Ansøgning

Ved brev af 2. april 2008 har A ApS anmodet om tilladelse til skattefri aktieombytning efter aktieavancebeskatningslovens § 36 af ovenstående aktier.

Afgørelse

SKAT, Center for Store Selskaber, Koncernbeskatningskontoret skal hermed meddele, at ansøgningen imødekommes.

Efter en konkret vurdering finder SKAT, at det er et vilkår for tilladelsen for så vidt angår selskabsaktionærerne, at det oplyses til SKAT, hvis der inden for de første 6 måneder efter udløbet af 3 års ejertidsperioden, ABL §§ 8 og 9, sker væsentlige ændringer i de forhold, der ligger til grund for tilladelsen.

Afgørelsen er truffet med hjemmel i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 1.

Ved afgørelsen er der lagt vægt på, at Newco Inc. er etableret i en selskabsform, som svarer til et aktie- eller anpartsselskab, jf. aktieavancebeskatningsloven § 36. SKAT har herved konkret lagt vægt på, at rådgiver oplyser, at selskabsformen Inc. betragtes som en selvstændig enhed, at aktionærerne har begrænset hæftelse efter indskudt kapital, at ingen aktionærer hæfter personligt for selskabets gæld/forpligtelser, at afkast allokeres i henhold til de i vedtægterne aftalte rettigheder for de forskellige aktieklasser, at selskabet har pligt til at udpege bestyrelse og afholde årlige generalforsamlinger samt, at selvom der ikke eksisterer et minimumskapitalkrav, vil selskabets blive stiftet med en sædvanlig aktiekapital på 4,2 mio. USD i forbindelse med den amerikanske investors investering og kapitalforhøjelsen i forbindelse med aktieombytningen.

Aktieombytningen skal gennemføres senest 6 måneder efter modtagelsen af denne afgørelse.

Sagsfremstilling

Siden etableringen i december 2005 har A ApS udviklet en række unikke it-løsninger til online publicering. I dag er A ApS toneangivende på markedet for online publicering og leverer løsninger til en bred international kundegruppe. A ApS har i dag 34 ansatte og datterselskaber i UK og Canada. 

Det er strategien, at A ApS over den næste årrække skal ekspandere yderligere med særlig fokus på USA. Det er således forventningen, at det amerikanske marked på sigt vil udgøre den væsentligste andel af koncernens aktiviteter, og at et eventuelt salg eller en børsnotering af koncernen, som parterne forventer tidligst vil ske om 3-5 år, vil ske på det amerikanske marked. Det er derfor hensigten, at administrerende direktør, som er en af stifterne af A ApS, flytter til USA i nær tilknytning til koncernens etablering i USA. Det påtænkes således ud fra drifts- og forretningsmæssige hensyn, at koncernen skal have et amerikansk moderselskab. Det er endvidere under overvejelse at etablere et amerikansk datterselskab.  

På baggrund af ovenstående er der behov for risikovillig kapital til at videreudvikle virksomheden i bl.a. USA.  

Forhandling af vilkår for venturekapital

På den baggrund påbegyndtes i efteråret 2007 forhandlinger med danske og amerikanske investorer, der tilbyder risikovillig venturekapital, heriblandt de aktuelt involverede parter.  

Det lykkedes ikke at blive enige med B om, hvilke vilkår de skulle investere under. Da virksomheden havde behov for kapital, blev der således i første omgang indgået aftale om en investering fra eksisterende anpartshavere side.

Forhandling af indskud af risikovillig venturekapital indebærer ofte, at venturevirksomheden investerer i en særlig aktieklasse med præferencestilling ved likvidation, salg m.v. 

I januar 2008 blev der tilført kapital direkte ind i A ApS fra C A/S og D K/S mod udstedelse af præferenceaktier. C A/S og D K/S erhvervede samlet ca. 38 % af anpartskapitalen i A ApS. Det var parternes intention fortsat at forhandle med B om tilvejebringelse af yderligere uafhængig venturekapital. Hensigten var således, at C A/S' og D K/S' ejerandel efterfølgende skulle reduceres ved optagelse af yderligere en venture-investor.  

C A/S' og D K/S' præferencestilling er beskrevet i A ApS' vedtægter, § 6:

"I tilfælde af salg, likvidation, konkurs eller anden opløsning af Selskabet eller i tilfælde af udbytteudbetaling eller andre udlodninger fra Selskabet til anpartshaverne skal B-anpartshaverne have præference frem for A-anpartshaverne til at modtage et beløb per B-anpart svarende til den indbetalte tegningskurs per B-anpart (justeret for udbytte-udlodninger, anpartsplit, rekapitalisering eller lignende begivenheder) med tillæg af rente på 8 procent årligt."  

Aktionærsammensætningen i A ApS er inden anpartsombytningen som følger:

• C A/S og D K/S ca. 38 % 
• E ApS med ca. 30 %. 
• Medarbejdere med i alt ca. 32 %

Denne anmodning om aktieombytning dækker de dansk bosiddende stiftere/medarbejdere henholdsvis deres holdingselskaber samt C A/S. D K/S er skattemæssigt transparent. Her er det således de bagvedliggende investorers skattemæssige stilling, der har betydning. De er ikke omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 36 og er ikke dækket af denne anmodning.

Vi kan oplyse, at der tilsvarende gennemføres skattefri ombytning for medarbejdere bosiddende i udlandet. 

Investering via amerikansk selskab (Newco Inc.)

B ønsker at investere ca. 4,2 mio. USD, svarende til ca. 20 mio. DKK i A ApS.  

I forbindelse med investeringen vil der blive stiftet et traditionelt amerikansk selskab i form af et Delaware incorporation (Newco Inc.). Det er vores forståelse, at SKAT i praksis anerkender, at et amerikansk Inc. kan sidestilles med et dansk aktie- eller anpartsselskab. Vi kan oplyse, at selskabet har følgende karakteristika:

• Selvstændig skattepligtig enhed efter amerikanske skatteregler.
• Aktionærerne har begrænset hæftelse efter indskudt kapital - der er ingen aktionær(er), som hæfter personligt for selskabets gæld/forpligtelser.
• Afkast i form af udbytte m.v. allokeres i henhold de i vedtægterne aftalte rettigheder for de forskellige aktieklasser.
• Selskabet har efter amerikansk lovgivning pligt til at udpege bestyrelse og afholde årlige generalforsamlinger.

Efter Delaware-lovgivningen er der ikke krav om en minimumaktiekapital, som der er efter danske regler, men som nævnt ovenfor vil Newco Inc. blive stiftet med en sædvanlig aktiekapital i forbindelse med Bs investering af ca. 4,2 mio. USD og kapitalforhøjelsen i forbindelse med aktieombytningen.

Vi anser sammenfattende et Delaware Inc. som sidestillet med et dansk aktie- eller anpartsselskab.  

De nuværende anpartshavere i A ApS vil overdrage anparterne i A ApS til Newco Inc. Ved denne overdragelse vederlægges de nuværende anpartshavere alene med aktier i Newco Inc. i det ombytningsforhold, som partnerne har forhandlet. 

Konvertering af præference-aktier

Formålet med ventureinvesteringer er at tilvejebringe risikovillig kapital til udvikling og modning af virksomheden med henblik på et senere salg, herunder en mulig børsnotering. 

Ved investering af venture-kapital er det særligt for amerikansk-baserede investeringer sædvanligt, at præferenceaktier i henhold til vedtægterne automatisk konverteres til almindelige aktier, f.eks. i tilfælde af børsnotering, og endvidere kan konverteres til almindelige aktier i forløbet, f.eks. frem mod et salg af selskabet. Dette skyldes, at det ikke er hensigtsmæssigt at børsnotere et selskab med præferenceaktieklasser. Som det er beskrevet ovenfor, er det hensigten, at der efter en årrække vil ske en børsnotering (eller anden form for salg) af selskabet.

En sådan konverteringsret findes også i danske selskabers vedtægter, men det er langt fra så udbredt som i amerikanske selskaber. Der er også tidligere taget stilling til den skattemæssige behandling af en konverteringsret m.v. for præferenceaktier. Vi kan i den forbindelse bl.a. henvise til en bindende forhåndsbesked. Heri bekræfter Ligningsrådet, at konverteringsbestemmelsen blot er en del af aktionærernes vedtægtsmæssige rettigheder, at aktionærerne behandles efter aktieavancebeskatningsloven, og at konvertering således ikke udløser skattemæssige konsekvenser.  

Aktieklasser i Newco Inc.

De nuværende anpartshavere i A ApS overdrager anparterne (begge eksisterende anpartsklasser) i A ApS til Newco Inc. Ved denne overdragelse vederlægges de nuværende anpartshavere alene med aktier i Newco Inc. 

Newco Inc. vil have tre aktieklasser (henholdsvis Common B-shares, Preferred A-shares og Preferred B-shares), som vil have forskellige rettigheder (på samme måde, som det er muligt at aftale forskellige rettigheder i vedtægterne for danske aktie- eller anpartsselskaber).

• Preferred A-shares vil være ejet af C A/S og D K/S
• Preferred B-shares vil være ejet af B
• Common B-shares vil være ejet af de resterende aktionærer.

Vi kan oplyse, at alle aktieklasser vil have lige stemmerettigheder pr. aktie. Stiftere og medarbejdere har efter ombytningen ca. 45 % og har således i forhandlingerne måtte afgive kontrollen med selskabet. 

Common B-, Preferred A- og B-aktionærer kan konvertere til Common shares efter de i vedtægterne nærmere fastsatte retningslinjer. Ved en børsnotering af selskabet (eller hvis 60 % af Preferred A og B stemmer for) sker der en automatisk konvertering til Common shares. 

Common shares aktieklassen er defineret i vedtægterne, men der udstedes ikke Common shares før en eller flere af de ovennævnte aktier konverteres. 

Der vil blive indgået en sædvanlig aktionæroverenskomst mellem aktionærerne. Den vil bl.a. indeholde "tag-along" og "drag-along"-bestemmelser, som medfører rettigheder/pligter for bl.a. minoritetsaktionærer i tilfælde af visse aktionærers beslutning om salg af aktier i selskabet (ret og pligt til medsalg på samme vilkår).  

Selskabets vedtægter vil endvidere indeholde sædvanlige vilkår om kompensation for udvanding.  

Præferenceforhold

Der vil i vedtægterne blive aftalt særlige rettigheder til Preferred A-shares, Preferred B-shares og Common B-shares som beskrevet i det følgende: 

Ved udlodning af udbytte har indehavere af Preferred A-shares og Preferred B-shares, dvs. B, C A/S og D K/S, en præference frem for de øvrige aktionærer til at modtage et beløb pr. aktie svarende til henholdsvis C A/S, D K/S og Bs indbetalte tegningskurs per A-share og B-share med tillæg af 8 % årligt (dvs. en tilsvarende præferencestilling, som C A/S og D K/S har i A ApS p.t.). I det indbyrdes forhold har Preferred B-shares præference frem for Preferred A-shares.  

I tilfælde af afvikling af selskabet eller selskabets aktiver (herunder likvidation, salg, fusion), har Preferred B-shares aktionærer ret til en andel af salgsprovenuet svarende til 100 % af købsprisen på Preferred B-shares tillagt akkumuleret udbytte (8 % præference som beskrevet ovenfor).  

Dernæst har Preferred A-shares aktionærer ret til en andel af salgsprovenuet svarende til 100 % af købsprisen på Preferred A-shares tillagt akkumuleret udbytte (8 % præference som beskrevet ovenfor).  

Dernæst skal der til hver Common B-share tildeles det største beløb af; a) 1 mio. USD delt med antallet af Common B-shares på dette tidspunkt og b) det beløb, som en Common B-share ville være berettiget til, hvis denne var blevet konverteret til en Common share (i forholdet en til en). Det vil sige, at de oprindelige ejere (ca. 45 % af aktionærerne) efter venture-investorernes præferencer har den begrænsede præference, at de til deling oppebærer 1 mio. USD, hvilket alene er relevant, hvis A ApS ikke udvikler sig, som investorerne forventer, men dog har givet de professionelle venture-investorer deres præference.  

Herefter tilfalder afkast alle aktionærer pro rata. 

De ovenfor beskrevne rettigheder er forhandlet mellem uafhængige tredjemænd, herunder de professionelle venturekapitalinvestorer, således at ombytningsforholdet pr. definition må anses at være fastsat til handelsværdi, og der sker således ikke en forrykkelse af formuen mellem de ombyttende aktionærer. Der er i praksis taget stilling hertil i lignende sager om venturevirksomheder, jf. bl.a. et bindende svar fra 2007. 

Ombytningsforhold

I nedenstående skema har vi anført aktionærernes ejerandel i henholdsvis A ApS og Newco Inc. Den endelige nominelle aktiekapital i Newco Inc. er endnu ikke fastlagt, men bør være uden betydning for vurderingen, når fordelingen sker efter det mellem parterne forhandlede markedsværdier.  

	A ApS		Newco Inc.
Shareholder	Shares	%	Shares	%
E ApS	66.000	30,0	7.236	21,8
Medarbejder	12.500	5,7	1.370	4,1
Medarbejder	12.500	5,7	1.370	4,1
Medarbejder	12.500	5,7	1.370	4,1
Medarbejder	12.500	5,7	1.370	4,1
Medarbejder	2.500	1,1	274	0,8
Medarbejder	2.750	1,2	301	0,9
Medarbejder	3.750	1,7	411	1,2
Medarbejder	5.440	2,5	596	1,8
Medarbejder	5.440	2,5	596	1,8
C A/S	28.090	12,8	2.809	8,5
D K/S	56.180	25,5	5.618	16,9
B	0	0,0	9.880	29,8
Total	220.150	100,0	33.204	100,0

Warrants

Det er under overvejelse at etablere et traditionelt medarbejder warrant-program i Newco Inc. på et senere tidspunkt. Det er ikke afklaret, efter hvilke kriterium og til hvem disse warrants i givet fald bliver tildelt. Det er vores opfattelse, at dette ikke har indflydelse på, om ombytningen af anparterne kan foretages skattefrit.

Nærmere om anpartsombytningen

B vil som nævnt ovenfor stifte et amerikansk selskab, Newco Inc., som erhverver alle anparterne i A ApS. De nuværende anpartshavere vederlægges med aktier i Newco Inc. i et ombytningsforhold som beskrevet ovenfor.

Processen vil derfor være som følger:

• Newco Inc stiftes (Preferred B-shares).
• Newco Inc. erhverver 100 % af anparterne i A ApS.
• Newco Inc. udsteder Preferred A-shares til C A/S og D K/S og Common B-shares til de resterende aktionærer.

Som nævnt ovenfor er det hensigten, at direktøren i A ApS flytter til USA. Da han ikke ejer aktierne i A ApS personligt, men via et 100 % ejet anpartsselskab, vil fraflytningen efter vores opfattelse ikke have betydning for anpartsombytningen.