt modtagelse af afkast af sådanne værdipapirer udgør ikke i sig selv økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand, i det omfang aktiviteterne udøves for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital. I sådanne tilfælde er der tale om en ren formueplacering og -forvaltning, der kan sidestilles med den tilsvarende aktivitet, som også private investorer kan foretage, uden at dette kan anses for økonomisk virksomhed i momsreglernes forstand."

SKAT har i forlængelse heraf fastslået, at pengeinstitutter, forsikringsvirksomheder, pensionskasser og realkreditinstitutter kan holde den del af lønsummen uden for lønsumsafgiftsgrundlaget, der kan henføres til virksomhedens investeringsaktiviteter vedrørende egne midler, når investeringsaktiviteten ikke udgør økonomisk virksomhed.

Dog fremgår det, at "det er SKATs opfattelse, at finansielle virksomheders finansielle aktiviteter som udgangspunkt vil udgøre økonomisk virksomhed, selv om det måtte være muligt at godtgøre, at bestemte udlån, handler med værdipapirer mv. måtte være foretaget for den egenkapital, der er oparbejdet i virksomheden."

I SKM2010.444.SKAT oplister SKAT eksempler på de ganske få tilfælde, hvor realkreditinstitutters finansielle aktiviteter ikke anses for økonomisk virksomhed, men for passiv kapitalanbringelse.

SKAT har bl.a. begrundet sin afgørelse med, at klagerens investeringsaktivitet må anses for at have ligget i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den udøvende finansielle virksomhed og derfor ikke kan betragtes som passiv kapitalanbringelse. Efter SKATs opfattelse, skal aktiverne i fondsforvaltningen anses for en del af basiskapitalen.

Som tidligere fremført af klageren er der i henhold til lov om finansiel virksomhed kun få aktiver, der skal og må udskilles fra basiskapitalen. Det drejer sig om immaterielle aktiver, som aktiveret software, goodwill og aktiverede udskudt skat. Det er således ikke lovligt for klageren at udeholde finansielle aktiver af basiskapitalen. Det af SKAT anførte i styresignalet vil således i realiteten medføre, at et realkreditinstitut ikke vil kunne anses for at udøve passiv kapitalanbringelse. SKAT burde i givet fald have konkluderet dette i styresignalet.

Klagerens adskillelse af finansielle aktiver i investeringsbeholdningen efterlevede de krav, der fremgår af styresignalet SKM2010.444.SKAT, hvorefter det forudsættes, at der føres et særskilt regnskab med denne investeringsaktivitet. Opdelingen fremgår således af årsrapporten for 2010 side 49, hvor der er en basis- og beholdningsopgørelse, og hvor man kan se, hvad beholdningsindtjeningen har været.

Til støtte for den subsidiære påstand er gjort gældende, at klageren som følge af fællesregistreringen mellem kredit- og bankvirksomheden udgjorde én momspligtig person, der i den omhandlede periode anvendte principperne i SKM2004.464.TSS ved opgørelse af den delvise momsfradragsprocent.

Følgende fremgår af SKM2004.464.TSS, afsnit 5.3:

"(...) der kan ske regulering af pengeinstitutternes beholdningsindtjening, for så vidt angår handel med værdipapirer.

Disse beløb skal ikke indgå i omsætningen i momslovens § 38, stk. 1. Dette er begrundet i EF-domstolens dom i sag C-77/01, EDM, hvoraf det følger, at et pengeinstituts køb og salg af værdipapirer samt modtagelse af udbytter vedrørende selskabsandele alene vil falde uden for momslovens anvendelsesområde i de tilfælde, hvor pengeinstituttet ikke handler i sin egenskab af pengeinstitut, fondshandler mv., men blot investerer egne midler på same måde som en privat investor.

Det er endvidere tillagt betydning, at Finansrådet har oplyst, at pengeinstitutternes egen investeringsvirksomhed (beholdningsindtjeningen) holdes adskilt fra pengeinstitutterns øvrige virksomhed vedrørende værdipapirer."

Overstående fortolkning af begrebet passiv kapitalanbringelse kan anvendes analogt på den lønsumsafgiftspligtige behandling grundet det faktum, at sondringen af økonomisk virksomhed i hhv. momsloven og lønsumsafgiftsloven stemmer overens.

SKATs styresignaler udsendt i 2010 er en stramning af reglerne om passiv kapitalanbringelse, hvilket også fremgår af SKM2010.445.SKAT, idet det af side 3 fremgår, at SKAT har ændret retningslinjerne i afsnit 4.3 og 5.3 i SKM2004.464.TSS, og at ændringerne har virkning fra og med 1. januar 2011.

Uanset om dette står anført under styresignalet for pengeinstitutter, vil klageren være omfattet heraf generelt, idet der ikke bør være forskel på pengeinstitutter og realkreditinstitutter. Klageren må i hvert fald som følge af fællesregistreringen mellem H1 A/S og H2 A/S kunne støtte ret herpå, hvorfor investeringsbeholdningen ikke kan ses for at være lønsumsafgiftspligtig i perioden før 1. januar 2011.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse
Følgende fremgår af momslovens § 3, stk. 1:
"Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed."

Følgende fremgår af momslovens § 4, stk. 1:
"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering."

Følgende fremgår af lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, 1. pkt.:

"Der betales en afgift til statskassen af virksomheder, der mod vederlag leverer varer og ydelser, der er fritaget for afgift efter merværdiafgiftslovens § 13, stk. 1, nr. 1, nr. 3, nr. 5 og 6, nr. 10-12, nr. 15 og 16 og nr. 19, jf. dog nedenfor stk. 2 og 3, og af virksomheder med anden økonomisk virksomhed, der mod vederlag leverer ydelser, der ikke er afgiftspligtige efter merværdiafgiftsloven. (...)"

Af EU-domstolens afgørelse i sagen Regié dauphinoise, C-306/94, fremgår af præmis 16-18 følgende:

"16. I dette tilfælde bemærkes, som allerede nævnt i denne doms præmis 6, at Régie bliver ejer af de midler, som overlades selskabet af de samejere og lejere, hvis ejendomme det administrerer, selv om det fortsat er forpligtet til at betale dem tilbage. Desuden sikrer den konstante fornyelse af investeringstransaktionerne en vis permanence i saldoen på de bankkonti, som Régie har oprettet. De investeringer, som selskabet har foretaget gennem penge- og finansieringsinstitutter, kan således anses for at være tjenesteydelser leveret til penge- og finansieringsinstitutter, som består i et pengelån af bestemt varighed, som vederlægges behørigt ved betaling af renter.

17. I modsætning til et holdingselskabs aktieudbytte, der, som Domstolen har fastslået i dom af 22. juni 1993, Sofitam (sag C-333/91, Sml. I, s. 3523, præmis 13), falder uden for momsens anvendelsesområde, da det ikke er en modydelse for en økonomisk virksomhed, kan renter, som modtages af en virksomhed, der administrerer fast ejendom, af investeringer, der foretages for dens egen regning med midler, som betales af samejerne eller lejerne, ikke udelukkes fra momsens anvendelsesområde, når betalingen af renter ikke følger af den blotte ejendomsret til godet, men er et vederlag for at stille kapital til rådighed for en tredjemand.

18. Tjenesteydelser som investeringer foretaget af en forretningsfører gennem banker er ganske vist ikke pålagt merværdiafgift, hvis de blev foretaget af personer, der ikke optrådte i deres egenskab af afgiftspligtig person. Når en forretningsfører imidlertid, som i det i hovedsagen omhandlede tilfælde, modtager renter af investeringer af beløb, som han modtager af sine kunder som led i administrationen af deres faste ejendomme, ligger dette i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, således at denne forretningsfører optræder i egenskab af afgiftspligtig person, når han foretager en sådan investering."

Sagen drejer sig om, hvorvidt indtægter tilgået klagerens investeringsbeholdning i perioden fra den 1. april 2002 til den 31. december 2009 bestående i renter fra obligationer, udbytter, kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter var fremkommet ved lønsumsafgiftsfritaget passiv kapitalanbringelse eller ved lønsumsafgiftspligtig økonomisk virksomhed, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1, jf. momslovens § 3, stk. 1, og § 4, stk. 1.

Med henvisning til blandt andet cirkulære nr. 186 af 29. oktober 1992 om afgift af lønsum m.v. fandt Landsskatteretten i afgørelse af 22. februar 2012, j.nr. 09-01455, at en virksomhed, der i perioden 1. april 2007 til 31. marts 2008 oppebar indtægter bestående af renter af obligationer, udbytter, kursreguleringer fra valuta og værdipapirer samt finansielle instrumenter, kunne støtte ret på den praksis, der var gældende i perioden. Virksomheden fandtes allerede af den grund at udøve passiv kapitalanbringelse, hvorfor virksomheden ikke var omfattet af lønsumsafgiftspligten, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Det fremgår af pkt. 7 i det nævnte cirkulære, at finansielle indtægter hidrørende fra forskellige former for passiv kapitalanbringelse i form af eksempelvis renteindtægter, udbytter og kursavancer samt afkast fra obligationer, aktier og pantebreve m.v. ligesom renteindtægter fra købe- og afbetalingskontrakter ikke betragtes som vederlag for finansielle tjenesteydelser. Cirkulæret ses ikke at være blevet ophævet.

Tilsvarende fremgår af en række senere afgørelser, jf. eksempelvis Vestre Landrets dom offentliggjort i TfS1999.956.VLR hvorefter et selskab, der opkøbte pantebreve med henblik på at opnå fortjeneste heraf, ikke leverede ydelser mod vederlag og derfor ikke var lønsumsafgiftspligtig.

Som refereret i Lønsumsafgiftsvejledningen 2009-2, afsnit B.1.1.7, udtalte den daværende Told- og Skattestyrelse i SKM2001.265.TSS at landsrettens dom angav retstilstanden på området. Udtalelsen blev afgivet i forbindelse med, at styrelsen fandt, at et investeringsselskabs aktive og systematiske anbringelse af egne og lånte midler med henblik på at opnå fortjeneste ikke udgjorde finansielle transaktioner, men passiv kapitalanbringelse. Det fremgår, at selskabet havde til formål at drive investering i og handel med blandt andet pantebreve.

I SKM2008.987.SKAT, jf. ligeledes Lønsumsafgiftsvejledningen 2009-2, afsnit B.1.1.7, kommenterede SKAT en ikke-offentliggjort afgørelse fra Landsskatteretten, hvorefter køb af pantebreve med henblik på videresalg udgjorde økonomisk og dermed lønsumsafgiftspligtig virksomhed. SKAT udtalte, at SKM2001.265.TSS fortsat var gældende, idet anbringelse af egne og lånte midler blot med henblik på opnåelse af fortjeneste heraf ikke kunne anses for finansielle transaktioner, men for passiv kapitalanbringelse.

I den forelagte sag har SKAT truffet sin afgørelse med henvisning til, at det af SKATs styresignaler offentliggjort som SKM2010.444.SKAT og SKM2010.445.SKAT fremgår, at kreditinstitutters finansielle aktiviteter kun i særlige enkelte tilfælde ikke udgør økonomisk aktivitet. Mens styresignalet SKM2010.444.SKAT omhandler beregning af realkreditinstitutters delvise momsfradragsprocent, omhandler styresignalet SKM2010.445.SKAT spørgsmålet om finansielle virksomheders lønsumsafgiftstilsvar (passiv kapitalanbringelse).

Idet der skal henvises til Landsskatterettens afgørelse i den ikke-offentliggjorte afgørelse af 22. februar 2012, j.nr. 09-01455, lægger Landsskatteretten til grund, at der indtil det nævnte styresignal fra 2010 var en praksis, hvorefter de i cirkulære 186 nævnte former for finansielle aktiviteter udgjorde ikke-lønsumsafgiftspligtig passiv kapitalanbringelse - alene med de undtagelser, der fremgik af cirkulæret og af eventuelt senere trufne afgørelser. Den særlige vurdering af realkreditinstitutters investeringer ses ikke at have været praksis før styresignalerne offentliggjort som SKM2010.444.SKAT og SKM2010.445.SKAT.

Til sagens materielle spørgsmål bemærkes, at ifølge SKATs styresignal offentliggjort som SKM2010.444.SKAT, pkt. 4.3, udgør finansielle aktiviteter i form af udlån, erhvervelse eller salg af kapitalandele eller andre værdipapirer ikke i sig selv økonomisk virksomhed i momslovens forstand. Dette gælder ifølge styresignalet dog ikke, når aktiviteten "indgår som et led i virksomhedens grundlæggende kommercielle aktivitet", selv om aktiviteten foretages for midler, der må henregnes til virksomhedens egenkapital. Styresignalet henviser herved til EU-domstolens afgørelse i sag C-306/94, Régie dauphinoise.

EU-domstolens afgørelse i Regié dauphinoise må efter Landsskatterettens opfattelse anses for konkret begrundet i den omhandlede forretningsførers særlige økonomiske virksomhed, der inkluderede investering af den midlertidigt til rådighed stillede kapital med tilladelse fra bl.a. hvervgiveren. Domstolen anså renter af disse aktiviteter for at udgøre en direkte, umiddelbar og nødvendig forlængelse af forretningsførerens øvrige virksomhed.

De omstændigheder, der lå til grund for domstolens afgørelse i Regie dauphinoise, kan efter Landsskatterettens opfattelse ikke uden videre anses at foreligge, når virksomheder generelt, herunder også finansielle virksomheder, foretager investeringer for midler henregnet til egenkapitalen.

Idet klageren findes at kunne støtte ret på praksis for, hvilke aktiviteter der i den omhandlede periode var omfattet af begrebet passiv kapitalanbringelse, skal klageren ikke svare lønsumsafgift som fastsat i den påklagede afgørelse, jf. lønsumsafgiftslovens § 1, stk. 1.

Dermed ændres SKATs afgørelse.