Landsskatterettens kendelse
7. december 2000
2-5-1917-0104

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt

Skatteåret 1994/95

 

Skattepligtig indkomst

                                             

Tab på salg af lejekontrakter anset for opstået i dette skatteår

-157.710.000 kr.

 

Skatteåret 1995/96

 

Skattepligtig indkomst

   

Tab på salg af lejekontrakter anset for opstået i foregående skatteår

157.710.000 kr.

Sagen har været forhandlet med selskabets repræsentant, der tillige har haft lejlighed til at udtale sig på et retsmøde.

Det fremgår om sagens faktiske forhold af ToldSkats sagsfremstilling

"Før den 5/5 1993 var H1 A/S (idf. H1) hjemmehørende og beliggende i Danmark - fuldt ud ejet af det schweiziske edb-firma H3 Systems AG. H1 ejede på daværende tidspunkt 100% to datterselskaber: H2 A/S og H2 Service A/S.

H1 havde alvorlige økonomiske vanskeligheder som følge af et pludseligt drastisk fald i handelspriser på edb-udstyr, tab på valutaterminshandler og på valutalån samt et større tab på en annulleret ordre. Moderselskabet H3 Systems AG var selv i økonomiske vanskeligheder, og havde således ikke midler til at hjælpe H1 ud af sin økonomiske krise.

I regnskab pr. 18/65 1993 udarbejdet af H1s daværende revisor til brug for akkorddrøftelser, fremgår, at selskabets egenkapital var negativ med t.kr. 160.317. Aktiverne udgjorde t.kr. 264.260 og gæld (uprivilegeret) t.kr. 395.886. F1-Bank og dertil knyttede selskaber havde et tilgodehavende på t.kr. 289.082 og øvrige større kreditorer var ToldSkat og F2-Bank med tilgodehavender på hhv. t.kr. 36.612 og t.kr. 35.121.

Den 5/5 1993 bliver H1 med datterselskaber overdraget fuldt ud til F1-Bank. F1-Bank indgår en aftale og call option med den daglige ledelse i H1 bestående af A, B og C om overdragelse af selskabet til disse tre personer. Følgende er citeret fra aftalen, der er dateret den 14/5 1993:

"...

 1.3

Købesummen er aftalt til kr. 1,00,....

 
 2.1

Overtagelsen finder sted den 5. maj 1993 hvor F1-Bank erhvervede retten fra H3.

 
 3.2

Uanset selskabets tegningsregel er det mellem F1-Bank og køberne enighed om, at disse ikke er berettiget til at foretage væsentlige dispositioner uden forudgående godkendelse af F1-Bank. Særligt er H2 Consulting (H1) uberettiget til på nogen måde at disponere over H2 Consulting's aktiebesiddelse i "H2 A/S"..., "H2 Leasing A/S" ....eller "H2 Services A/S" ... uden godkendelse af F1-Bank.

 
 ...
 
 5.1

Køberen meddeler F1-Bank køberet (call option) til købernes fulde aktiebesiddelse i H2 Consulting for en købesum på kr. 1,00... F1-Bank kan til enhver tid uden varsel kræve at den pågældende aktiepost overdrages til F1-Bank. Køberen bemyndiger F1-Bank til selv at underskrive et overdragelsesdokument på købernes vegne.

 
 5.2

Ovennævnte call option er gældende fra d.d. indtil foreløbigt den 1. september 1993 ...

..."

Med virkning fra den 11/5 1993 har H1 solgt sine driftsaktiviteter til datterselskabet H2 A/S omfattende driftsmateriel og inventar, biler, edbudstyr, varelager, immaterielle rettigheder, herunder know how, goodwill, brochuremateriale, kontorholdsmateriale, kundekartotek, salgsmapper vedr. tidligere gennemførte ordrer, arkivmateriale, leverandørfortegnelser, retten til overtagelse af telefon-, biltelefon og telefaxnumre samt ikke effektuerede ordrebeholdning. Endvidere forpligtede H2 A/S sig til at tilbyde alle H1s medarbejdere fortsat ansættelse på uændrede vilkår og med uændret anciennitet.

H1s faste ejendom, hvor fra virksomheden er blevet drevet, er pr. 11/5 1993 udlejet til H2 A/S. Ejendommen er pr. 1/10 -1993 solgt til H2 A/S.

Herudover har H1 overdraget lejekontrakter til F1-Leasing A/S - et datterselskab til F1-Bank.

I H1 henstår herefter alene en portefølje af igangværende lejekontrakter. H1s administrative opgaver, herunder administration af lejekontrakter, varetages af H2 A/S efter dette selskabs overtagelse af personalet i H1. H2 A/S modtager kr. 25.000 pr. måned i administrationshonorar. Kontrakterne er belånt til F1-Bank og derfor betales lejeafgiften af brugeren betalt direkte til F1-Bank.

H1 har tidligere lidt tab på lejekontrakterne, som derfor i regnskabsåret 1/4 1992 - 31/3 1993 regnskabsmæssigt er optaget til den af selskabets vurderede handelspris, som udgør t.kr. 285.796. Den skattemæssige værdi for samme periode er t.kr. 483.106. I regnskabsåret 1/4 1993 - 31/12 1993 er lejekontrakternes regnskabsmæssige værdi t.kr.150.321 og skattemæssige værdi t.kr. 286.173.

H1 har den 13/5 1993 erhvervet et skuffeselskab til kr. 305.000, som herefter hedder H2 Leasing A/S.

I maj måned indledes der forhandlinger om en frivillig akkord med ToldSkat og F1-Bank med dertil knyttede selskaber. I brev af 2/6 1993 fra ToldSkat stilet til advokaten for F1-Bank fremgår, at ToldSkat har forstået, at tilbageværende lejekontrakter i H1 skal overdrages til et til formålet oprettet tomt selskab og H1 påtænkes afviklet. H1s advokat nægter dog begge forhold i efterfølgende korrespondance med ToldSkat.

Den frivillige akkord tiltrædes af både ToldSkat og F1-Bank den 23/6 1993. Til fuld afgørelse modtager ToldSkat 18,8% i dividende af sit tilgodehavende i H1. F1-Bank og dertil knyttede selskaber modtager en tilsvarende dividende af sit tilgodehavende i selskabet, dog således at dividenden reguleres, når selskabets aktiviteter er endeligt afviklet, idet F1-Bank er berettiget til at oppebære en eventuel indtjening/gevinst, der måtte komme i selskabet, og er berettiget til at modtage den avance, der eventuelt måttevise sig for aktierne i selskabet, ved tilbagekøb af aktierne fra de nuværende aktionærer.

Den 11/10 1993 har F1-Bank gjort brug af sin call option, således at H1 og dennes datterselskaber fuldt ud er overdraget til F1-Bank med virkning fra samme dag. F1-Bank bekræfter i samme brev at tiltræde de førte forhandlinger vedrørende salg af datterselskaberne til H2 Holding A/S. Endvidere bliver det oplyst, at der vil blive taget initiativ til afholdelse af ordinær generalforsamling i H1 med henblik på godkendelse af årsregnskab afsluttet 31/3 1993, navneændring, ændring af bestyrelse, samt omlægning af regnskabsperiode til kalenderår.

H2 Holding A/S er ejet af A, B og C, samme personer som i perioden 5/5 - 9/ 10 1993 var ejer af H1 med tilhørende datterselskaber.

H1 og H2 A/S har pr. 20/10 1993 indgået overenskomst vedr. lejeaftale nr. 34.013.001, og formentlig andre kontrakter. Af overenskomsten fremgår: "Medvirkning fra 01.11.93 overdrager H2 (H2 A/S) til H2 Consulting (H1) ejendomsretten til at oppebære de i kontrakten nævnte lejeydelser, der er faste". Lejeaftalen er indgået mellem H2 A/S og G1og er dateret af parterne hhv. 27/8 1993 og 23/11 1993. Af aftalen fremgår, at H2 A/S har ejendomsretten til de lejede genstande. Af tillæg til aftalen fremgår, at lejeperioden for udstyret løber fra 1/10 1993 -30/9 1996, hvor leveringstiden er september 1993.

H1 har pr. 1/11 1993 anmodet om regnskabsomlægning, således at H1 fremover vil følge kalenderåret. Regnskabsomlægningen er accepteret af ToldSkat den 16/11 1993.

Den 11/11 1993 afgiver H2 Leasing A/S uigenkaldeligt købstilbud til H1 på den tilbageværende kontraktsportefølje i H1 til overtagelse den 31/3 1994. Følgende er citeret fra købstilbuddet:

"...

 1.1

H2 Consulting (H1) har en kontraktsportefølje af egne leasingaftaler, hvoraf størsteparten er diskonteret enten i F1-Bank eller i F2-Bank ....

 
 1.2

H2 Leasing A/S tilbyder uigenkaldeligt at erhverve den i § 1.1. nævnte kontraktsportefølje til overtagelse den 31/3 1994, til den købesum og på de vilkår, der er beskrevet i nærværende kontrakt.

 
 1.3

Såfremt H2 Consulting ønsker at gøre brug af dette tilbud, skal H2 Consulting skriftligt afgive erklæring herom i tidsrummet fra 15/1 1994 - 31/3 1994.

 
 2.1

Såfremt tilbuddet accepteres, opgøres købesummen for kontraktsporteføljen/hver enkelt kontrakt pr. 31/3 1994 således, :

 
 

Bogført værdi pr. 22/6 1993 ifølge H1s bogholderi kr. 204.191.000 baseret på en diskonteringsfaktor på 11 % samt på valutakurser pr. 22/6 1993.

 
 

+ tillæg for nedsættelse af diskonteringsfaktoren fra 11 til en diskonteringsfaktor på 8,25, dog maksimalt 5 mio. kr.

 
 

-fradrag af H1s salgsbeløb for leaset udstyr på ophørte kontrakter og faktisk indbetalte lejeydelser, herunder i udenlandsk valuta til kursen på betalingsdagen.

 
 

+ tillæg af købsbeløb, primært hidrørende fra tilkøb til bestående kontrakter.

 
 

+ tillæg af rente i lejeperioden, svarende til den af Nationalbanken til enhver tid fastsatte officielle diskonto fra 22/6 1993 til overtagelsestidspunktet, for perioden 22/6 1993 - 11/10 1993 dog 8,25 %.

 

...

  
   
 5.1

Såfremt H2 Consulting accepterer H2 Leasing's tilbud finansieres købesummen af F1-Bank ved sædvanlig diskontering af kontrakterne og afvikles ved hjælp af ydelser og frasalg. Det lån, der herved optages, forrentes med en rente, der svarer til den af Nationalbanken til enhver tid fastsatte officielle diskonto med tillæg af nedenstående kompensation.

 
 5.2

Udover den forannævnte rente, der efter øjeblikkelige markedsforhold er lav, skal H2 Leasing under nedenstående forudsætninger yderligere betale et beløb på kr. 1 mio...., når alle overtagne lejeaftaler er afviklet, dog senest den 31/3 1997.

 
 

Efterbetalingen skal dog kun ske med det beløb H2 Leasing's egenkapital på opgørelsestidspunktet overstiger kr. 300.000... I egenkapitalen reguleres for evt. kapitalforhøjelser og udlodninger samt renteeffekt heraf, således at sådanne dispositioner elimineres.

 
 6.1

Til sikkerhed for det tilgodehavende F1-Bank får i forbindelse med finansiering i henhold til nærværende aftale, skal der meddeles F1-Bank sædvanlig transport på alle rettigheder i henhold til de enkelte kontrakter.

 
 6.2

Endvidere afgiver H2 Holding A/S, H2 A/S, H2 Leasing A/S og H2 Service A/S overfor F1-Bank solidarisk tabskaution for et beløb op til max. kr. 10 mio...

 
 6.3

Kautionen dækker dels det engagement H2 Leasing i henhold til nærværende aftale får i F1-Bank og tillige H2 Leasing's overtagne tilbagekøbsforpligtelser pr. 22/6 1993 overfor F1-Leasing A/S, Investeringsselskabet af 29.12.1987 A/S og Norcom A/S.

Den 11/11 1993 er samtlige H1s datterselskaber solgt til H2 Holding A/S, herunder H2 Leasing A/S, der samme dag afgav forannævnte uigenkaldelige købstilbud.

Den 16/11 1993 overdrages H1 til F1-Factoring A/S, der er ejet af F1-Bank og G2 Holdings Inc., USA, som hver især ejer 50 %af aktiekapitalen og stemmeretten i selskabet. Følgende er citeret fra overdragelsesaftalen:

"...

 2.1     

F1-Factoring A/S har fået udleveret H2 Consulting's (H1) årsregnskab for regnskabsåret 1992/- 93 og er gennem dette bekendt med selskabets forhold, herunder den akkord selskabet har gennemført med selskabets hovedkreditorer efter regnskabsårets udløb.

   
 2.2

F1-Factoring er endvidere bekendt med, at H2 Consulting har besluttet at ændre selskabets regnskabsår til kalenderåret ....Ændringen er registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og selskabets revisor .... er i færd med at indhente de fornødne skattemæssige tilladelser. Disse tilladelser er en forudsætning for nærværende overdragelses gennemførelse.

 

...

  
 
 2.5

....Leasingaftalerne forventes tidligst at kunne afhændes i begyndelsen af 1994. Køber er bekendt med det tilbud H2 Leasing A/S har afgivet overfor H2 Consulting om overtagelse af leasingporteføljen.

 
 3.1

Det påhviler F1-Bank at foranledige, at samtlige selskabers aktiver afvikles hurtigst muligt og senest den 31/3 1994.

 
 3.2

Det påhviler endvidere F1-Bank at foranledige, at samtlige selskabets passiver i samme forbindelse indfries, således at dette ligeledes sker hurtigst muligt og senest den 31 /3 1994.

 
 3.3

Skulle der i selskabet pr. 31/3 1994 være positiv eller negativ egenkapital, reguleres dette kontant mellem parterne over en refusionsopgørelser der udarbejdes af selskabets revisor i forbindelse med udarbejdelse af perioderegnskabet pr. 31/3 1994.

   
 

Der bortses i den forbindelse fra aktiver og/eller passiver, der er en følge af aktiviteter, indlagt i selskabet efter nærværende overdragelses gennemførelse.

 
 4.1

Selskabet har et latent skattemæssigt underskud, der når selskabets aktiver er realiserede, forventes at være på mindst kr. 150 mio ...

 
 5.1

Selskabets egenkapital, der skal foreligge kontant anslåes til

 kr.

0,00

 

 

11 % af selskabets latente skattemæssige underskud anslået og maksimeret til kr. 150.000.000

kr.

 16.500.000,00

     

 

 

Samlet købesum

kr.

16.500.000,00

   
 6.1

I det omfang det måtte vise sig, at der påhviler selskabet forpligtelser, der vedrører tiden før overtagelsesdagen, og som ikke er indgået i reguleringen i henhold til § 3.3. tilsvares sådanne beløb kontant af F1-Bank overfor F1-Factoring som en nedsættelse af købesummen.

 
 

I det omfang det måtte tilkomme selskabet indtægter, der vedrører tiden før overtagelsesdagen og som ikke er indgået i den i § 3.3. nævnte regulering tilsvares en sådant beløb af F1-Factoring til F1-Bank, som en forhøjelse af købesummen.

 
 

Såfremt der kommer til at påhvile H2 Consulting skattemæssige forpligtelser i henhold til konkursskattelovens § 4, stk. 4 vedrørende tidligere sambeskattede selskaber og såfremt sådanne forpligtelser indebærer, at H2 Consulting pålægges skattebetaling, skal F1-Bank på samme måde godtgøre sådanne udlagte beløb overfor F1-Factoring som en regulering af købesummen.

   
 

I begge tilfælde sker reguleringen krone for krone.

   
 6.2

I det omfang selskabets faktiske skattemæssige underskud i henhold til revisors opgørelse i henhold til § 4 måtte afvige fra det foran i § 5.1 anførte latente skattemæssige underskud ændres købesummen, således at denne udgør 11 % af det skattemæssige underskud, dog max. 11% af kr. 150 mio. I så fald er sælger forpligtet til at tilbagebetale en for meget modtaget købesum.

   
 7.1

I det omfang F1-Factoring har indlagt aktiviteter i selskabet efter overtagelsesdagen elimineres der for sådanne aktiviteter i det regnskab, der udarbejdes af selskabets revisor som grundlag for regulering i henhold til § 3.3. Såfremt aktiviteter, indlagt i selskabet efter overtagelsesdagen, påvirker det skattemæssige underskud, indgår dette ikke i de reguleringer, der foretages til det foranstående jvf. § 3.3 og § 6.

..."

Den 4/3 1994 accepterer F1-Factoring A/S på H1s vegne H2 Leasing A/S' tilbud om køb af de tilbageværende lejekontrakter i H1 til en købesum på kr. 137.371.134.

H1 skattepligtige indkomst for skatteåret 1994/95 udgør kr. - 53.148.954. Da selskabets hovedkreditorer i samme skatteår har indgået frivillig akkord med selskabet, skal selskabets fremførselsberettigede underskud nedsættes med samme beløb, som selskabets gæld er nedsat med, jf. ligningslovens § 15, stk. 3. H1s fremførselsberettigede underskud for dette skatteår er derfor nulstillet i selvangivelsen.

H1s skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/96 udgør kr. 150.555.331. Perioden vedrører afviklingen af selskabets hidtidige aktivitet, dvs. afviklingen af tilbageværende lejekontrakter i selskabet. Med virkning for skatteåret 1995/96 er H1 sambeskattet med moderselskabet F1-Factoring A/S med følgende sambeskatningsindkomst:

Skattepligtig indkomst F1-Factoring A/S (moderselskabet)

kr.

      26.576.483

Skattepligtig indkomst H1 (datterselskab)

kr.

-150.555.311

Sambeskatningsindkomst                                                     

kr.

-123.978.848

Den stedlige ToldSkat for skatteåret 1994/95 nedsat indkomsten for H1 A/S med 157.710.000 kr., medens indkomsten for skatteåret 1995/96 tilsvarende er forhøjet.

ToldSkat har anført, at H1 er sambeskattet med moderselskabet F1-Factoring A/S medvirkning fra skatteåret 1995/96. Sambeskatningsindkomsten kan opgøres som følger under hensyntagen til, at H1s skattepligtige underskud fra skatteåret 1994/95 ikke kan udnyttes i sambeskatningsindkomsten, jf. TS-cirk. 1997-39, vilkår 2.4.1.:

Skatteåret 1995/96

                       

F1-Factoring A/S                                                                       

kr.  

26.576.483

H1                                                                    

kr.

                0

Sambeskatningsindkomst

kr.

26.576.483

 

Skatteåret 1996/97

 

F1-Factoring A/S

kr.

25.460.250

H1

kr.

               0

Sambeskatningsindkomst

kr.

25.460.250

 

Indkomståret 1996

 

F1-Factoring A/S

kr.

21.215.583

H1

kr.

                0

Sambeskatningsindkomst

kr.

21.215.583

ToldSKat har anført, at det er opfattelsen, at H1 og H2 Leasing A/S har indgået bindende aftale om køb af lejekontrakter i 1993 (skatteåret 1994/95). Det skattemæssige underskud, der udløses i H1 ved salg af lejekontrakterne, er derfor ikke fradragsberettiget ved indkomstopgørelsen for 1994 (skatteåret 1995/96) og omfattes derfor af akkordbegrænsningen i 1993 (skatteåret 1994/-95).

ToldSkat har uddybet begrundelsen i sagsfremstillingen, hvoraf fremgår:

"...

  1. Den bindende aftale er senest kommet skriftligt til udtryk ved overdragelse pr. 16/11 1993 af aktierne i H1 til F1-Factoring A/S.

    Prisen på kr. 16.500.000 for H1 er fastsat med udgangspunkt i en negativ skattepligtig indkomst for 1994, der forudsætter sælgers accept af købers uigenkaldelige tilbud.


    Hvis lejekontrakterne i H1 ikke blev solgt, ville selskabet være uden værdi, idet egenkapitalen var kr. 0. Selskabets værdi bestod udelukkende i muligheden for udnyttelsen af det skattemæssige underskud, der efterfølgende skulle konstateres i 1994 (skatteåret 1995/96).


    At købstilbuddet fremsættes overfor H1 - ejet af F1-Bank - samtidig (samme dag) som H1 afhænder aktierne i tilbudsgiverselskabet, H2 Leasing A/S, indebærer i realiteten, at beslutning var truffet på dette tidspunkt.


    I overdragelsesaftalen mellem F1-Factoring A/S og F1-Bank er indsat reguleringsklausul vedrørende andet skattemæssigt resultat end forudsat ud fra eksisterende aktiviteter pr. 16/11 1993 - også for de heraf efterfølgende gennemførte transaktioner. Det må antages, at disse er køber uvedkommende.

  2. Regnskabsmæssigt tab på kontrakterne var konstateret i foregående regnskabsår.


    Lejekontraktsporteføljen i H1 er fra regnskabsperioden 1992/93 ansat til vurderet handelsværdi, som har medført nedskrivning af lejekontrakternes regnskabsmæssige værdi. Lejekontrakternes regnskabsmæssige - og skattemæssige værdi pr. 31/3 1993 er hhv. ca. kr. 285 mio. og ca. kr. 483 mio. Pr. 31/12 1993 er den regnskabsmæssige - og skattemæssige værdi for lejekontrakterne hhv. ca. kr. 286 mio. og ca. kr.150 mio. Det skattemæssige udskudte tab pr. 31/12 1993 er således ca. kr. 146 mio.


    Der er ikke i skatteåret 1994/95 (regnskabsperioden 1/4 -31/12 1993) foretaget skattemæssige afskrivninger på lejekontrakterne. Såfremt et sådan var taget ville det betyde, at det herved større skattemæssige underskud i skatteåret 1994/95 ville være større end det konstaterede skattemæssige underskud, og omfattet af underskudsbegrænsningen, med den konsekvens at det skattemæssige udskudte tab pr. 31/12 1993 ville være mindre end beregnet. (Jf. at prisen på aktierne i H1 var foruddiskonteret med henblik på et skattemæssigt underskud i H1 på kr. 150 mio.).

  3. Skatteprojektet er tilrettelagt allerede i foråret 1993


    Salget af H1 til ledende medarbejdere pr. 5/51993 er alene et pro forma salg, da der i aftalen er indsat klausul om, at transaktioner kun kunne gennemføres med F1-Banks accept, og F1-Bank har erhvervet call option på aktierne i H1, og kan således uden varsel tilbagekøbe aktierne for kr. 1.


    Endvidere bemærker ToldSkat i brev af 2/6 1993, der er stilet til advokaten for F1-Bank og vedrører forhandlingerne om frivillig akkord, at det var under overvejelse at overdragede tilbageværende lejekontrakter i H1 til et andet selskab, og at man allerede havde købt et selskab til formålet. Denne formulering anerkendes ikke efterfølgende af F1-Banks advokat, men faktum er, at H1 den 13/5 1993 har erhvervet et tomt selskab - H2 Leasing A/S - for kr. 305.000, hvilket selskab senere afgiver omtalte købstilbud.

  4. Manglende forretningsmæssig begrundelse for udskydelse af salg.


    Øvrige aktiviteter, aktiver og fast ejendom tilhørende H1 er afhændet til det 100% ejede datterselskab H2 A/S, og selskabet har derfor ingen forudsætning for en igangværende drift. Lejeaftale nr. 34.013.001, som er omfattet af H2 Leasing A/S uigenkaldelige tilbud til H1 pr. 11/11 1993, er indgået i 1993 mellem H2 A/S og lejetager, hvor ejendomsretten til de udlejede genstande tilhører H2 A/S og ejendomsret til lejeydelser den 1/11 1993 er overdraget til H1.


    H1 var efter kapitaloverdragelsen til F1-Factoring A/S uden reel indflydelse på transaktionerne vedrørende de tilbageværende lejekontrakter, idet F1-Bank - og hverken H1 eller F1-Factoring - i.h.t. overdragelsesaftale dateret 16/11 1993 § 3.1 påhviles at foranledige, at samtlige selskabets aktiver afvikles hurtigst muligt og senest 31/3 1994.


    Det af den senere køber - H2 Leasing A/S - fremsatte uigenkaldelige tilbud, må være det bedst opnåelige. Der ville næppe være opnået højere pris ved salg til andre som begrundelse for ikke at acceptere tilbuddet med baggrund i, at den samme personkreds gennem hele forløbet havde forestået rettighedsudøvelsen til de omhandlede kontrakter. Såfremt kontrakterne var solgt til en i forhold til tilbuddet lavereværdi, ville selskabet formentlig være blevet hævet efter opløsning eller konkurs grundet betydelig insolvens, og ville således også være uden værdi.


    Endvidere står F1-Bank for finansieringen - ved normaldiskontering - af H2 Leasing A/S køb af tilbageværende lejekontrakter i H1.


    Såfremt lejekontrakterne ved udløb skulle have medført en egenkapital i H2 Leasing A/S, som var større end kr. 300.000 skulle op til kr. 1 mio. tilbageføres til H1. Egenkapitalen i H2 Leasing A/Spå kr. 300.000 svarer til det beløb som H2 Holding A/S købte selskabet for excl. forrentning. H2-koncernen kautionerede for tab på lejekontrakterne op til kr. 10 mio.

  5. Udelukkende skattemæssigt motiveret


    Eneste eller væsentligste mulighed for at skabe en værdi af aktier i H1 var omlægning af regnskabsår, realisere underskud efter afslutning af ny skattemæssig regnskabsomlægningsperiode og salg til kommende sambeskattet moderselskab inden udløb af ny skattemæssig regnskabsomlægningsperiode.


    Endvidere er det bemærkelsesværdigt, at H2 Leasing A/S afgiver købstilbud til H1. Såfremt H1 afgav salgstilbud til H2 Leasing A/S, ville F1-Bank imidlertid ikke have den fulde kontrol over de fremtidige transaktioner, som skulle munde ud i et skattemæssigt underskud i H1 til brug for modregning i skattepligtigt overskud i F1-Factoring som følge af sambeskatning af selskaberne.

ToldSkat konkluderer, at H1 har forsøgt at omgå ligningslovens § 15, stk. 3. Dette er søgt opnået ved en udelukkende formel og af skattemæssige grunde gennemført udskydelse af realisationstidspunktet for tab på lejekontrakterne til det efterfølgende skatteår. Herved ville det ved salg af lejekontrakterne opnåede skattemæssige underskud ikke blive anset for tabt, og kunne derudover udnyttes i sambeskatningsindkomsten i den netop etablerede koncern.

Der kan derfor ikke indrømmes fradrag for tab på lejekontrakterne i skatteåret 1995/96.

..."

Klagerens repræsentant har heroverfor nedlagt påstand om, at H1s ansatte skattepligtige indkomst for indkomståret 1994 nedsættes med 157.710.000 kr. i overensstemmelse med det selvangivne.

Repræsentanten har til støtte for den nedlagte påstand gjort gældende, at H1 for indkomståret 1994 har fradragsret for det tab, som selskabet lider ved salg afdriftsmidlerne, jf. § 2, nr. 1, i den dagældende bestemmelse i lov om særlig indkomstskat (nu afskrivningslovens § 6, stk. 3).

Repræsentanten har endvidere gjort gældende, at der ikke forelå en bindende aftale om overdragelse af leasingdriftsmidlerne før den 4. marts 1994, og at en salgsret aftaleretligt og skattemæssigt alene er et tilbud.

Gevinst eller tab ved overdragelse af driftsmidler i forbindelse med afhændelse, afståelse eller opgivelse af en virksomhed medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. § 2, nr. 1, i den dagældende bestemmelse i lov om særligindkomstskat. Gevinst og tab medregnes i ophørsåret. I tilfælde, hvor virksomheden allerede er ophørt, men driftsmidlerne først sælges efter ophørsåret, skal gevinst og tab dog først medregnes i det år, hvor overdragelsen sker, jf. punkt 23, stk. 2, i cirkulære nr. 188 af 22. november 1993.

Repræsentanten har endelig gjort gældende, at uanset om driftsmidlerne måtte anses for afstået ved en endelig aftale indgået i 1993, skal H1s tab på driftsmidlerne alligevel henføres til indkomståret 1994, idet virksomhedsudøvelsen fortsætter. Virksomheden ophører således under alle omstændigheder først i 1994, og tabet på driftsmidlerne er realiseret i indkomståret 1994.

Repræsentanten har om købstilbuddet anført, at det blev afgivet af H2 Leasing A/S, der var et selskab uden aktiviteter med minimumskapital på 300.000 kr. Tilbuddet omfattede leasingaktiver til en værdi pr. 31. december 1993 på ca. 150 mio. kr. Det var således i 1993 ikke sikkert, at tilbudsgiver ville være i stand til at magte opgaven at erhverve leasingaktiverne.

H2-koncernens formål med at afgive købstilbuddet var at søge at få H1 til i påkomne tilfælde at sælge til H2 Leasing A/S frem for til tredjemand og frem for selv at beholde kontrakterne, H2 Leasing A/S og H2 Holding A/S havde en særliginteresse i de omhandlede leasingkontrakter, idet leasingtagerne var potentielle kunder.

Eftersom personerne bag H2 Leasing A/S kendte kunderne fra tidligere, var det endvidere relativt enklere at servicere disse kunder sammenlignet med nye kunder, idet man på forhånd kendte kundernes individuelle behov. Endelig var det på grund af forhåndskendskabet til lejekontraktsporteføljen relativt enkelt for H2 Leasing A/S at vurdereværdien heraf.

H1 ønskede i 1993 ikke at afstå leasingaktiverne, idet man overvejede fortsat at videreføre leasingvirksomheden, ligesom selskabets skattemæssige forhold talte imod et salg i 1993. Endvidere var leasingaktivitet et af forretningsområderne i moderselskabet F1-Factoring A/S' virksomhed. Der var således ikke nogen grund til at afstå kontrakterne i 1993.

Repræsentanten har henvist til en række afgørelser, bl.a. TfS 1998.199, TfS 1996.469, TfS 1993.221, TfS 1993.223, TfS 1998.755 og TfS 1996.892, idet han om købstilbuddet af 11. november 1993 afgivet af H2 Leasing A/S over for H1 har anført, at retsstillingen må være, at et ensidigt købstilbud som altovervejende hovedregel ikke kan anses for at være en overdragelse. Kun hvis objektive kendsgerninger klart viser, at der ikke er nogen tvivl om, at tilbuddet vil blive tiltrådt, kan der foreligge en overdragelse, selv om tilbuddet ikke er formelt accepteret.

I den foreliggende sag er det repræsentantens opfattelse, at der formelt og reelt ikke er indgået nogen aftale om overdragelse af leasingaktiverne for H1 til H2 Leasing A/S forud for den 4. marts 1994. Der er ingen holdepunkter for at antage, at parterne har aftalt andet og mere end det, der fremgår af dokumenterne i sagen. Der forelå dermed alene et tilbud om køb, altså en salgsret.

Det helt klare udgangspunkt er, at skatteydernes aftale må tages for pålydende. Skattemyndighederne har efter vor opfattelse ikke sandsynliggjort, at salgsretten var udtryk for andet og mere end en salgsret. Der er således ikke grundlag for en korrektion af parternes klare aftale.

Repræsentanten har om værdiansættelse af de omhandlede leasingaktiver anført, at der ikke er grundlag for at anse tilbudsprisen for at overstige markedsværdien af aktiverne. Værdien af en leasingportefølje som den, der omfattes af tilbuddet, er baseret på aftalte fremtidige lejeydelser fra bruger samt på den salgspris, der forventes at kunne opnås for det lejeudstyr(restværdien) efter udløbet af lejeperioden Dette er en sædvanlig fremgangsmåde ved vurdering af værdien af finansielle leasingaktiver.

Værdiansættelsen af en sådan leasingportefølje er vanskelig, idet der knytter sig usikkerhed til en række elementer, herunder udviklingen i finansieringsrenten og kursudsving på lån i fremmed valuta. Valutakursudviklingen har endvidere betydning for værdien af leasingindtægterne, for så vidt lejebetalingerne aftalt i fremmed valuta. Brugers solvens (debitorrisiko)er ligeledes en usikkerhedsfaktor. Endvidere er udviklingen i salgsmuligheder og salgspriser for udstyret usikker. Hertil kommer, at der efter omstændighederne kan knytte sig en goodwillværdi til en overtagelse af aktiverne i form af adgang til nye forretninger med leasingtagerne.

I forbindelse med den gennemførte akkord i juni 1993 blev leasingaktiverne nedskrevet til markedsværdien som følge af det drastiske prisfald på markedet for det udlejede udstyr. I denne forbindelse blev aktiverne vurderet efter de anførte retningslinier.

Det er med udgangspunkt i disse værdier, at tilbudsprisen er fastsat. Tilbudsgiver må antages at have fremsat tilbuddet under hensyn til sine forretningsmæssige muligheder for at opnå en fortjeneste på leasingporteføljen og at undgå tab, der-på baggrund af selskabets beskedne egenkapital på 0,3 mio. kr. kunne true selskabets eksistens. Disse forhold nødvendiggør, at tilbudsgiver tilstræber den lavest opnåelige overtagelsespris.

H2 Leasing A/S eksisterer fortsat og driver fortsat normal erhvervsvirksomhed. Selskabets revisor har oplyst, at selskabet efterfølgende har haft en positiv indtjening på den overtagne leasingportefølje, idet selskabet i regnskabsårene 1994/95, 1995/96 og 1996/97 har realiseret et samlet overskud før skat på 8,4 mio. kr., hvori dog også er indehold overskud på senere indgåede leasingkontrakter. Selskabet har således ikke betalt en overpris for lejekontrakterne, der kunne bringe selskabet i økonomisk uføre, men derimod en pris i overensstemmelse med markedsvilkår.

Repræsentanten har anført, at det må lægges til grund, at tilbudsprisen er fastsat til værdien af leasingporteføljen i handel og vandel. Allerede af denne grund, er der intet grundlag for at anse lejekontrakterne for overdraget i 1993.

Repræsentanten er fremkommet med følgende bemærkninger til ToldSkats sagsfremstilling:

"...

Ad ToldSkats begrundelse punkt 1

ToldSkat anfører på side 10 under punkt 1, at den bindende aftale senest er kommet til udtryk ved overdragelse pr. 16. november 1993 af aktierne i H1 fra F1-Bank til F1-Factoring A/S.

Hertil bemærkes, at denne aftale om aktieoverdragelsen er indgået mellem F1-Bank og F1-Factoring A/S uden at tilbudsgiver, H2 Leasing A/S, har medvirket eller tiltrådt vilkårene. Hverken F1-Factoring A/S eller F1-Bank kan over for hinanden forpligte sig til noget som helst i relation til H2 Leasing A/S. Et sådant tredjemandsløfte er heller ikke indeholdt i aktieoverdragelsesaftalen og end ikke afgivet over for H2 Leasing A/S. Det må afvises, at denne aftale er udtryk for en accept af tilbuddet.

I fortsættelse heraf anfører ToldSkat, at købsprisen for aktierne er fastsat med udgangspunkt i en negativ skattepligtig indkomst for 1994, der forudsætter sælgers accept af købers uigenkaldelige tilbud.

Det er korrekt, at det latente skattemæssige underskud i H1 havde væsentlig værdi for F1-Factoring A/S som køber af aktierne. Det er derimod ikke korrekt, at denne værdi forudsatte en accept af købstilbuddet vedrørende leasingdriftsmidlerne. H1s driftsmidler havde en faktisk handelsværdi, der var lavere end den skattemæssige værdi. Det var ikke nødvendigt at sælge driftsmidlerne for at få fradrag for denne difference. H1 kunne beholde driftsmidlerne, videreføre leasingaktiviteterne i eget regi og foretage sædvanlige skattemæssige afskrivninger på aktiverne. Hermed ville H1 og F1-Factoring A/S have opnået det samme som ved salg af driftsmidlerne.

Moderselskabet F1-Factoring A/S driver factoringvirksomhed og i begrænset omfang leasingvirksomhed. Denne mulighed for at fortsætte og udvide aktiviteterne med egentlig leasingvirksomhed var ikke urealistisk. H1 og F1-Factoring A/S havde rent faktisk den fornødne organisation og kapacitet til at videreføre leasingaktiviteterne i eget regi. Der var ikke knyttet serviceforpligtelser til kontrakterne. Det var således ikke en forudsætning for videreførelse af aktiviteterne, at H1 havde faglig og teknisk indsigt i edb-anlæggene.

Hvis markedsudviklingen blev mere gunstig end forventet ville H1s adgang til at sælge driftsmidlerne til anden side være aktuel. H1 har tillige gennem årene solgt leasingaktiver på markedet, hvilket efter vor opfattelse viser, at det ikke var urealistisk for H1 at sælge til anden side eller at beholde aktiverne.

Det er derfor forkert, når ToldSkat anfører, at købsprisen på kr. 16,5 mio. for aktierne i H1 forudsatte, at H1 udnyttede køberetten, således at aftalen om overdragelsen af leasingaktiverne allerede var indgået i 1993.

Ad punkt 2

Under punkt 2 omtaler ToldSkat forholdet mellem de regnskabsmæssige tab på kontrakterne og de skattemæssige tab.

Der er intet usædvanligt i det forhold, at der er forskel på den skattemæssige og den regnskabsmæssige værdi af de samme aktiver. Regnskabsmæssigt skal aktiverne optages til deres reelle værdi pr. statusdagen. Skattemæssigt skal aktiverne optages til saldoværdien, det vil sige til den faktiske anskaffelsessum plus tilgange, fratrukket salgsindtægter og eventuelle skattemæssige afskrivninger. Det er frivilligt, om der skal foretages skattemæssige afskrivninger eller ej. Hvis skattemæssige afskrivninger foretages i fuldt omfang, vil den skattemæssige værdi ofte være mindre end aktivernes regnskabsmæssige værdi. Hvis skattemæssige afskrivninger derimod undlades, vil den skattemæssige værdi normalt være højere end den regnskabsmæssige værdi. Denne forskel indebærer samtidig en forskydning i det tidspunkt, hvor tab på driftsmidlerne realiseres.

Ad punkt 3

ToldSkat anfører, at F1-Banks salg af aktierne i H1 til tre ledende medarbejdere den 5. maj 1993 ikke kan tillægges nogen betydning.

Vi er enige med ToldSkat i den forstand, at F1-Banks salg og tilbagekøb af aktierne forud for videresalget til F1-Factoring A/S ikke har nogen betydning for sagen.

Ad punkt 4

ToldSkat anfører, at F1-Factoring A/S som moderselskab til H1 var uden reel indflydelse på transaktionerne vedrørende leasingaktiverne, idet det påhviler F1-Bank at foranledige, at samtlige selskabets aktiver afvikles hurtigst muligt og senest den 31. marts 1994.

Det er ikke korrekt. F1-Factoring A/S og H1 var de eneste, der kunne tage stilling til og beslutte, om det fremsatte købstilbud skulle accepteres eller ej. Ingen andre havde hverken formelt eller reelt indflydelse på denne beslutning.

Vi er uforstående over for ToldSkats fortolkning af de foreliggende aftaler. Det fremgår klart af H2 Leasing A/S' købstilbud, at den eneste, der kunne acceptere dette tilbud, var H1.

I aktieoverdragelsesaftalen mellem F1-Bank og F1-Factoring A/S omtales ligeledes det tilbud, som H2 Leasing A/S har afgivet over for H1. Det understreges i punkt 2.5, at retten til at acceptere tilbuddet tilkommer H1. Det fremgår endvidere af punkt 2.5. at kun under den forudsætning, at H1 beslutter sig til at acceptere tilbuddet, stiller F1-Bank kreditfaciliteter til rådighed for køber. Punkt 3.1 og punkt 3.2 i aktieoverdragelsesaftalen, hvorefter det påhviler F1-Bank at foranledige, at aktiverne afvikles, og at passiverne indfries, må læses i overensstemmelse herned, således at denne forpligtelse kun påhviler F1-Bank i tilfælde af, at F1-Factoring A/S beslutter sig for at acceptere tilbuddet.

Baggrunden for F1-Banks finansieringstilsagn var dels, at banken var interesseret i at få så god en pris for aktierne som muligt og derfor var villig til at medvirke positivt ved et eventuelt salg af driftsmidlerne, dels havde banken pant i aktiverne til sikkerhed for et engagement og ønskede at sikre dette engagement bedst muligt.

Endvidere anfører ToldSkat, at der ikke var nogen forretningsmæssig begrundelse for at udskyde salget til 1994. Hertil bemærkes, at tilbudsgiver, H2 Leasing A/S, havde en selvstændig interesse i at erhverve de udlejede aktiver så tæt på indkomstårets udløb (3 1/3 1994) som muligt. Ifølge selskabets revisor ville selskabet være kommet i store økonomiske vanskeligheder med insolvens til følge, hvis aktiverne var overtaget allerede i november 1993. Det skyldes, at de store leasingindtægter på aktiverne skulle indtægtsføres skattemæssigt for hele ejerperioden, mens der i købsåret ikke var mulighed for at foretage skattemæssige afskrivninger på aktiverne, If. afskrivningslovens § 2, stk. 8. En overtagelse af aktiverne allerede i november måned 1993 ville have udløst skattebetaling på et tocifret millionbeløb for H2 Leasing A/S, hvilket et nystartet selskab med en kapital på kr. 0,3 mio. slet ikke havde økonomisk formåen til at betale. Ganske vist ville finansieringsudgifterne være fradragsberettigede, men leasingindtægterne oversteg i væsentligt omfang renteudgifterne.

Ad punkt 5

ToldSkat anfører, at transaktionerne er udelukkende skattemæssigt motiveret. Til grund for det latente skattemæssige underskud, som H1 indeholdt, ligger et økonomisk sammenbrud af en virksomhed, som har givet store økonomiske tab. F1-Bank har som kreditor lidt det største tab og var interesseret i at få solgt H1 til den bedst mulige pris for at minimere tabet.

Det har gennem årene ikke været usædvanligt eller ulovligt at købe eller sælge selskaber, der havde skattemæssigt underskud. Lovgiver er bekendt med mulighederne for at handle med underskudsselskaber og at drage fordel af underskuddene til modregning i overskud i en anden virksomhed. Lovgivningen indeholder en meget detaljeret regulering af reglerne om fremførsel af underskud, herunder fremførsel af underskud efter ejerskifte, jf. ligningslovens § 15.

I disse regler er det fastsat, hvornår der er adgang til at anvende fremførte underskud, og hvornår anvendelsen begrænses. Det fremgår, at der sædvanligvis ikke er nogen begrænsninger, når underskuddet benyttes til modregning i andre indtægter end finansieringsindtægter og leasingindtægter, og at der heller ikke er nogen begrænsninger, når selskabets underskud ikke er realiseret på tidspunktet for ejerskiftet.

Der er således i lovgivningen taget præcis stilling til reglerne om underskudsfremførsel. I nærværende sag er underskuddet opstået i indkomståret 1994 i forbindelse med, at H1 har afstået sin virksomhed. Der er ikke hjemmel til at nægte H1 fradrag for dette underskud.

En række forhold er indgået i vurderingen af om og i givet fald hvornår H1 ønskede at afhænde sine aktiver. Ud over markedsmæssige forhold så som prisfastsættelse, udsigten til fremtidig indtjening og renteudvikling er indgået skattemæssige overvejelser. Det ville være en klar ulempe at afstå driftsmidler i indkomståret 1993, idet H1 herved ville miste størstedelen af fradraget for det tab, som salget af aktiverne til handelsværdi repræsenterede. Det skyldes, den akkord, som blev indgået i 1993, og som reducerer selskabets fradrag for underskud.

Tidspunktet for et eventuelt salg er valgt blandt andet ud fra det hensyn, at fradragsretten for et tab ikke skulle bortfalde. Heri er der i sig selv intet kritisabelt. Der kan ikke opstilles noget almindeligt krav om forretningsmæssig begrundelse. Om et selskab eksempelvis vælger at beholde en aktieportefølje i tre år alene for at kunne sælge aktierne skattefrit, er uden betydning for beskatningen.

ToldSkat s bemærkninger om sammenfaldende interesser

ToldSkat anfører, at der ikke var modstridende interesser mellem H1 og H2 Leasing A/S.

Dette er vi ikke enige i. Intet taler for, at H2 Holding-koncernen har villet begunstige H1. Det er vanskeligt at kommentere ToldSkats synspunkt yderligere, idet det fra ToldSkats side ikke er præciseret, på hvilken måde der forelå interessefællesskab.

F1-Factoring A/S og datterselskabet H1 har ingen som helst interessesammenfald med H2 Leasing A/S. Den eneste forbindelse mellem selskaberne er handelen med leasingaktiverne. Der er helt igennem tale om parter med modstridende interesser.

Købstilbuddet er fremsat samtidig med, at koncernforbindelsen mellem H1 og H2 Leasing A/S brydes ved afhændelse af aktierne i H2 Leasing A/S. Købet skal i givet fald effektueres af H2 Leasing A/S, som fremover indgår i den nye H2 Holding-koncern. Det er således den nye H2 Holding-koncern, der er forpligtet i henhold til købstilbuddet.

Det er således klart, at H2 Holding A/S og dets datterselskaber, herunder H2 Leasing A/S, har haft en selvstændig og modstridende interesse i forhold til såvel F1-Bank som H1.

Heller ikke i forholdet mellem F1-Bank og H2 Leasing A/S foreligger interessesammenfald. H2-koncernen var kunde i F1-Bank indtil sammenbruddet, hvorefter koncernen blev overtaget af F1-Bank. Der har således hele tiden foreligget udelukkende forretningsmæssige relationer mellem parterne.

For så vidt angår F1-Bank og F1-Factoring A/S er forholdet det, at F1-Bank ejer halvdelen af aktierne i F1-Factoring A/S og råder over halvdelen af stemmerne.

Den anden halvdel ejes af en uafhængig tredjemand, det amerikanske selskab G2., der indgår i G2-koncernen. Forholdet mellem F1-Bank og F1-Factoring A/S foregår fuldt ud på markedsvilkår, ligesom F1-Factoring A/S drives selvstændigt, uafhængigt af F1-Bank. Det er således vor opfattelse, at der heller ikke mellem disse parter foreligger interessesammenfald. Det ville imidlertid efter vor opfattelse være uden betydning for sagen, om der forelå interessesammenfald mellem F1-Bank og F1-Factoring A/S. Dette ville ikke ændre ved det faktum, at relationerne til H2-koncernen er 100% forretningsmæssigt. Der ville således også have foreligget aftaler mellem uafhængige parter, hvis aftalerne havde været indgået mellem F1-Bank på den ene side og H2-koncernen på den anden side.

Konklusion

I nærværende sag er der ikke holdepunkter for ToldSkats antagelse om, at der allerede i november 1993 forelå en endelig og bindende aftale mellem parterne om overdragelse af driftsmidlerne. Der forelå alene et ensidigt tilbud fra den ene af parterne.

Salgsretten er indrømmet mellem uafhængige parter, og den er udnyttet i overensstemmelse med sit indhold. Såvel tilbuddet som den senere overdragelse er sket på markedsvilkår. Det forhold, at H1 blandt andet af skattemæssige årsager ikke ønskede at sælge i 1993 og derfor ikke indgik en bindende aftale med H2 Leasing A/S, kan ikke ændre derved, at H2 Leasing A/S alene har afgivet et uigenkaldeligt tilbud.

Både de involverede parter og udenforstående tredjemænd som eksempelvis leasingtagerne har rettet sig efter de indgåede aftaler. Dokumenterne i sagen og forholdene i øvrigt viser klart, at driftsmidlerne først blev overdraget i marts 1994. Først i 1994 fandt overdragelse, levering og betaling sted, og først på dette tidspunkt var overdragelsen bindende mellem parterne og i forhold til leasingtagere og kreditorer m.fl. Indtil tilbuddet blev accepteret i marts 1994 var der usikkerhed om, hvorvidt H1 ville tiltræde tilbuddet.

H1 var frit stillet, og H2 Leasing A/S havde ikke krav på at erhverve aktiverne. Det var endvidere uklart på tilbudstidspunktet, hvilke individuelle aktiver tilbuddet omfattede. H1 fortsatte virksomhedsudøvelsen på normal vis i den mellemliggende periode og foretog såvel køb som salg af driftsmidler.

Vi gør gældende, at tabet på driftsmidlerne er lidt i 1994, idet der ikke er grundlag for at hævde, at overdragelsen har fundet sted på et tidligere tidspunkt, end hvad der fremgår af parternes aftale.

Vi anmoder således Landsskatteretten om at ændre ToldSkats afgørelse og godkende selvangivelsen for H1.?

ToldSkat har i anledning af klagen til Landsskatteretten udtalt:

"...

Klagers anbringende

Vi nedlægger påstand om, at H1s ansatte skattepligtige indkomst for indkomståret 1994 nedsættes med kr. 157.710.000 i overensstemmelse med det selvangivne."

Til støtte herfor gør klager gældende (ToldSkats nummerering),

"...

1

at H1 for indkomståret 1994 har fradragsret for det tab, selskabet lider ved salg at driftsmidlerne, jfr. den dagældende bestemmelse i Lov om særlig indkomst § 2, nr. 1. (nu Afskrivningslovens § 6, stk. 5.)". ". . .i tilfælde, hvor virksomheden allerede er ophørt, men driftsmidlerne først sælges efter ophørsåret, skal gevinst og tab dog først medregnes i det år, hvor overdragelsen sker, jf. cirkulære nr. 188 af 22. november 1983, punkt 23, stk. 2

2

at der ikke forelå en bindende aftale om overdragelse at leasingmidlerne før den 4. marts 1994, og at en salgsret aftaleretligt og skattemæssigt alene er et tilbud

3

at uanset om driftsmidlerne måtte anses for afstået ved en endelig aftale indgået i 1993, skal H1s tab på driftsmidlerne alligevel henføres til indkomståret 1994, idet virksomhedsudøvelsen fortsætter. Virksomheden ophører således under, alle omstændigheder først i 1994.

I den foreliggende sag fører det til, at tabet på driftsmidlerne er realiseret i 1994.

..."

ToldSkats kommentarer til klagers anbringende og efterfølgende begrundelser:

"...

ad 1. Fradrag far tab 1994

Det er fortsat ToldSkats opfattelse, at der skattemæssigt er tale om ophør af virksomhed og bindende afståelse at driftsmidlerne i indkomståret 1993.

ad 2. Bindende aftale først den 4. marts 1994. Salgsret er alene et tilbud.

Med påvisning at interessefællesskab mellem

køber: H2 Leasing A/S og

sælger: H1 A/S

- som på aftaletidspunktet den 11.11.1993 begge var ejet af F1-Bank - og med henvisning til afgørelser vedrørende skattemæssige tilsidesættelser - nemlig HD at 11.2.1998 (vedr. rentefiksering), ØLD af 4.3.1981 (...) og HD af 21.6.1983 (...) - har ToldSkat ikke kunnet tillægge den formelle aftale mellem parterne nogen skattemæssig virkning.

Som anført i kendelsen har regionen med angivelse af 5 hovedpunkter lagt til grund for ligningen, at endelig og bindende aftale er indgået i november 1993.

Klagernes anbringende og begrundelse for pkt. 2 anses ikke at have tilbagevist denne antagelse. Den af klagerne anførte tvivl om købers muligheder for erhvervelse at leasingkontrakterne forekommer ubegrundet, idet der i købstilbuddet udførligt var redegjort for finansieringen gennem F1-Bank.

ToldSkat kan supplerende, vedrørende spørgsmålet om hvilket tidspunkt der skatteretligt må lægges til grund for gennemførte transaktioner, henvise til stadfæstelsen i HD af 11/2 1999 (TfS 1999.214) vedrørende en køberet, hvor det måtte "have stået som usandsynligt for parterne, at køberetten ikke - som også forudsat af dem - ville blive udnyttet", og med henvisning til landsrettens præmisser, hvori det fremgik "..blev ubestridt indgået for at undgå, at sagsøgeren, hvis ejerandel ved samme aftale blev nedbragt til knap 25 pct., skulle blive beskattet at avancen ved et salg forud for... ".

ad pkt. 3. Virksomhedsudøvelsens fortsættelse i 1994.

Påberåbelsen af, at "virksomhedsudøvelsen fortsætter i 1994" må afvises.

H1 A/S har pr. 11.5.1993 solgt driftsaktiviteten til datterselskabet: H2 A/S omfattende driftsmateriel og inventar, biler, edbudstyr, varelager, immaterielle rettigheder, herunder know how, goodwill, brochuremateriale, kontorholdsmateriale, kundekartotek, sagsmapper vedrørende tidligere gennemførte ordrer, arkivmateriale, leverandørfortegnelser, retten til overtagelse at telefon-, biltelefon- og telefaxnumre samt ikke effektuerede ordrebeholdning og forpligtelsen til at tilbyde alle H1s medarbejdere fortsat ansættelse på uændrede vilkår og med uændret anciennitet.

H1s faste ejendom, hvor fra virksomheden er blevet drevet er fra 11.5.1993 udlejet til og pr. 1.10.1993 solgt til H2 A/S.

Primo november 1993 er eneste resterende aktiv en post leasingkontrakter, der jævnfør de formelle aftaler er udskudt til salg i det efterfølgende regnskabsår (og indkomstår, som følge af den opnåede omlægning af indkomstårets regnskabsperiode).

Den daglige administration af nævnte leasingkontrakter forestås at H2 A/S. Kontrakterne er pantsat hos F1-Bank og alle indbetalinger af leasingydelser sker til F1-Bank.

Virksomheden kan ikke "stå på egne ben" - den har ikke længere de aktiver, der basalt set er nødvendige for virksomhedens drift.

ToldSkat bemærker endvidere, at det ved akkordforhandlingerne i maj/juni 1993 med bl.a. ToldSkat blev lagt til grund, "at der var tale om overdragelse som led i overdragelse af en virksomhed", hvorefter der, jf. dagældende momslovs § 12 stk. 5, ikke afregnedes moms at bl.a. salg af leasingkontrakter i april/maj 1993 for i alt kr. 77.452.500 til A/S F1-Leasing (datterselskab af F1-Bank). ToldSkat noterede ved akkorddrøftelserne, at der var anskaffet et selskab, hvortil de i denne sag omhandlede kontrakter var tænkt overdraget. Det er uomtvistet, at kontrakterne senere blev overdraget til et selskab anskaffet på førnævnte tidspunkt.

Det bemærkes, at ToldSkat har udbedt sig dokumentation for til- og afgang til driftsmiddelsaldoen efter 11. november 1993. Selskabet har ikke efterkommet anmodningen.

ToldSkat har endvidere anmodet om kopi at kontrakter omfattet at det omhandlede købstilbud. Selskabet har ikke efterkommet anmodningen.

I de fremsendte klager ses ikke dokumenteret fortsat virksomhedsdrift i perioden fra 11. november 1993 til 4. marts 1994.

ToldSkat skal i øvrigt henholde sig til de påklagede kendelser med tilhørende sagsfremstilling.

Efter ToldSkats opfattelse ses de fremsendte klager ikke at tilføre sådanne nye oplysninger, at der er grundlag for ændring at de ved ToldSkats kendelser gennemførte skatteansættelser."

Repræsentanten er over for Landsskatteretten fremkommet med følgende bemærkninger til sagen:

"På kontormødet i Landsskatteretten den 10. november 1999 blev vi enige om, at vi skulle indsende yderligere materiale m.v. til belysning af sagen.

Indledningsvis bemærkes, at vi ikke har kommentarer til Landsskatterettens forhandlingsreferat. Der er rejst to spørgsmål:

  1. Kan det købstilbud, som H2 Leasing A/S fremsatte i november 1993, sidestilles med en endelig overdragelse?

  2. Kan H1 anses for at have ophørt virksomhedsudøvelsen allerede i 1993?

Ad 1 Købstilbud

Ved det fremsatte købstilbud har H2 Leasing A/S indrømmet H1 en ensidig salgsret. H2 Leasing A/S havde ingen ret til at købe. Det ligger fast i praksis, at en salgsret på markedsvilkår ikke er en overdragelse og ikke kan sidestilles med en overdragelse, hverken civilretligt eller skattemæssigt. Vi henviser i det hele til vort brev af 29. oktober 1998 til Landsskatteretten, hvor vi har redegjort for den civilretlige og skatteretlige bedømmelse af salgsretter med henvisning til praksis på området.

Købstilbudet var baseret på værdiansættelsen ved akkorden, ligesom det efter købet har vist sig, at H2 Leasing A/S har haft overskud på driften, hvilket må tages som udtryk for, at der ikke er betalt en overpris for aktiverne.

Vi vedlægger til orientering årsregnskaberene for H2 Leasing A/S for de 6 seneste regnskabsår (1993/94 - 1998/99), der viser et samlet overskud for H2 Leasing A/S efter skat på Ca. 15 mio. kr. (bilag 1).

ToldSkat har i sin udtalelse af 30. marts 1999 til Landsskatteretten meddelt, at ToldSkat ikke finder anledning til foretagelse af syn og skøn, da ToldSkat ikke har foretaget et i forhold til den effektuerede handelspris afvigende værdiskøn.

Vi fik endvidere det indtryk på kontormødet, at heller ikke Landsskatterettens kontor finder grundlag for at anfægte værdiansættelsen.

Hvis Landsskatteretten imidlertid skulle finde, at den foreliggende salgsret ikke er indrømmet på markedsvilkår, fastholder vi anmodningen om, at Landsskatteretten giver tilsagn om fuld omkostningsdækning til udmeldelse af syn og skøn, jf. skattestyrelseslovens § 33 C, stk. 2.

Ad 2 Ophør af virksomhed - tidspunktet for tabsfradrag

Fradrag for tab på driftsmiddelkontoen kan først foretages, når det sidste driftsmiddel er solgt. Der henvises til den dagældende bestemmelse i afskrivningslovens § 6, stk. 2, der efter praksis fortolkes således, at en eventuel positiv saldo ved ophørsårets udgang videreføres til efterfølgende indkomstår, indtil det sidste driftsmiddel er solgt. Dette har nu fundet direkte udtryk i den nye afskrivningslov, § 9, stk. 2, uden at dette ifølge bemærkningerne er udtryk for en ændring.

Selv en meget væsentlig indskrænkning af aktivitetsniveauet kan ikke medføre, at tabet på driftsmiddelkontoen kan realiseres skattemæssigt, hvis der fortsat er driftsmidler i behold, jf. Vestre Landsrets dom i SKDM 1982, nr. 63, side 372. Retten udtalte, at tab, der er konstateret senere end ophørsåret, først kan fratrækkes i det år, hvor tabet er konstateret. Dette princip er endvidere slået fast i en række nye afgørelser, jf. TfS 1999.45 (VLD), 1999.49 (LSR) og 1999.5 18 (LSR).

Den sidstnævnte afgørelse TfS 1999.518 drejer sig om et selskab, der havde drevet leasingvirksomhed i en årrække. Den sidste leasingkontrakt ophørte i 1994, og den regnskabsmæssige saldo på egne driftsmidler androg 1 kr. pr. 31. december 1994. Den skattemæssige driftsmiddelsaldo udgjorde ca. 4,4 mio. kr. Landsskatteretten var enig i, at tabet på driftsmiddelsaldoen ikke kunne fratrækkes i 1994 og udtalte følgende:

"Det fremgik af bestemmelsen i afskrivningsloven § 6, stk. 1, at blev en virksomhed afhændet, afstået eller opgivet, kunne der ikke for det indkomstår hvori afhændelse, afståelse eller ophør fandt sted (ophørsåret) afskrives på driftsmidler i den i dette afsnit nævnte art. Bestemmelsen indeholdt ikke retningslinier for, hvad der skulle forstås ved virksomhedsophør, og dette spørgsmål måtte derfor afgøres på grundlag af praksis.

Det bemærkedes, at det omhandlede EDB-anlæg var opført i regnskaberne som et selvstændigt driftsmiddel.

Henset til Vestre Landsrets dom af 20. november 1998 (Tfs 1999.45) samt til skd. 63.3 7 2 VLD, fandt Landsskatteretten, at tabet på den negative driftsmiddelsaldo først skulle fratrækkes ved salg af det sidst tilbageværende driftsmiddel. Da det sidste driftsmiddel ikke var solgt i 1994, fandt retten, at det var med rette, at selskabet ikke havde fratrukket den skattemæssige saldo i 1994, uanset at aktiviteten i øvrigt ophørte i 1994.

Den påklagede ansættelse skulle reguleres i overensstemmelse med den af repræsentanten nedlagte påstand. "

Afgørelsen i TfS 1999.45 drejer sig om et selskab, der solgte sin virksomhed og alle sine driftsmidler i 1991, bortset fra en mobiltelefon, der først blev solgt i 1992 for 1.000 kr. Den skattemæssige driftsmiddelsaldo var ved udgangen af 1991 på ca. 9,2 mio. kr. Tabet på driftsmiddelsaldoen på ca. 9,2 mio. kr. kunne først fradrages i 1992, hvor selskabets sidste aktiv (mobiltelefonen) blev solgt.

Afgørelsen i TfS 1999.49 drejer sig om et selskab, der i 1995 overdrog sin virksomhed til et andet selskab, men beholdt en ejendom og en del af produktionsmaskinerne, der blev udlejet til det købende selskab. Da der kun var sket delvis afhændelse af virksomheden, fandt Landsskatteretten, at tabet på driftsmiddelsaldoen ikke kunne fratrækkes i 1995.

I nærværende sag var situationen for H1 den, at selskabets handelsaktivitet blev solgt i maj 1993. Selskabet beholdt sin leasingaktivitet, hvis værdi væsentligt oversteg værdien af handelsvirksomheden. Der henvises til advokat KJ's brev af 3. juni 1993 til ToldSkat (bilag 2).

Den regnskabsmæssige værdi af H1s leasingaktiver udgjorde pr. 31. december 1993 150,3 mio. kr. Det fremgår af selskabets årsregnskab pr. 31. december 1993, side 9 (bilag 3).

Redegørelse for selskabets aktivitet

Som aftalt på mødet i Landsskatteretten vil vi i det følgende redegøre nærmere for den aktivitet, som H1 udøvede efter den 11. november 1993, hvor F1-Factoring A/S købte aktierne i H1, og indtil marts 1994.

Til brug herfor har vi gennemgået yderligere regnskabsmateriale og bilag fra den pågældende periode, herunder månedsbalancer, som viser omsætningen pr. måned. Der er tale om et ganske omfattende bogførings- og regnskabsmateriale, og der er ingen tvivl om, at selskabets aktivitet har været væsentlig, og at der har været tale om en "going concern".

I december 1993 udgjorde H1s leasingindtægter 7,1 mio. kr. I januar 1994 udgjorde leasingindtægterne 8,3 mio. kr. Vi henviser til vedlagte balancer med skæringsdag 31. december 1993 (side 3) og 31. marts 1994 (side 1) (bilag 4).

Vi har foretaget en optælling af antallet af fakturaer på leasingafgift, som H1 udstedte alene til danske kunder med månedsbetaling. Antallet udgjorde 138 udstedte fakturaer i december 1993 og 121 i januar 1994.

Endvidere har vi optalt, at H1 havde 129 leasingkontrakter i behold i marts 1994.

I 1994 har der været en tilgang af driftsmidler for H1 på 8,8 mio. kr., hovedsagelig i form af tilgange på eksisterende aktiver. Der henvises til note 3 til årsregnskabet for 1994 (bilag 5).

H1s konti i F1-Bank

H1 havde tre konti i F1-Bank (registreringsnummer ...)

Konto 1. Det var H1s almindelige lånekredit. Her indgik betalinger til H1 i de tilfælde, hvor F1-Bank havde faet transport til sikkerhed, herunder størstedelen af de løbende leasingbetalinger og betalinger i forbindelse med salg af udstyr.

Det kan oplyses, at de løbende betalinger tilfaldt H1 ved indsættelse på H1s konto i F1-Bank. Betalingerne, der tilgik denne konto, var transporteret til F1-Bank til sikkerhed. Der var altså ikke tale om, at betalingerne skete til F1-Bank til eje, men til H1s belåningskredit i banken. Denne sikkerhedstransport til F1-Bank blev meddelt til kunderne allerede ved indgåelse af leasingkontrakten mellem H1 og kunden. Vi har under eksemplet G3 Forsikring A/S nedenfor vist eksempler herpå.

Konto 2. På denne konto blev indsat beløb, som ikke var omfattet af F1-Banks pant. Her blev i henhold til aftale med ToldSkat indsat moms af leasingindtægter m.v., ligesom der blev indsat indtægter ved salg af udstyr i tilfælde, hvor salgsindtægten oversteg de værdier, som banken havde pant for.

Konto 3. På denne konto indgik ligeledes beløb, som F1-Bank ikke havde sikkerhed i. Der var tale om indtægter fra "måned-for-måned-leasing". Der var hovedsagelig tale om leasingindtægter fra kontrakter, som var udløbet, men som alligevel blev ført videre til uændret leasingydelse, fordi ingen af parterne havde opsagt kontrakten.

H1 havde girokontonummer ...4. Det beror på en fejl, at H1 i et enkeltstående tilfælde i en manuelt oprettet salgsfaktura af 30. november 1993 (nr. ...) har anvendt et forkert girokontonummer.

Fakturaen lød på 5.260.000 kr. plus moms på 1.315.000 kr., i alt 6.575.000 kr. Beløbet er imidlertid korrekt tilgået H1 ved indsættelse på belåningskreditten af 6.575.000 kr. den 1.12.93. Samme dag er momsen på 1.315.000 kr. overført fra belåningskreditten til konto Konto 2. Kontoudskrift nr. 233 og nr. 733, som viser disse betalinger på de to konti, vedlægges (bilag 6).

Eksempel på betalingsstrømme

Som eksempel på, hvordan betalinger er foregået, kan vi henvise til lejeaftalen med G3 Forsikring A/S.

H1 indgik den 5. december 1991 (med senere tillæg) lejeaftale med G3 Forsikring A/S om leje af edb-udstyr. (bilag 7).

Vi vedlægger endvidere bekræftelse af henholdsvis 31. marts 1992 og 18. august 1992 fra leverandøren af udstyret, G4 Danmark, på installeringen af udstyret hos G3 Forsikring (bilag 8).

F1-Bank fik som långiver over for H1 sikkerhed i lejeaftalen med G3 Forsikring. I denne forbindelse gav F1-Bank underretning til G3 Forsikring om, at betaling kun kunne ske med frigørende virkning til H1s konto i F1-Bank.

Vi vedlægger denunciationsskrivelser og sikkerhedsdokumenter, oprettet dels i forbindelse med lejeaftalens etablering i december 1991, dels i forbindelse med ændringer af lejeaftalen i januar 1993 og i maj 1993 (bilag 9).

Tre stk. fakturaer af 1. december 1993 fra H1 til G3 Forsikring A/S på lejeafgift for januar 1994 vedlægges (bilag 10). Det fremgår af fakturaerne, at beløbene skal betales til H1s belåningskredit i F1-Bank, nr. Konto 1.

Fakturanummer

38676/10401

38678/10401

38555/10401

Lejeafgift, kr.

447.500,00

96.375,00

19.510,00

Moms, kr.

111.875,00

24.093,75

4.877,50

I alt, kr.

559.375,00

120.468,75

24.387,50

Der vedlægges endvidere giroindbetalingskort til F1-Bank med instruks fra G3 Forsikring A/S om indsættelse af beløbet, stort 704.231,25 kr., på H1s konto 5079-Konto 1 (bilag 11).

Det fremgår endvidere af bilaget, at F1-Bank har overført selve lejebetalingen, stor 563.385,00 kr. til belåningskreditten Konto 1 og - i henhold til aftalen med ToldSkat har overført momsbeløbet, stort 140.846,25 kr., til konto Konto 2.

Der vedlægges endvidere kontoudtog pr. januar 1994, der viser, at de pågældende beløb er indsat den 6. januar 1994 på H1s to konti i banken (bilag 12).

I forbindelse med overdragelsen af leasingaktiverne fra H1 til H2 Leasing A/S udsendte F1-Bank en denunciationsmeddelelse til leasingtagerne om ejerskiftet. Der vedlægges et eksempel herpå i form af et brev af 30. marts 1994 fra F1-Bank til G3 Forsikring (bilag 13). Endvidere vedlægges den underretning, som H1 og H2 Leasing A/S foretog til G3 Forsikring den 30. marts 1994 med G3 Forsikrings accept af 12. april 1994 (bilag 14).

Tre fakturaer af 6. april 1994 fra H2 Leasing A/S til G3 Forsikring A/S på lejeafgift for maj 1994 vedlægges (bilag 15). Fakturaerne lyder på (inkl. moms):

559.375,00 kr.

120.468,75 kr.

  

   24.387,50 kr.

  

704.231,25 kr.

  

Der vedlægges giroindbetalingskort til F1-Bank med instruks fra G3 Forsikring om indbetaling af beløbet, stort 704.231,25 kr., til H2 Leasing A/S's konto 5 (bilag 16).

Det fremgår endvidere af bilaget, at F1-Bank har overført beløbet den 5. maj 1994 til H2 Leasing A/S's konto.

Der vedlægges endvidere kontoudtog pr. maj 1994, der viser, at de pågældende beløb er indsat den 5. maj 1994 på H2 Leasing A/S's konto i banken (bilag 17).

Betaling af købesummen i marts 1994

Der vedlægges en faktura af 29. marts 1994 på overdragelsen af leasingaktiver fra H1 til H2 Leasing A/S (bilag 18). Fakturabeløbet fra lyder på 137.371.134,00 kr.

F1-Bank havde sikkerhed i langt de fleste leasingaktiver, mens F2-Bank havde sikkerhed i en mindre del. Derfor blev den største del af beløbet, 136.093.520 kr., betalt til H1s konto i F1-Bank (Konto 1), mens det beløb, 1.277.614 kr., som F2-Bank havde sikkerhed i, blev afregnet over H1s konto i F2-Bank.

Indbetalingen på H1s belåningskredit i F1-Bank fremgår af kontoudtog fra marts 1994 (bilag 19).

Denunciation

Der blev i marts 1994 givet meddelelse (denunciation) til leasingtagerne om overdragelse af leasingaktiverne fra H1 til H2 Leasing A/S om, at leasingydelser for fremtiden kun kunne betales med frigørende virkning til køberen.

Dels udsendte H1 en meddelelse om overdragelsen og om, at betaling af leasingydelser for fremtiden skulle ske til H2 Leasing A/S's konto i F1-Bank, konto 5 (bilag 20).

Dels fremsendte F1-Bank meddelelse til hver leasingtager om, at leasingaktiverne var overdraget til H2 Leasing A/S til eje, samt meddelelse om, at betaling med frigørende virkning kun kunne ske til F1-Bank. Baggrunden var, at F1-Bank som følge af finansieringen til H2 Leasing A/S havde sikkerhed i leasingaktiverne. Som eksempel henvises til F1-Banks brev af 30. marts 1994 til G1 (bilag 21).

Øvrige forhold

Vi vedlægger som aftalt kopi af aftalen af 14. maj 1993 mellem H1 og H2 A/S med bilag (bilag 22).

Det kan bekræftes, at medarbejderne blev overtaget fra H1 ved denne aftale med virkning pt. 11. maj 1993. Herefter havde H1 ikke nogen ansatte. I forbindelse med at F1-Factoring A/S købte aktierne i H1, bemyndigede H1 v/F1-Factoring A/S C med en stillingsfuldmagt den 17. november 1993 (bilag 23).

Administrationen af H1s leasingportefølje blev således varetaget af personalet hos H2 A/S, hvor C var ansat, for et honorar på 25.000 kr. pr. måned.

..."

Told- og Skattestyrelsen har indstillet ansættelserne stadfæstet, idet aktiverne i Selskabet må anses for overdraget senest i november 1993. Efter styrelsens opfattelse var der tale om en samlet plan, som gik ud på at sælge et underskud, og regnskabsomlæggelsen var et led heri. Underskuddet var penge værd, og F1-Bank, der stod bag arrangementet vidste, hvorledes underskuddet kunne udnyttes.

Styrelsen har henvist til TfS 2000.374, hvor Højesteret har lagt vægt på realiteten i en sag, i stedet for hvorledes et projekt er bygget op rent formelt. Der er således åbnet op for, at skattebetingede projektet kan tilsidesættes.

Landsskatteretten bemærker

Det må lægges til grund, at Selskabet har afhændet driftsaktiviteter og ejendom i 1993, ligesom Selskabet herefter var uden ansatte. Retten finder, at Selskabets virksomhed må anses for ophørt i dette år, hvor der ligeledes blev indhentet salgstilbud på de tilbageværende leasingkontrakter, jf. de af ToldSkat angivne grunde for at der tillige reelt må anses at være sket overdragelse heraf i 1993, uanset tilbudet formelt først blev accepteret i 1994. Det bemærkes herved, at Selskabet trods opfordring hertil ikke har fremlagt dokumentation for, hvilke leasingkontrakter Selskabet havde i behold ved udgangen af 1993. Da Selskabet således i realiteten må anses for ophørt i 1993, og kun formelt fremtrådte som eksisterende udadtil, finder retten, at accepten af tilbudet i 1994 ikke kan tillægges vægt i skattemæssig henseende. De påklagede ansættelser stadfæstes derfor.

Herefter bestemmes

Skatteåret 1994/95

 

Skattepligtig indkomst

 

Tab på salg af lejekontrakter anset for opstået i dette skatteår,
-157.710.000 kr.

Stadfæstes

 

Skatteåret 1995/96

 

Skattepligtig indkomst

 

Tab på salg af lejekontrakter anset for opstået i foregående skatteår, 157.710.000 kr.

Stadfæstes