To af anpartshaverne i D - personerne A og B - anmoder om tilladelse til skattefri aktieombytning i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 13 stk. 1 og 2 samt om tilladelse til skattefri spaltning af det ved aktieombytningen etablerede selskab E jf fusionsskattelovens §§ 15a og 15b. Den skattefri spaltning påtænkes at have skattemæssig virkning fra tidspunktet for aktieombytningen.

Anpartskapitalen i D er på nom. 300.000 kr. Selskabet er stiftet i 1990 og dets hovedaktivitet består i administration og hermed forbunden virksomhed.

D ejes af A,B og selskabet C - hver med 1/3 af anpartskapitalen.

Ombytningen tænkes gennemført ved at A og B's andel af anparterne i D indskydes som apportindskud i et nystiftet selskab. Vederlag for anparterne skal udelukkende bestå af aktier i det nystiftede selskab E.

Det er herefter hensigten, at E umiddelbart i forlængelse af aktieombytningen skal ophøre ved spaltning til 2 nystiftede selskaber F og G, hvis aktivitet vil være hver at eje for nom. 100.000 kr. anparter i D.

Ifølge regnskabsopstillingen består åbningsbalancen for hver af de to - ved spaltningen etablerede - nystiftede selskaber F og G af aktiver for 1 mio. kr. (anparter i D) og en egenkapital, der består af en nominel anpartskapital på 125.000 kr. og overkursfond på 875.000 kr.

Formålet med anpartsombytningen er iflg. repræsentanten:

• At lette et senere generationsskifte: Der kan i fremtiden - 5-10 år - blive tale om, at virksomheden overdrages til betroede medarbejdere. For at tilpasse egenkapitalgrundlaget til en sådan ovedragelse, ønsker man at selskabet skal indgå i en koncern,sådan at der bliver mulighed for at udlodde selskabets overskydende likviditet til moderselskabet. På denne måde vil det endvidere være muligt at sikre den overskydende likviditet fra driftsrisikoen.
• At lette udbyttepolitikken for datterselskabet, idet der på nuværende tidspunkt er såvel fysiske som juridiske personer i ejerkredsen for D samt at gøre det nemmere at tilpasse likviditeten til driften i datterselskabet,
• og at der efter ombytningen vil blive foretaget en spaltning af det pågældende selskab, således at A og B hver især får deres eget holdingselskab.

Med hensyn til spaltningen er baggrunden for anmodningen, at spaltningen vil medføre at A og B opnår hver især at få sit eget holdingselskab.

Den lignende myndighed udtaler, at man ikke kan anbefale, at der bliver givet tilladelse, idet det ikke er dokumenteret eller sandsynliggjort, at den skattefri aktieombytning er forretningsmæssigt begrundet i omstrukturering eller rationalisering af virksomheden. Det må på den baggrund antages, at hovedformålet med aktieombytningen er at udskyde aktieavancebeskatningen med deraf følgende skattebesparelse.

Den regionale told- og skattemyndighed indstiller, at der ikke bliver givet tilladelse til den skattefri aktieombytning/skattefri spaltning ud fra bl.a. følgende overvejelser:

Man bemærker, at reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 13, stk 1 og 2 blev indført ved lov nr 219 af 3/4-01992. Reglerne er en implementering af Rådets direktiv af 23. juli 1990 om fælles beskatningsorden ved fusion, spaltning, tilførsel af aktiver og ombytning af aktier vedrørende selskaber i forskellige medlemsstater’ og finder i Danmark også anvendelse på selskaber der har hjemsted i samme medlemsstat.

Indførelse af kravet om forhåndsgodkendelse skete ved lov nr 312 af 17/5-1995. Bestemmelserne er senere ændret ved lov 166 af 24/3-1999. Kravet om forhåndstilladelse er ifølge forarbejderne at hindre omgåelse af skattereglerne således at tilladelser kun bør gives når omstruktureringen er begrundet i forretningsmæssige forhold, for eksempel mulighed for forøgelse af erhvervsvirksomhedens indtjening, ekspansion eller overlevelse; og tilladelser bør ikke gives hvor omstruktureringen alene foretages af hensyn til at spare skat hos aktieejerne (udskydelse af aktieavancebeskatningen) eller hos selskaberne (udskydelse af beskatning af avance på anlægsaktiver, særlig goodwill og ejendomme, herunder genvundne afskrivninger).

Ifølge fusionsdirektivets art. 11, stk.1, litra a, kan en medlemsstat fravige direktivet, når hovedformålet eller et af hovedformålene bag en af de transaktioner direktivet dækker, er skatteunddragelse eller -undgåelse.

Dette betyder, at såfremt en transaktion ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet er eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller - undgåelse. Afgørelsen herom skal foretages ud fra en samlet undersøgelse af den konkrete transaktion, jf. EF-domstolens dom af 17. juli 1997 i Leur-Bloem sagen offentliggjort i SU 1997.257.

Ud fra en samlet vurdering af de i sagen foreliggende oplysninger finder den regionale told- og skattemyndighed, at der ved ansøgningen ikke er fremlagt oplysninger om konkrete omstruktureringer eller rationalisering af aktiviteterne som kan påvise eller sandsynliggøre, at en omstruktureringen kan tilgodese selskabernes fortsatte udvikling, således at omstruktureringen herved kan anses begrundet ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger.

Den hensigt at overføre den i selskabet indtjente kapital ved skattefri udlodning til hver af de enkelte aktionærers holdingselskab tilgodeser alene de enkelte aktionærers og ikke selskabernes interesse og findes af den regionale told- og skattemyndighed, under henvisning til ovenstående, ikke at burde medføre tilladelse til skattefri aktieombytning.

Idet ansøgningen ikke omfatter ønske om en skattefri spaltning af et holdingselskab, der er opstået på anden måde end ved skattefri aktieombytning, finder den regionale told- og skattemyndighed ikke grundlag for at tage stilling hertil.

Det var, efter en samlet konkret vurdering af omstruktureringen og begrundelsen herfor, Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at tilladelse til skattefri aktieombytning efterfulgt af ophørsspaltning af det nystiftede holdingselskab kunne bevilges, da hovedformålet med den påtænkte omstrukturering ikke fandtes at være skatteundgåelse eller -unddragelse.