Byrettens dom
24. januar 2007
BS 1-1359/2004

Parter

H1 A/S under konkurs ved kurator Kirsten Lund Jørgensen
(Kammeradvokaten v/Advokat Jesper Saugmandsgaard Øe)

mod

A
B
C
(Advokat Peter Bang for alle)

Sagen drejer sig om dels, hvorvidt konkursboet med bindende virkning har opgivet at rejse sag dels, om der i henhold til de konkursretlige regler skal ske omstødelse og endelig, om der er erstatningsansvar hos det konkursramte selskabs bestyrelse og direktion.

Sagen er anlagt den 28. oktober 2004.

Påstande

Sagsøgeren har nedlagt påstand om

1. At sagsøgte 1, A, tilpligtes til sagsøger af betale 827.516,45 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
   
   
2. At sagsøgte 2 og 3, B og C, tilpligtes in solidum med sagsøgte 1 til sagsøger at betale 601.092,04 kr., subsidiært et mindre beløb, med tillæg af procesrente fra sagens anlæg til betaling sker, ud af de i påstand 1 anførte 827.516,45 kr.

De sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagsøger har opgjort omstødelseskravet i påstand 1 således

1	Kassebeholdning	3.428,95 kr.
2	Girokonto, ... afd.	142,36 kr.
3	Girokonto, ... afd.	585.349,31 kr.
4	Valutabeholdning	1.793,43 kr.
5	Debitorer	632.722,40 kr.
6	Biler, friværdi	86.705,00 kr.
7	Inventar og udstyr	65.000.00 kr.
Værdi af det overdragne		1.375.141,45 kr.
Indbetaling kontant fra H2 ApS til tilsynet under betalingsstandsningen (svarer til post 6 og 7)		-151.705,00 kr.
Berigtigelse af feriepenge		-395.920,00 kr.
Omstødelseskrav i alt		827.516,45 kr.
Sagsøger har opgjort erstatningskravet i påstand 1 og 2 som følger
Værdi af overdragne aktiver i alt		1.375.141,45 kr.
Privilegeret lønmodtagerkrav, feriepenge, betalt af H2 ApS		-395.920.00 kr.
I alt		979.221,45 kr.
De pr. overtagelsesdagen eksisterende usikrede kreditorer
1	Godkendte anmeldelser i konkursboet	735.000,00 kr.
2	Indfriede kreditorer af H2 ApS	374.030.00 kr.
		1.109.030,00 kr.
3	Overtaget usikret krav fra sagsøgte 1	849.363 28 kr.
		1.958.393,28 kr.

De ikke overtegne kreditorers tab

979.221.,45 kr. x 100
1.958.393,28 kr. - 151.705,00 kr. (den kontante købesum) ^{= 54,1998%}

Tabet for de ikke overtegne kreditorer i konkursboet

1.109.030 kr. x 54,1998 % = 601.092.04 kr.

De sagsøgte har lavet følgende opstilling angående spørgsmålet om berigelse:

Omstødelseskravet	827.516,45 kr.
Købers fradrag i købesummen for uerholdelige kreditorer	-135.647,00 kr.
Fradrag for sælgers forudfaktureringer for arbejder udført af køber	-480.566,19 kr.
I alt	211.303 26 kr.
Fradrag for overtagne driftskreditorer	-374.030,00 kr.
Saldo i købers favør før modregning med øvrige krav	-162.726,74 kr.

Oplysningerne i sagen

Selskabet H1 A/S blev under et andet navn stiftet den 1. august 1992 og fik den 28. december 1992 navnet H1X Team A/S. Selskabets bestyrelse bestod af direktør A, B og C. Selskabet beskæftigede sig bl.a. med udvikling af software til konkrete virksomheder og service af dette programmel.

H1X Team A/S blev i slutningen af 2001 sat til salg via en virksomhedsmægler. På dette tidspunkt ejede A 95 % af aktierne og C ejede de resterende 5 %.

Den 31. maj 2002 afgav H1X Team A/S årsregnskab for 2001. Årets resultat opgjordes til et negativt beløb på 848.125 kr., som af ledelsen blev foreslået overført til det følgende år. Egenkapitalen pr. 31. december 2001 var på 956.053 kr. Af regnskabets balance ses, at der pr. 31. december 2001 var omsætningsaktiver for i alt på 4.759.389 kr., hvoraf "Tilgodehavender fra salg og tjenesteydelser" udgjorde 1.088.332 kr. Som eventualforpligtelse er under regnskabets punkt 13 anført, at ToldSkat vedrørende en ejendom havde rejst krav om efterbetaling af merværdiafgift på 390.000 kr., og at selskabet bestred dette krav. I ledelsens årsberetning hedder det videre bl.a.:

"Det er ledelsens opfattelse, at resultater af selskabets primære drift må betragtes som utilfredsstillende. Den forløbne del af 2002 har dog udviklet sig tilfredsstillende, og der forventes en fortsat positiv udvikling, således at resultatet af selskabets primære drift for 2002 forventes at blive positivt. Selskabet forhandler med investorer om tilførsel af ny kapital, der skønnes nødvendig for selskabets fortsatte udvikling. Disse forhandlinger forventes afsluttet succesfuldt i nærmeste fremtid."

Selskabets revisor har i sin påtegning anført bl.a.

"Selskabets fortsatte drift er betinget af, at den nævnte kapitaltilførsel opnås. Ledelsen har ved regnskabsaflæggelsen forudsat, at kapitaltilførslen opnås, og har derfor aflagt regnskab med fortsat drift for øje. Vi er enige i beskrivelsen af usikkerhederne og ledelsens valg af regnskabsprincip."

Den 1. juli 2002 blev selskabet H2X ApS stiftet med samme hjemstedsadresse som H1X Team A/S.

Skattefogeden forsøgte på et møde den 8. juli 2002 forgæves at inddrive et krav på i alt 347.553 kr. hos H1X Team A/S. Af fogedbogen fremgår bl.a., at A erklærede, at selskabet intet ubehæftet ejede, som kunne stilles til sikkerhed for gælden, og at der på dette tidspunkt var forhandlinger med en hollandsk investor om "salgsrettigheder" til et beløb af ca. 3 mio. kr., hvilket A forventede færdigforhandlet i august 2002.

Den 10. september 2002 blev det besluttet, at H1X Team A/S skulle ændre navn til H1 A/S, og samme dag tog H2X ApS navneforandring til H2 ApS, ligesom A, aktieselskabet og anpartsselskabet med virkning fra 1. september 2002 indgik følgende overdragelsesaftale, der er underskrevet af A og B:

"H2 ApS (CVR-NR. ...) overdrages hermed af H3 virksomhed, de eksklusive kommercielle rettigheder til HS Systemet. Overdragelsen finder sted med virkning fra den 1. september 2002.

H2 ApS forpligter sig til, som en følge af nærværende eksklusivaftale, at vedligeholde og videreudvikle HS Systemet. Den bestående aftale med H1 A/S (CVR-NR. ...) om vedligeholdelse, udvikling og drift af HS Systemet opsiges, som en konsekvens af ovenstående forpligtelse.

H2 ApS overtager 8 medarbejdere fra H1 A/S incl. forpligtelser relateret til anciennitet, opsigelsesvarsler og feriepenge. H1 A/S betaler sædvanligt refusion for frigørelsen fra ovennævnte forpligtelser.

H2 ApS overtager forpligtelserne om vedligeholdelse og teknisk help desk overfor bestående end user licens holdere. Kundernes forudbetalinger for nævnte forpligtelser periodiseres i forhold til skæringsdagen 1. september 2002.

H2 ApS overtager forpligtelserne om drift af HS Systemet overfor de kunder, der benytter HS Systemet på formen ASP (Application Service Provider). Kundernes betalinger for denne service periodiseres i forhold til skæringsdagen 1. september 2002.

H2 ApS overtager forpligtelserne om remote drift af HS Systemet. Kundernes betalinger for denne service periodiseres i forhold til skæringsdagen 1. september 2002.

H2 ApS forpligter sig til at fuldføre igangværende projekter for kunder. Skæringsdagen for afholdte omkostninger og modsvarende indtægter er 1. september 2002.

Modydelsen for de eksklusive rettigheder til HS Systemet er en løbende basisydelse bestående af fri bolig, bil, fortæring og den dertil knyttede skat for goderne.

Ud over basisydelsen betaler selskabet en royalty, der år for år fastlægges ud fra virksomhedens økonomiske performance. Der betales kun royalty i de år, hvor det reviderede regnskab for selskabet viser overskud. Og under forudsætning af, at budgettet for det følgende år, viser overskud.

H2 ApS etablerer en mellemregningskonto, hvor alle mellemværender der følger af denne aftalen registreres og dokumenteres.

H1 A/S overdrager sin girokonto ... til H2 ApS. Indestående pr. 31. august 2002 på DKK 585.349,31 er en áconto betaling til H2 ApS for overdragelsen af de ovennævnte forpligtelser.

H1 A/S overdrager sin debitormasse pr. 31. august 2002 på DKK 632.722,40 til H2 ApS, som áconto betaling for overdragelsen af de ovennævnte forpligtelser.

H2 ApS overtager nogle få inventardele fra H1 A/S. Der føres en liste herfor. Og der foretages efterfølgende en uvildig vurdering af værdien heraf. Vurderingsbeløbet registreres over den ovenfor nævnte mellemregningskonto."

Der er mellem parterne enighed om, at feriepengeforpligtelserne hos H1X Team A/S over for de ansatte pr. 1. september 2002 udgjorde 395.920 kr., og det er ubestridt, at såfremt H1X Team A/S havde opsagt alle ansatte med virkning fra den 1. september 2002 ville H1X Team A/S have haft lønforpligtelser i henhold til funktionærloven på i alt 1.214.500 kr. over for de ansatte i opsigelsesperioden. Endelig er det ubestridt, at H2 ApS har friholdt H1 A/S under konkurs for disse krav.

Af en debitoroversigt for H1X Team A/S pr. 31. august 2002 fremgår bl.a.

"...

Ejer	Kunde	...	Beløb
H1XT	G3 Danmark	...	229.434,58
...
H1XT	G3 Norge AS	...	18.016,11
...
H1XT	G4	...	133.687,50
...
H1XT	G5 Forsikring A.S	...	99.428,00
...
H1XT	G1 Ltd.	...	135.647,00

..."

I åbningsbalancen for H2 ApS er selskabets aktiver pr. 1. september 2002 opgjort således

"...

	Tekst		Saldo
...
...	Giro		585.349,31D
...
...	Debitorer	...	867.741,99 D
...	Igangværende arbejder	...	432.872,89 K
...	Maskiner og inventar	...	201.983,19 D
...	I alt Aktiver	...	1.213.548,23 D

..."

Passiverne er i samme åbningsbalance opgjort således

"...

...	Tekst	...	Saldo
...	Skyldige feriepenge	...	249.292,00 K
...	Skyldig Maintenance	...	621.576,00 K
...
...	Billån	...	201.983,19 K
...	Mellemregning H1XT/H2	...	144.481,13 K
...	Mellemregning A	...	5.461,25 D
...	I alt passiver	...	1.211.871.07 K

..."

Skattefogeden forsøgte atter den 12. september 2002 at inddrive det offentlige krav, der nu var opgjort til 354.049 kr. Der blev gjort udlæg i en girokonto og et motorkøretøj. A gjorde indsigelse imod udlæg i girokontoen, idet han til fogedbogen oplyste, at midlerne på girokontoen stammede fra forudbetalinger fra kunder vedrørende forpligtelser, som med virkning fra 1. september 2002 var overdraget til H2 ApS.

Den 28. oktober 2002 blev der i anledning af en konkursbegæring af 15. oktober 2002 fra ToldSkat mod H1 A/S, afholdt møde i skifteretten. På mødet erkendte A, der mødte med advokat SS, at "konkursbetingelserne er tilstede", men anmodede om udsættelse af stillingtagen til begæringen, med henblik på at finde en ordning med fordringshaverne, jf. konkurslovens § 24. ToldSkat protesterede ikke, og skifteretten fandt, at der var en rimelig udsigt til at en ordning kunne nås. Skifteretten beskikkede advokat SS som tilsyn og udsatte behandlingen af konkursbegæringen.

Den 14. januar 2003 oplyste A i en e-mail til advokat SS, at der var udfærdiget ansættelsesaftaler for de medarbejdere, som H2 ApS havde overtaget fra H1 A/S, pr. 1. september 2002. I e-mailen hedder det videre bl.a.:

"At overdragelses-aftalens afsnit 4 omhandler en periodisering mellem min personlige licensvirksomhed og H2 ApS. Og er således H1 A/S uvedkommende.

At overdragelses-aftalens afsnit 5 omhandler en periodisering mellem H1 A/S og H2 ApS, der ikke gav anledning til reguleringer, idet indtægter og udgifter opgøres endeligt hver måned. Seneste opgørelse fandt sted pr. 1 september 2002.

At overdragelses-aftalens afsnit 6 omhandler en periodisering mellem H1 A/S og H2 ApS, der ikke gav anledning til reguleringer af samme årsag som angivet for aftalens afsnit 5.

At der i dag er sendt en udskrift til dit kontor, der viser, at der i tiden 1/9 -28/10 2002 er faktureret 292.244,59 på de igangværende arbejder, der blev overtaget pr. 1. september 2002. I samme periode er forbrugt 471.325,00 i tidsforbrug og 58.565,71 i udlæg på sagerne.

At der i dag er sendt en udskrift til dit kontor, der viser, at der i tiden 29/10 - 31/12 2002 er forbrugt 215.840,00 i tidsforbrug og 18.932,80 i udlæg på de samme sager.

At der i dag er sendt en balance pr. 31/10 2002 for H2 ApS.

Med ovenstående er samtlige de spørgsmål blevet besvaret, som vi havde oppe på mødet igår. Og som ikke umiddelbart kunne belyses på mødet."

Advokat SS udarbejdede den 21. januar 2003 tilsynets redegørelse vedr. H1 A/S i betalingsstandsning. Det fremgår af redegørelsen, at tilsynet ved en gennemgang af selskabets bogholderi og regnskabsføring ikke havde konstateret omstødelige dispositioner. Tilsynet vurderede, at en akkordordning kunne opnås med en dividende på ikke under 25 %. Af redegørelsen fremgår endvidere bl.a. følgende:

"Selskabets kreditorer

Jeg har konstateret, at H2 ApS har indfriet i alt for kr. 250.000 af selskabets kreditorer.

Med hensyn til igangværende arbejder, der er overtaget af H2 ApS, har jeg gennemgået den fakturering, selskabet har foretaget vedrørende de pågældende arbejder og sammenholdt denne indtægt med de udgifter, selskabet modsvarende har haft ved færdiggørelsen af de pågældende arbejder. Resultatet heraf er et underskud i størrelsesordenen ca. kr. 400.000. Dette underskud skal ses på den baggrund, at selskabet har afholdt større udgifter på de pågældende arbejders færdiggørelse i forhold til den indtjening, disse arbejder har medført.

På ovennævnte baggrund vil betalingsstandsningsboet ikke fordre refusionsopgørelse herover.

...

Selskabets biler

Selskabet ejer to biler, der er overtaget af H2 ApS.

...

Friværdi i alt på de to ovennævnte biler kr. 145.000, hvilket beløb H2 ApS er anmodet om at indbetale til undertegnede.

...

Det samlede kreditorkrav mod selskabet andrager herefter ca. kr. 935.000.

Under forudsætning af regulering for så vidt angår krav fra G6 AS med kr. 38.716,47, at tilbagetrædelseserklæring afgives fra H2 ApS med kr. 263.010,76 og at ToldSkats krav reduceres med kr. 100.000, vil det samlede kreditorkrav, der indgår i en akkordordning, herefter andrage ca. kr. 535.000.

Vurdering

På selskabets vegne har jeg indhentet vurdering fra Københavns Auktioner, der vedlægges. Vurderingen anfører beløbet kr. 63.300 for inventaret omfattet af vurderingen, idet jeg i denne forbindelse kan oplyse, at der efter gennemgang af foreliggende regnskaber samt forklaring fra direktør A ikke forefindes yderligere aktiver i boet end de af vurderingen omfattede, hvortil kommer friværdien i automobiler."

Den 26. oktober 2003 fremkom A med et akkordforslag for H1 A/S med forslag om dividende på 25 %. I de regnskabskyndige tillidsmænds (R1 Revision ved statsautoriseret revisor JT) medfølgende redegørelse, jf. konkurslovens § 165, stk. 3, anføres bl.a., at der ikke var uafklarede forhold vedrørende dividenden. Om rimeligheden af forslaget bemærkedes, at alternativet var konkurs med en forventet dividende på 8 %, med 5 % til de simple krav. Som den væsentligste årsag til, at der blev søgt akkord anførtes endvidere, at selskabets likvide beredskab var utilstrækkeligt til at imødegå kravet fra en tabt retssag (dvs. kravet fra ToldSkat), og at virksomhedens "adfærd" krævede, at der ikke skete driftsstop, da kunderne var garanteret en 24 timers døgnovervågning. "Selskabet måtte derfor overføre sin aktivitet til et nyt foretagende, således at forsyningssikkerheden kunne bevares i forhold til kunderne". Endelig anføres, at der var blevet modtaget de oplysninger, tillidsmændene havde ønsket til bedømmelse af årsagerne til, at selskabet søgte akkord og havde fundet disse rigtige og fyldestgørende.

Akkordforslaget blev behandlet på et møde i skifteretten den 27. oktober 2003, men forslaget kunne ikke samle et tilstrækkelig flertal blandt kreditorerne. Der blev foretaget en række ændringer i forslaget, der bl.a. medførte, at den forventede dividende i tilfælde af konkurs blev lavere. Til det nye forslag var der endvidere udarbejdet en oversigt over mellemregningen mellem betalingsstandsningsboet og H2 ApS. Denne så således ud:

	Debet	Kredit
Igangværende arbejde		403.148,36
Kassebeholdning	3.428,95
Girokonto, ... afd.	142,36
Girokonto, ... afd.	585.349,31
Valutabeholdning	1.793,43
Debitorer	471.400,66
Beregnede skyldige feriepenge pr. 1/1 2002		369.000,00
Feriegiroafregning		3.292,00
Forudbetaling af vedligeholdelse af software H3 Licensvirksomhed		621.576,00
Kassekontoudlæg		15.695,27
Overtagelse af diverse kreditorer		263.010,00
Overtagelse af gæld vedr. H3 Licensvirksomhed		227.789,28
Fejlført efterpostering 2001	89.755,50
Fejlført overførsel af restgæld på 2 solgte automobiler	193.300,00
	1.345.170,21	1.345.170,21
Saldo i favør H2 ApS	670.147,70
Balance	2.015.317,91	2.015.317,91
Supplerende posteringer
Saldo jf. ovenstående		670.147,70
Tilbageført fejlpostering		193.300,00
Tilbageført fejlpostering		89.755,50
Korrektion af skyldige feriepenge pr. 31/8 2002 jf. vedlagte specifikationer:
Restferiepenge vedr. optjeningsåret 2001	263.033,00
Feriepenge for 2002	259.045,00
Feriefridage for 2002	20.838,00
l alt	542.916,00
Heraf med regnet jf. ovenstående	369.000,00	173.916,00
Saldo herefter		1.127.119,20
Der fordeler sig på
Diverse overtagne kreditorer		263.010,00
H2 ApS		864.109,00
		1.127.119,00

På et skifteretsmøde den 28. oktober 2003 blev det nye forslag behandlet. På mødet oplyste A bl.a., at anparterne i H2 ApS ejedes af ham selv med 5 %, af C med 5 % og resten af As tre børn med hver 30 %. Da skifteretten herefter anså aktieselskabet og anpartsselskabet for nærtstående i konkursretlig sammenhæng, bestemte skifteretten, at H2 ApS ikke skulle have stemmeret ved behandlingen af forslaget. Dette medførte endvidere, at skifteretten ikke mente der var rimelig udsigt til, at forslaget kunne vedtages, hvorfor skifteretten nægtede at åbne akkordforhandlingerne. Herefter tog skifteretten ToldSkats begæring om afsigelse af konkursdekret til følge. Skifteretten udpegede advokat Kirsten Lund Jørgensen til kurator.

Af et brev af 10 november 2003 fra advokat SS til kurator fremgår bl.a., at advokat SS fremsendte samtlige sine sagsakter, og at der fremsendtes en check på 151.705 kr., der vedrørte friværdi for to biler, inventar, udstyr og opskrivninger.

Den 8. juni 2004 blev der afholdt møde mellem kurator ved advokat Dorthe Westerdahl, A, og statsautoriseret revisor MT fra R1 Revision. På mødet blev gennemgået en række punkter, som kurator ønskede belyst. Af det udarbejdede referat fra mødet fremgår følgende:

"...

Ad punkt 1 - skriftlige aftaler vedrørende H1X Tema A/S's forpligtelser og rettigheder vedrørende vedligeholdelse og teknisk help desk i forhold til As licensvirksomhed.

A oplyste, at han ejede de personlige licensrettigheder, der var udviklet af ham helt tilbage til 1975 (HS System). Licensbetalingen blev opkrævet direkte af A overfor kunden. Licensprodukterne omhandles Main Fraim, herunder individuel software til større kunder. Kunderne betalte et årligt engangsbeløb til licenstager. Den tekniske bistand, herunder servicering af kunderne, blev udført af H1X Team A/S som underleverandør. Når licensbetalingen indgik, blev der afhængig af den enkelte licensuser afregnet det beløb, som H1X Team A/S skulle have for teknisk help desk (vedligeholdelse, udvikling og løbende drift). Oprindelig havde man anvendt en fast timetakstbetaling internt mellem H1X Team A/S og A, men de sidste par år havde der været kutyme mellem A og H1X Team A/S, at selskabet modtog en fast procentsats af licensbetalingerne.

Der forelå ingen skriftlige serviceaftaler mellem A og H1X Team A/S. Der var ej heller skriftlige aftaler mellem H1X Team A/S og As kunder i relation til teknisk bistand.

A vurderede, at ca. 40-50 % af H1X Team A/S' årsomsætning hidrørte fra servicering af As licensuser.

Den øvrige del af H1X Team A/S" omsætning relaterede sig til bosting, herunder overvågning, styring af kunders it-processer m.m.

Derudover blev der udført grafikdesign af nogle Ad'ere.

I relation til disse ydelser var der ifølge A ingen skriftlige aftaler vedrørende bosting, overvågning og styring af kunder.

Al kommunikation med de enkelte kunder foregik pr. mail. Som oftest betalte kunderne månedsvis forud for ydelserne. Overvågning, herunder H1X Team A/S' bosting af kunderne, kunne opsiges af begge parter uden varsel.

Selv mindre driftsstop ville have uoverskuelige konsekvenser for kunderne. Man kan derfor ikke risikere at indstille overvågninger i kortere perioder, idet kunden så ville vælge andre.

Med hensyn til beløbet kr. 621.576, der fremgår af mellemregningen oplyste A, at der ingen reel specifikation er til licenserne. Sammenfattende kunne det efter As opfattelse oplyses, at H1X Team A/S havde modtaget aconto kr. 621.576 for meget i forhold til udført arbejde med servicering af As licenser.

Revisor MT indskød, at kontoen var kompliceret at opgøre, og at han havde anvendt et regnskabsprincip, hvorimod selskabets tidligere revisor havde anvendt et andet.

Med hensyn til beløbet kr. 227.789,28 oplyste revisor MT, at han ikke i forbindelse med udarbejdelse af forslag til frivillig akkord, havde gennemgået kontoen. Der forefandtes ingen specifikationer af beløbets sammensætning.

På forespørgsel oplyste A, at alle posteringer foregik på H1X Team A/S' girokonto nr. ... dvs. også As egen licensandel. På tilsvarende vis var As private udgifter bogført og trukket på denne girokonto. Der burde således være en mellemregningskonto med A personligt. Det var muligt, at beløbet kr. 227.789 var denne personlige mellemregning.

Ad punkt 2 - medarbejdere

MT bekræftede, at SS alene havde lavet et overslag over feriepengeforpligtelser. I forbindelse med udarbejdelse af oplæg til frivillig akkord havde revisor gennemgået hver enkelt ansættelseskontrakt, ligesom han havde efterset feriepengekontoen. Revisor lovede at fremsende til kurator de nødvendige specifikationer for henholdsvis ferie optjent i 2001, ferie optjent i 2002 samt feriefridage optjent i 2002. Feriepengeforpligtelsen blev forøget med kr. 173.916 i den endelig balance i forbindelse med forslag til akkordordning.

A indskød, at en del af medarbejderne i H1X Team A/S, særligt dem, der forestod overvågning/hosting, først afholdt ferie udenfor feriesæsonen, hvorfor det godt kunne passe, at disse ikke havde afholdt ferie i ferieåret 2002 pr. 1. september 2003.

Ad punkt 3 - igangværende arbejder

Beløbet vedrørende igangværende arbejder var alt andet registreret tidsforbrug, der ikke relaterede sig til As licensvirksomhed.

A oplyste, at der løbende blev ført timeregnskab af selskabets medarbejdere, hvorfor opgørelsen af igangværende arbejder pr. 1. september 2003 burde fremgå af en specificeret konto. Beløbet kr. 403.148,36 indeholder således dels udlæg samt registreret endnu ikke afregnet timer. På forespørgsel fra kurator bekræftede såvel MT som A, at beløbet var baseret på H1X Team A/S' faste salgspris og ikke selskabets egen produktionspris.

På forespørgsel bekræftede MT og A, at det var korrekt, at selskabet således pr. 1. september 2002 reelt havde udestående igangværende arbejder for over kr. 1.000.000 (igangværende arbejder pr. 1. september 2003 beløb kr. 403.148,36 samt beløb kr. 621.576 vedrørende As licensvirksomhed).

Ad punkt 4 - debitorer

Hverken MT eller A kunne umiddelbart forklare differencen mellem den værdiansatte debitormasse på mellemregningen beløb kr. 471.400,66 og værdien af debitormassen i henhold til overdragelsesaftalen pr. 1. september 2003 kr. 632.722,40. Debitorerne var ikke reduceret til en lavere kurs, men en specifikation over debitorenes sammensætning og beløb burde findes i bogføringsmaterialet.

Ad punkt 5 - overtagelse af diverse kreditorer med beløb kr. 263.010.

Dokumentation herfor vil blive fremsendt. Beløbet kr. 263.010 fremgår ifølge revisor af åbningsbalancen for den frivillige akkord.

Ad punkt 6 - overtagelse af diverse øvrige kreditorer efter 28. oktober 2003

MT oplyste, at såfremt man tog udgangspunkt i det nye selskabs tilgodehavende på kr. 1.127.119,10 og fradrog beløbet ovenfor under punkt 5, havde det nye selskab yderligere et tilgodehavende på kr. 864.109.

Kurator oplyste, at såfremt det nye selskab ønsker at beløbet skal prøves, forventer kurator at modtage en formel anmeldelse, bilagt den nødvendige dokumentation.

...

Andet

Det blev oplyst, at alt bogføringsmateriale befinder sig i .... A sørger for, at materialet overbringes til kurator snarest muligt."

Af breve af 9. juni 2004 fra R1 Revision og af 10. juni 2004 fra B til advokat Dorthe Westerdahl fremgår, at regnskabsmateriale for H1X Team A/S/H1 A/S for perioden 1999 til og med 2002, der i følge Bs brev bestod af "samtlige bilag, balancer, kontokort og journaler", blev sendt med fragtmand til kurator.

Den 27. august 2004 afgav kurator ved advokat Dorthe Westerdahl redegørelse i medfør af konkurslovens § 125, stk. 3. Boets aktiver og passiver var heri opgjort således:

"...

Aktiver
1	Kontant indestående hos kurator		kr.	101.000,00
2	Tilgode moms		kr.	19.500,00
	Aktiver i alt		kr.	120.500,00
Passiver
§ 93-krav, boomkostninger foreløbig anslået til			kr.	90.000,00
§ 94-krav anmeldt og godkendt med.			kr.	78.000,00
§ 97-krav anmeldt og godkendt med			kr.	735.000,00
§ 97-krav anmeldt og endnu ikke godkendt			kr.	263.000,00
Passiver i alt (usikrede) foreløbig anslået og afrundet til			kr.	1.166.000,00

..."

I redegørelsen hedder det endvidere bl.a.

"Kurator har i boperioden undersøgt overdragelsesaftalens delelementer.

Der er fremsendt en lang række spørgsmål med krav om redegørelse fra selskabets ledelse, herunder direktør A samt selskabets daværende revisor, R1 Revision v/statsaut. revisor MT. Endvidere har der været afholdt møde med henblik på afklaring af diverse tvivlsspørgsmål.

Trods adskillige rykkere til såvel den tidligere direktion som selskabets daværende revisor, har det ikke været muligt at formå de pågældende parter til at fremlægge tilstrækkelig dokumentation vedrørende mellemregningsposter og lignende.

...

Da en lang række af de poster som erhververen har benyttet som modregning ved køb af virksomheden ikke kan anerkendes, har boet et større tilgodehavende hos erhververen.

Det er kurators opfattelse, at omstødelseskravet som minimum kan opgøres til kr. 800-900.000, hvis boet accepterer, at erhververen i overdragelsessummen kan fratrække feriepengeforpligtelserne.

Opfordring til kreditorerne

Henset til at boet ikke er i besiddelse af tilstrækkelige midler til at gennemføre en større omstødelsessag/erstatningskrav mod H2 ApS og/eller det konkursramte selskabs ledelse, skal jeg som kurator meddele, at konkursboet ikke selv agter at forfølge de omstødelige dispositioner, uagtet at det må forventes med stor sandsynlighed at kunne tilføre konkursboet yderligere aktiver.

I medfør af Konkurslovens § 137, skal jeg som kurator derfor oplyse, at kurator opgiver et muligt krav, men samtidig opfordres kreditorerne til at rette henvendelse til skifteretten med henblik på fastsættelse af frist for på egen hånd at anlægge sag mod erhververen, H2 ApS samt erstatningskrav mod selskabets direktion A.

I henhold til Konkurslovens § 137, stk. 1, 2. punktum, skal kreditors anmodning om fastsættelse af frist fremsættes over for skifteretten uden ugrundet ophold efter min beslutning om opgivelse.

Boet skal erstatte fordringshaverens rimelige omkostninger ved sagens førelse, dog kun i det omfang boets masse forøges.

Jeg kan til kreditorernes orientering oplyse, at ToldSkat v/ kammeradvokaten Jesper Saugmandsgaard Øe allerede har tilkendegivet over for kurator, at ToldSkat på egen hånd vil anlægge omstødelsessag, hvis boet opgiver selv at forfølge sagen.

Når omstødelsessøgsmålet er endeligt afgjort ved domstolene, eller der er indgået forlig vil konkursboet forhåbentlig blive tilført yderligere midler...

Med henblik på at overholde fristen i relation til anlæggelse af omstødelsessag, skal jeg for god ordens skyld meddele, at dette skal ske senest den 28. oktober 2004."

Forklaringer

Der er under domsforhandlingen afgivet partsforklaringer af A, B og C og vidneforklaringer af NN, advokat SS og advokat Dorthe Westerdahl.

A har forklaret bl.a., at han siden 1979 har udviklet "HS", der er en unik softwaretype - udviklingssoftware - som benyttes til at udvikle anden software. Det har den fordel, at det kan udvikle andre programmer gradvis, og at man ikke behøver at kende hele opgaven på forhånd. Derfor udvikles softwareløsningerne fra "milestone til milestone". I H1X Team A/S havde han samlet specialister, som havde en særlig indsigt i, hvordan HS systemet anvendes, og som kunne lave specifikke softwareløsninger. H1X Team A/S havde en række kunder, bl.a. ham selv som licensindehaver, idet H1X Team A/S udviklede HS videre for ham. De øvrige kunder var virksomheder, der havde købt en slutbrugerlicens til HS, og som havde fået udviklet specifikke softwaretyper til lige netop deres virksomhed. Disse virksomheder ville ofte også have behov for service. Denne service kunne H1X Team A/S også tilbyde. H1X Team A/S havde ikke rettighederne til HS og kunne ikke sælge slutbrugerlicenser.

H2 A/S havde haft datterselskabet H2.1 A/S, der skulle udvikle lavenergihuse. En prototype blev bygget, men kommunen fandt ikke, at momsen kunne afløftes på dette byggeri. H2.1 A/S fusionerede siden med H1X Team A/S, da han havde vurderet, at der ikke var tilstrækkeligt forretningsgrundlag for produktet. Ved fusionen fulgte momskravet med.

I 2002 overvejede han at sælge H1X Team A/S. Ideen var, at i forhold til hans licensvirksomhed var H1X Team A/S ikke i sig selv vigtig. Et salg til en større virksomhed kunne bringe større volumen i. Licensholderaftalen ville følge med salget. Virksomhedsmægleren NN, der var specialist i IT-virksomheder, blev hyret til at finde en køber eller en investor. Det lykkedes dog ikke at sælge, og det kom aldrig til prisforhandlinger. H1X Team A/S havde i 2001 genereret ret store underskud. Baggrunden for overdragelsen til H2 ApS var, at Toldskat var ret aggressive i forfølgningen af momskravet. Han vurderede derfor, at H1X Team A/S stod over for enten betalingsstandsning eller konkurs. Begge dele ville være ødelæggende for en IT-virksomhed, fordi der er et tæt afhængighedsforhold mellem kunderne og virksomheden. Kunderne var afhængige af, at H2 A/S kunne levere service i alle døgnets 24 timer. En betalingsstandsning eller konkurs ville få kunderne til at gå i panik og straks finde sig en ny virksomhed, der kunne være IT-support. Det var for at undgå sådanne tab, dvs. bevare omsætning og rede driften, at han besluttede at overdrage H2 A/S. Overdragelsen fandt også sted af hensyn til kunderne. En del af dem havde betalt forud for at få udviklet software. De ville aldrig acceptere, at skulle betale for samme ydelse to gange. Derfor fulgte disse kunders forudbetalinger med over til anpartsselskabet. Fundamentet for kunderne er deres slutbrugerlicens. I tilfælde af en betalingsstandsning, ville han, såfremt der ikke var sket overdragelse, som licenshaver have været nødsaget til, at fratage det betalingsstandsningsramte selskab dets rettigheder, og placere dem et andet sted, hvor kunderne kunne have tillid til, at IT-support mv. fortsat kunne leveres uden forstyrrelse.

Overdragelsesaftalen rummer to hovedelementer. H2 ApS fik eksklusive rettigheder til HS af ham personligt og overtog også H1X Team A/S' virksomhed. H1X Team A/S havde derefter ikke ret til at bruge HS. Årsagen til, at en række beløb i aftalen ikke blev specificeret, men skulle periodiseres, var, at mange beløb ikke var kendt på overtagelsestidspunktet. Derfor var der også behov for en mellemregningskonto vedr. f.eks. værdi af bilerne, inventar, omkostningerne til de forpligtelser, som anpartsselskabet påtog sig ved at overtage kunder mv.

Åbningsbalancen pr. 1. september 2002 for det nye selskab (bilag F) viser, at der på en girokonto stod i alt 585.349,31 kr. Grunden til, at der havde været så mange penge på denne konto på dette tidspunkt var, at en hollandsk kunde få dage forinden indbetalte 430.000 kr. som forudbetaling for noget arbejde, der skulle lægges de næste 12 måneder. Det ville have været meget betænkeligt at modtage pengene, hvis man ikke kunne levere den ydelse, som kunden forventede derefter at få. Af åbningsbalancen fremgår også, at anpartsselskabet overtog en debitormasse på kr. "867.741,99 D". Dette var H1X Team A/S' debitormasse. Beløbet kr. "432.872,89 K", "igangværende arbejder", betød, at der skulle præsteres dette som lønarbejde for, at forpligtelserne overfor kunderne svarede til det forudindbetalte var opfyldt. "Skyldig Maintenance" vedrørte hans licensvirksomhed, der havde betalt et beløb til H1X Team A/S, som H1X Team A/S skulle præstere yderligere arbejde for ham for. Efterhånden som H1X Team A/S ville have udført dette arbejde, ville beløbet være blevet nedskrevet. "Mellemregning H1XT/H2" på kr. "144.481,13 K", var udtryk for hvad anpartsselskabet skyldte H1X Team A/S per 1. september 2002. På denne mellemregningskonto skulle reguleringerne vedr. f.eks. feriepengeforpligtelser føres. "Mellemregning A" på kr. "5.461,25.D", var et beløb han skyldte det nystiftede selskab. Det nye selskab overtog ikke den gamle virksomheds gæld til ham. Hans personlige økonomi var kørt ind over det gamle selskab, og han tabte 227.789 kr. ved konkursen. Ligeledes beløbet på 621.576 kr., som han havde forudbetalt det gamle selskab for fremtidig udvikling af software, var gået tabt i konkursen. At beløbet kan genfindes i åbningsbalancen for det nye selskab er blot udtryk for, at det nye selskab havde samme arbejdsforpligtelse til at udvikle softwaren som det gamle selskab havde haft. I forslaget til tvangsakkord af 26. oktober 2003, var beløb vedrørende mellemregning med H2 ApS opregnet, men disse tal var ikke nødvendigvis udtryk for bogføringsmæssige beløb, men skulle benyttes til at fastslå stemmerne under akkorden. Advokat SS og han gennemgik hele overdragelsen i detaljer, herunder åbningsbalancen. Ideen med betalingsstandsningen var i god ro og mag at gennemgå posterne og få beregnet mellemregningskontoen, og han var enig i, at det nye selskab ikke skyldte det gamle noget. Kurators referat af mødet den 8. juni 2004 er udtryk for, at kurator havde misforstået, hvad "igangværende arbejder" for godt en mio. kr. dækkede over. Kurator synes at være gået ud fra, at det var et aktiv, men i virkeligheden var det et passiv, idet det jo drejede sig om, at der var en arbejdsforpligtelse for dette beløb.

H2 ApS overtog bl.a. debitoren G1.1. G1.1 var et datterselskab til selskabet G1 Ltd. og skyldte det gamle selskab 135.647 kr. Pengene viste sig uerholdelige. H2 ApS overtog også debitorerne G3 Danmark, G3 Norge AS, G4 og G5 Forsikring A/ S. Disse var alle blevet forudfaktureret. Reelt var der altså tale om tilgodehavender for arbejde, som endnu ikke var udført. Derfor blev de ført over i det nye selskab således, at det var det nye selskab, der skulle udføre arbejdet.

Under udlægsforretningen i juli 2002 havde han oplyst, at der var forhandlinger igang med en potentiel hollandsk investor. Det var retten til hans personlige licensvirksomhed, det havde drejet sig om. De 3 mio. kr., som derved eventuelt kunne være kommet til udbetaling, ville være blevet indbetalt på girokontoen hos H1X Team A/S, idet licensvirksomheden også benyttede selskabets girokonto. En del af pengene ville skulle gå til H1X Team A/S og under alle omstændigheder ville der så have været likviditet til at betale momskravet. Efterfølgende måtte der så efterposteres mellem ham og H1X Team A/S.

Overdragelseskontrakten har han selv udformet. Revisoren var ikke involveret. Han lavede den den 9. eller 10. september 2002. Aftalens sidste afsnit om, at H2 ApS skulle overtage inventar vedrørte også overtagelse af motorkøretøjer, hvilket ses af, at den konto i åbningsbalancen, hvor inventar er behandlet, også omfatter biler.

B har forklaret bl.a., at han er As storebror, og at han var ansat i H1X A/S siden 1989/90, hvor han stod for IT- og driftssiden. Han er er svagstrømstekniker. Der har aldrig været en ansættelseskontrakt. Han sad i bestyrelsen, men har ikke været formand. Det var A, der var bestyrelsesformand i alle årene. Han har ikke haft nogen ledelsesfunktion i virksomheden. I en periode stod han for bogføring. Fordringen mod G1.1 var uerholdelig. I alt mistede de vist 268.000 kr. på G1.1. Den oprindelige fordring var på ca. 135.000 kr., men det samlede tab blev større. De havde sendt rykkere til indehaveren af virksomheden, men han holdt bare op med at svare. Måske var han gået konkurs. G1.1 var et svensk selskab. Direktøren hed vist NK til efternavn. I øvrigt kunne han tilslutte sig hvad A har forklaret. Han var medunderskriver på overdragelsesaftalen.

C har forklaret bl.a., at han er uddannet edb-assistent og har en HD. I mange år og frem til 1. januar 2006 arbejdede han i H1X Team A/S / H2 ApS. Nu er han ansat hos G7. Han var projektleder i H1X Team A/S og leder af H1X Team A/S' kontor i .... Han havde besiddet en mindre aktiepost på 5 % i H1X Team A/S. Baggrunden herfor var, at han i 1997 til 2000 havde drevet et selvstændigt selskab, G8 Team ApS, som var agent for H1X Team A/S. H1X Team A/S havde ejet 45 % af anparterne, mens han ejede resten. Da H1X Team A/S og G8 Team ApS fusionerede, fik han 5 % af aktierne i H1X Team A/S. Han havde været på ferie da ToldSkat i juli 2002 forgæves forsøgte at gøre udlæg. Da han kom hjem omkring 1. august 2002 blev han orienteret om det, og derfor vidste han også, at det var ekstra vigtigt, at de fik aftalen med hollænderne på plads, så ToldSkat kunne holdes stangen. Bestræbelserne på at finde en investor/køber fortsatte ind i 2004. Overdragelsen af H1X Team A/S til H2 ApS blev ikke drøftet i bestyrelsen. Det var alt samme gået meget stærkt, og derfor nåede han heller ikke at skrive under på overdragelsesaftalen. A orienterede ham den 12. eller den 13. september 2002 om overdragelsen. Omkring 1. oktober 2002 orienterede A ham endvidere om, at han havde fået 5 % af anparterne i det nye selskab. Han var ikke inddraget i overvejelserne omkring overdragelsen. Bestyrelsesmøderne i H1X Team A/S blev afholdt efter behov. Alle bestyrelsesmedlemmerne kunne indkalde til møde. Forsyningssikkerheden var meget vigtig for kunderne. Han havde i øvrigt ikke noget at tilføje til forklaringen fra A.

NN har forklaret bl.a., at han er virksomhedsmægler, specialiseret i IT-virksomheder. Som led i salgsbestræbelser laves først et memorandum. Dette er ret fyldigt og vurderer virksomheden grundigt. På baggrund af et sådant laver man så en kort fremstilling, som er en slags appetitvækker. Er en potentiel køber/invester efter at have læst appetitvækkeren interesseret i yderligere oplysninger, skal der skrives under på en tavshedserklæring, og derefter udleveres memorandummet til vedkommende. Det er et sådant, der er medtaget i ekstrakten side 62-63. Opdraget fra A gik ud på enten at sælge eller at fremskaffe kapital. Konjunkturerne var dårlige for afsættelse af virksomheder på IT-området i årene 2001-2002. Da han lavede appetitvækkeren kan han have haft adgang til råbalancen for H1X Team A/S, men har næppe kendt slutresultat for 2001. H1X Team A/S var en speciel virksomhed med et produkt, der på en række punkter var exceptionelt, men som også gjorde virksomheden vanskelig at sælge. En køber ville sikkert stille mange krav mht. den licens, der kunne følge med. Det ville endvidere være endog meget vanskeligt at sælge virksomheden hurtigt uden licensen. Da det hverken lykkedes at sælge eller at finde en investor, har han ikke fået andet honorar end et grundhonoraret på 25.000 kr. Han husker ikke om aftalen med A om at sælge nogensinde blev sagt op.

Advokat SS har forklaret bl.a., at A kontaktede ham efter at H1X Team A/S var blevet overdraget til H2 ApS. A viste ham overdragelseskontrakten og spurgte, om den var "god nok". Han havde fundet, at det så fornuftigt ud, selv om den krævede noget udfyldende fortolkning. De drøftede mulighederne for fortsættelse af virksomheden. Umiddelbart efter konkursbegæringen af 15. oktober 2002 opsøgte A ham igen. Denne gang med henblik på at få gennemført en akkord. Da betalingsstandsningen indtrådte, blev han beskikket som tilsyn med den opgave at undersøge, om der kunne opnås akkord. Han og den regnskabskyndige forholdt sig også til den skete overdragelse, og om hvorvidt der derved var sket noget omstødeligt. A ville gerne sælge virksomheden, men det kunne ikke realiseres. A var meget åben overfor alle spørgsmål han havde stillet, og havde lagt alt på bordet. De holdt også møde med revisoren. På den baggrund var han selv overbevist om, at et salg havde været umuligt, og at der ikke havde været andre muligheder for at videreføre virksomheden end overdragelsen. Endvidere ville en konkurs have medført meget store lønkrav, som konkursboet havde hæftet for. På denne baggrund havde han fundet, at overdragelsen var i orden. Man overtog så godt som alle ansatte, og alle lønmodtagerforpligtelser blev på loyal vis løftet af det nye selskab. Han havde vurderet, at han fik meget grundige oplysninger, og det havde gjort indtryk på ham, at det var meget vigtigt, at kundebetjeningen ikke blev afbrudt af en betalingsstandsning. Det havde så godt som sikkert ikke kunnet lade sig gøre, at videreføre virksomheden i betalingsstandsning uden forstyrrelser af forsyningssikkerheden, så det var godt, at der havde fundet en overdragelse sted. Han havde som tilsyn ikke kunnet løfte den opgave. Kammeradvokaten havde stillet en række spørgsmål, og han og revisoren var til møde hos kammeradvokaten, hvor en række spørgsmål blev besvaret. Han havde også troet, at ToldSkat kunne gå med til en akkord. Der havde slet ikke været tale om, at bestyrelsen skulle være erstatningsansvarlig eller lignende, og såfremt han selv havde fået denne opfattelse, ville han straks have fralagt sig opgaven med at forsøge at få en akkord. Han er fortsat af den opfattelse, at kreditorerne ville have stået sig bedre ved en tvangsakkord end ved konkurs. I redegørelsen fra begyndelsen af 2003 skrev skrev han, at han ikke fandt, der var omstødelige dispositioner. Han er bekendt med afgørelsen gengivet i U2005.2235H, men den har ikke ændret hans opfattelse.

Advokat Dorthe Westerdahl har forklaret bl.a., at hun kom ind i billedet efter et skifteretsmøde i september eller oktober 2003, hvor H1X Team A/S forsøgte at få en akkord igennem. I stedet blev der afsagt konkursdekret. Skifteretten udpegede hendes kollega, advokat Kirsten Lund Jørgensen, som kurator. Da det på kontoret normalt var hende, der sad med konkursboer, blev det hende, der i praksis kom til at stå for boets behandling. Som led i hendes bobehandling kontaktede hun advokat SS, fik oplysninger fra revisoren om kreditorerne og holdt i juni 2004 møde med A, advokat SS og revisoren. Hele foråret havde hun forsøgt at få en dialog med den tidligere revisor og A, idet hun skulle have prøvet de forskellige delbeløb, i overdragelsesaftalen. Der var mange punkter, hun ikke umiddelbart kunne få til at stemme, og hun forsøgte derfor at få materiale frem. Senest på mødet i juni 2004 bad hun om at få specificeret kreditorerne. Hun modtog kun to kasser med bogføringsmateriale. Der var ikke en edb backup af H1X Team A/S bogføringer i kasserne. Hun fandt selv kreditorlisten af 27. oktober 2002, men boet er ikke i besiddelse af de underliggende bilag til denne opgørelse, altså fakturaerne. I kasserne fandt hun heller ikke underbilag, der kunne belyse mellemregningerne med A på 227.789,28 kr. og 621.576 kr. På mødet i juni 2004 oplyste A, at der ikke var nogen specifikationer, da det hele blev ført over en fælles girokonto. Bobehandlingen afventer nu blot denne retssag samt prøvelse af et enkelt krav. Hun har ikke skriftligt meddelt A, at der mangler materiale. Hun har blot kvitteret for de to kasser. Efter aftale med Skat blev det sådan, at kammeradvokaten førte sagen for boet og ikke blot på vegne af Skat. Det er en del af aftalen, at Skat friholder boet for eventuelle sagsomkostninger. Hun husker ikke den nærmere årsag til, at sagen er blevet valgt ført på denne måde. Hun husker ikke, om der i flyttekasserne lå bestyrelsesmødereferater.

Parternes synspunkter

Sagsøgeren har gjort gældende,

at	konkursboet efter retspraksis har mulighed for at rejse en omstødelses/erstatningsansvarssag, uanset at kreditorerne på et tidligere tidspunkt måtte være opfordret til at anmode skifteretten om fristfastsættelse, jf. konkurslovens § 137, stk. 1, 2. pkt.,
at	der således ikke er grundlag for at antage, at kurators beslutning om en kompetencefordeling efter § 137 medfører, at nærværende sag ikke kan rejses af boet, når henses til, at ingen kreditor har ønsket at føre sagen i eget navn,
at	de sagsøgte endvidere ikke i nærværende sag kan have nogen berettiget forventning om, at en omstødelses-/erstatningssag ikke vil blive anlagt af boet inden for de almindelige for boet gældende frister, jf. særligt konkurslovens § 81, når en sag ikke iværksættes af den enkelte kreditor, da kompetencen herefter henligger hos boet, og
at	der endelig ikke er grundlag for de sagsøgtes antagelse om, at der skal være tilgået kurator væsentlige nye oplysninger i sagen, som forudsætning for boets anlæg af nærværende retssag.

Ad omstødelseskrav og erstatningskrav

Til støtte for den i sagen nedlagte påstand gøres det herefter i forhold til sagsøgte 1 gældende,

at	sagsøgte 1 ved berigtigelsen af overdragelsen af 10. september 2002 fra H1 A/S til H2 ApS uberettiget fik dækning for et simpelt usikret krav i H1 A/S på kr. 849.363,28, at dækningen i forbindelse med berigtigelsen udgør en disposition, som på utilbørlig måde begunstigede sagsøgte 1 på bekostning af de øvrige kreditorer i H1 A/S,
at	H1 A/S ved dispositionen var insolvent, hvilket ikke er bestridt under sagen,
at	sagsøgte 1 kendte eller burde kende H1 A/S' insolvens, og de omstændigheder som gjorde dispositionen utilbørlig, at dispositionen herefter er omstødelig i henhold til konkurslovens § 74, og
at	boets tab, jf. konkurslovens § 76, kan opgøres til nettoværdien af de overdragne aktiver, kr. 827.516,45.
Det gøres endvidere i forhold til sagsøgte 1 gældende,
at	dækningen af det simple krav kr. 849.363,28 i forbindelse med berigtigelsen af overdragelsen tillige udgør en betaling, som skete med et beløb, som afgørende forringede H1 A/S' betalingsevne, da selskabet ved overdragelsen blev tømt for aktiver,
at	betalingen samtidig ikke under hensyn til omstændighederne omkring overdragelsen fremstod som ordinær,
at	betalingen herefter tillige er omstødelig efter konkurslovens § 67, stk. 1,
at	sagsøgte 1 må fralægge sig berigelsen, jf. konkurslovens § 75, i situationen svarende til boets tab, jf. konkurslovens § 76, som udgør nettoværdien af de overdragne aktiver, kr. 827.516,45.
I forhold til sagsøgte 1-3 gøres det i relation til et erstatningsansvar gældende,
at	sagsøgte 1 underskrev overdragelsesaftalen af 10. september 2002 som direktør, bestyrelsesmedlem og hovedaktionær (95%) i H1 A/S, som direktør og minoritetsanpartshaver (5,6%) i H2 ApS og endvidere personligt som ejer af licenrettighederne til HS Systemet,
at	sagsøgte 2, bror til sagsøgte 1, underskrev overdragelsesaftalen af 10. september 2002 som bestyrelsesformand i H1 A/S,
at	såvel sagsøgte 1 og 2 må antages at have haft et indgående kendskab til H1 A/S' forhold og økonomiske situation i forbindelse med overdragelsen og berigtigelsen,
at	sagsøgte 3, som bestyrelsesmedlem og minoritetsaktionær i H1 A/S (5%) og minoritetsanpartshaver i H2 ApS (5,6%), uagtet at overdragelsesaftalen ikke bærer sagsøgte 3's underskrift, tillige med sagsøgte 1 og 2 er erstatningsansvarlig for boets tab i forbindelse med overdragelsen,
at	H1 A/S' overdragelse af den samlede aktivitet/aktiver til H2 ApS, mod at H2 ApS skulle overtage en del af gælden, men ikke hele gælden, udgør en retsstridig disposition, som er ansvarspådragende overfor de kreditorer, som ikke opnår dækning,
at	retsstridigheden består i, at sagsøgte 1-3, som selskabets ledelse ved overdragelsen forsømte at påse, at det insolvente H1 A/S' usikrede kreditorer blev ligeligt fyldestgjort,
at	sagsøgte 1-3 dermed har tilsidesat den grundlæggende insolvensretlige regel om kreditorernes ligestilling,
at	dispositionen er ansvarspådragende for sagsøgte 1-3, uanset graden af medvirken ved dispositionen, da et bortsalg af selskabets aktiviteter og aktiver har været en af sådan karakter, at det krævede bestyrelsens tilslutning, og at alle i selskabets bestyrelse og direktion således kendte eller burde kende til selskabets drift, insolvens, overdragelsen af aktiviteterne og aktiverne og den heraf følgende ulige fordeling af midler mellem selskabets kreditorer,
at	der herefter påhviler sagsøgte 1-3 et erstatningsansvar og en solidarisk hæftelse for boets tab, og
at	boets tab kan opgøres til kr. 601.092,04, svarende til den nedlagte påstand 2, og indeholdt i påstand 1,
at	der ved den gennemførte berigtigelse af købesummen er tale om en forrykkende disposition, idet overdragelsen af virksomheden skete på vilkår, at H2 ApS overtog en del af kreditorerne, men ikke samtlige kreditorer,
at	det i denne forbindelse er uden betydning, at de sagsøgte 1-3 måtte have den opfattelse, at salget af virksomheden til H2 ApS aldrig var blevet gennemført, hvis købesummen ikke var blevet berigtiget med gælden til sagsøgte 1,
at	det afgørende er, at de sagsøgte 1-3 rent faktisk valgte at gennemføre overdragelsen, som på utilbørlig måde begunstigede sagsøgte 1 på bekostning af de øvrige kreditorer i H1 A/S,
at	de sagsøgte 1-3 ikke på tidspunktet for overdragelsen af virksomheden gjorde sig den ulejlighed at fastlægge en egentlig købesum for den overdragne virksomhed, og samtidig ikke fastlagde en præcis anvisning af måden, hvorpå købesummen skulle berigtiges, hvorefter det fra sagsøgers side har været nødvendigt at forsøge at fastlægge størrelsen af købesummen efterfølgende og samtidig tage stilling til berigtigelsen,
at	det bestrides, at sagsøger skulle bære bevisbyrden for, hvorvidt det var muligt at gennemføre overdragelsen uden en skævdeling af kreditorerne, således som anført af de sagsøgte,
at	det efter retspraksis er således, at det er de sagsøgte, der bærer bevisbyrden for, at overdragelsen ikke kunne være gennemført uden en retsstridig skævdeling af kreditorerne, i hvilken forbindelse det gøres gældende, at der er tale om en tung bevisbyrde,
at	de sagsøgte således ikke med den fornødne sikkerhed har godtgjort, at konkurs var eneste alternativ til den skete overdragelsen,
at	værdiansættelsen af aktiverne, der skal foretages til brug for tabsopgørelsen, må ske med udgangspunkt i de faktisk trufne dispositioner, og ikke ud fra hvilken værdi aktiverne måtte antages at ville have haft i tilfælde af konkurs,
at	de sagsøgte 1-3 ikke har fremlagt dokumentation for, at debitorkravet vedrørende G1.1 på tidspunktet for overdragelsen var uerholdelig, hvortil kommer, at overtagelsen udgør en sædvanlig forretningsmæssig risiko for køber,
at	der var tale om en overdragelse af en igangværende virksomhed, hvorefter der ikke er grundlag for at indregne ikke-aktualiserede erstatningskrav, hvilket tillige underbygges af, at ingen af kunderne har påberåbt sig misligholdelse i anledning af overdragelsen,
at	der i relation til de kreditorer, som H2 ApS efter overdragelsen har indfriet, er tale om midler fra H2 ApS, som formentlig af forretningsmæssige grunde har valgt at indfri en række mindre kreditorer, hvorefter H2 ApS alene må anses for indtrådt i disse kreditorers anmeldelsesret over for konkursboet,
at	det i øvrigt ikke af overdragelsesaftalen, jf. bilag 6, fremgår, at H2 ApS skulle overtage gældsposter foruden de anførte mellemregninger med sagsøgte 1,
at	det i relation til de tre kunder G5 Forsikring, G4 og G3 bemærkes, at sagsøger ikke er i besiddelse af de underliggende bilag, i hvilken forbindelse de sagsøgte tidligere er opfordret til at fremlægge kopi af specifikation og de underliggende bilag, hvilket imidlertid ikke er sket,
at	der ikke fra de sagsøgtes side er fremlagt stadeopgørelse eller bogført opgørelse af værdien af igangværende arbejder pr. 1. september 2002, og
at	det i mangel af behørig dokumentation for de pågældende faktureringer vedrørende G5 Forsikring, G4 og G3, og herunder sammen hængen med værdien af de igangværende arbejder pr. 1. september 2002, må lægges til grund, at der ikke kan ske fradrag for de nævnte 3 kunder som anført af de sagsøgte.

De sagsøgte har gjort gældende,

at	det konkursramte selskab, med bindende virkning, har opgivet at rejse de krav den nu anlagte sag omhandler i kraft af kurators cirkulæreskrivelse af 27. august 2004. Ingen kreditorer har anmodet skifteretten om at fastsætte frist for sagsanlæg i medfør af konkurslovens § 137. Da der ikke er tilgået kurator nye væsentlige oplysninger i sagen, må kurators beslutning om ikke at rejse sag om omstødelse eller erstatnings ansvar, overfor de sagsøgte i denne sag, tillægges bindende virkning med den konsekvens, at de sagsøgte skal frifindes allerede af denne grund,
at	den af det konkursramte selskab drevne virksomhed helt og holdent byggede på immaterielle aktiver som det konkursramte selskab ikke var ejer af, men som derimod var og er ejet af sagsøgte 1,
at	et salg af den af selskabet drevne virksomhed til tredjemand var i praksis umulig og havde tidligere forgæves været forsøgt. Eneste alternativ til den skete overdragelse var således en konkurs,
at	en konkurs uden forudgående virksomhedsoverdragelse ville notorisk ikke have givet nogen dividende til simple kreditorer, og de priviligerede kreditorer har ikke lidt tab, netop som følge af virksomhedsoverdragelsen. Gennemførelsen af virksomhedsoverdragelsen var således entydigt til fordel for det senere konkursbos kreditorer, hvilke også var det tidligere tilsyns vurdering,
at	sagsøgte 1 ikke i kraft af virksomhedsoverdragelsen, har modtaget nogen berigelse, da han ikke har modtaget noget beløb. Et eventuelt omstødelseskrav måtte derfor rettes mod køber, men dette er ikke sket, og som det fremgår af de sagsøgtes processkrift A, vil der heller ikke være grundlag herfor som følge af, at berigtigelsen af købesummen er sket med uomstødelige modregninger,
at	en kontant berigtigelse af købesummen ville savne mening, henset til de overtagne forpligtelser og ville under alle omstændigheder i praksis ikke kunne gennemføres, da den eneste mulige køber af aktiverne hverken kunne eller ville gennemføre berigtigelsen på sådan måde, og
at	eftersom det er ubestridt, at der har været ækvivalens mellem købesummen og de overdragne aktivers værdi og da gennemførelsen af virksomhedsoverdragelsen således ikke havde været tabsforvoldende for selskabets kreditorer, foreligger der ikke noget ansvarsgrundlag for de sagsøgte i disses egenskab af ledelsesmedlemmer.

Rettens begrundelse og afgørelse

Grundlaget for sagsanlægget

Det fremgår af kurators redegørelse af 27. august 2004, at årsagen til, at konkursboet på dette tidspunkt ikke så sig i stand til at anlægge omstødelsessag/ erstatningssag var, at boet ikke havde de tilstrækkelige midler. Samtidigt opfordrede kurator kreditorerne til at rette henvendelse til Skifteretten med henblik på at få fastsat en frist for på egen hånd at anlægge sag. Det fremgår ligeledes, at kurator allerede havde fået en tilkendegivelse fra ToldSkat ved Kammeradvokaten om, at denne kreditor agtede at føre sag på egen hånd.

Uanset at ingen kreditor faktisk rettede henvendelse til skifteretten for at få fastsat en frist, og da konkursboet herefter har indgået aftale med ToldSkat om, at denne kreditor fører sagen på vegne af konkursboet, og idet der ikke er grundlag for at antage, at konkurslovens § 137 afskærer det ikke afsluttede konkursbo fra også efter udløbet af den til kreditorernes eventuelle sagsanlæg fastsatte frist at anlægge retssag for at gennemføre et muligt krav, er konkursboet ikke afskåret fra at anlægge denne sag.

Omstødelse i forhold til A, konkurslovens § 74

Det er ubestridt, at H1 A/S var insolvent, da dets aktiver og aktiviteter blev solgt til H2 ApS.

A har forklaret bl.a., at pengestrømme vedr. hans licensvirksomhed blev ført over det insolvente selskab, at han til det insolvente selskab havde forudindbetalt 621.576 kr. for fremtidigt udviklingsarbejde, uden at dette dog har kunnet dokumenteres nærmere, og at årsagen til, at der af mellemregningskontoen mellem H2 ApS og H1 A/S i betalingsstandsning fremgår et passiv på ligeledes 621.576 kr., er, at det nystiftede selskab overtog denne udviklingsforpligtelse. Det følger direkte heraf, at A ved overdragelsen fik dækning for sit simple krav vedr. forudbetalingerne for fremtidig udvikling.

A har ligeledes forklaret, at hans personlige økonomi blev ført over det insolvente selskab, og at han personligt i forbindelse med konkursen mistede 227.789 kr. Heroverfor står, at beløbet ikke nærmere har kunnet specificeres, og at det af mellemregningskontoen fremgår, at det nye selskab ud over de ovennævnte 621.576 kr. også overtog "gæld vedr. H3virksomhed" for 227.789,28 kr. Dette skaber en klar formodning for, at A ved overdragelsen ligeledes fik dækning for denne usikrede fordring, og As forklaring om, at bilaget vedr. mellemregning blot var udarbejdet med henblik på at fastlægge antallet af stemmer i forbindelse med behandlingen af akkordforslaget, svækker ikke denne formodning.

Retten finder det herefter godtgjort, at A ved overdragelsen fik dækning for begge de usikrede beløb, i alt 849.356,28 kr., hvilket i lyset af insolvensen er en utilbørlig begunstigelse af ham selv. Da det endvidere kan lægges til grund, at A som direktør, licensgiver, aktiemajoritetsindehaver, fordringshaver, stifter af H2 ApS og initiativtager til overdragelsen var fuldt bekendt med insolvensen og alle andre relevante økonomiske aspekter ved overdragelsen, har han været klar over de omstændigheder, som gjorde denne begunstigelse utilbørlig, hvorfor dispositionen er omstødelig efter konkurslovens § 74. A er herefter erstatningsansvarlig, jf. konkurslovens § 76.

Opgørelsen af boets tab

Der er ikke anført omstændigheder, som ville kunne gøre det berettiget, at H2 ApS i købesummen har fradraget 135.647 kr. vedr. den uerholdelige debitor G1.1, som H2 ApS overtog fra H1 A/S. Oplysningerne om, at debitorerne G3, G4 og G5 Forsikring skulle have forudbetalt beløb for i alt 480.566,19 kr. til H1 A/S, har endvidere ikke anden støtte end As forklaring herom, og denne forklaring harmonerer i øvrigt ikke med den omstændighed, at G1.1 i modsætning til de andre debitorer ikke blev forudfaktureret, og at H2 ApS, ifølge Bs forklaring, led et tab på ikke bare 135.647 kr., men snarere på i alt 268.000 kr. Der er herefter heller ikke grundlag for at fradrage beløbet på 480.566,19 kr. i købesummen. Endelig kan den omstændighed, at H2 ApS har valgt at indfri andre simple kreditorer for i alt 374.030 kr. ikke give H2 ApS en modregningsadgang for disse beløb. Konkursboets tab kan herefter, som af konkursboet anført, opgøres til i alt 827.516,45 kr., jf. konkurslovens § 76.

Omstødelse i forhold til A. konkurslovens § 67, stk. 1

Henset til insolvensen har H2 ApS' berigtigelse af en del af købesummen med As usikrede fordringer tillige afgørende forringet H1 A/S' betalingsevne, og denne betaling af A har under hensyn til den utilbørlige begunstigelse ikke fremstået som ordinær. Derfor er betalingen, da den finder sted inden 3 måneder fra fristdagen i oktober 2002, også omstødelig efter konkurslovens § 67, stk. 1, og A skal fralægge sig den berigelse, han herved har opnået, svarende til boets tab, jf. konkurslovens § 75.

Retten tager på denne baggrund konkursboets påstand 1 til følge.

Erstatningskravene i relation til B og C

B, der var medlem af bestyrelsen for H1 A/S, medunderskriver af overdragelsesaftalen og som i en periode har stået for bogføringen, og C, der ligeledes var medlem af bestyrelsen, og som endvidere ejede 5 % af aktierne, samt siden kom til at eje 5 % af anparterne i H2 ApS, og som, uanset at han ikke var medunderskriver af overdragelsesaftalen, efter sin egen forklaring var klar over den kritiske økonomiske situation H1 A/S befandt sig i på overdragelsestidspunktet, og som efterfølgende ikke har taget afstand fra overdragelsen, har efter rettens opfattelse begge haft et sådant indgående kendskab til H1 A/S' forhold og økonomiske situation i forbindelse med overdragelsen og berigtigelsen af købesummen, at de indså eller burde have indset, at H2 ApS overtog alle aktiver og al aktivitet fra H1 A/S, men kun en del af gælden, og at dette medførte en retsstridig skævvridning blandt de usikrede kreditorer hos H1 A/S, der rummede en utilbørlig begunstigelse af As usikrede krav.

B og C har herved pådraget sig erstatningsansvar over for boet svarende til det tab boets usikrede kreditorer har lidt. Tabet kan efter rettens opfattelse opgøres, som konkursboet har anført, til 601.092,04 kr.

Retten tager herefter også konkursboets påstand 2 til følge.

Sagsomkostninger

De sagsøgte skal betale sagsomkostninger som nedenfor bestemt til sagsøgeren med i alt 80.840 kr. Heraf vedrører 60.000 kr. udgifter til advokatbistand og 20.840 kr. vedrører retsafgifter. Der er lagt vægt på sagens omfang og udfald, og at domsforhandlingen forløb over to dage.

T h i   k e n d e s   f o r   r e t

A tilpligtes inden 14 dage at betale 827.516,45 kr. med procesrente fra den 28. oktober 2004, og i sagsomkostninger at betale 80.840 kr. til H1 A/S under konkurs ved kurator advokat Kirsten Lund Jørgensen ved Kammeradvokaten.

B og C tilpligtes in solidum med A at betale 601.092,04 kr., med procesrente fra den 28. oktober 2004, ud af det erstatningsbeløb på 827.516,45 kr., som A er dømt til at betale, og hæfter solidarisk med A for betalingen af sagsomkostninger.