Spørgsmål

1. Vil Stifter 3 eje datterselskabsaktier i eksempel 1 som beskrevet nedenfor
2. vil Investor 2 eje porteføljeaktier i eksempel 1 som beskrevet nedenfor?
3. Vil Investor 1 ApS og Investor 2 ApS eje datterselskabsaktier i det fælles holdingselskab i eksempel 2 som beskrevet nedenfor
4. Er det korrekt, at Investor 1 ApS og Investor 2 ApS i eksempel 2 som beskrevet nedenfor ikke vil eje porteføljeaktier i porteføljeselskabet, jf. herved aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3?

Svar

1. Ja.
2. Ja.
3. Ja.
4. Ja.

Spørger er en fond undtaget fra lov om fonde og visse foreninger samt lov om erhvervsdrivende fonde, og dermed tillige undtaget fra fondsbeskatningsloven. Fonden er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6.

Ved investering i et unoteret selskab med høj risiko, hvor eksterne professionelle investorer deltager i selskabets finansiering (dvs. ventureinvestering), vil det selskab, hvori der investeres, ofte operere med flere aktieklasser. Det gælder i en lang række af de selskaber, hvori fonden investerer. Forskellen mellem aktieklasserne kan eksempelvis bestå i forskellig stemmeret og/eller forskellig ret til udbytte og/eller likvidationsprovenu.

Investorerne vil ofte betinge sig en risikopræmie for at investere i et unoteret selskab med høj risiko. En sådan risikopræmie kan bestå i, at investorerne tegner aktier i en særlig (privilegeret) aktieklasse, der giver fortrinsret med hensyn til udlodning af dividende og/eller likvidationsprovenu samt med hensyn til fordeling af provenu ved salg af aktier i selskabet. Disse forhold reguleres i selskabets vedtægter, samt ofte tillige i en korresponderende aktionæroverenskomst. Fortrinsstillingen tjener til at sikre, at de investorer, der løbende finansierer selskabets drift, i tilfælde af kommerciel succes forlods vil modtage et afkast svarende til den investerede kapital med tillæg af et risikotillæg, hvorefter der vil ske en pro rata fordeling af overskydende udlodning eller salgsprovenu i forhold til nominel aktiebeholdning.

Virksomhedens oprindelige aktionærer (stifterne) vil som følge af ovenstående ofte eje B-aktier uden fortrinsstilling, mens de professionelle investorer samt andre, der løbende sikrer finansiering af selskabets drift, vil eje A-aktier med fortrinsstilling med hensyn til udlodning mv. I tilfælde af flere investeringsrunder vil de investorer, der senest har investeret i selskabet, til stadighed have bedst ret i forhold til afkast, dvs. de senest tilkomne investorer vil forlods have ret til et nærmere defineret afkast, hvorefter investorerne i den foregående investeringsrunde vil have forlods ret etc. Fonden investerer normalt første gang i selskaberne i første eller anden investorrunde.

Konsekvensen af, at aktierne i et selskab med ventureinvestering har forskellige rettigheder er, at aktionærerne ikke altid modtager en forholdsmæssigt andel af udbytte, provenu mv., der modsvarer den nominelle ejerandel. Således kan det forekomme, at et udbytte eller et salgsprovenu udelukkende bliver tildelt investorernes aktier (dvs. A-aktierne), hvis udlodningen eller salget af selskabets aktier har en værdi, der ikke overstiger investorernes indskud. Nedenstående eksempel illustrerer systematikken i aktionærfordelingen i et selskab med ventureinvestering.

Ad spørgsmål 1 og 2

Eksempel 1

Aktionær	Investeret kapital	Ejerandel	Kapital
Stifter 1	1,0 mio. kr.	20 %	B-aktier
Stifter 2	2,0 mio. kr.	40 %	B-aktier
Stifter 3	0,5 mio. kr.	10 %	B-aktier
Investor 1	6,0 mio. kr.	24 %	A-aktier
Investor 2	1,5 mio. kr.	6 %	A-aktier

I eksemplet har de to investorer (Investor 1 og Investor 2) på samme tid investeret til en estimeret værdi af selskabet på investeringstidspunktet på kr. 17,5 mio. (30 % af selskabet erhverves ved nytegning og kontantindskud på 7,5 mio. kr.). Der er aftalt en fortrinsstilling for A-aktierne med hensyn til udlodning og fordeling af salgsprovenu, således at A-aktionærerne forlods skal oppebære deres investerede kapital med tillæg af en forrentning, hvorefter alle selskabets aktionærer (dvs. inklusiv de to investorer) deler overskydende provenu forholdsmæssigt efter nominel ejerandel.

Hvis selskabet efterfølgende sælges for 30 mio. kr., og de to investorer forlods modtager eksempelvis 10 mio. kr. (der fordeles med 8 mio. kr. til Investor 1 og 2 mio. kr. til Investor 2), hvorefter de resterende 20 mio. kr. deles i forhold til nominel ejerandel, opstår følgende situation:

Aktionær	Investeret kapital	Ejerandel	Kapital	Afkast forlods	Afkast fælles	Afkast samlet%
Stifter 1	1,0 mio. kr.	20 %	B-aktier		4	13,3 %
Stifter 2	2,0 mio. kr.	40 %	B-aktier		8	26,7 %
Stifter 3	0,5 mio. kr.	10 %	B-aktier		2	6,7 %
Investor 1	6,0 mio. kr.	24 %	A-aktier	8	12,8	42,7 %
Investor 2	1,5 mio. kr.	6 %	A-aktier	2	3,2	10,7 %

Det fremgår, at Stifter 3 - trods en nominel ejerandel på 10 % - vil modtage et provenu, der er mindre end 10 % af det samlede provenu.  Ligeledes vil Investor 2 - trods en nominel ejerandel på mindre end 10 % - modtage et provenu, der overstiger 10 % af det samlede provenu. For disse aktionærer - Stifter 3 og Investor 2 - er det selvsagt væsentligt at opnå vished om, hvorvidt kategorisering som datterselskabsaktier i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 4A alene beror på den nominelle ejerandel af selskabet, eller om også en eventuel fortrinsstilling med hensyn til fordeling af udbytte, salgsprovenu mv. eller andre forhold (f.eks. stemmeretsdifferentiering) kan have betydning for kategoriseringen.

Spørgsmålet er således, om selskabsaktionærernes aktiebesiddelser i relation til sondringen mellem datterselskabsaktier og porteføljeaktier alene skal klassificeres på baggrund af den nominelle ejerandel uden hensyntagen til aktieklasser.

Ad spørgsmål 3 og 4

Fondens investering i et porteføljeselskab andrager typisk mellem 20-40 % af den samlede nominelle aktiekapital i et porteføljeselskab. Fondens direkte investering vil således typisk i sig selv kvalificere som datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Fonden investerer primært i fællesskab med andre private investorer. En række private investorer (venturepartnere) er i et vist omfang tilknyttet Fonden, således at Fonden og disse investorer i en række tilfælde foretager fælles investeringer.

Fonden og de to venturepartnere overvejer nu at foretage fremtidige fælles investeringer via et fælles holdingselskab. I givet fald er det hensigten, at Fonden skal tegne A-aktier svarende til 70 % af den nominelle aktiekapital i det fælles holdingselskab. Det skal af vedtægterne for det fælles holdingselskab fremgå, at A-aktierne skal give Fonden ret til et merafkast i forhold til indskudt kapital, svarende til at Fonden vil oppebære 93 % (100 / 107,5) af et eventuelt afkast i form af udbytte, likvidationsprovenu og/eller salgsprovenu.

De to venturepartnere skal via deres personlige selskaber tegne henholdsvis 20 % og 10 % af den nominelle aktiekapital i det fælles holdingselskab, dog således at deres aktier skal være B-aktier med reducerede økonomiske rettigheder i forhold til den nominelle ejerandel, og således alene give ret til henholdsvis 4,7 % (5 / 107,5) og 2,3 % (2,5 / 107,5) af udbytte, likvidationsprovenu og/eller salgsprovenu. Alle aktierne i selskabet vil i øvrigt have samme rettigheder, herunder i relation til stemmeret samt øvrige forvaltningsmæssige rettigheder.

Tegningskursen på henholdsvis A-aktier og B-aktier vil modsvare de respektive økonomiske rettigheder, der er tilknyttet den enkelte aktieklasse, da der er tale om uafhængige parter.

Eksempel 2:

Ved den fælles investering opnår parterne en styrket fælles indflydelse i porteføljeselskabets ejerkreds. Endvidere opnår parterne, at de to private selskabsinvestorers investering også kan opnå datterselskabsaktiestatus, hvilket vil muliggøre en forøgelse af disse investorers geninvestering af et eventuelt afkast.

Det fælles holdingselskab vil have som primær funktion at eje datterselskabsaktier i porteføljeselskabet, og det fælles holdingselskab vil ikke udøve reel økonomisk virksomhed vedrørende datterselskabsaktiebesiddelsen. Endvidere vil det fælles holdingselskab ikke være børsnoteret.

Også her er spørgsmålet, om vurderingen af, hvorvidt der foreligger datterselskabsaktier eller porteføljeaktier, alene er betinget af, om selskabet ejer mindst 10 % af den nominelle aktiekapital i datterselskabet eller om der kan stilles kvalitative krav til aktiebesiddelsen, fx i form af A-aktiestatus.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Datterselskabsaktier defineres i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, som følger:

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4."

Efter bestemmelsens stk. 2, er det en betingelse for status som datterselskabsaktie, at datterselskabet er skattepligtig efter de almindelige for selskaber gældende regler i selskabsskattelovens § 1, eller - hvis selskabet er udenlandsk - at beskatningen af udbytte fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter moder- /datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst med det land, hvor datterselskabet er hjemmehørende. Efter bestemmelsens stk. 3 kan aktierne i et datterselskab under visse omstændigheder anses for ejet direkte af et mellemholdingselskabs danske selskabsaktionærer og/eller udenlandske selskabers faste driftssteder i Danmark, jf. nærmere herom nedenfor. Efter bestemmelsens stk. 4, omfatter begrebet datterselskabsaktier ikke konvertible obligationer og tegningsretter hertil. Bestemmelsen om datterselskabsaktier i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, har virkning fra og med indkomståret 2010.

Efter lovteksten lægges der umiddelbart alene vægt på ejerskab til den nominelle aktiekapital. Dette understøttes af, at lovgiver, såfremt det havde været hensigten, at der skulle anlægges en anden vurdering end den rent nominelle, i lovteksten kunne have fastsat supplerende eller alternative kriterier som eksempelvis stemmevægt. Dette er imidlertid ikke tilfældet.

Lovens forarbejder indeholder ikke fortolkningsgrundlag, der specifikt belyser betydningen af eksistensen af forskellige aktieklasser. Bemærkningerne til det fremsatte lovforslag indeholder dog følgende passus vedrørende forståelsen af kravet om 10 % ejerskab:

"Datterselskabsaktier er aktiebesiddelser på 10 pct. eller mere. Kravet om en aktiebesiddelse på 10 pct. eller mere skal fortolkes i overensstemmelse med 10-procents-kravet i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, om skattefrit datterselskabsudbytte. Heri ligger bl.a., at det kun er direkte ejerskab, der tæller med ved opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere. Tegningsretter til aktier er omfattet af reglerne om datterselskabsaktier, men indgår ikke i opgørelsen af, om aktiebesiddelsen udgør 10 pct. eller mere."

Efter den nugældende affattelse af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, er udbytte fra datterselskaber (som hovedregel) skattefrit, såfremt aktionærselskabet ejer mindst 10 % af den nominelle aktiekapital i det udbytteudloddende selskab i en sammenhængende periode på mindst et år, inden for hvilken periode udbyttet udloddes. Der lægges ved vurderingen alene vægt på den nominelle ejerandel, dvs. uafhængigt af, om der foreligger forskellige aktieklasser, jf. herved "Selskabsbeskatning", 25. udgave, 2005, af Erna Christensen m.fl., side 87, hvoraf fremgår:

"Moderselskabet skal blot eje 20 % [det dagældende ejerkrav] af den nominelle kapital, uanset om aktierne har forskellige rettigheder", hvorefter der henvises til en ikke-offentliggjort udtalelses fra skattedepartementet fra 1967.

Idet der ved vurderingen af, om et selskab kvalificerer til at modtage skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, alene ses på den nominelle ejerandel, er dette også tilfældet ved vurderingen af, om der foreligger datterselskabsaktier.

Ad spørgsmål 1 og 2

Idet det alene er den nominelle ejerandel, der er afgørende i relation til klassificeringen som datterselskabsaktier, jf. ovenfor, er det spørgers opfattelse, at Stifter 3 i eksempel 1 ovenfor vil eje datterselskabsaktier, uanset at denne ikke vil oppebære et provenu, der udgør mindst 10 % af det samlede provenu, mens Investor 2 vil eje porteføljeaktier, uanset at denne vil oppebære et provenu, der overstiger 10 % af det samlede provenu.

Det er således spørgers opfattelse, at spørgsmål 1 og 2 må besvares "ja".

Ad spørgsmål 3 og 4

Idet det alene er den nominelle ejerandel, der er afgørende i relation til klassificeringen som datterselskabsaktier, jf. ovenfor, er det spørgers opfattelse, at Investor 1 og Investor 2 i ovenstående eksempel 2 umiddelbart vil eje datterselskabsaktier i det påtænkte fælles holdingselskab.

Spørgsmålet er imidlertid, om bestemmelsen om "mellemholdingselskaber" i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3, kan medføre et andet resultat. Efter denne bestemmelse kan datterselskabsaktier anses for ejet direkte af et moderselskabs selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, hvis følgende betingelser er opfyldt:

1. Moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. Moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. Mere end 50 % af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. Aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Det er en betingelse for værnsreglens anvendelse, at alle fire betingelser er opfyldt.

Fonden vil til stadighed eje flertallet af aktierne i det fælles holdingselskab (70 % nominelt), ligesom Fonden til stadighed ville kunne oppebære skattefrit udbytte fra det underliggende driftsselskab ved direkte ejerskab af aktierne. I eksempel 2 foreligger der således ikke en situation, hvor mere end 50 % af aktierne i det fælles holdingselskab vil være ejet af danske selskaber, der ikke i sig selv kvalificerer til at oppebærer skattefrit udbytte fra det underliggende datterselskab. Sagt på en anden måde medfører det forhold, at Fonden ejer mere end 50 % af den nominelle aktiekapital i det fælles holdingselskab, og at

Fonden i sig selv ville kunne oppebære skattefrit udbytte ved direkte ejerskab til aktierne i det underliggende datterselskab, at betingelserne for anvendelse af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4A, stk. 3, nr. 3, ikke er opfyldt. Investor 1 og Investor 2 vil således ikke eje porteføljeaktier i det underliggende datterselskab, men udelukkende eje datterselskabsaktier i det fælles holdingselskab.

Spørgsmål 3 og 4 må således efter spørgers opfattelse besvares "ja".

SKATs indstilling og begrundelse

Aktieavancebeskatningslovens 4 A beskriver hvad det er der skal behandles som datterselskabsaktier:

"Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2-4.

Stk. 2. Det er en betingelse efter stk. 1, at datterselskabet er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 h og 3 a-5 b, eller at beskatningen af udbytter fra datterselskabet frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 90/435/EØF om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor datterselskabet er hjemmehørende.
Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor 

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet.

Stk. 4. Datterselskabsaktier, jf. stk. 1, omfatter ikke konvertible obligationer og tegningsretter til konvertible obligationer."

Ad spørgsmål 1

Spørger ønsker bekræftet, at Stifter 3 ejer datterselskabsaktier i en situation, hvor Stifter 3 har en ejerandel på 10 % af kapitalen i et selskab med ventureinvestering og derfor ikke modtager udbytte svarende til ejerandelen

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, at selskabet skal eje 10 % af selskabets aktiekapital for at der er tale om datterselskabsaktier.

Det fremgår ikke af hverken lovtekst eller forarbejder hertil hvorvidt, der måtte skulle tages højde for forskelle i stemmerettigheder og øvrige vedtægts- eller aktionæroverenskomst bestemte forskelle på aktieklasser. Dog bemærkes, det i et høringssvar til advokatanpartsselskabet Bent Stamer (bilag 2 til L 202 2008/09), at også ikke fuldt ud indbetalt aktiekapital medregnes ved opgørelsen af størrelsen af en aktiepost.

Videre svarer Skatteministeriet Foreningen af Statsautoriserede Revisorers supplerende spørgsmål til L202 2008/09, offentliggjort som SKM2010.203.DEP, i svaret på spørgsmål 5:

"Endelig kan det for god ordens skyld bemærkes, at driftselskabets besiddelse af egne aktier ikke har indflydelse på, om der direkte ejes 10 pct. af aktiekapitalen i driftsselskabet. Betingelsen for at kunne modtage skattefrie udbytter er således, at moderselskabet ejer mindst 10 pct. af den samlede aktiekapital i datterselskabet (inkl. driftsselskabets egen aktier)."

Således er det altså som det fremgår af ordlyden af bestemmelsen, aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 1, ejerandelen af aktiekapitalen, der er afgørende.

Eventuelle forskelle i udbytterettigheder skal ikke tillægges betydning ved vurderingen af hvorvidt der er tale om datterselskabsaktier, eller aktier omfattet af værnsreglen i aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Det indstilles at spørgsmål 1 besvares ja.

(Det bemærkes, at der endnu ikke er fastsat en ikrafttrædelsesdato for bestemmelserne om ikke fuldt ud indbetalt aktiekapital i lov nr. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber.)

Ad spørgsmål 2

Spørger ønsker bekræftet, at Investor 2 ejer porteføljeaktier i en situation, hvor Investor 2 har en ejerandel på 6 % af kapitalen i et selskab med ventureinvestering og derfor ikke kun modtager udbytte svarende til ejerandelen.

Idet der henvises til begrundelsen under ad spørgsmål 1 indstiller SKAT, at spørgsmål 2 besvares ja.

Ad spørgsmål 3

Spørger ønsker bekræftet, at Investor 1 ApS, som ejer 20 % og Investor 2 ApS som ejer 10 % af det fælles holdingselskab, som ejer 30 % af kapitalen i driftsselskabet ejer datterselskabsaktier i det fælles holdingselskab.

Da Investor 1 ApS og Investor 2 ApS begge ejer 10 % eller mere af aktiekapitalen i det fælles holdingselskab anses de begge for at eje datterselskabsaktier.

Det indstilles, at spørgsmål 3 besvares ja.

Ad spørgsmål 4

Spørger ønsker bekræftet, at at Investor 1 ApS og Investor 2 ApS i eksempel 2 som beskrevet ovenfor ikke vil eje porteføljeaktier i porteføljeselskabet, jf. herved aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3.

Betingelserne for, at man vil se igennem et mellemholdingselskab, her det fælles holdingselskab, fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 4 A, stk. 3:

Stk. 3. Datterselskabsaktierne anses for ejet direkte af moderselskabets selskabsaktionærer omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, i tilfælde, hvor

1. moderselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier og koncernselskabsaktier, jf. § 4 B,
2. moderselskabet ikke udøver reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen og
3. mere end 50 pct. af aktiekapitalen i moderselskabet direkte eller indirekte ejes af selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1 eller § 2, stk. 1, litra a, der ikke ville kunne modtage udbytter skattefrit ved direkte ejerskab af aktierne i det enkelte datterselskab, og
4. aktierne i moderselskabet ikke er optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet

Mellemholdingselskabets primære funktion er ejerskab af datterselskabsaktier. Mellemholdingselskabet udøver ikke reel økonomisk virksomhed vedrørende aktiebesiddelsen.

Aktierne i mellemholdingselskabet er ikke optaget til handel på et reguleret marked eller en multilateral handelsfacilitet. 

Fonden, er omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og ejer mere end 70 % af mellemholdingselskabet. Således er betingelse 3 ikke opfyldt - og aktierne i Portefølje A/S anses for ejet af Fælles Holding A/S og dermed anses Investor 1 ApS og Investor 2 ApS ikke at eje portefølje aktier i Portefølje A/S.

Det indstilles, at spørgsmål 4 besvares ja.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.