Klagen vedrører sambeskatning af selskaber, der ikke er koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 1-5.

Landsskatterettens afgørelse

Myndighederne har ikke godkendt sambeskatningen og har ansat den skattepligtige indkomst til -983.260 kr.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Selskabet driver virksomhed med tøjbutik. Selskabets anparter ejes af B Holding ApS og C Holding ApS med 50 % til hver.

Selskabets første indkomstår (indkomståret 2005) omfatter perioden 24/2 2004-30/6 2005.

Ved indsendelse af selvangivelsen for indkomståret 2005, har C Holding ApS, givet myndighederne meddelelse om, at der er indtrådt sambeskatning mellem C Holding ApS som moderselskab, og A ApS som datterselskab.

Begrundelsen for sambeskatningen er ifølge selskaberne, at C Holding ApS og B Holding ApS ejer hver 50 % af anparterne i A ApS. C Holding ApS ejer tillige 50 % af anparterne i B Holding ApS og dermed ejer C Holding ApS direkte og indirekte 75 % af anparterne i A ApS, hvilket udløser koncernforbindelse med obligatorisk sambeskatning.

Ved brev af 22. august 2006 har myndighederne givet tilladelse til sambeskatning mellem C Holding ApS og A ApS efter reglerne om obligatorisk sambeskatning i selskabsskatteloven § 31. Ved telefonisk henvendelse til revisor den 23. august 2006 har myndighederne givet revisor besked om, at meddelelsen om tilladelse til sambeskatning af 22. august 2006 umiddelbart er fejlbehæftet - og således skal tilbagekaldes og annulleres.

Der er indgået en aktionæroverenskomst i A ApS, som forpligter såvel C Holding ApS og B Holding ApS som de personlige anpartshavere bag disse selskaber, nemlig D og E.

I aktionæroverenskomstens indledning fremgår det, at ejerforholdet er således, at D ejer 75 % af anparterne og E ejer 25 % af anparterne. Af § 2 i overenskomsten fremgår det, at "Ingen anpartshavere har vetoret. Beslutninger i selskabet foretages i henhold til samlet ejerandel i selskabet jfr. ovenfor".

I følge aktionæroverenskomsten er der ikke aftalt en anden fordeling af stemmerne. I følge aktionæroverenskomsten i A ApS er selskabets anpartshavere forpligtet til at deltage på lige fod i forbindelse med tilvejebringelsen af selskabets finansiering, jf. overenskomstens § 3.

Skattecentrets afgørelse

Myndighederne har ikke godkendt sambeskatning af selskaberne og har ansat den skattepligtige indkomst i selskabet til -983.260 kr. Den selvangivne indkomst udgjorde 0.

Ifølge selskabets revisor er ejerforholdet i A ApS således, at D ejer 75 % af anparterne og E ejer 25 % af anparterne. Myndighederne har i den forbindelse bemærket, at hvis A ApS rettelig er ejet af to personlige anpartshavere, er spørgsmålet om sambeskatning alene af den grund ikke relevant. En personlig aktionær, der ejer kapitalandele i to i øvrigt uafhængige selskaber, kan ikke udløse en obligatorisk sambeskatning, idet de to selskaber ikke kan udgøre en sambeskatningskoncern via den personlige aktionær, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 1.

Endvidere har C Holding ApS i indkomståret 2005 indtægtsført regnskabsmæssigt resultat af kapitalandele i A ApS med -363.899 kr. Årets regnskabsmæssige resultat i A ApS er -727.798 kr. Det indtægtsførte beløb på -363.798 kr. er således netop 50 % af 727.798 kr., svarende til en ejerandel på 50 %. B Holding ApS har for 2005 ligeledes indtægtsført -363.899 kr. af kapitalandele i A ApS.

Anparterne i A ApS må på den baggrund forudsættes at være ejet af B Holding ApS og C Holding ApS med hver 50 % - og ikke de personlige aktionærer bag disse selskaber, nemlig D og E.

Myndighederne har anført, at den andel på 50 % som C Holding ApS indirekte ejer i A ApS via ejerskabet i B Holding ApS ikke skal medregnes ved opgørelsen af C Holding ApS' stemmerettigheder i A ApS.

C Holding ApS besidder ikke flertallet af stemmerettighederne i B Holding ApS. C Holding ApS besidder kun netop 50 % af stemmerettighederne. B Holding ApS er med andre ord ikke et datterselskab af C Holding ApS, jf. selskabsskatteloven § 31 C, stk. 3 og den indirekte ejerandel skal derfor ikke medregnes ved opgørelsen af C Holding ApS' stemmeandel i A ApS, jf. selskabsskatteloven § 31 C, stk. 4. Det afgørende for obligatorisk sambeskatning er stemmerettigheder og ikke kapitalandele.

Ved opgørelsen af stemmerettigheder efter selskabsskattelovens § 31 C, stk. 4 ejer C Holding ApS kun 50 % af stemmerne i A ApS. Den indirekte ejerandel på 50 % skal ikke medregnes ved opgørelsen af stemmerettighederne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 4.

Myndighederne har anført vedrørende C Holding ApSs de facto indflydelse efter selskabsskatteloven § 31 C, stk. 2, nr. 5, at ifølge aktionæroverenskomsten i A ApS er C Holding ApS og B Holding ApS forpligtet til at deltage på lige fod i finansieringen af A ApS.

Efter myndighedernes opfattelse kan den indflydelse, som C Holding ApS forudsættes at udøve, ikke beskrives som en fast og varig indflydelse, der kan sidestilles med et flertal. Indflydelsen må derimod beskrives som variabel og eventuel kortvarig, idet indflydelsen vil variere med dårlige driftsresultater i A ApS. Endvidere er indflydelsen ikke aktuel. Den bestemmende indflydelse udøves ikke i øjeblikket, men kan teoretisk set udøves på et tidspunkt i fremtiden - under forudsætning af at visse hændelser indtræffer.

Efter myndighedernes opfattelse foreligger der ikke en sambeskatningskoncern mellem C Holding ApS og A ApS, hverken efter selskabsskatteloven § 31 C, stk. 2, nr. 1-4 eller efter selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 5.

Klagerens påstand og argumenter

Der er fremsat påstand om, at selskaberne skal sambeskattes og at den skattepligtige indkomst fastsættes i overensstemmelse med det selvangivne.

Definitionerne omkring det at være et moderselskab fremgår af selskabsskattelovens § 31 C. Af stk. 2, nr. 5 fremgår, at et selskab er moderselskab, såfremt det besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.

I nærværende tilfælde er hovedaktionæren i C Holding ApS, D, direktør i A ApS og som sådan overordnet leder i datterselskabet. Samtidig står C Holding ApS bag en stor del af finansieringen i datterselskabet. D overfører således likviditet til datterselskabet når driftskreditten er udtømt, og fører likviditeten tilbage, når der er råderum på driftskreditten hertil. Den anden deltager, E, er imidlertid ikke i stand til at hjælpe til med likviditeten, og derfor har C Holding ApS lagt økonomisk sikkerhed under datterselskabet.

I det tilfælde, hvor C Holding ApS ikke vil bidrage yderligere med likviditet, som følge af fortsat dårlige resultater i forhold til de lagte budgetter, er C Holding ApS i stand til at tvinge beslutninger igennem alene på grundlag af økonomi.

Repræsentanten har oplyst, at C Holding ApS har lånt 2 mill. kr. til A ApS. E hæfter personligt for dette lån, ligesom der er pant i selskabets lejemål og goodwill. C Holding ApS kautionerer 100 % for A ApS' kassekredit. Der er samtidig pant i selskabets varelager, men E hæfter ikke personligt for dette lån.

Hver gang der lånes yderligere penge, udarbejdes der låne- og kautionsdokumenter - kaldet skyldnererklæring. D styrer således selskabet stramt via sin finansiering. Der er fremlagt kopier af skyldnererklæringer.

Af anpartshaveroverenskomstens indledende afsnit fremgår det at: "Ejerforholdet i selskabet er således, at D ejer 75 % af anparterne i aktierne og E ejer 25 % af anparterne". Det fremgår videre, at "Anpartshaveroverenskomsten gælder forud for selskabets vedtægter". Og i anpartshaveroverenskomstens § 2 sidste afsnit fremgår "Ingen anpartshavere har vetoret. Beslutninger i selskabet foretages i henhold til samlet ejerandel i selskabet jfr. ovenfor" (overenskomstens indledende afsnit).

Denne formulering fortolkes af parterne således, at C Holding ApS har bestemmende indflydelse på beslutningerne, idet dette selskab besidder 75 % af stemmerne, mens B Holding ApS besidder 25 % af stemmerne. Dette uanset hvorledes selskabskonstruktionen i øvrigt er skruet sammen, idet anpartshaveroverenskomsten gælder forud for vedtægterne i A ApS.

Myndighederne har anført, at C Holding ApS' indflydelse er variabel og kortvarig. Fra start af vidste parterne, at det vil tage nogle år, før forretningen ville få fodfæste, og der er budgetteret med tab fra start. Allerede der var det klart, at D via C Holding ApS var stærkest økonomisk, og han lagde derfor også økonomisk sikkerhedsnet under forretningen, idet han var villig til at skyde de nødvendige midler i forretningen. Denne beslutning blev taget netop under hensyntagen til hans holdingselskabs dominerende indflydelse i konstruktionen og på driftsselskabet. D har således via sin dominerende indflydelse fra anpartshaveroverenskomsten - som går forud for vedtægterne - varig og fast indflydelse på beslutningerne i A ApS.

Det er derfor repræsentantens klare opfattelse - uanset formuleringen i anpartshaveroverenskomsten, at der er sambeskatning med henvisning til SEL 31 C stk. 5. Selvom det ikke i loven eller forarbejderne står skrevet ret klart, hvordan man tolker bestemmelsen, må det modsætningsvis kunne sluttes, at der skal ske sambeskatning.

Der er ligeledes ingen tvivl om, at der skal udarbejdes koncernregnskab, når selskabet opfylder 2 af de stillede 3 beløbsgrænser for at der skal udarbejdes koncernregnskab.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge selskabsskattelovens § 31, stk. 1, skal koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. sambeskattes. Et moderselskab udgør sammen med datterselskaberne en koncern, jf. samme lovs § 31c, stk. 1.

Ifølge selskabsskattelovens § 31c, stk. 2 defineres et selskab som moderselskab, når selskabet:

• besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab),

• er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan,

• er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med denne,

• er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed (datterselskab) eller

• besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.

Endelig fremgår det af selskabsskattelovens § 31c, stk. 4, at der ved opgørelsen af stemmerettigheder og rettigheder til at udnævne eller afsætte medlemmer af ledelsesorganer skal medregnes rettigheder, der besiddes af moderselskabet og dets datterselskaber.

Idet C Holding ApS ikke besidder flertallet af stemmerettighederne i A ApS eller på anden vis udøver bestemmende indflydelse over selskabet, er C Holding ApS hverken direkte eller indirekte, gennem aktiebesiddelsen i B Holding ApS, moderselskab for A ApS, jf. selskabsskattelovens § 31c, stk. 3, jf. stk. 1, nr. 1-5 og 4.

Det er ved afgørelsen lagt til grund, at A ApS ejes af C Holding ApS og B Holding ApS med 50 % til hver, og at der ikke er aftalt en anden fordeling af stemmerettighederne i anpartshaveroverenskomsten, end den fordeling, der umiddelbart følger af ejerandelen. Yderligere er det lagt til grund, at C Holding ApS ikke udøver en bestemmende indflydelse over den driftsmæssige og finansielle ledelse i B Holding ApS eller A ApS, uanset anpartshaveroverenskomstens bestemmelse om ejerandel og beslutningskompetence, og uanset den fremlagte erklæring fra E og de fremlagte skyldnererklæringer.

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.