Københavns Byrets dom
af 11. januar 2001
4C-11247/96

Parter

Kurt Skare

mod

Skatteministeriet

Under denne sag har sagsøgeren, Kurt Skare, påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at betale 74.453 kr., der forrentes i overensstemmelse med Skatteministeriets cirkulære nr. 157 af 14.10.1987.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagens nærmere omstændigheder

Ved udateret skrivelse af 1996 anmodede sagsøger Told- og Skatteregion Esbjerg om tilbagebetaling af erlagt arbejdsmarkedsbidrag (ambi) for perioden fra 1. januar 1988 til 29. september 1989 i forbindelse med erhvervsmæssig udlejning af ejendommen Industrivej Syd 1, Vejen. Følgende fremgår bl.a. af skrivelsen:

"......
Undertegnede. Kurt Skare har i perioden 1984 til 29.09.1989 udøvet erhvervsmæssig udlejning af industriejendommen, Industrivej Syd 1, 6600 Vejen.

Grundlaget for udlejningen er vedlagte lejekontrakt indgået i 1984 mellem udlejer Kurt Skare og daværende lejer af ejendommen Kurt Skare ApS. Pr. 02.01.1987 indtrådte Skare Meat Packers K/S som ny lejer i lejeaftalen i forbindelse med overdragelse af virksomhedsaktiviteter fra Kurt Skare ApS til Skare Meat Packers K/S. Lejekontrakten er således indgået før Ambilovens ikrafttræden.

Da der er tale om erhvervsmæssig udlejning er lejen tillagt moms, jf. vedlagte lejekontrakt - hvilket medførte opkrævning af ambi.

Lejekontrakten indeholder ikke reguleringsklausuler som gjorde det muligt at forøge lejen som følge af Ambiloven, hvorfor det ikke har været muligt at overvælte ambi på lejer af ejendommen. Jeg har herved lidt et tab svarende til den ambi, som kan henføres til udleje af ejendommen.

......"

Det er ubestridt, at sagsøgeren ikke har overvæltet ambien på lejeren.

Ved skrivelse af 10. september 1996 meddelte sagsøgte afslag på sagsøgerens anmodning med følgende begrundelse:

".......
Det er af Østre Landsret i domme af 3. december 1993 og 18. januar 1996 fastslået, at udlejere, der enten ikke har rejst krav eller taget forbehold for krav om godtgørelse af ambi over for lejere inden for en kortere tid efter ambiens indførelse eller har frafaldet sådanne krav i ambiperioden, har været afskåret fra at overvælte ambi på lejerne for så vidt angår kontrakter der er indgået før den 9. december 1987.

Det fremgår af oplysninger fra Told- og Skatteregion Esbjerg, at det lejende kommanditselskab sammen med adskillige andre selskaber indgår i en koncernlignende konstruktion, hvor Kurt Skare, er direktør, jfr. vedlagte oversigt.

Det drejer sig om lejeren, SE nr ........, Skare Meat Packers K/S, hvor komplementaren er SE nr. .......... , Skare Food ApS (hvor Kurt Skare ejer 20 % - med forhøjet stemmeret -, og Gitte Skare og Kim Skare hver ejer 40 % af anpartskapitalen) og kommanditisterne er Se nr. .......... ApS KBIL 9 nr. 686 og SE nr. .......... ApS SPKR Nr. 1727.

Under hensyn til den koncernlignende konstruktion mellem udlejer og lejer, er det styrelsens opfattelse, at det ikke kan tillægges nogen vægt, at udlejer ikke har søgt ambien godtgjort hos lejeren.

En tilbagebetaling for lejemålet vil derfor medføre en ugrundet berigelse.

....."

Af den vedlagte oversigt fremgår, at sagsøger i ambi-perioden var eneejer af ApS SPKR nr. 1727 og ApS KBIL 9 nr. 686, som hver især havde en kommanditistandel på 15 % af Skare Meat Packers K/S (lejer), at sagsøger personligt havde en kommanditistandel på 55 % af det lejende selskab, og endelig at sagsøgeren via sit delvise ejerskab af Skare Food Aps, som var komplementar, havde en komplementarandel på 3 % af det lejende selskab, eller at sagsøger i alt ejede 88 % af kapitalen i det lejende selskab. Sagsøgerens børn ejede de sidste 12 % af komplementarandelen i kommanditselskabet via ejerskab af Skare Food ApS.

Af kommanditselskabskontrakten af 29. september 1986 fremgår, at selskabets hovedformål er at opkøbe, opskære, bearbejde og sælge såvel engros som til endelige forbrugere, fersk og frosset kød. Sagsøger var direktør og bestyrelsesmedlem og kunne tegne firmaet alene. De øvrige bestyrelsesmedlemmer var sagsøgers hustru og advokat. Selskabet var således ved ambiperiodens begyndelse lejer i sagsøgerens ejendom.

Af en oversigt fra Erhvervs-og Selskabsstyrelsen fremgår, at sagsøgeren foruden sine egne koncernselskaber var tilknyttet en række andre selskaber, bl.a. en række Sanexco selskaber, herunder Sanexco Ejendoms-Invest.

Der verserer p.t. en anden retssag vedrørende tilbagebetaling af ambi mellem de samme parter vedrørende produktionsvirksomheden. Byretten har ved dom af 15. marts 2000 (BS 4C-4936/98) frifundet sagsøgte. Sagsøgeren har under denne sag gjort gældende, at der foreligger identitet mellem selskabet Skare Beef Production ApS og kommanditselskabet i afgiftsmæssig henseende, hvilket synspunkt er lagt til grund af retten i præmisserne. Sagen er anket til Østre Landsret, og appellanten har herunder opretholdt anbringendet om identitet.

Sagsøgte har oplyst, at ambi-bidragene er blevet godskrevet Skare Meat Packers K/S i forbindelse med opgørelsen af kommanditselskabets afgiftstilsvar.

Parterne er enige om den beløbsmæssige størrelse af sagsøgerens krav.

Forklaringer

Sagsøgeren har forklaret, at han har ejet ejendommen i Vejen siden 1975. Han har investeret i flere andre udlejningsejendomme både her i landet via Sanexco-selskaberne og i Tyskland og Holland. Det drejer sig om investeringer til mange millioner kroner, og ejendommen i Vejen udgør alene en mindre del af porteføljen. Værdien af ejendommen i Vejen var ca. 30 mio. kr. i 1988/89. Hans interesser i Sanexco-gruppen var ren investering efter råd fra hans revisor. Han havde intet med administrationen at gøre og kender intet til ambiproblematikken vedrørende disse selskaber. Sagen vedrørende betaling af ambi for så vidt angår produktionsdelen i hans koncern har været mærkbar. Det drejer sig om tab af et millionbeløb. Det faldt ham ikke ind, at der også kunne blive lagt ambi på lejen. Derfor er der ikke taget højde for det i lejekontrakten vedrørende industriejendommen. De to anpartsselskaber SPKR nr. 1727 og KBIL nr. 686 drev i ambiperioden leasingvirksomhed. Virksomheden er betydeligt forøget i dag. Hans to børn Kim og Gitte, er født henholdsvis i 1973 og 1976 og var umyndige i 1988/89, men fik tilladelse af Statsamtet til eje anparter i Skare Food ApS, som de fik af ham som gave. På generalforsamlingerne i anpartsselskabet deltog børnene også. Han husker ikke den nærmere fordeling af stemmevægten på anparterne. Han stod for den daglige ledelse af Skare Food ApS, der drev virksomhed med leasing af driftsmidler. Det er korrekt, at han ejede selskabet Skare Beef Production 100 % til dels gennem de to anpartsselskaber SPKR nr. 1727 og KBIL nr. 686. I kommanditselskabet mødte alle andelshavere op til generalforsamling. Han ejer alene 25 % af selskabet i dag. Resten er overdraget til børnene som led i et generationsskifte. Han stoler på sin advokat og revisor og har efter deres råd anlagt det synspunkt i den anden retssag, at der foreligger identitet mellem ham og kommanditselskabet. Han er ikke personligt enig i denne vurdering.

Procedure

Sagsøgeren har særligt gjort gældende, at ambien, der er opkrævet uberettiget af staten, skal tilbagebetales, medmindre dette ville udgøre en ugrundet berigelse for ham, hvilket alene er tilfældet, såfremt han har overvæltet ambien på næste led, eller der foreligger andre særlige forhold, f.eks. identifikation. Det er ubestridt, at ambi-bidragene ikke er overvæltet på lejeren. Lejekontrakten indeholder ikke hjemmel hertil, ligesom sagsøgeren indtil EU-domstolens afgørelse forelå slet ikke var bekendt med muligheden herfor. Han har endvidere fravalgt at opkræve ambi efterfølgende hos lejer, da dette ville forsinke og fordyre hele processen, idet lejer så blot efterfølgende ville anlægge sag om tilbagebetaling mod staten. Sagen ville under alle omstændigheder være blevet anlagt, og uanset præmisserne i Tupperware-sagen (U93.379 H) ville det være urimeligt at påtvinge sagsøger først at føre sag mod lejer.

Det er hovedreglen i dansk selskabsret, at der ikke foreligger identifikation i koncernforhold, medmindre helt særlige forhold gør sig gældende, og der foreligger hverken identifikation eller et til identitet grænsende fællesskab mellem udlejer og lejer i denne sag. Sagsøger har haft anden væsentlig udlejningsvirksomhed, således at udlejning af ejendommen i Vejen til kommanditselskabet blot var en mindre del af hans forretningsområde. Kommanditselskabet var en ren produktionsvirksomhed, mens sagsøgeren, som nævnt, drev virksomhed med udlejning af fast ejendom. Bortset fra personsammenfald i ejerkreds og ledelse var der ingen anden forbindelse mellem udlejer og lejer, hverken økonomisk med hensyn til hæftelsesforhold, kaution eller lignende eller på anden måde. Spørgsmålet om hvorvidt sparede arbejdsgiverudgifter for kommanditselskabet i forbindelse med indførelsen af ambien overstiger de af sagsøger indbetalte ambibidrag er irrelevant for sagens bedømmelse, så længe betingelsen om identitet eller et fællesskab grænsende hertil ikke er opfyldt mellem parterne. Sagsøgte har i øvrigt ikke godtgjort, at der foreligger en sådan besparelse for sagsøger. Anbringendet om, at sagsøger har løftet ambien ud af koncernen er nyt og bør allerede derfor afvises. Sagen ligger på linie med Ehrenskjöld sagen og bør afgøres på samme måde.

Endelig bestrides det, at sagsøgerens anbringende om identitet mellem Skare Beef Production ApS og Skare Meat Parkers K/S i den verserende ankesag har nogen indflydelse på nærværende sag. Selskaberne i ankesagen beskæftiger sig begge med produktion og er integrerede oksekødsvirksomheder, hvilket sammen med ejerforholdene, er årsagen til synspunktet. Påstanden i den sag er da også opgjort som sagsøgers "nettokrav", forstået således, at den er reduceret med et beløb svarende til de sparede arbejdsgiverudgifter.

Sagsøgte har særlig gjort gældende, at der foreligger et til identitet grænsende fællesskab mellem sagsøger og Skare Meat Packer K/S, hvorfor de afgiftsmæssige forhold mellem parterne skal betragtes under et. Sagsøgeren ejede direkte eller indirekte via andre selskaber 88 % af selskabskapitalen i kommanditselskabet, og den resterende del ejedes af hans dengang umyndige børn. Det var endvidere reelt sagsøger, der i egenskab af direktør og bestyrelsesmedlem ledede og tegnede kommanditselskabet og traf alle beslutninger om lejeforholdet, og bortset fra sagsøgers egen advokat, var der ingen professionelle medlemmer af bestyrelsen. Sagsøger havde endvidere som direktør i samtlige øvrige selskaber, der var andelshavere i kommanditselskabet, den fulde bestemmelsesret over sidstnævnte.

Sagsøger kunne med hjemmel i lejekontrakten i forbindelse med den årlige genforhandling af lejen have overvæltet ambien på lejer, men undlod dette, hvilket ikke skal komme sagsøgte til skade. Der må herefter anlægges en helhedsvurdering for koncernen ved afgørelsen af, om ambi-betalingen har medført et tab for sagsøger. Det gøres gældende, at ambien er løftet ud af koncernen som en omkostning ved prisfastsættelsen over for aftagerne af oksekødsproduktionen på linie med øvrige omkostninger. Efter praksis har sagsøger alene lidt et tab, såfremt ambiens indførelse har virket konkurrenceforvridende for koncernens produkter i forhold til konkurrenternes. Udleje af en fast ejendom til produktionsvirksomhed er imidlertid konkurrenceneutral, hvorfor sagsøger ikke har dokumenteret at have lidt noget tab.

Endelig gøres det gældende, at sagsøger ikke i den parallelt verserende sag kan påstå identifikation mellem to selskaber i koncernen og i denne sag opretholde en formel selskabsretlig adskillelse, blot fordi det er økonomisk mere fordelagtigt.

Denne sag bør afgøres på linie med den allerede afsagte dom i den parallelt verserende sag mellem parterne både for så vidt angår identifikationsspørgsmålet og tabsvurderingen.

Rettens bemærkninger

Det er under sagen ubestridt, at opkrævning af ambi var i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, og at sagsøger derfor har krav på tilbagebetaling, medmindre ambien må anses for overvæltet til næste omsætningsled, og en tilbagebetaling således vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger.

Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt der foreligger et til identitet grænsende fællesskab i koncernforhold mellem sagsøger og kommanditselskabet, lægges det efter oplysningerne om fordelingen af selskabskapitalen og om ledelsen af selskabet til grund, at sagsøgeren var den reelle ejer af selskabet, som han havde fuld bestemmelsesret over også i relation til lejeforholdet. Sagsøgers begrundelse for at undlade at opkræve ambi efterfølgende hos lejer bestyrker formodningen for, at parterne havde sammenfaldende økonomiske interesser, ligesom sagsøgers anbringende om afgiftsmæssig identitet mellem et andet af ham 100 % ejet selskab i koncernen og kommanditselskabet i den verserende "Skare-Beef"-sag peger i samme retning. Det findes herefter tilstrækkelig godtgjort, at der foreligger et til identitet grænsende fællesskab mellem sagsøger og kommanditselskabet. Den omstændighed, at sagsøger tillige drev anden udlejningsvirksomhed i personligt regi, findes ikke at kunne føre til et andet resultat.

Afgørende bliver herefter, om sagsøgeren efter en helhedsbetragtning har haft en besparelse ved omlægning af arbejdsgiverafgifterne i forbindelse med indførelse af ambi, der overstiger tilbagebetalingskravet.

Idet sagsøgeren ikke har bestridt sagsøgtes oplysning om, at skare Meat Packers K/S har opnået fradrag i sit ambi-regnskab for den af sagsøger betalte ambi, lægges dette til grund for rettens afgørelse. Afgiften har herefter været udgiftsneutral for koncernen som helhed. På denne baggrund og under henvisning til rettens afgørelse i Skare Beef-sagen, hvor ambien for så vidt angår produktionsvirksomheden ansås for overvæltet til næste omsætningsled, findes det tilstrækkelig godtgjort, at sagsøgers udgifter til betaling af ambi i lejeforholdet er indgået som et led den samlede prispolitik, som Skare Meat Packers K/S førte, og derved ikke har medført et tab for koncernen som helhed. En tilbagebetaling vil herefter medføre en ugrundet berigelse for sagsøgeren, hvorfor sagsøgtes påstand tages til følge.

T h i  k e n d e s  f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, frifindes for den af sagsøger Kurt Skare nedlagte påstand.

Inden 14 dage betaler sagsøger 10.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.