1. Kan Skatterådet bekræfte, at B Holding ApS må fakturere C A/S for konsulentarbejde udført af A.
2. Hvis Skatterådet ikke kan besvare spørgsmål 1 bekræftende, bedes Skatterådet oplyse eventuelle betingelser for at B Holding ApS må fakturere C A/S for konsulentarbejde udført af A.

Svar

1. Nej  -  se sagsfremstilling og begrundelse.
2. Skatterådet afviser at besvare spørgsmålet jf. skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2.

Før 1. juli 2007

B Holding ApS ejede datterselskabet  C A/S  indtil 1. juli 2007. B Holding ApS ejes 100% af  A.

A var direktør og hovedaktionær i B Holding ApS før 1. juli 2007 og selskabets formål var at eje anparter i  driftsselskabet C A/S. Der var ingen aktivitet udover det. A var endvidere direktør i C A/S. Lønnen i dette selskab var ca. x kr.

Den 1. juli 2007 blev C A/S solgt til et selskab, som er ejet af A´s søn, D.

Efter 1. juli 2007

Efter 1. juli 2007 er A stadig  direktør i B Holding ApS og varetager selskabets finansielle interesser. Han forventer løn fra holdingselskabet på ca. (x - 120.000) kr. Han skal fungere i C A/S som den daglige leder. Han har samme funktioner i C A/S som før 1. juli 2007. Han er ifølge repræsentanten ikke direktør i C A/S.

B Holding ApS skal fakturere C A/S for konsulentarbejdet.

På SKATs spørgsmål oplyser repræsentanten, at der ikke foreligger nogen aftaler mellem B Holding ApS og C A/S udover at A skal forsætte de arbejdsopgaver han havde før 1. juli 2007 og der skal afregnes månedsvis til holdingselskabet. Konsulentarbejdet faktureres med et beløb, der ligger omkring den tidligere løn på x kr. faktureret over 11 måneder.

Der er ifølge repræsentanten ingen der har instruktionsbeføjelse over A for dennes konsulentarbejde for C A/S. Konsulentarbejdet - udført af  A - forventes ifølge repræsentanten at udgøre ca. 170 timer pr. måned.

Udover det aftalte vederlag til B Holding ApS forventes ifølge repræsentanten ikke yderligere udgifter for C A/S, ej heller ved A´s sygdom, ferie m.v.

Spørgsmål 1

Nærværende sag drejer sig om hvem der reelt erhverver vederlaget fra C A/S,  B Holding ApS eller A.

Som udgangspunkt må indgåede aftaler respekteres. I tvivlstilfælde må der foretages en konkret vurdering af om det er selskabet eller personen, der har erhvervet retten til vederlaget.

Ved vurderingen af hvem der er rette indkomstmodtager af vederlaget indgår flere momenter, herunder bl.a. hvem der berettiget og forpligtet overfor slutkunder, hvem evt. erstatningskrav (fra slutkunder) kan rettes imod samt om hvem der reelt har instruktionsbeføjelsen overfor personen.

Endelig må det vurderes, om den aktivitet, der ifølge ovennævnte oplysninger påtænkes udført i  B Holding ApS, er af erhvervsmæssig karakter. Såfremt selskabets aktivitet (konsulentarbejde udført af A for C A/S) ikke er forbundet med de ved erhvervsmæssig aktivitet indeholdte karakteristika, herunder økonomisk risiko, kan aktiviteten - ej heller skattemæssigt - udøves i selskabsform.   

Den skatteretlige sondring mellem erhvervsmæssig aktivitet og lønmodtager-aktivitet (tjenesteforhold) fremgår af kriterierne nævnt i Ligningsvejledningen, Erhvervsdrivende  2008-1, afsnit E.A.4.1, hvortil henvises.

Ingen af de i afsnit E.A.4.1 nævnte kriterier, der taler henholdsvis for tjenesteforhold og selvstændig erhvervsvirksomhed, er i sig selv afgørende. De anførte momenter har endvidere ikke lige stor betydning i alle situationer.  

I praksis kan det være således, at visse sider af forholdet mellem hvervgiver og indkomstmodtager taler for at statuere tjenesteforhold, mens andre sider taler for, at der foreligger selvstændig erhvervsvirksomhed. I sådanne tilfælde må afgørelsen bero på en samlet vurdering.

I nærværende sag er det oplyst, at der ikke foreligger nogen aftaler mellem B Holding ApS og C A/S udover at A skal forsætte med de arbejdsopgaver han havde før 1. juli 2007.

Efter en konkret vurdering af omfanget og karakteren af de foreliggende oplysninger, er det SKAT´s opfattelse, at det arbejde A udfører i henhold til aftalen mellem B Holding ApS og C A/S, skattemæssigt må anses for udført af ham som lønmodtager.

Ved vurderingen er indgået følgende momenter:

Der er ikke sket ændring i A's  reelle tilknytning til og funktion i C A/S efter frasalget af dette til søn-nens holdingselskab, i hvilken forbindelse det bemærkes, at A før 1. juli 2007 var ansat direktør i C A/S.

Vederlaget til hans selskab ligger i niveauet omkring den tidligere løn og faktureres månedsvist (over 11 mdr.).

Det forventede antal konsulenttimer ligger i niveauet på ca. 40 timer om ugen.

Det er ikke oplyst, at B Holding ApS skulle have andre hvervgivere end C A/S.

Repræsentantens oplysninger om at der er ingen, der har instruktionsbeføjelse over A og at der ikke udbetales løn ved sygdom, ferie m.v., ses ikke - når de sammenholdes med sagens øvrige oplysninger - at kunne begrunde en anden skatteretlig vurdering end indstillet.  

Skattemyndigheder og domstole har i flere tilfælde taget stilling til sager, der i grundtræk ligner nærværende sag og hvor den selvangivne indtægtsførsel af vederlag  som selskabsindkomst er underkendt. SKAT kan bl.a. nævne følgende: SKM2008.163.HR, SKM2007.368.SR, SKM2004.229.ØLR, SKM2004.142.ØLR, TfS1999.101.ØLD og TfS1998.312.ØLD.

Samlet set er det herefter SKAT´s opfattelse, at de ovennævnte momenter entydigt indikerer, at  B Holding ApS´ konsulentydelser til C A/S, i skattemæssig henseende reelt udføres i et tjenesteforhold med A som den reelle indkomstmodtager.

Uanset om B Holding ApS måtte fakturere C A/S for konsulentarbejdet udført for selskabet af A, vil SKAT betragte vederlaget som optjent af A personligt. 

Spørgsmålet indstilles herefter besvaret med "Nej"

Spørgsmål 2

Ifølge Skatteforvaltningslovens § 24, stk. 2 kan Skatterådet i særlige tilfælde afvise at give bindende svar, hvis spørgsmålet er af en sådan karakter, at det ikke kan besvares med fornøden sikkerhed eller andre hensyn taler afgørende imod en besvarelse.

Det fremgår af Processuelle regler 2008-1, afsnit C.1.1, at:

"Afvisningsmuligheden [jf Skatteforvaltningslovens § 24] er tænkt anvendt på spørgsmål om fremtidige dispositioner, der har en sådan karakter, at spørgsmålet får en teoretisk karakter, f.eks. hvis alternative løsningsmuligheder ønskes belyst."

Det er SKATs opfattelse, at spørgsmålet ikke kan besvares med fornøden sikkerhed, hvorfor besvarelse af dette spørgsmål indstilles afvist.

Skatterådet er enig i indstilling og begrundelse.