Spørgsmål

På vegne af Person X, anmodes Skat om at bekræfte, at det er foreneligt med vederlagsbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3, hvis Person X vederlægges med nominelt 5.000 DKK nyudstedte anparter i Selskab A, som vederlag for sine anparter i Selskab B.

Svar

Nej.

Beskrivelse af de faktiske forhold

Person X er eneanpartshaver i følgende selskaber: Selskab A og Selskab B.

Selskab A er sambeskattet med datterselskabet Selskab C. Holdingselskabet, Selskab A, blev erhvervet af Person X som et såkaldt skuffeselskab den 29.9.2000. Selskab C blev stiftet den 27.8.2001 ved kontant indskud af de to stiftere Selskab A (50 %) og Fond D (50 %). I 2004 erhvervede Selskab A fondens anparter i selskabet og blev derved eneanpartshaver i Selskab C. Der er etableret sambeskatning mellem de to selskaber fra og med indkomståret 2005.

Pr. 31.12.2006 udgjorde egenkapitalen i Selskab A - 354.690 DKK primært som følge af datterselskabets drift. Der er et samlet uudnyttet skattemæssigt underskud på 539.967 DKK hvoraf de 291.047 DKK er såkaldte særunderskud, som kun kan udnyttes af de to selskaber hver især.

Herudover er der realiseret et mindre underskud for indkomståret 2007.

Selskab B blev stiftet ved en skattefri virksomhedsomdannelse af den hidtidige virksomhed pr. 1.1.2005. Pr. 31.12.2006 udgjorde egenkapitalen i selskabet 1.368.227 DKK. I forbindelse med omdannelsen blev Person Xs skattemæssige anskaffelsessum for anparterne i selskabet opgjort til 20.569 DKK

Alle selskaberne har kalenderårsregnskab og er hjemmehørende i Y kommune.

Den påtænkte anpartsombytning

Person X ønsker at overdrage anparterne i Selskab B til Selskab A, ved anvendelse af reglerne om skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens § 36A, så selskabet bliver et søsterselskab til Selskab C, under Selskab A.

Det følger af bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3 at de anparter som nyudstedes i Selskab A, som vederlag til Person X, værdimæssigt skal svare til handelsværdien af de ombyttede anparter i Selskab B.

Bestemmelsen tilsiger således at den nominelle størrelse af de anparter som nyudstedes i holdingselskabet skal afspejle værdiforholdet mellem de to selskaber (bytteforholdet).

I den konkrete situation ville det, målt på de ovenfor anførte værdier pr. 31/12 2006, medføre at anpartskapitalen i Selskab A ville skulle udvides fra 125.000 DKK til 1.493.227, hvis man i øvrigt forestillede sig at der kunne opgøres en positiv egenkapital for selskabet på eksempelvis 125.000 DKK, svarende til kurs 100.

Af driftsmæssige årsager lægger spørgers repræsentant imidlertid op til, at anpartskapitalen i Selskab A alene udvides med eksempelvis 5.000 DKK.

Skat anmodes derfor om at bekræfte, at dette ikke vil medføre, at anpartsombytningen bliver skattepligtig som følge af vederlagsbestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3.

Spørgers eventuelle opfattelse ifølge anmodning og bemærkninger til sagsfremstilling

Det er spørgerens repræsentants opfattelse at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3 alene er aktuel og relevant, når en nyudstedelse til overkurs (eller underkurs) medfører at der sker en skævdeling af værdier mellem flere anpartshavere, eller opnås en mere gunstig skattemæssig situation, som følge af skævdelingen.

Dette er ikke tilfældet i den konkrete situation:

• Person X er eneanpartshaver i såvel det erhvervende som det erhvervede selskab.
• Ved et eventuelt senere salg af anparterne i holdingselskabet vil opgørelsen af avance/tab skulle ske efter gennemsnitsmetoden og beskatningen vil ske som aktieindkomst uanset ejertiden.
• Den særlige overgangssaldo efter aktieavancebeskatningslovens § 45 A påvirkes ikke af anpartsombytningen, og den skitserede vederlæggelse.

I forbindelse med behandlingen af lovforslaget om de objektiviserede regler om skattefri omstrukturering (omstrukturering uden tilladelse), afgav skatteministeren en række svar vedrørende bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3. Ingen af disse svar tager imidlertid stilling til ovenstående problemstilling. Der ses heller ikke at være taget stilling til problemstillingen i den af Skat udgivne vejledning 2007-06-12.

Problemstillingen er imidlertid ikke ny. Udgangspunktet har også tidligere været, at vederlæggelse skulle ske til handelsværdier. I de tilladelser, som gives fra Skat til skattefri anpartsombytning, har der således altid traditionelt været anført et forbehold hvorefter, der ikke med tilladelsen er taget stilling til værdiansættelsen, idet dette henhører under de lignende myndigheder. Der ses ikke i hidtidig praksis at være foretaget korrektion af handelsværdierne i forbindelse med skattefri aktieombytning, medmindre der herved kan siges at være sket en skævdeling eller forvridning mellem - nærtstående - anpartshavere, eller herved er opnået en mere gunstig skattemæssig stilling.

Skatterådet synes også at have anlagt en lempelig praksis på dette område, som følger ovenstående betragtninger, jf. SKM 2007.791, hvor Skat erklærer sig enig med rådgiver i, at værdien af vederlagsaktierne i den pågældende situation svarer til handelsværdien for de enkelte aktionærer, fordi de får det samme ind, som de giver. Skat bemærker således, at der ikke foretages værdiforskydning mellem aktionærerne eller flyttes værdier mellem aktier der skattemæssigt behandles på samme måde.

I anledning af, at Skats indstilling har været i høring hos repræsentanten, har repræsentanten fremkommet med supplerende bemærkninger.

Repræsentanten har således anført, at Skat lægger op til at anmodningen besvares med et "nej", fordi man ikke anser at de anparter som anpartshaveren, i det erhvervende selskab, Person X, vederlægges med, vil svare til handelsværdien af de ombyttede anparter, hvis denne alene vederlægges med nominelt 5.000 nyudstedte anparter.

Skat henviser til, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 2 tilsigter at den nominelle størrelse af de anparter som nyudstedes i holdingselskabet skal afspejle værdiforholdet mellem de to selskaber (bytteforholdet).

Skat har i den forbindelse henvist til Skatteministerens besvarelse af spørgsmål 31 og 33 vedrørende behandlingen af lovforslag L110. Endvidere har man bemærket at ovenstående forslag til afgørelse er i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse af 23. oktober 2007, SKM 2007, 791.

Repræsentanten er ikke enige i Skats bemærkninger.  Konsekvensen af Skats indstilling er at der ikke kan nytegnes aktier eller anparter til overskud i forbindelse med aktieombytning til et bestående selskab, ved anvendelse af reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 36A. Dette har aldrig været tilsigtet med bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3.

Det er repræsentantens opfattelse at Skat fortolker de nævnte svar fra Skatteministeren og den tidligere afgørelse fra Skatterådet, SKM 2007, 791, forkert.

Svaret fra Skatteministeren skal ses i lyset af det stillede spørgsmål; "Hvordan kan værdien af vederlagsaktierne med tillæg af kontant udligningssum have anden værdi end værdien af det, der byttes med?"

Her udtaler Skatteministeren blot, at aktionæren ikke ved hjælp af et skævt ombytningsforhold må forære "det erhvervende selskab (og dermed eventuelle andre aktionærer i dette selskab)" værdier uden at få et tilsvarende vederlag.

Bestemmelsen skal således sikre, at man ikke via bytteforholdet begunstiger eller favoriserer enkelte aktionærer, eller som aktionær opnår en mere gunstig skattemæssig situation.  

I sin besvarelse af spørgsmål 33 bekræfter Skatteministeren, at bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36A, stk. 3 om vederlæggelse til handelsværdi, ikke er til hinder for at vederlagsaktierne udstedes til overkurs i forbindelse med nystiftelse af et holdingselskab.

Skatteministeren tager herved ikke stilling til den situation hvor der er tale om et bestående holdingselskab. Det gør han derimod indirekte ved at henvise til svaret på spørgsmål 31 "hvor det nærmere er beskrevet hvad den foreslåede bestemmelse i § 36 A, stk. 3, skal sikre".

Herudover har Skatterådet efterfølgende taget stilling til problemstillingen i afgørelsen af 23. oktober 2007, SKM2007.791.SR.

SKAT tolker denne afgørelse som at der ikke kan ske nyudstedelse af aktier til overskud ved aktieombytning til et bestående selskab. Denne fortolkning er netop ikke i overensstemmelse med afgørelsen der vedrørte en anmodning om et bindende svar. 

I forbindelse med det stillede spørgsmål 2 giver rådgiver udtryk for en opfattelse af, at værdien af vederlagsaktierne altid vil svare til handelsværdien for den enkelte aktionær.  Som begrundelse anføres at aktionærerne bliver vederlagt ens og med aktier i samme selskaber, hvorfor der ikke foretages nogen værdiforskydning mellem aktionærerne, ligesom at der ikke flyttes værdier mellem aktier der skattemæssigt behandles på forskellig måde.

Som følge heraf vurderer rådgiver, at der ikke er behov for at optage aktierne i det erhvervede selskab til handelsværdi. Dvs. at der ikke er behov for at regulere den nominelle størrelse af de vederlagsaktier som aktionærerne vederlægges med i forhold til handelsværdien af aktierne i det erhvervede selskab. Sagt med andre ord vurderer man at vederlagsaktierne kan udstedes til overkurs.

I sin indstilling til spørgsmål 2 erklærer SKAT sig enig i disse forhold.

SKAT anfører som begrundelse at værdien af vederlagsaktierne i det pågældende tilfælde svarer til handelsværdien for den enkelte aktionær.  Skat giver klart og utvetydigt udtryk for at "da de får det samme ind, som de giver ud, foretages der ikke værdiforskydning blandt aktionærerne og der flyttes ikke værdier mellem aktier, der skattemæssigt behandles på samme måde". En indstilling som Skatterådet efterfølgende tiltrådte, med det resultat at vederlagsaktierne kunne udstedes til overkurs.

Nøjagtigt det samme gør sig gældende i den konkrete situation og Skatterådets tidligere afgørelse kan derfor, efter vores opfattelse, kun tolkes som en bekræftelse af at det ikke vil være i modstrid med bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 36, stk. 3 at vederlægge anpartshaveren med nominelt 5.000 kr. nytegnede anparter.

Skattecenter København, der er kompetencecenter på området, har givet udtryk for samme opfattelse; at spørgsmålet om værdiansættelse til handelsværdi alene er relevant at drøfte i situationer hvor et skævt bytteforhold kan medføre skævdeling mellem - interesseforbundne - anpartshavere eller kan medføre at der opnås en mere gunstig skattemæssig stilling, som følge af forskellig behandling af de erhvervede anparter. Skattecenter København henviste bl.a. til den praksis som Skatterådet hidtil har anlagt i andre spaltnings- og fusionssager, herunder den omtalte afgørelse SKM 2007, 791.

Såfremt Skat fastholder indstillingen har repræsentanten anmodet om at man, som en del af begrundelsen, oplyser hvori de konkrete forhold, i nærværende sag, skulle adskille sig fra de forhold som gjorde sig gældende i ovenstående afgørelse.

Faktum er at Person X er eneanpartshaver i alle selskaber. Der sker således ingen værdiforskydning af aktier mellem flere anpartshavere.

De vederlagsanparter som Person X bliver vederlagt med i holdingselskabet, som følge af anpartsombytningen, vil i skattemæssig henseende blive behandlet på præcis samme måde som Person Xs bestående anparter i holdingselskabet. Dette er en følge af

• at den skattemæssige anskaffelsessum  for vederlagsanparterne er den samme og er upåvirket af den nominelle størrelse af de vederlagsanparter som nyudstedes
• at avance/tab ved et senere helt eller delvist salg af anparterne i holdingselskabet altid skal opgøres efter gennemsnitsmetoden
• at den skattemæssige behandling og opgørelse af avance/tab på anparterne ved et senere tab er upåvirket af om salget sker før eller efter 3 års ejertid
• at det såkaldte FIFO princip herved reelt set sættes ud af kraft i den konkrete situation, hvorved de nominelle størrelser af anparterne ikke får nogen betydning overhovedet.

Alternativet til at nyudstede anparter til overkurs er en efterfølgende kapitalnedsættelse uden udlodning. Da avance/tab opgøres efter gennemsnitsmetoden bevares anskaffelsessummen for de nedskrevne anparter. I konsekvens af FIFO princippet er det de først erhvervede aktier som anses nedskrevet. Dette, og ejertiden i øvrigt, har imidlertid ingen betydning, ved et senere salg af anparterne.

Ud fra disse betragtninger er der ingen rimelige hensyn eller forhold, som kan begrunde et krav om at holdingselskabets anpartskapital skal øges til en størrelse som ikke står mål med koncernens aktivitet og aktivmasse.   

SKATs indstilling og begrundelse

Med lov nr. 343 af 18. april 2007 (L 110 A) er der indført et objektiveret system, der giver mulighed for at gennemføre skattefrie omstruktureringer. Det fremgår således af bemærkningerne til lovændringerne, at selskaber og koncerner skal have mulighed for at foretage en skattefri aktieombytning, en skattefri spaltning og en skattefri tilførsel af aktiver uden at skulle have en tilladelse fra SKAT. Denne mulighed er et valgfrit alternativ til den eksisterende tilladelsesordning.

Muligheden for at foretage en skattefri aktieombytning uden tilladelse efter den nye ABL § 36 A tilkommer de selskaber, som efter de eksisterende regler i ABL § 36, kan deltage i en skattefri aktieombytning mod en tilladelse. Ligesom i ABL § 36, stk. 1, henviser § 36 A, stk. 1, til det oprindelige fusionsskattedirektiv, direktiv 90/434/EØF med senere ændringer. Selskaber, som svarer til aktie- og anpartsselskaber, men som er hjemmehørende i lande uden for EU er tilsvarende omfattet.

Efter ABL § 36 A, stk. 3, er det en betingelse for at ombytte aktier skattefrit uden tilladelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier. Det vil sige, at det erhvervende selskab i forbindelse med ombytningen skal vederlægge aktionæren i det erhvervede selskab med værdier, der svarer til handelsværdien af de aktier, aktionæren ombytter.

Når aktionæren allerede er aktionær i det erhvervende selskab (holdingselskabet) er det en betingelse for succession, at der foretages en kapitaludvidelse i holdingselskabet, svarende til værdien af de indskudte aktier. Det er således ikke tilstrækkeligt, at aktionærens eksisterende aktier i holdingselskabet stiger i værdi.

Bestemmelsen skal sikre, at aktionæren ikke ved hjælp af et skævt ombytningsforhold forærer det erhvervende selskab (og dermed eventuelle andre aktionærer i dette selskab) værdier uden at få et tilsvarende vederlag. Omvendt må det erhvervende selskab ikke ved hjælp af et skævt ombytningsforhold forære aktionæren værdier, der står i et misforhold til de ombyttede aktiers værdi. Det fremgår af svarene på spørgsmål 31 og 33 til L 110 A, samt tillige af lovbemærkningerne til L 110 A.

I nærværende påtænkte disposition ejer Person X 100 % af kapitalen både i det erhvervende selskab, Selskab A, samt 100 % af kapitalen i det erhvervede selskab, Selskab B. Dette forhold ændrer efter Skats opfattelse ikke på betingelsen efter ABL § 36 A, stk. 3, om at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier.

I den konkrete situation lægger spørgeren imidlertid op til, at anpartskapitalen i Selskab A alene udvides med eksempelvis 5.000 kr., i stedet for med nyudstedte anparter svarende til handelsværdi af anparterne i Selskab B, hvorved bemærkes at den regnskabsmæssige opgjorte værdi af dette selskab pr. 31. december 2006 er på ca. 1.368.227 kr.

Dermed vil vederlæggelse til anpartshaver, Person X, i det erhvervede selskab ikke ske med værdier, der svarer til handelsværdien af de anparter, anpartshaveren ombytter.

Besvarelsen af spørgsmålet er derfor "nej".

SKAT bemærker videre, at dette er i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse af 23. oktober 2007, SKM2007.791.SR.

SKAT skal i den forbindelse bemærke, at denne sag omhandlede et bindende svar vedrørende aktieombytning af de af aktionærerne ejede aktier i det schweiziske selskab A AG med aktier i et nystiftet holdingselskab. Der var i denne sag således ikke mulighed for værdiforskydning mellem "gamle" aktier og nyudstedte aktier, eller mellem aktionærerne, som ABL § 36, stk. 3 skal forhindre.

I nærværende sag er der derimod tale om aktieombytning til et allerede eksisterende selskab, Selskab A, som ejes af anpartshaveren Person X. Det forhold, at selskabsdeltageren i omstruktureringen er en fysisk person ændrer efter SKATs opfattelse ikke ved kravet efter ABL § 36 A, stk. 3, hvorefter det en betingelse for at ombytte aktier skattefrit uden tilladelse, at værdien af vederlagsaktierne med tillæg af en eventuel kontant udligningssum svarer til handelsværdien af de ombyttede aktier.

SKAT finder således ikke, når henses til ordlyden sammenholdt med formålet med de objektiverede omstruktureringsregler, hvorefter der er opstillet en række værnsregler, herunder ABL § 36 A, stk. 3, at ABL § 36 A, stk. 3, kan fortolkes forskelligt alt efter den konkrete situation.

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling.

Svaret er bindende for skattemyndighederne i følgende periode

I 5 år, jf. SFL § 25, stk. 1.