Klagen angår maskeret udlodning i forbindelse med et selskabs indfrielse af gæld til hovedaktionæren.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens skattepligtige indkomst med maskeret udlodning på 2.800.000 kr.

Landsskatteretten nedsætter forhøjelsen af maskeret udlodning med 2.800.000 kr. til 0 kr.

Landsskatteretten nedsætter samtidig anskaffelsessummen for anparterne i selskabet G1 af 9. oktober 2008 med 2.800.000 kr.

Sagens oplysninger

A (klageren) købte primo 2008 selskabet G2. Dette selskab købte den 6. marts 2008 ejendommen Y1 for 4.500.000 GBP + omkostninger ca. 232.000 GBP, eller i alt 4.732.000 GBP.

Købet af ejendommen blev finansieret af lån dels fra banken F1, dels fra klageren.

I efteråret 2008 besluttede klageren, grundet finanskrisen og dermed dårlig udvikling på ejendomsmarkedet, at ejendommen skulle sælges igen. Dette blev gjort ved at sælge aktierne i selskabet til selskabet G3 den 11. november 2008.

Forud for salget af aktierne blev det opgjort, at selskabet havde en underbalance på 386.122 GBP som forskellen mellem, hvad ejendommen kunne sælges for, nemlig 4.725.000 GBP, og selskabets gæld på i alt 5.111.122 GBP.

Denne underbalance blev udlignet før salget, dels ved at et af klageren den 9. oktober 2008 stiftet selskab, selskabet G1 ApS (søsterselskab til G2) med en anpartskapital på nominelt 200.000 kr., og en kursværdi på 2.800.000 kr., indskød 290.278 GBP (svarende til 2.800.000 kr.) i selskabet G2, dels ved at klageren konverterede gæld på 95.844 GBP til aktiekapital.

Indskuddet på de 290.278 GBP blev overført til klageren som afdrag på hans tilgodehavende i selskabet G2. Der har ikke været udstedt gældsbrev i relation til tilgodehavendet. Klagerens tilgodehavende er hermed fuldt indfriet.

SKATs afgørelse

SKAT har forhøjet klagerens indkomst med 2.800.000 kr. som maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A.

SKAT havde oprindelig anset klageren for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 28 om reduktion af anskaffelsessummen for aktier, såfremt aktierne erhverves i forbindelse med kapitalindskud i selskabet mv., og samtidig nedbringelse eller indfrielse af en fordring mv. Anskaffelsessummen for anparterne i selskabet G1 ApS blev herefter nedsat med det beløb, som den indfriede fordrings pålydende værdi oversteg fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet.

Efter en fornyet vurdering af sagen fandt SKAT imidlertid, at klageren alligevel bevarede sin fulde anskaffelsessum på anparterne. SKAT fandt herved, at det var selskabet G1 ApS, der var omfattet af bestemmelserne i aktieavancebeskatningslovens § 28.

SKAT er derimod nu af den opfattelse, at selskabet G2's afdrag på gælden til klageren skattemæssigt skal kvalificeres som maskeret udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A stk. 1.

Som begrundelse herfor er henvist til, at selskabet G2's mulighed for at indfri (afdrage) gælden til klageren udelukkende skyldtes, at klageren via selskabet G1 ApS indskød kapital i selskabet G2. Klagerens fordring i selskabet G2 var reelt værdiløs på tidspunktet for selskabet G1 ApS' kapitalindskud i selskabet G2.

Selskabet G1 ApS' kapitalindskud i selskabet G2 skete i forbindelse med, at G2 skulle sælges til selskabet G3. Kapitalindskuddet i selskabet G2 er således tabt i det øjeblik kapitalen anvendes til at afdrage klagerens værdiløse fordring.

Dispositionerne afviger efter SKATs opfattelse så meget fra almindelige forretningsmæssige dispositioner, at de kun anses opnået i kraft af klagerens aktionærindflydelse i selskaberne Selskabet G1 ApS og selskabet G2. Der er henvist til Højesterets dom offentliggjort i TfS 1999.346 og Østre Landsrets dom offentliggjort i SKM2006.443.ØLR, hvor afdrag på fordringer på et selskab, hvor fordringerne var erhvervet samtidig med aktierne i selskabet, blev anset som maskeret udlodning af aktieudbytte. SKAT finder ikke Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i LSRM1982.16 er sammenlignelig med nærværende sag, idet der i situationen her - modsat situationen i afgørelsen - ikke er tale om kursgevinst, men om maskeret udlodning. Heller ikke Højesterets dom offentliggjort i SKM2006.749.HR og Landsskatterettens afgørelse offentliggjort i TfS2011.72 er sammenlignelig med nærværende sag, idet der her i sagen ikke, som i de nævnte sager, er tale om at tilsidesætte civilretslige bestemmelser, men om at statuere skattepligt af en udbetaling fra et selskab, som udelukkende har været mulig som følge af hovedanpartshaverens dominerende indflydelse.

Det udbetalte beløb på 2.800.000 kr. (290.278 GBP) er herefter anset for maskeret udbytte og dermed skattepligtig for klageren i medfør af ligningslovens § 16 A.

Klagerens påstand og argumenter

Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at klagerens aktieindkomst nedsættes med 2.800.000 kr.

Repræsentanten er som udgangspunkt enig med SKAT i, at de økonomiske transaktioner, der er foretaget af klageren og de at ham kontrollerende selskaber er omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 28. Det anerkendes herefter at:

Den fordring som klageren havde mod selskabet G2, var værdiløs inden selskabet G1 ApS foretog kapitalindskuddet i selskabet, og at indfrielsen af/afdraget på fordringen derfor alene kunne ske som følge at dette kapitalindskud, jf. § 28, stk. 1, 1. pkt.

Kapitalindskuddet blev foretaget af det af klageren 100 pct. ejede selskab, selskabet G1 ApS, og derfor af et selskab hvori fordringshaver/kreditor direkte eller indirekte ejede mere end 50 pct. af aktiekapitalen eller stemmerne, jf. § 28, stk. 1, 2. pkt. nr. 2.

Klageren ikke ville have fradrag for tab på fordringen, jf. dagældende kursgevinstlovs § 16, stk. 1, 3. pkt. Betingelsen i aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 2, 1. pkt. er således tillige opfyldt.

Repræsentanten er endvidere enig med SKAT i, at konsekvensen af at foretage et kapitalindskud som beskrevet i bestemmelsen er, at anskaffelsessummen for de aktier, der erhverves i forbindelse med kapitalindskuddet, nedsættes til fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Der er således enighed om, at selskabet G1 ApS' anskaffelsessum for aktierne ved kapitalindskuddet i selskabet G2 skal fastsættes til 0 kr.

Han er derimod uenig med SKAT i, at der er hjemmel til at omkvalificere det at selskabet G2 foretagne afdrag på fordringen til maskeret udbytte for klageren, med en forhøjelse at aktieindkomsten på 2.800.000 kr. til følge.

Til SKATs henvisning til dommene i TfS 1999.346 HR og SKM2006.443.ØLR er anført, at der i begge tilfælde - med variationer - er tale om først erhvervelse af aktierne i nødlidende selskaber og samtidig erhvervelse af fordringer i selskaberne, og dernæst om indskydelse af overskudsgivende aktiviteter i selskaberne, hvorved de bliver i stand til at indfri fordringerne fuldt ud. I disse særlige situationer er der en fast og righoldig praksis for at statuere maskeret udbytte. Sagerne er umiddelbart uden relevans i forhold til nærværende sag, hvor de økonomiske transaktioner er omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 28.

Repræsentanten har henvist til retspraksis i relation til aktieavancebeskatningslovens § 28, jf. byrettens dom offentliggjort i SKM2010.471.BR, og Landsskatterettens kendelse offentliggjort i SKM2008.120.LSR. I begge sager fandt dagældende aktieavancebeskatningslovs § 6, stk. 8 (nu aktieavancebeskatningslovens § 28) anvendelse. I ingen af sagerne kom det på tale, at, at hovedaktionæren - "oven i hatten" måtte tåle en maskeret udbyttebeskatning.

SKATs afgørelse i nærværende sag er derfor i åbenbar modstrid med offentliggjort retspraksis på området. En stadfæstelse af SKATs afgørelse vil således medføre en teknisk dobbeltbeskatning; dels i form af en reduktion af anskaffelsessummen for selskabet G1 ApS, jf. aktieavancebeskatningslovens § 28, dels i form af en maskeret udbyttebeskatning af klageren, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

En sådan dobbeltbeskatning vil være i modstrid med princippet om lex specialis. Aktieavancebeskatningslovens § 28 har således endegyldigt gjort op med konsekvensen af at foretage en kapitalforhøjelse i debitorselskabet og efterfølgende indfrielse af gæld i strid med bestemmelsen. Bestemmelsen foreskriver entydigt, at der alene skal ske en reduktion af anskaffelsessummen.

Det er således opfattelsen, at der ikke er grundlag for at beskatte klageren af maskeret udlodning på 2.800.000 kr.

Repræsentanten har på forespørgsel oplyst, at han oprindelig var af den opfattelse, at der i forbindelse med det af selskabet G1 ApS foretagne indskud i selskabet G2 på 290.278 GBP var blevet udstedt aktier, men at det ikke er klart, om dette er tilfældet.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1 (tidligere aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 8) nedsættes i det omfang, nedbringelse eller indfrielse af en fordring eller sikkerhedsstillelse for en fordring sker i forbindelse med et kapitalindskud til skyldneren eller til et selskab m.v., hvori skyldneren ejer mere end 10 pct. af aktie- eller anpartskapitalen (i 2008 15 %), anskaffelsessummen for de aktier, der er erhvervet i forbindelse med kapitalindskuddet, med det beløb, hvormed den indfriede fordrings pålydende overstiger fordringens kursværdi på indfrielsestidspunktet. Ved opgørelsen af nedsættelsen ses bort fra kapitalindskuddet. Nedsættelse sker, når kapitalindskuddet direkte eller indirekte foretages af bl.a. fordringens kreditor, dennes ægtefælle eller af et selskab, hvori disse direkte eller indirekte råder over mere end 50 % af anpartskapitalen.

Af forarbejderne til den tidligere bestemmelse (L 139 1994/1995) fremgår, at formålet med bestemmelsen var at modvirke, at en kreditor kunne konvertere et truende ikke-fradragsberettiget tab på en fordring mod et selskab til et fradragsberettiget aktietab. Med forslaget blev brudt med den hidtidige retstilstand, hvorefter det havde været af afgørende betydning, om et kapitalindskud blev foretaget som en kontant kapitalforhøjelse, idet formalia omkring registrering i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen af kapitalforhøjelsen var afgørende for, om kapitalindskuddet skattemæssigt skulle anerkendes som anskaffelsessum for de tegnede aktier.

Endvidere fremgår, at reglen med hensyn til afgrænsningen af, hvem der kan foretage indskuddet, svarer til den tilsvarende afgrænsning i den samtidig foreslåede ligningslovs § 15, stk. 4. Her sidestilles kapitalindskud i bl.a. søsterselskaber, som videreindskydes i debitorselskabet, med direkte kapitalindskud i debitorselskabet.

Den omhandlede situation, hvor der er en klar sammenhæng mellem klagerens kapitalindskud i selskabet G1 ApS, videreindskuddet i selskabet G2, og den efterfølgende indfrielse af sidstnævnte selskabs gæld til klageren, anses herefter for omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 28.

Dette gælder uanset, om der i forbindelse med selskabet G1 ApS' indskud i selskabet G2 blev udstedt aktier eller ej.

Klagerens anskaffelsessum for anparterne i selskabet G1 ApS nedsættes derfor med 2.800.000 kr., jf. aktieavancebeskatningslovens § 28, stk. 1.

Der er herefter ikke grundlag for at beskatte klageren af maskeret udlodning, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

SKATs afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.