Vestre Landsrets dom
af 8. december 1999
11. afdeling, B-0083-98

Parter

A
(advokat K. W. Schmith)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/adv. Martin Simonsen).

Afsagt af landsdommerne

Thrane, Dorte Jensen og Gerd Sinding (kst.)

Den 7. november 1997 afsagde Landsskatteretten sålydende kendelse vedrørende sagsøgeren, A:

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Sagen har været genstand for telefonisk forhandling med klageren og dennes revisor.

Det er oplyst, at klageren, der er kok, driver en virksomhed i personligt regi med afholdelse af festarrangementer fra egne lokaler i H forsamlingshus. Herudover leverer klageren mad ud af huset. Virksomheden har gennemsnitligt beskæftiget 15 personer, hvoraf de 12 har været deltidsansatte.

Den regionale skattemyndighed har udtaget virksomhedens skatte- og momsregnskaber for 1993 - 95 til kontrol og desuden fra klagerens pengeinstitut rekvireret kopier af modtagne checks på fire tilfældigt udvalgte indsætningsdatoer i 1994. Kontrollens samlede omfang udgjorde 7 forhold pr. år eller i alt 21 forhold.

Ved den efterfølgende afstemning med regnskabsmaterialet konstaterede regionen, at der ikke var overensstemmelse mellem beløbene på checkene og de udstedte fakturaer (selvangivne beløb).

På regionens anmodning blev klagerens kunder herefter afhørt af politiet, jf. skattekontrollovens § 22. Af afhøringen af 8 kunder fremgik det, at der på syv af kundernes fakturaer er anført servering og anretning. Ligeledes fremgik det af afhøringerne, at der ved alle arrangementerne med de afhørte kunder var aftalt servering og anretning, borddækning samt leje af lokaler ved arrangementer i H selskabslokaler.

De regionale skattemyndigheder har på baggrund af afhøringen konkluderet, at klageren alene har påført prisen for servering og anretning på kundernes fakturakopi. Endvidere har regionen formodet, at dette ikke alene relaterer sig til de betalinger, som er foretaget via checks men også ved kontante betalinger.

Den 19. februar 1997 afgjorde momsnævnet den afledede momssag og fandt, at der efter den tidligere momslovs § 34, stk. 2 og efter den nuværende momslovs § 77, stk. 2 var grundlag for at foretage en skønsmæssig ansættelse af afgiftskravet, og at der endvidere ikke var grundlag for, at anfægte regionens udøvede skønsmæssige ansættelse af momstilsvaret.

Der blev ved afgørelsen henset til, at de 8 afhørte kunder har afgivet ensartede forklaringer om, at der var aftalt en samlet pris for arrangementerne, at det fremgik af de i alt 21 undersøgte tilfælde, at betalingen var større, end hvad som fremgik af regnskabsmaterialet, og at regionen ved beregningen af den udeholdte omsætning har benyttet sig af en gennemsnitspris baseret på de 21 tilfælde fordelt med 7 tilfælde i hvert af de påklagede år, ligesom regionen har set bort fra "tag-selv-bords arrangementer" og alene har medtaget et dokumenteret arrangement, der blev afholdt uden for H selskabslokaler.

Den regionale skattemyndighed har til støtte for den skønsmæssige ansættelse henset til, at der er konstateret differencer mellem de indfordrede checks, kundernes faktura og det selvangivne bilagsmateriale, at det indfordrede materiale må anses for repræsentativt, at den gennemsnitlige kuvertpris for servering og anretning er opgjort til 38. kr., at det endvidere er konstateret, at klageren forestår servering og anretning ved arrangementer udenfor H forsamlingshus, og at kuvertprisen her udgør 28 kr ., at den udeholdte omsætning herefter kan opgøres til samtlige arrangementer i H forsamlingshus i 1993 - 1995 x 38 kr., hvilket giver en beregnet udeholdt omsætning på 93.956 kr. og 229.803 kr. i de omtvistede år, at i de situationer, hvor der foreligger checks eller kundens fakturakopi, så er den faktiske pris anvendt, at det fremgår, af afhøringerne, at kunderne ikke kendte serveringspersonalet, og at prisen var inkl. servering og anretning, at regionen har tilkendegivet, at der kan opnås fradrag for lønudgiften til serveringen, men at klageren ikke har ønsket at medvirke til identifikationen af de omhandlede personer, og at den beregnede omsætning er tillagt klagerens personlige indkomst.

De regionale skattemyndigheder har endvidere henvist til statsskattelovens § 4, personskattelovens § 3, og virksomhedsskattelovens § 5.

Klagerens revisor har nedlagt påstand om ansættelse som oprindeligt selvangivet. Til støtte herfor er anført, at listerne, som er udarbejdet af skattemyndighederne, er behæftet med fejl, da mange af kunderne på listerne selv har sørge for servering, og at der i mange tilfælde har været tale om "tag-selv-bord", at betalingen med 38 kr. pr. kuvert er for stor, at indtægterne ikke vedrører klageren men derimod serveringspersonalet, at der i realiteten er tale om udlæg, der ikke vedrører klagerens indkomstopgørelse, at regionen endvidere er klar over, at klageren ikke modtager de omtvistede beløb, men at regionen bruger klageren til at angive personalet, hvilket han ikke vil eller kan, idet klageren ikke kender mange af dem, at der i forbindelse med afholdelse af fest i H forsamlingshus er benyttet følgende 3 afregningsmetoder:

1. Klageren ansætter personale gennem arbejdsformidlingen og aflønner personalet gennem dataløn.
   
   
2. Klageren anviser personale, musik og optræden, men afregningen sker af kunder, idet klageren er behjælpelig med opkrævningen til serveringen, såfremt en kunde måtte ønske det. Betalingen fra kunden sker af nemhedshensyn på samme check som bruges til betaling af maden. At dette er lavet om for fremtiden.
   
   Klageren kender kun en af serveringsdamerne, som selv sørger for det fornødne antal serveringspersonel, ligesom hun afregner med de enkelte personer.
   
   
3. At mange af kunderne selv sørger for servering, hvorfor der mange gange alene betales for maden.

Herudover har revisoren henvist til TfS 1995.423 V.

Landsskatteretten skal udtale

For at et regnskab, der er vedlagt selvangivelsen, skal kunne anses for tilstrækkelig dokumentation for størrelsen af den skattepligtige indkomst og formue, må det som udgangspunkt forudsættes, at regnskabet er udarbejdet på grundlag af en løbende bogføring, herunder et ført og afstemt kasseregnskab, i overensstemmelse med lovgivningens regler herom, jf. bogføringsloven samt den i medfør heraf udstedte bekendtgørelse nr. 598 af 21. august 1990 om erhvervsdrivende virksomheders bogføring, årsregnskab og opbevaring af regnskabsmateriale. De nærmere krav til regnskabsgrundlaget er fastsat i bekendtgørelse nr. 141 af 26. februar 1992.

Efter det om klagerens regnskabsføring oplyste, herunder at det på baggrund af afhøringer af kunder er godtgjort, at klageren ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst i de påklagede år har udeholdt omsætning ved alene på kundernes kopi, at angive betalingen for servering og anretning, må retten være enig med de stedlige og de regionale skattemyndigheder i, at klagerens regnskabsmateriale ikke er egnet som grundlag for en nøjagtig indkomstopgørelse, idet de i bekendtgørelsen anførte krav til regnskabsgrundlaget ikke er opfyldt. Det er derfor med rette, at de stedlige skattemyndigheder har ansat indkomsten skønsmæssigt, jf. skattekontrollovens § 2, stk. 2, og § 3, stk. 4. Selv om skønsmæssige ansættelser som udgangspunkt skal være underbygget af privatforbrugsberegninger eller andre konkrete opgørelser, kan retten i mangel af retvisende privatforbrug på de påklagede år tiltræde, at skattemyndighederne på baggrund af omsætningsberegninger har udøvet et skøn over virksomhedsindkomsten, jf. statsskattelovens § 4. Da retten ikke efter de foreliggende oplysninger har fundet grundlag for at tilsidesætte de udøvede skøn, stadfæstes de påklagede ansættelser. Der er ved afgørelsen henset til, at beløbene for servering fremgår af klagerens udstedte fakturaer, og at klageren ikke over for retten har godtgjort, at der alene er tale om, at klageren har indkrævet pengene for serveringspersonalet. Der er ved afgørelsen endelig henset til momsnævnets afgørelse og den af nævnet anførte begrundelse.

Herefter bestemmes:

Landsskatteretten afsagde endvidere samme dag tilsvarende kendelse vedrørende indkomståret 1995 for sagsøgeren. Ved denne kendelse stadfæstedes skatteankenævnets opgørelse, hvorefter den udeholdte omsætning for dette indkomstår skønsmæssigt var ansat til 208.839 kr.

Under denne sag, der er anlagt den 10. januar 1998, har sagsøgeren principalt nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtes at nedsætte sagsøgerens overskud af selvstændig virksomhed i indkomstårene 1993, 1994 og 1995 med 93.956 kr., 229.803 kr. og 208.839 kr. til det af sagsøger selvangivne.

Sagsøgeren har subsidiært nedlagt påstand om, at sagsøgte tilpligtes at anerkende, at det skøn, der er udøvet af skattemyndighederne over sagsøgers overskud af selvstændig virksomhed i indkomstårene 1993, 1994 og 1995 tilsidesættes, og at sagen henvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Sagsøgte har principalt påstået frifindelse og har subsidiært nedlagt påstand om, at ansættelsen af sagsøgerens skattepligtige indkomst for indkomstårene 1993-1995 hjemvises til fornyet behandling ved skattemyndighederne.

Der er mellem parterne enighed om, at det kan lægges til grund, at de otte kunder, som politiet har afhørt, alle har forklaret, at der var aftalt en samlet pris for arrangementet excl. drikkevarer med sagsøgeren. Syv af de otte kunder var ved afhøringerne i besiddelse af fakturaen fra sagsøgeren. Der er endvidere enighed om, at fakturaerne også i de øvrige tilfælde er lavet i to eksemplarer, og at det kun er kundens kopi, der er påført et beløb for servering og anretning.

Gennemsnitsprisen på 38 kr. pr. kuvert for servering og anretning er opgjort af skattemyndighederne på baggrund af de 21 fakturaer for årene 1993-95, som var udtaget til nærmere undersøgelse.

Sagsøgeren har forklaret, at "Favoritten" var en forretning, der hovedsageligt leverede mad ud af huset, og desuden stod forretningen for arrangementer i H Forsamlingshus. Der var forskellige måder at arrangere festerne i forsamlingshuset på; enten sørgede kunderne selv for serveringspersonalet, eller også rekvirerede han personalet via arbejdsformidlingen, hvis kunden ønskede faglært og organiseret serveringspersonale. Den tredje mulighed var, at han formidlede kontakten til serveringspersonalet. Når dette var tilfældet, gav han en fast pris til kunden incl. anretning og servering, idet han lagde 50 kr. oveni den sædvanlige kuvertpris til dækning af udgifter til servering, anretning og leje af sal. Han vidste, at prisen for servering m.v. androg ca. 40 kr. pr. kuvert. Kunderne betalte samlet for mad og servering. Når han skulle skaffe kontakt til serveringspersonalet, ringede han til en "dame, der stod for serveringen", og denne dame tog sig herefter af det videre fornødne med hensyn til at skaffe personale. Han fortalte hende, hvad behovet var, og de talte så om, hvor mange, der skulle komme, og hvornår de skulle møde. Når serveringsdamerne kom, fik de at vide, hvad der skulle serveres, og sagsøgeren sørgede herefter for, at maden blev lavet, men i øvrigt tilrettelagde serveringsdamerne selv arbejdet og traf i løbet af festen aftale med kunden om, hvor længe de skulle blive. Når serveringsdamerne forlod forsamlingshuset, lagde de en seddel med deres fornavn og det beløb, de skulle have. Han lavede en faktura, hvor han trak 40 kr. fra hver kuvert i forhold til den opgivne kuvertpris. Det er disse fakturaer, der er fundet hos ham. Når kunden betalte den aftalte pris, hævede han checken og afregnede kontant med serveringsdamerne. Han opførte intet herom i sit bogholderi. Han havde ansættelsesbevis m.v. for det personale, der stod i køkkenet. Han afregner fortsat på denne måde, idet betalingen fra kunden nu sker ved 2 checks, hvoraf en er til dækning af serveringsudgifter. Den dame, han ringede til vedrørende serveringen, hedder B, og vist nok G. Han ringede til hende privat. Hun formidlede vist også servering til andre. BG deltog af og til selv i serveringen. Det var sagsøgeren, der aftalte med kunden, hvorledes serveringen skulle finde sted. Han blandede sig ikke i serveringsdamernes påklædning og traf alene aftale med BG om tidspunktet for arrangementet. BG traf herefter aftale med serveringsdamerne om mødetid m.v. Sagsøgeren var den eneste, der havde adgang til køkkenet i forsamlingshuset. Han har selv bygget forsamlingshuset og stod for de arrangementer, der blev holdt der. I dag er der foruden BG, også en anden dame, der står for at skaffe serveringspersonale. Ved "tag-selv-bords-arrangementer" skulle der også bruges serveringspersonale, men ikke så mange. Det var typisk BG, der også skaffede dette personale. Serveringsdamerne har fortalt ham, at de betalte B-skat af deres løn. Han kan derfor ikke se, at det er hans pligt at oplyse, hvem de er.

Sagsøgeren har til støtte for sine påstande anført, at sagsøgeren ikke var arbejdsgiver i forhold til serveringspersonalet. Serveringspersonalet var ikke ansat af ham, og han havde ingen indflydelse på, hvem der mødte op. Ofte kendte han dem slet ikke, bortset fra deres fornavn. Sagsøgeren havde ingen ledelsesret eller arbejdsgiverbeføjelser i øvrigt overfor serveringspersonalet, og det kan ikke skønsmæssigt bestemmes, at sagsøgeren skal anses som arbejdsgiver. Den betaling fra kunderne, der vedrørte serveringen, skulle derfor ikke indtægtsføres hos ham. Sagsøgerens bogføring har måske ikke været så hensigtsmæssig, men dette kan ikke medføre en fuldstændig tilsidesættelse af den selvangivne indkomst. Bogføringen var klart gennemskuelig for skattemyndighederne. Hvis indkomsten skal fastsættes skønsmæssigt, bør der dog indrømmes sagsøgeren et fradrag for lønudgifter, uanset om sagsøgeren har dokumentation herfor eller ej. Skønnet bør udøves således, at man herved når et resultat, der ligger så tæt på det materielt rigtige resultat som muligt.

Sagsøgte har til støtte for sine påstande anført, at sagsøgeren, der var selvstændig erhvervsdrivende, ikke har ført tilstrækkeligt bevis for den selvangivne indkomst, hvorfor hans indkomst må fastsættes skønsmæssigt. Skattemyndighedernes skøn kan kun tilsidesættes, hvis det er åbenbart urimeligt eller udøvet på et klart fejlagtigt grundlag. Det er ikke tilfældet i denne sag. Sagsøgte har tværtimod udøvet et "venligt" skøn, som der ikke er noget grundlag for at tilsidesætte. Som selvstændig erhvervsdrivende har sagsøgeren bevisbyrden for, at den selvangivne indkomst er korrekt. Sagsøgeren har ikke løftet denne bevisbyrde. Ingen objektivt konstaterbare omstændigheder støtter sagsøgerens forklaring. Det er ubestridt, at der var aftalt en samlet pris med kunderne. Sagsøgerens forklaring understøtter også sagsøgtes påstand, idet det af forklaringen fremgår, at det var ham, der havde den økonomiske risiko for betalingen af personalet. Det er påfaldende, at sagsøgeren skønt opfordret hertil - ikke har villet oplyse navnene på det antagne serveringspersonale, og dette må komme sagsøgeren til skade. Sagsøgerens bogføring er ikke i overensstemmelse med bogføringsbekendtgørelsens § 8. Dette umuliggør indkomstkontrol og medfører, at sagsøgerens regnskab kan tilsidesættes. Der kan kun indrømmes fradrag, f.eks. for lønudgift, hvis fradraget kan dokumenteres, jf. skattekontrollovens § 7. Der er betragtelige forskelle mellem sagen refereret i Tidsskrift for Skatteret 1995, nr. 423 og denne sag. I sagen fra 1995 kunne det, bl.a. ved vidneforklaring, bevises, at skatteyderen havde viderebetalt en del af de modtagne beløb, ligesom skatteyderen i sagen fra 1995 ikke førte "dobbelt" bogholderi, som sagsøgeren har gjort det. Sagsøgeren er den eneste, der leverede mad i H Forsamlingshus. Skatteyderen i sagen fra 1995 var ikke ene om at levere mad i det pågældende forsamlingshus og hun havde ikke nogen økonomisk risiko i forbindelse med betaling af serveringspersonalet, da der ikke var aftalt fast pris.

Landsrettens bemærkninger og resultat

Efter bevisførelsen lægges det til grund, at sagsøgeren har haft en økonomisk risiko i forbindelse med afregningen af serveringspersonalet, idet han, uden at være bekendt med det timetal, der skulle betales løn til serveringspersonalet for, hos kunderne opkrævede en fast pris pr. kuvert for servering m.v. Det er ubestridt, at sagsøgeren udskrev en faktura lydende på et beløb til kunderne og en fakturakopi til sit eget regnskab lydende på et andet beløb, samt at der intet blev bogført om udbetalingerne til serveringspersonalet. Det er endvidere ubestridt, at sagsøgeren ikke på anden måde har godtgjort, hvad der er udbetalt til serveringspersonalet. Under disse omstændigheder har sagsøgeren ikke løftet sin bevisbyrde for, at den selvangivne skattepligtige indkomst er opgjort korrekt, og skattemyndighederne har derfor været berettiget til at tilsidesætte sagsøgerens regnskaber for 1993-95 og foretage en skønsmæssig ansættelse. Da sagsøgeren ikke har dokumenteret størrelsen af de beløb, der er udbetalt til serveringspersonalet, har ligningsmyndighederne været berettiget til at nægte sagsøgeren fradrag for disse udgifter. Herefter og da sagsøgeren ikke på anden måde har godtgjort, at det skøn, som ligningsmyndighederne har udøvet, er åbenbart urimeligt eller udøvet på et klart fejlagtigt grundlag tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

T h i   k e n d e s   f o r  r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgeren, A, betale 20.000 kr. til sagsøgte.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.