Ligningsrådet blev spurgt om, hvorvidt følgende transaktioner ville generere CFC-indkomst for det danske selskab A:

Step 1. En tilførsel af et udenlandsk datterdatterselskabs (B) aktieposter i en række af dets udenlandske datterselskaber (ejet i mindre end 3 år) til et nystiftet udenlandsk selskab (C) mod vederlag i nye aktier (aktieombytning). Det nystiftede udenlandske selskab ville blive ejet af henholdsvis det tilførende datterdatterselskab og det ultimative moderselskab.

Step 2. En delspaltning af C.

Step 3. En fusion af B og C samt C's datterselskab med B som det fortsættende selskab.

Step 4. B's erhvervelse af en fordring fra et koncernforbundet selskab mod udstedelse af gæld, samt erhvervelse af den resterende del af aktierne i D mod vederlag i den netop erhvervede fordring. B ejede inden erhvervelsen 27 pct. af aktierne i D, og det skulle lægges til grund, at den fra et koncernforbundent selskab erhvervede fordring havde en markedsværdi, der afveg fra værdien af den erhvervede aktiepost.

Step 5. En fusion af B og D med B som det fortsættende selskab, hvorved B's indirekte beholdning af egne aktier via B's 100 pct. aktiebesiddelse i D annulleres.

Det var blandt andet oplyst, at de udenlandske regler indeholdt bestemmelser om, at det modtagende selskab i forbindelse med step 1, 2, 3 og 5 indtrådte i det indskydende selskabs anskaffelsessummer. Derimod indeholdt de udenlandske regler ikke bestemmelser om, at det modtagende selskab indtrådte i det modtagende selskabs anskaffelsestidspunkter. Dette skyldtes, at anskaffelsestidspunkterne ikke var relevante for de udenlandske skatteregler, da de udenlandske skatteregler ikke havde forskellig beskatning afhængig af ejertidsperiode. De udenlandske regler indeholdt dog i øvrigt bestemmelser om succession, hvor dette var relevant.

Herudover var det blandt andet oplyst, at den i step 4 omtalte fordring, som B ville erhverve fra et koncernforbundet selskab svarede til et gældsbrev, og at udstedelsen af gæld i B som vederlag for fordringen ligeledes ville ske ved udstedelsen af et gældbrev.

Ligningsrådet besvarede spørgsmålet med, at transaktionerne i step 1-5 ikke i sig selv ville generere CFC-indkomst for A med blandt andet følgende begrundelse:

I step 1 tilfører B, som det danske selskab, A, indirekte har kontrol over via E, aktieposterne i dets udenlandske datterselskaber til et nystiftet udenlandsk selskab, C, mod vederlag i aktier i C svarende til 50 pct. af kapitalen i C. A har således efter overdragelsen kontrol eller væsentlig indflydelse på det modtagende selskab, C, via E og B. Transaktionen kunne sammenlignes med en dansk aktieombytning, men de udenlandske skatteregler m.v. indeholder ikke bestemmelser svarende til den danske aktieavancebeskatningslovs § 13.

De udenlandske regler indeholder bestemmelser om, at det modtagende selskab, C, indtræder i B's anskaffelsessummer. De udenlandske skatteregler indeholder derimod ikke bestemmelser om, at det modtagende selskab indtræder i B's anskaffelsestidspunkter. Dette skyldes, at anskaffelsestidspunkterne ikke er relevante for de udenlandske skatteregler, da de udenlandske skatteregler ikke har forskellig beskatning afhængig af ejertidsperiode. De udenlandske regler indeholder dog i øvrigt bestemmelser om succession, hvor dette er relevant. Spørgsmålet er herefter, hvorvidt selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., kan finde anvendelse, når det fremgår direkte af bestemmelsen, at det modtagende selskab efter udenlandske regler skal succedere i såvel datterselskabets anskaffelsessummer som anskaffelsestidspunkter.

Det er Ligningsrådets opfattelse, at selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., naturligvis er formuleret med udgangspunkt i dansk skatteret, hvor anskaffelsestidspunkter kan være relevante i forhold til beskatningen, idet de danske skatteregler indeholder bestemmelser om forskellig beskatning afhængig af ejertidsperioden eksempelvis i aktieavancebeskatningsloven. I dansk skatteret er der således alene tale om skattemæssig succession, i det omfang det modtagende selskab indtræder i såvel anskaffelsessummer som anskaffelsestidspunkter. Selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., må derfor være udtryk for, at der skal ske skattemæssig succession efter udenlandske regler, førend der kan bortses fra overdragelsen og dermed en eventuel aktieavance i relation til opgørelsen af CFC-indkomsten og den skattepligtige indkomst til brug for sammenligningen i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., jf. således også Skatteministerens kommentar i bilag 19 (L 99) til FSR's spørgsmål om målingen af CFC-indkomst m.v.

I den konkrete sag sker der skattemæssig succession efter de udenlandske regler, idet der dog alene succederes i det efter de udenlandske regler relevante, nemlig anskaffelsessummerne. Ligningsrådet finder, at det i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., må være afgørende, om der sker skattemæssig succession eller ej efter udenlandske regler, idet reglen i selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., er udtryk for, hvorledes en dansk skattemæssig successionsregel er formuleret. I det omfang såvel anskaffelsessummer som anskaffelsestidspunkter er relevante for anvendelsen af de udenlandske skatteregler, må det tillige kræves, at det modtagende selskab succederer i begge dele i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt. I det omfang alene anskaffelsessummerne er relevante for anvendelse af de udenlandske skatteregler, må det være tilstrækkeligt, at det modtagende selskab succederer heri, da der i dette tilfælde er tale om en skattemæssig succession svarende til den danske skattemæssige succession, der bygger på de danske regler.

Det kan derimod ikke antages at være tilstrækkeligt, at det indskydende datterselskab og det modtagende selskab ikke bliver beskattet efter udenlandske regler af en disposition som ovenstående, idet det er en forudsætning for anvendelsen af selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., at der begrebsmæssigt kan tales om skattemæssig succession.

Ligningsrådet finder følgelig, at step 1 ikke i sig selv genererer CFC-indkomst for A i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 3, 7. pkt., idet dispositionen sker med skattemæssig succession efter udenlandske regler, og idet A efter overdragelsen har kontrol eller væsentlig indflydelse på det modtagende selskab via E og B.

I step 2 gennemføres en spaltning af det i step 1 stiftede selskab, C, således, at B's tidligere datterselskaber udspaltes til tre modtagende selskaber, som efter spaltningen ejes af det ultimative moderselskab, mens det ultimative moderselskabs tidligere datterselskab, F, forbliver i C, som efter spaltningen alene ejes af B.

Spørgsmålet er følgelig, hvorvidt ovenstående disposition udgør en overdragelse til et andet selskab, hvor det modtagende selskab efter udenlandske regler indtræder i datterselskabets anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, og moderselskabet efter overdragelsen kontrollerer eller har væsentlig indflydelse på det modtagende selskab, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt.

A må anses for at kontrollere eller have væsentlig indflydelse på de modtagende selskaber, da A er koncernforbundet med det ultimative moderselskab, idet samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50 pct. af begge selskaber, jf. kursgevinstlovens § 4, stk. 2, og da A via dets ultimative moderselskab ejer 99,9 pct. af hvert af de tre modtagende selskaber, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 6, 2. pkt.

Som i step 1 gennemføres dispositionen med skattemæssig succession efter udenlandske regler, idet de russiske regler indeholder bestemmelser om, at de modtagende selskaber, C1, C2 og C3, indtræder i C's anskaffelsessummer. De udenlandske skatteregler indeholder som nævnt under step 1 derimod ikke bestemmelser om, at B indtræder i C's og F's anskaffelsestidspunkter, hvilket ligeledes som nævnt under step 1 skyldes, at anskaffelsestidspunkterne ikke er relevante for de udenlandske skatteregler, da de udenlandske skatteregler ikke har forskellig beskatning afhængig af ejertidsperiode. Ligningsrådet kan derfor i det hele henvise til bemærkningerne vedrørende step 1.

Ligningsrådet finder følgelig, at step 2 ikke i sig selv genererer CFC-indkomst for A i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 3, 7. pkt., idet dispositionen sker med skattemæssig succession efter udenlandske regler, og idet A efter overdragelsen har kontrol eller væsentlig indflydelse på de modtagende selskaber via det ultimative moderselskab.

I Step 3 vil B, C og F fusionere med B som det fortsættende/modtagende selskab.

Da det således er det indirekte ejede datterselskab, B, der er det fortsættende/modtagende selskab i fusionen, bliver spørgsmålet, om B ved indkomstopgørelsen efter udenlandske regler er indtrådt i de indskydende selskabers, C's og F's, anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 6. pkt.

Som i step 1 gennemføres fusionen med skattemæssig succession efter udenlandske regler, idet de udenlandske regler indeholder bestemmelser om, at det modtagende selskab, B, indtræder i C's og F's anskaffelsessummer. De udenlandske skatteregler indeholder som nævnt under step 1 ikke bestemmelser om, at B indtræder i C's og F's anskaffelsestidspunkter, hvilket ligeledes som nævnt under step 1 skyldes, at anskaffelsestidspunkterne ikke er relevante for de udenlandske skatteregler, da de udenlandske skatteregler ikke har forskellig beskatning afhængig af ejertidsperiode.

Da Ligningsrådet som vedrørende selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 7. pkt., finder, at selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 6. pkt., er formuleret med udgangspunkt i dansk skatteret, hvor anskaffelsestidspunkter kan være relevante i forhold til beskatningen, at der i dansk skatteret alene er tale skattemæssig succession, i det omfang det modtagende selskab indtræder i såvel anskaffelsessummer som anskaffelsestidspunkter, og at selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 6. pkt., derfor ligeledes må være udtryk for, at der skal ske skattemæssig succession efter udenlandske regler, førend der kan bortses fra overdragelsen og dermed en eventuel aktieavance i relation til opgørelsen af CFC-indkomsten og den skattepligtige indkomst til brug for sammenligningen i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., kan der i det hele henvises til bemærkningerne vedrørende step 1.

Ligningsrådet finder følgelig, at step 3 ikke i sig selv genererer CFC-indkomst for A i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 3, 6. pkt., idet dispositionen sker med skattemæssig succession efter udenlandske regler.

I step 5 fusionerer B og D med B som det fortsættende selskab.

Da det således er det indirekte ejede datterselskab, B, der er det fortsættende/modtagende selskab i fusionen, bliver spørgsmålet, om B ved indkomstopgørelsen efter udenlandske regler er indtrådt i det indskydende selskabs, D's, anskaffelsessummer og anskaffelsestidspunkter, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 6. pkt.

Som i step 3 gennemføres fusionen med skattemæssig succession efter russiske regler, idet de udenlandske regler indeholder bestemmelser om, at det modtagende selskab, B, indtræder i D's anskaffelsessummer. De udenlandske skatteregler indeholder som nævnt under step 1 ikke bestemmelser om, at B indtræder i D's anskaffelsestidspunkter, hvilket ligeledes som nævnt under step 1 skyldes, at anskaffelsestidspunkterne ikke er relevante for de udenlandske skatteregler, da de udenlandske skatteregler ikke har forskellig beskatning afhængig af ejertidsperiode.

Da der er tale om en fusion som nævnt i step 3 henvises der i det hele til bemærkningerne vedrørende step 3.

Ligningsrådet finder følgelig, at step 5 ikke i sig selv genererer CFC-indkomst for A i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., jf. stk. 3, 6. pkt., idet dispositionen sker med skattemæssig succession efter udenlandske regler.

Mens step 1-3 og 5 drejer sig om visse nærmere opregnede omstruktureringer og betydningen af disse i relation til selskabsskattelovens § 32, stk. 3, 6. og 7. pkt., drejer step 4 sig om, hvorvidt nogle nærmere opregnede dispositioner genererer CFC-indkomst, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 5, der således skal indgå i sammenligningen af CFC-indkomsten og den skattepligtige indkomst i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt.

CFC-indkomsten til brug for sammenligningen i selskabsskattelovens § 32, stk. 1, 1. pkt., opgøres som summen af de i selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 1-9, opregnede indkomst- og udgiftsarter. Opregningen er udtømmende.

I step 4 vil B erhverve en koncernintern fordring (et gældsbrev) mod udstedelse af et andet gældsbrev. Den erhvervede fordring vil herefter blive overdraget til G som vederlag for erhvervelsen af aktierne i D. Mens erhvervelsen af den koncerninterne fordring (gældsbrevet) antages at ske til markedsværdi, antages erhvervelsen af aktierne i D at ske til en værdi under markedsværdien, idet aktierne i D kan have en højere værdi end den fordring (gældsbrevet), der udgør vederlaget for aktierne.

Transaktioner mellem koncernforbundne parter skal efter dansk ret ske på markedvilkår, jf. ligningslovens § 2. I det omfang transaktionerne ikke sker på markedsvilkår, således at den ene af parterne opnår et formuegode af pengeværdi, vil den pågældende part eventuelt blive beskattet af dette formuegode. Afgørende for denne beskatning er naturligvis, hvilken transaktion der er tale om. Som eksempel på beskatning af den part, der opnår formuegodet, kan den såkaldte tilskudsbeskatning, jf. statsskattelovens § 4, nævnes, jf. eksempelvis SKM2002.310.HR og SKM2001.407.LSR.

Dispositioner, der udløser tilskudsbeskatning efter statsskattelovens § 4, er ikke opregnet i selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 1-9. I nærværende sag bliver spørgsmålet om, hvorvidt step 4 genererer CFC-indtægter for A, således et spørgsmål om, hvorvidt dispositionerne skal anses for omfattet af selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 2, og dermed udgør en CFC-indtægt, idet dispositionerne blandt andet medfører en skattepligtig gevinst på en fordring, eller hvorvidt di-spositionerne skal anses for blandt at udgøre et tilskud til B fra et koncernforbundet selskab, i hvilket tilfælde dispositionerne ikke er omfattet af de i selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 1-9, opregnede indkomst- og udgiftsarter og dermed ikke kan udgøre en CFC-indtægt.

Højesteret har i to sager, TfS 1999, 346 HR og TfS 2000, 96 HR, taget stilling til forholdet mellem kursgevinstloven og ligningslovens § 16 A. Begge sager drejede sig om, hvorvidt beløb, som en eneaktionær modtog fra sit/sine selskab/-er, skulle karakteriseres som afdrag på fordringer, som de pågældende eneaktionærer havde på selskabet/selskaberne, eller som udlodning af udbytte til aktionæren (maskeret udlodning).

I TfS 1999, 346 HR tiltrådte Højesteret den af Landsretten afsagte dom, hvoraf det blandt andet følgende fremgår:

"Det lægges efter bevisførelsen til grund, at sagsøgerens erhvervelse af fordringer og aktier var gensidigt betingede, således at erhvervelsen af fordringerne var betinget af, at han samtidig blev aktionær. Det må herefter lægges til grund, at de omtvistede beløb, der som afdrag er blevet udbetalt fra Tradehaus Aalborg A/S til sagsøgeren, kun er blevet tilvejebragt og betalt, fordi sagsøgeren var aktionær i selskabet. Under disse omstændigheder må de udbetalte beløb anses som udbytte af aktier, hvorfor de skal beskattes i medfør af ligningslovens § 16 A, stk. 1."

I TfS 2000, 96 HR bemærkede Højesteret følgende:

"Som anført af landsretten skete Flemming Christensens erhvervelse af fordringer og aktier som led i en samlet aftale, og efter erhvervelsen udviklede Flemming Christensen overskudsgivende aktiviteter i selskaberne. De afdrag, som Chrisco Import og Chrisco Export betalte til opfyldelse af de erhvervede fordringer, blev kun tilvejebragt og betalt, fordi Flemming Christensen var aktionær i selskaberne. Højesteret tiltræder herefter, at de omtvistede beløb må anses som udbytte af aktier og derfor skal beskattes i medfør af ligningslovens § 16 A, stk. 1."  

I de omhandlede sager fandt Højesteret således, at skatteyders erhvervelse af fordringerne og aktierne i de omhandlede selskaber havde en indbyrdes sammenhæng, og at afdragene på fordringerne følgelig kun blev tilvejebragt og betalt, fordi den pågældende skatteyder var aktionær i selskabet/selskaberne. Under disse omstændigheder var der tale om maskeret udlodning frem for afdrag på fordringer og dermed var anvendelsen af kursgevinstloven i disse tilfælde subsidiær i forhold til anvendelsen af ligningslovens § 16 A.

De omtalte sager vedrørte den situation, hvor beløb fra selskabet tilgik aktionæren. Nærværende sag vedrører så at sige den modsatte situation, nemlig den situation, hvor beløb fra aktionæren tilgår selskabet.

Det er Ligningsrådets opfattelse, at G alene vil afstå aktierne i D mod et vederlag, der er lavere end markedsværdien af aktierne, fordi G indirekte er aktionær i B. Det kan således ikke antages, at G ville acceptere et sådant vederlag, hvis aktierne skulle sælges til tredjemand. Med andre ord finder Ligningsrådet, at transaktionen ikke er i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionen var afsluttet mellem uafhængige parter.

Henset til at det alene kan antages, at G er indstillet på at afstå aktierne i D til en lavere værdi end markedsværdien, fordi G er indirekte aktionær i B, samt henset til TfS 1999, 346 HR og TfS 2000, 96 HR, finder Ligningsrådet, at forskellen mellem markedsværdien af den fordring, som udgør vederlaget for aktierne i D, og markedsværdien af aktierne udgør et beløb, der må anses for at være et vederlagsfrit kapitalindskud i B, og som derfor er omfattet af statsskattelovens § 4. Ligningsrådet er således af den opfattelse, at det nævnte beløb udgør et skattepligtigt tilskud, som efter danske regler ville skulle tillægges indkomsten i B. Ligningsrådet finder således i lighed med Højesteret i førnævnte sager, at anvendelsen af kursgevinstloven i dette tilfælde er subsidiær i forhold til anvendelsen af statsskattelovens § 4.

Det må dog samtidig konstateres, at et skattepligtig tilskud efter statsskattelovens § 4 som ovenfor anført ikke udgør en af de i selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 1-9, opregnede indkomstarter. Følgelig finder Ligningsrådet i konsekvens af ovenstående, at step 4 ikke i sig selv genererer CFC-indkomst for A, jf. selskabsskattelovens § 32, stk. 5, nr. 1-9, e contrario.