København Byrets dom
af 4. juli 2001
afdeling 4B, BS 4B-9702/1999
Parter
H1 ApS under konkurs v/kurator John Have
mod
1) A
2) B
3) C
Under denne sag, hvor dommen i henhold til retsplejelovens § 366 a, stk. 2, affattes uden fuldstændig sagsfremstilling, har sagsøgeren, H1 ApS under konkurs v/kurator John Have, nedlagt følgende påstande:
- Sagsøgte 1, A, tilpligtes at betale 114.840,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til betaling sker.
- Sagsøgte 2, B, tilpligtes at betale 127.600,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til. betaling sker.
- Sagsøgte 3, C, tilpligtes at betale 382.800,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til betaling sker.
De sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et mindre beløb efter rettens skøn, jf. konkurslovens § 78.
Sagen drejer sig om, hvorvidt de sagsøgtes salg af deres anparter i selskabet H2 Invest Holding Aps reelt er en omstødelig gave efter konkurslovens § 64, stk. 2, eller om der kan ske omstødelse efter konkurslovens § 74, og om der er grundlag for at nedsætte konkursboets eventuelle krav i medfør af konkurslovens § 78.
Der er mellem parterne enighed om, at det i overensstemmelse med den indankede dom, der er afsagt af Københavns Byret den 5. januar 2001 (BS 4B-9379/1999), i nærværende sag lægges til grund, at selskabet H2 Invest Holding ApS var uden værdi, da HX ApS (senere H1 ApS) fremsatte tilbud om køb og senere købte anparterne i selskabet.
Der er videre enighed mellem parterne om, at de sagsøgte er nærtstående i konkurslovens forstand. De sagsøgte er henholdsvis mor, søster og ægtefælle til D, der var direktør i H1 ApS, HX ApS og H2 Invest Holding ApS, som alle indgik i en større koncern bestående ca 30 selskaber. Selskaberne var organiseret i et system af holding- og datterselskaber, som stort set alle blev ledet af D. Selskaberne drev investerings- og udlånsvirksomhed. Bortset fra et af selskaberne bestod selskabernes aktiviteter i interne bogføringer selskaberne imellem i form af anparter og konvertible obligationer.
Sammen med 11 andre ejede de sagsøgte anparter i H2 Invest Holding ApS. Den 9. juni 1997 tilbød et andet af selskaberne i koncernen, HX ApS, at købe anparterne til kurs 1160. Samtlige anpartshavere accepterede tilbudet, og handlerne blev gennemført pr. 30. juni 1997.
Pr. 1. juli 1997 fusionerede flere af selskaberne i koncernen, herunder HX ApS, med H1 ApS som det fortsættende selskab.
Sagsøgeren havde oprindeligt stævnet alle anpartshavere i H2 Invest Holding ApS, men på grund af tidsfristerne i konkursloven er det besluttet at opgive sagerne i relation til de anpartshavere, der ikke er nærtstående.
Forklaringer
Der er under sagen afgivet forklaring af de sagsøgte, B, A og C samt vidneforklaring af D.
Sagsøgte B, har blandt andet forklaret, at hun er søster til D. Han har gennem mange år varetaget hendes økonomi, og hun har deltaget i hans investeringsprojekter, lige siden han begyndte med disse omkring 1979. Hun havde overskud på sine investeringer i 1980'erne. I 1990 begyndte D på et nyt projekt, som sagsøgte gik med i. Hun indbetalte 350.000 kr. den 2. januar 1991, herefter indbetalte hun månedligt 8.000 kr., som svarede til de opnåede skattebesparelser. Det var D, som styrede investeringerne. Han sendte løbende tilbud om køb og salg af værdipapirer, som hun underskrev på. Hun anvendte sin konto som en kassekredit og indbetalte alt, hvad hun havde i overskud, på kontoen. Da hun på et tidspunkt havde behov for en bil, trak hun 135.000 kr. ud til betaling af denne. Hun betalte også sin skat via kontoen. Indtil 1995/96 fratrak hun renteudgifterne på sin selvangivelse. Skattevæsenet meddelte imidlertid, at man ikke kunne acceptere dette. I februar 1997 indgik hun forlig med skattemyndighederne. Forliget indebar, at hun fik en stor restskat, som skulle betales. I begyndelsen af 1997 hørte hun om Ds tanker om ændring i selskabsstrukturen. Hun skrev under på det materiale, som hun fik tilsendt. Så vidt hun husker, overgik hendes konto, der hidtil havde været i H1 Finans, til H1 Overseas den 30. juni 1997. Hun interesserede sig dog ikke for, i hvilket selskab hendes konto stod. Hun indbetalte fortsat på kontoen i København. Hun kunne ikke overskue selskabskonstruktionen. Hun modtog på et tidspunkt et tilbud om salg af nogle anparter, som hun vidste, hun havde købt til kurs 1000. D fortalte, at han ønskede at fusionere selskaberne, og sagsøgte accepterede at sælge sine anparter. Hun ønskede at komme ud af projektet på grund af problemerne med skattevæsenet. Da hendes bror manglede penge til at indfri de øvrige anpartshavere, indbetalte hun 240.000 kr. den 24. juni 1997. Dette beløb var, hvad hun kunne trække på sin kassekredit i sin bark. At hun indbetalte beløbet til H1 Finans skyldes formentlig en tilfældighed. Hun tog blot et af de girokort, hun havde liggende. Omkring den 1. juli 1997 fik hun udbetalt de 127.600 kr., som hun skulle have for sine anparter. Hun indbetalte dog beløbet igen den 7. juli 1997, da hendes bror havde brug for pengene. Hun mener ikke, at han specifikt bad hende om at indsætte de 127.600 kr., men han havde tidligere bedt hende indsætte så meget, hun kunne undvære. Hun var godt klar over, at hun den 1. juli 1997 havde et indestående på sin konto på 268.512,83 kr. På et tidspunkt lånte D 300.000 kr. af sagsøgte, da han havde brug for pengene. Beløbet blev trukket på hendes konto i selskabet, der herefter var negativ i en periode.
Sagsøgte A, har blandt andet forklaret, at hun er mor til D. Hun og hendes ægtefælle har deltaget i hans investeringsprojekter helt siden han begyndte med disse 1980'erne. I 1991 gik hun med i et nyt projekt. Der blev oprindeligt, indskudt 100.000 kr., og herefter blev der foretaget løbende indskud, som blev trukket på en konto i sagsøgtes bank. På sagsøgtes konto er indbetalt beløb til dækning af Ds telefonregninger, idet han i en periode anvendte sagsøgtes telefon. På et tidspunkt fik sagsøgte en skattesag, men slap ud af denne med en mindre efterbetaling, idet hun havde indbetalt store beløb på sin konto. D havde mange selskaber, og sagsøgte havde ikke overblik over disse. Hun husker ikke, hvornår hun første gang hørte om en omstrukturering af selskaberne. Hun accepterede på et tidspunkt, at hendes aktiviteter blev overført til H1 Overseas. På et tidspunkt fik hun tilbud om at sælge de anparter, hun i 1995 havde købt til kurs 1000. Dette accepterede hun, da D sagde, at det var en betingelse, at alle anpartshavere gik med hertil. På et senere tidspunkt bad D hende om at indbetale et beløb, da han manglede penge til at betale anpartshaverne med. Sagsøgte indbetalte 200.000 kr. den 16. juli 1997. Da hun fik en check på 114.840 kr. som betaling for sine anparter, indbetalte hun 100.000 kr. igen den 3. juli 1997, idet D oplyste, at han havde likviditetsproblemer og spurgte, om hun kunne låne ham pengene. Hun har et tilgodehavende i H1 Overseas, som hun håber at få igen.
Sagsøgte C, har blandt andet forklaret, at hun i 1996 blev gift med D, som hun har kendt siden 1990, hvor hun gik med i det omhandlede projekt for at tjene penge. Hun finansierede sit indskud med et banklån i Luxemborg, og anvendte sin konto i koncernen som en kassekredit i stedet for en kassekredit i en bank. Alt, hvad hun havde til overs, indsatte hun på kontoen. Hun har således indbetalt i alt godt 9 mio. kr. på kontoen. Hun foretog også betalinger fra kontoen. Hun kan ikke forklare nærmere om de store posteringer den 18. februar 1997 og 31. maj 1997. Hun fik regnskaber for selskaberne, når D huskede dette. Hun har ikke set regnskaber for H1 Overseas. I 1995/96 indgik hun forlig med skattemyndighederne. Dette forlig indebar en større skattegæld. I sommeren 1997 blev hendes engagement overflyttet fra H1 Finans til H1 Overseas. Dette havde hun accpeteret i foråret 1997. Hun fik også på et tidspunkt brev om at sælge sine anparter. D ville afvikle projektet, som ikke længere var en givtig forretning. Han havde også problemer med helbredet. Da D havde likviditetsproblemer, indbetalte hun 1,1 mio. kr. på sin konto den 30. juni 1997. Pengene blev overført om aftenen via PC-Bank. Det var D, der udregnede, hvor stort et beløb, han havde behov for. I sagsøgtes interne terminologi var det H1 Overseas, der skulle have pengene, derfor skrev hun dette som forklaring på overførslen. Hun vidste, at hendes kto var negativ den 1. juli 1997. Derfor indløste hun ikke checken, hun fik som betaling for sine anparter. Hun har ikke længere noget mellemværende med koncernen.
D har blandt andet forklaret, at prospektmaterialet vedrørende H1 blev udsendt til en række investorer, herunder hans familie. Han behandlede alle investorer ens. Alle de bogførte indbetalinger har fundet sted. Investorernes mellemregningskonti indeholder samtlige posteringer vedrørende de enkelte investorer. Kontiene fungerede som en slags kassekredit, hvorpå der blev tilskrevet rente. Det var fordelagtigt for investorerne at låne på deres konti i stedet for at optage banklån. I sommeren 1996 opstod tanken om at lægge samtlige aktiviteter over i H1 Overseas. Det var tanken, at omlægningen skulle ske pr. 1. januar 1997. Behandlingen af en låneansøgning trak imidlertid ud, og det kneb også med at få accept fra samtlige anpartshavere. Derfor måtte han rette fornyet henvendelse til anpartshaverne. Herefter kunne omlægningen gennemføres. Kontoen i Spar Nord blev overtaget af H1 Overseas den 1. maj 1997, men omlægningen skete reelt først den 30. juni 1997. Omlægningen skyldes en lovændring, som ville medføre et meget stort bureaukrati, hvis ikke der blev foretaget noget. I lys af anpartshavernes problemer med skattemyndighederne, og da vidnet ønskede at fusionere hele koncernen i et selskab, udsendte han den 9. juni 1997 et tilbud om, at anpartshaverne kunne afhænde deres anparter. Alle anpartshavere accepterede. Der opstod imidlertid likviditetsproblemer, idet banken opsagde en kassekredit. Vidnet kontaktede derfor sin mor og søster, som indskød, hvad de kunne undvære. Om aftenen den 30 . juni 1997 bad han også sin ægtefælle om at overføre et beløb. Beløbene skulle betales til HX, som udstedte checkene til anpartshaverne. Han kan ikke forklare, hvorfor det ikke er sket. At de sagsøgte kort efter indbetalte de modtagne beløb skyldes formentlig, at han bad sin familie om at tilbagebetale de modtagne checks på grund af likviditetsproblemer. Vidnet mener, at H1 Overseas vil kunne overleve, hvis selskabet vinder den omstødelsessag, der er anket til landsretten.
Procedure
Sagsøgeren har navnlig gjort gældende, at de sagsøgte ved salgene af deres værdiløse anparter opnåede en formuefordel, der er omstødelig efter konkurslovens § 64. Betingelserne for omstødelse er opfyldt, idet det navnlig bemærkes, at den opnåede formuefordel må betragtes som en gave til de sagsøgte, som der er enighed om at betragte som nærtstående. De indbetalinger, som de sagsøgte foretog i tidsmæssig sammenhæng med salgene er i den forbindelse uden betydning, idet betalingerne ikke skete til det selskab, der købte anparterne. Betalingerne indgik på andre selskaber og er således et mellemværende mellem disse selskaber og de sagsøgte. Der foreligger ikke lånedokumenter som kan godtgøre, at der skulle være tale om lån til det selskab, der købte anparterne. Der kan tillige ske omstødelse i medfør af konkurslovens § 74, idet betingelserne i denne bestemmelse tillige er opfyldt. Der er ikke grundlag for at anvende konkurslovens § 78, som har karakter af en ren undtagelsesbestemmelse.
De sagsøgte har navnlig gjort gældende, at det må lægges til grund, at de sagsøgte alle tilbagebetalte det beløb, de fik for deres anparter. Beløbene blev indbetalt på koncernens konto i Spar Nord for at afhjælpe likviditetsproblemer i forbindelse med køb af de øvrige anpartshaveres anparter. Forud for salget af anparter indbetalte de sagsøgte endvidere store beløb til koncernens konto i Spar Nord. De sagsøgte har således ikke opnået nogen berigelse, jf. konkurslovens § 75.
I og med de store indbetalinger, de sagsøgte har foretaget, foreligger der ikke nogen gave efter konkurslovens § 64. Betingelserne i konkurslovens § 74 er endvidere ikke opfyldt, idet de sagsøgte med de foretagne indbetalinger ikke har opnået nogen utilbørlig begunstigelse. Kreditorerne er ikke blevet unddraget noget beløb. Der kan ikke lægges afgørende vægt på den skete bogføring i koncernen eller de manglende lånedokumenter. Uanset familieforholdet er der grundlag for at lade et eventuelt krav mod de sagsøgte bortfalde ud fra en rimelighedsbetragtning. De sagsøgte bør ikke lide et tab blot fordi de er nærtstående.
Rettens bemærkninger
H1 ApS blev erklæret konkurs den 14. september 1998 med fristdag den 20. august 1998. Dispositionerne er således foretaget inden for 2 års fristen i konkurslovens § 64, stk. 2.
Da der videre er enighed mellem parterne om, at det kan lægges til grund, at de sagsøgte er nærtstående i konkurslovens forstand, og at de omhandlede anparter var uden værdi, må købet af de sagsøgtes anparter reelt opfattes som en gave. Da de sagsøgte ikke har godtgjort, at H1 ApS ved dispositionen hverken var eller blev insolvent, kan der ske omstødelse i medfør af konkurslovens § 64, stk. 2.
At de sagsøgte både før og efter de omhandlede overførsler indbetalte beløb, som blev bogført på deres mellemregningskonti i et andet af selskaberne i koncernen, og hvorved de medvirkede til at løse et likviditetsproblem i koncernen, kan ikke føre til andet resultat.
Det bemærkes herved, at der ikke er grundlag for at opfatte de beløb, som de sagsøgte indbetalte, som lån til koncernen eller selskaber heri. De indbetalte beløb blev bogført på de sagsøgtes mellemregningskonti i H1 Overseas ApS, hvilke konti efter de afgivne forklaringer fungerede som kassekredit. Dette understøttes i øvrigt af bevægelserne på kontiene. Der foreligger endvidere ikke lånedokumenter eller anden form for dokumentation for, at indbetalingerne skulle opfattes som andet end indskud på de sagsøgtes konti.
Det bemærkes videre, at der ikke er grundlag for at betragte alle selskaber i koncernen under et. Det har været en afgørende forudsætning bag konstruktionen, at selskaberne i koncernen var selvstændige juridiske enheder, og de sagsøgte har ikke under denne sag godtgjort, at andet skulle være tilfældet. De sagsøgtes indbetalinger til et selskab i koncernen kan således ikke få betydning ved vurderingen af et krav om omstødelse i relation til et andet selskab.
Der foreligger ikke i øvrigt omstændigheder, der kan begrunde, at kravet på de sagsøgte bør bortfalde eller nedsættes i medfør af konkurslovens § 78.
Der gives derfor sagsøgeren medhold i de nedlagte påstande, idet det bemærkes, at den nedlagte rentepåstand er ubestridt af de sagsøgte.
Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt.
T h i k e n d e s f o r r e t
Sagsøgte, A, betaler inden 14 dage til sagsøgeren, H1 ApS under konkurs v/kurator John Have, 114.840,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til betaling sker og 11.000 kr. i sagsomkostninger.
Sagsøgte, B, betaler inden 14 dage til sagsøgeren, H1 ApS under konkurs v/kurator John Have, 127.600,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til betaling sker og 12.000 kr. i sagsomkostninger.
Sagsøgte, C, betaler inden 14 dage til sagsøgeren, H1 Aps under konkurs v/kurator John Have, 382.800,00 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. august 1999 til betaling sker og 27.000 kr. i sagsomkostninger.