Vestre Landsrets dom
af 3. oktober 2000,
3. afdeling, B-0255-97
Parter:
Skatteministeriet Told- og Skattestyrelsen
(Kammeradvokaten ved advokat, dr. jur. Thorbjørn Sofsrud)
mod
1. A,
2. B,
3. C,
4. D og
5. EE Bank A/S
(advokat Kjeld Kaalund).
Afsagt af landsdommerne:
Bjarne Bjørnskov Jensen, Ole Græsbøll Olesen og Linda Hangaard (kst.).
Under denne sag, der er anlagt den 30. januar 1997, har sagsøgeren, Skatteministeriet, Told- og Skattestyrelsen, påstået de sagsøgte, A, B, C, D og EE Bank A/S, tilpligtet in solidum at betale 5.350.592 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra den 19. december 1996.
De sagsøgte har principalt påstået afvisning, subsidiært frifindelse og mere subsidiært betaling af et mindre beløb end krævet af sagsøgeren.
Over for de sagsøgtes afvisningspåstand har sagsøgeren påstået sagen fremmet til realitetsbehandling.
A og B ejede med halvdelen hver aktierne i et selskab, H1 Invest A/S (tidligere H1 Leasing A/S), som drev leasingvirksomhed med køb og udleje af lastvognstog. De var endvidere begge - sammen med C - medlemmer af selskabets bestyrelse, og B var tillige direktør. Pr. 30. juni 1992 overdrog selskabet en væsentlig del af sine leasingkontrakter med underliggende driftsmidler og udestående fordringer til et helejet datterselskab, H1. Leasing ApS, der havde samme ledelse som moderselskabet. Selskabernes daglige regnskab blev ført af FG ApS, hvis direktør var D, som endvidere var daglig leder af H1 Leasing. Anparterne i FG blev ejet af selskaberne F1 A/S (F1) og G1 A/S med halvdelen hver. Bestyrelsen i FG bestod af A, C samt en advokat. Godt 3/4 af de leasingkontrakter, som H1 Leasing overtog, var indgået med F1, der ejedes af A, som tillige var direktør for selskabet og sammen med sin far og B udgjorde selskabets bestyrelse.
H1 Invests køb af lastvognstog blev finansieret af EE Bank. Til sikkerhed herfor var der givet banken underpant og håndpant i lastvognstogene. Endvidere var leasingkontrakterne overdraget banken til sikkerhed. Den 11. februar 1993 blev F1 erklæret konkurs, og den 15. februar 1993 underskrev B som direktør i H1 Leasing og H1 Invest en salgsfuldmagt til EE Bank. I perioden herefter og frem til den 16. juni 1993, hvor H1 Leasing blev erklæret konkurs, solgte banken på grundlag af fuldmagten selskabets driftsmateriel og anvendte salgsprovenuet - herunder for perioden indtil den 24. maj 1993 den som følge af salget udløste moms - til nedbringelse af selskabets gæld til banken.
Sagsøgerens krav under sagen svarer til momsen ved bankens salg af den del af materiellet, som var leaset ud til F1, dog med fradrag af den forholdsmæssige andel af sagsøgerens dividende i H1 Leasings konkursbo. Kravet støttes på, at de sagsøgte over for sagsøgeren er erstatningsansvarlige for den manglende betaling af momsen ved ikke allerede i februar 1993 - i stedet for at have ladet banken sælge materiellet - at have foranlediget H1 Leasing erklæret konkurs, hvorved momsen - der som følge af, at de foretagne håndpantsætninger efter sagsøgerens opfattelse var uden retsgyldighed - ville været gået ind i boet og som massekrav være blevet dækket fuldt ud.
Påstandsbeløbet fremkommer således:
|
Salgsmoms |
kr. |
5.659.754 |
|
Købsmoms |
kr. |
198.456 |
|
Nettotilsvar |
kr. |
5.461.298 |
|
Forholdsmæssig andel af dividende
kr. 152.265 x (5.461.298/7.511.444) |
kr. |
110.706 |
|
Sagsøgers tab |
kr. |
5.350.592 |
De sagsøgtes afvisningspåstand støttes på, at sagsøgeren ved ikke at have søgt sit krav gennemført i forbindelse med behandlingen af H1 Leasings konkurs har fortabt adgangen til at gøre kravet gældende mod de sagsøgte.
Sagens omstændigheder er i øvrigt følgende:
Det sikkerhedsarrangement, som blev etableret i forbindelse med køb og leasing af lastvogntogene, bestod som nævnt i, at der blev meddelt banken håndpant og underpant samt transport i rettighederne ifølge leasingaftalerne. Arrangementet kan illustreres ved følgende eksempel, som angår en leasingaftale af 10. juni 1992:
|
"LEASINGAFTALE |
Lb.nr. 113-10 |
Mellem H1 LEASING A/S, i det følgende betegnet H1 LEASING, og
F1 A/S, X1-vej 2, ---- Y1-by,
i det følgende betegnet som bruger
er dags dato indgået nærværende aftale om H1 LEASING's overladelse af brugsretten til de følgende specificerede genstande til bruger i det nedenfor angivne tidsrum op på de i paragraf 1-22 anførte vilkår.
|
I Genstande |
Aftalen omfatter følgende genstande: |
|
|
|
1 stk. trækker |
|
|
Fabrikat |
Volvo type F12 4x2 360 |
.....
VI Betalingssted EE Bank A/S, Y1-by afdeling
....."
"DENUNCIATION
Vedr. leasingaftalerne nr. 113-10
mellem F1 A/S, .....
og H1 Leasing A/S som udlejer.
Ovennævnte leasingaftaler er transporteret til EE Bank A/S, således at alle rettigheder, der udspringer af leasingaftalen - heri inkl. leasingafgifter og evt. købesum - er overdraget til EE Bank A/S til sikkerhed.
Betaling med frigørende virkning kan kun ske til:
EE Bank A/S
......
Leasingaftalerne omfatter følgende udstyr:
|
OMFATTENDE: |
1 STK TRÆKKER |
|
FABRIKAT: |
VOLVO TYPE F12 4x2 360 |
.....
Samtidig er det lejede udstyr blevet håndpantsat til EE Bank med respekt af Deres lejeret. De besidder derfor det lejede udstyr på bankens vegne, og De skal indhente bankens samtykke til enhver udlevering eller tilbagelevering af det lejede. Herunder såvel en tilbagelevering i medfør af lejeaftalens opsigelsesbestemmelser som en tilbagetagelse i medfør af Deres eventuelle misligholdelse.
.....
Vi beder Dem venligst nøje mærke Dem foranstående og derefter notere transporten og håndpantsætningen på vedlagte allonge til lejeaftalen og returnere allongen forsynet med Deres bekræftelse af dels den skete notering, dels Deres modtagelse af det lejede udstyr.
(lejers underskrift)"
"ALLONGE
Til leasingaftalerne nr. 113-10
mellem H1 Leasing A/S som udlejer
og F1 A/S, .....
TRANSPORT OG HÅNDPANTSÆTNING
Betaling med frigørende virkning kan kun ske til:
EE Bank A/S
.....
Rettigheder, som udspringer af ovennævnte leasingaftale, herunder retten til leasingafgift samt en eventuel købesum, er overdraget og tiltransporteret EE Bank A/S til sikkerhed.
Der er endvidere meddelt banken håndpanteret i det af nærværende leasingaftaler omfattede udstyr, hvorfor lejer tillige besidder udstyret på bankens vegne.
Leasingaftalerne omfatter følgende udstyr:
.....
Nærværende transport og håndpantsætning kan anmeldes overfor:
(lejers navn)
Ovennævnte transport og håndpantsætning er noteret, idet vi samtidig bekræfter at have modtaget det omhandlede udstyr.
"SIKKERHEDSSTILLELSE
.....
LÅNTAGER: H1 LEASING A/S
.....
|
PANT I: |
1. |
| |
Transport i låntagers rettigheder ifølge leasingaftale nr. 113-10 af 10. juni |
|
.....
|
| |
2. |
| |
Håndpant i det oven for under i nævnte udstyr. |
| |
.....
|
| |
Rettighederne ifølge ovennævnte leasingaftale overdrages og tiltransporteres til
|
| |
EE Bank A/S, .....
|
Som pantsætter
Y2-by, 10. juni 1992
B
(sign.)
....."
"LØSØRE-SKADESLØSBREV
Til sikkerhed for skadesløs betaling af, hvad
H1 Invest A/S, .....
måtte være eller blive A/S EE Bank skyldig, herunder renter, provision, overtræk og skadesløse omkostninger som følge af A/S EE Banks afgivelse af garantier/kautioner til enhver tid for
H1 Invest A/S, .....
dog ikke udover kr. 2.500.000,00
.....
meddeler undertegnede H1 invest A/S, ..... , herved kreditor 1. prioritets panteret i nedennævnte mig ubehæftede tilhørende og på adressen
X1-vej 2, .... Y1-by
beroende løsøregenstande samt i disses forsikringssummer.
.....
De pantsatte genstande er:
....."
Som nævnt underskrev B den 15. februar 1993 en salgsfuldmagt til EE Bank. Det hedder heri bl.a:
"Uigenkaldelig salgsfuldmagt og transport på samt håndpanteret i salgsprovenu
|
Undertegnede: |
H1 Invest A/S og H1 Leasing ApS |
| |
X2-vej 4 |
| |
.... Y2-by |
meddeler herved A/S EE Bank fuldmagt til i mit navn eller eget navn - og med fuld bindende retsvirkning for mig - at sælge:
Det af H1 Invest A/S og H1 Leasing ApS ejede driftsmateriel.
....
Jeg giver endvidere banken transport til sikkerhed på det salgsprovenue, der opstår i anledning af handlen.
Transporten og håndpanteretten tjener banken til sikkerhed for enhver forpligtelse, som jeg har eller senere får overfor banken.
....."
Den 16. marts 1993 blev årsregnskabet for H1 Invest for perioden 1. november 1991 til 30. juni 1992 godkendt på selskabets generalforsamling. Det fremgår bl.a. af regnskabet, at resultatet for regnskabsåret var et underskud på ca. 3,5 mio. kr., og at selskabet forventedes likvideret i 1992/1993, idet datterselskabet H1 Finans A/S var afhændet for 1 kr., og idet datterselskabet H1 Leasing ApS havde konstateret betydelige tab i forbindelse med konkurs hos selskabets største leasingtager og debitor. Det fremgår videre, at hele selskabets tilgodehavende på 5.562.940 kr. hos H1 Leasing og anparterne i dette selskab var nedskrevet til 0 kr.
Den 24. maj 1993 afholdtes møde i EE Bank med deltagelse af repræsentanter fra banken og Told- og Skatteregion Sønderborg samt D angående H1 Leasings momstilsvar. I mødereferat udarbejdet af banken hedder det bl.a.:
".....
Deltagere
Jan Jensen, Told & Skat, Sønderborg, Karin Saugstrup, Told & Skat, Sønderborg, D, Intern revisor (F1), KJ (EE Bank A/S) og AB (EE Bank A/S).
.....
Årsag til møde
Mødet var kommet i stand på told & Skattestyrelsens foranledning. AB blev den 13.05.936 kontaktet af KS, der havde erfaret, der ikke var indbetalt moms fra H1 Leasing, hvorfor man fra Told og skattestyrelsens side ønskede et møde med banken, for at finde ud af en løsning herom .....
Manglende afregning af moms
JJ anførte, at man havde erfaret, at der ikke var indbetalt den redegjorte moms på godt 5 mill. (beløbet er pr. d.d. på godt 7 mill), og ville høre hvad selskabet og banken havde tænkt sig at gøre ved det.
KJ anførte, at salget af materiel var sket iflg. en salgsfuldmagt, og at vi jvf. en kendelse af ..... var af den opfattelse, at kunne beholde momsen som værende tilhørende banken i det omfang vort engagement ikke var fuldt dækket.
JJ mente ikke det var heldigt, at momsen ikke var afregnet og spurgte, hvilke tanker der var gjort i forbindelse med opkrævning af momsen.
D svarede herpå med, at det hele tiden var tanken at videreføre leasingselskabet på et noget mindre aktivitetsniveau f.eks. med ikke solgte kontrakter med L3 og evt. udleasing af ikke solgt F1 materiel. Det var tanken, at der skulle forhandles om en evt. frivillig rekonstruktion f.eks med betaling af 5% til ikke dækkede fordringer, hvilket i praksis vil sige toldvæsenet og banken. (Vil betyde betaling af ca. 350,0 til endelig afgørelse af toldvæsenet).
Hvad blev aftalt
Det blev aftalt, at Told og Skat ville vurdere situationen, hvor man ville overveje indgivelse af en konkursbegæring - vil være afhængig af, om man vurderer den indbetalte moms kan omstødes. Begæringen vil dog ikke komme d.d. idet det samtidig blev aftalt, at
- Indbetalt moms fra d.d. indsættes på særskilt konto til fordel for Told og skattestyrelsen.
- Man efterfølgende modtager kopier af kontoudtog på H1 konto fra ca. 10.2 og frem til dato.
- Man senest torsdag den 27.5. modtager handleplan fra H1 om, hvordan selskabet evt. kan rekonstrueres, hvorefter man vil forholde sig til en evt. akkord ved betaling af 5%.
ØVRIGE BEMÆRKNINGER
Told & Skat foretog fogedforretning, hvor D erklærede, at der ikke var frie aktiver i selskabet. I forbindelse med forretningen frafaldt D kald og varsel.
Filialens indtryk af mødet
.....
T & S vil helt sikkert vurdere om man mener momsen kan omstødes. Hvorvidt man så vil indgive konkursbegæring eller kontakte banken for en evt. aftale har vi ikke indtryk af.
Vi afventer yderligere fra T & S og arbejder fortsat på at sælge resterende materiel, idet det jo er aftalt, at vi her indsætter momsen på særskilt konto til fordel for T & S - Det er klart i bankens interesse at kunne fortsætte salget uden en kurator til at blande sig heri."
Af referat fra det samme møde udarbejdet af Told- og Skatteregionens repræsentanter fremgår bl.a.:
".....
D og bankens repræsentanter på mødet oplyste, at den valgte fremgangsmåde var valgt efter nøje overvejelser og råd fra virksomhedens advokat og revisor.
Det blev endvidere oplyst, at banken havde løsørepant i alt det solgte materiel, samt har løsørepant i det materiel der stadig resterer i virksomheden (skønnet værdi af dette p.t. er 6 mio kr).
Virksomhedens tilbud om afvikling af skylden
D tilbød, at regionen og banken vil kunne få 5 procent af deres tilgodehavender pr dags dato, samt at løbende skatter og afgifter fra dags dato betales.
.....
Alternativet er efter virksomheden og bankens opfattelse, at Told*Skat ingen penge får - overhovedet.
Vi gav udtryk for, at det var vores opgave at sikre, at der tilgår statskassen så stort et beløb som overhovedet mulig. Endvidere at vi ikke ville tage stilling til virksomhedens tilbud her og nu, idet vi ville have tid til en drøftelse på regionen - hvorvidt der af Told*Skat skal indgives en konkursbegæring mod virksomheden.
Formålet med en konkurs vil være, dels at få etableret en fristdag dels at få klarhed over hvorvidt der er foretaget omstødelige dispositioner.
....."
Efter at H1 Leasing den 16. juni 1993 var taget under konkursbehandling, skrev kurator, advokat Carsten Højer, den 17. juni 1993 bl.a. følgende til EE Bank:
".....
1) Den meddelte salgsfuldmagt fra H1 Leasing ApS til EE Bank A/S er bortfaldet som følge af konkursens indtræden. Realisation af boets tilbageværende - omend pantsatte - aktiver kan herefter alene ske med mit udtrykkelige samtykke.
2) I forbindelse med yderligere salg skal momsbeløbet, i det omfang salget er momsbelagt, afregnes til konkursboet og nettoprovenuet til panthaver på samme måde, som hvis aktiverne blev afhændet ved tvangsauktion. Herudover skal der til boet afregnes et beløb svarende til rekvirentsalær ved tvangsauktion - et beløb, der enten skal afholdes af køberen af de pågældende aktiver eller af panthaverens provenu.
....."
EE Bank bekræftede i en skrivelse af 2. juli 1993, at moms og rekvirentsalær m.v. ville blive afregnet til kurator i takt med, at salgssummerne for driftsmateriellet indgik til banken, idet man dog tog forbehold for så vidt angår betaling af rekvirentsalæret.
Kurator har til brug for sagen i en skrivelse af 26. februar 1998 til Kammeradvokaten bl.a. oplyst, at Kammeradvokatens repræsentant den 5. oktober 1993 sammen med en repræsentant for kurator deltog i et møde i EE Bank med afdelingsdirektør AB. På mødet, der varede næsten hele dagen, blev de enkelte leasingkontrakter med tilhørende sikkerhedsdokumenter gennemgået.
Den 11. november 1993 skrev Kammeradvokaten bl.a. følgende til kurator:
".....
De vedlagte dokumenter giver umiddelbart anledning til at overveje, hvorvidt overdragelsen fra H1 Invest A/S til H1 Leasing ApS den 30. juni 1992 kan betragtes som gennemført, eller om det kan antages, at overdragelsen aldrig har fundet sted .....
.....
Det bør derfor overvejes at statuere identifikation imellem de to selskaber, når henses til, at det for trediemand ikke har været muligt at konstatere, om ApS'et var det oprindelige eller et nyt selskab,
.....
Statueres der identifikation får det som konsekvens, at det Told- og Skatteregion Sønderborg tilkomne momskrav kan gøres gældende direkte mod H1 Invest A/S.
Identifikationsproblematikken kan vel bedst prøves ved, at der indgives konkursbegæring mod H1 Invest A/S med baggrund i momskravet.
Som det fremgår af det fremsendte materiale, blev der den 15. januar 1993 af H1 Invest A/S udstedt et løsøreskadesløsbrev til EE Bank A/S med pant i 4 lastvogne. De 4 lastvogne blev ved de i kopi vedlagte leasingaftaler leaset af F1 A/S. Af leasingaftalerne fremgår, at EE Bank A/S tillige havde håndpant i lastvognene, hvorfor denne håndpantsætning skal kunne tilsidesættes, førend det kan komme på tale at omstøde panteforholdet. Da rådighedsberøvelsen er foretaget ved trediemand, søsterselskabet F1 A/S, er det min umiddelbare opfattelse, at der ikke er sket effektiv rådighedsberøvelse, hvorfor håndpantsætning bør kunne tilsidesættes.
..... Endvidere bør der snarest muligt tages skridt til at søge en aftale indgået med EE Bank A/S, eventuelt med henblik på i første omgang at opnå en suspension af omstødelsesfristen, således at muligheden for at omstøde via H1 Leasing ApS under konkurs holdes åben, skulle det vise sig, at identifikationssynspunktet ikke holder.
....."
Kurator udarbejdede pr. 30. august 1994 boopgørelse, som blev stadfæstet af skifteretten i Tønder den 20. september 1994. Af kurators redegørelse i forbindelse hermed fremgår bl.a. følgende:
".....
Kurator har i forbindelse med overdragelsesaftalerne af det betydelige antal vogntog gennemgået ca. 200 leasingaftaler, pantsætningsaftaler og håndpantsætnings/transportaftaler mellem selskaberne på den ene side og EE Bank A/S på den anden side med henblik på konstatering af, hvorvidt der forelå omstødelige dispositioner.
Der er i denne forbindelse konstateret en omstødelige disposition vedrørende pantsætning og salg af 3 lastbiler. EE Bank har bestridt, at dispositionen var omstødelig, og af hensyn til den gensidige procesrisiko er dette mellemværende forligt ved, at EE Bank har udbetalt kr. 150.000,00 til konkursboet.
.....
Herudover har boet oppebåret indtægter i form af rekvirentsalærer i forbindelse med, at EE Bank A/S har realiseret de resterende dele af de pantsatte vogntog og lastbiler. De samlede indtægter i denne forbindelse udgør ca. kr. 80.000,00.
På grund af den betydelige sammenblanding, der har været imellem H1 Leasing ApS og H1 Invest A/S' dispositioner og økonomiske forhold, besluttede kurator efter samråd med konkursrekvirenten (Kammeradvokaten på vegne Told og Skat), at gennemføre en indenretlig vidneafhøring af de to selskabers ledelser med henblik på at få klarlagt, hvorvidt den omfattende sammenblanding af selskabernes økonomi var af en sådan karakter, at der var grundlag for at statuere "identifikation" imellem de to selskaber, således at disse evt. blev taget under samlet konkursbehandling.
.....
Afhøringerne har ikke givet tilstrækkeligt grundlag for at statuere identifikation mellem selskaberne.
I skifteretsmøde den 2. august 1994 blev gældbogen fremlagt og fordringerne prøvet. Der er i boet alene anmeldt 2 fordringer:
|
Told og Skat |
7.511.444,00 kr. |
|
EE Bank |
17.447.989,53 kr. |
....."
Det fremgår endvidere af boopgørelsen, at boet har afregnet moms for perioden 16. juni 1993 til 31. december 1993 med ca. 1 mio. kr., og at Kammeradvokaten af boet har modtaget 15.000 kr. i salær og ca. 3.000 kr. til dækning af rejseudgifter i forbindelse med deltagelse i skiftesamlinger.
A har forklaret, at han er uddannet inden for speditionsbranchen. Han blev i november 1994 gift med B, som han tidligere var samlevende med. F1 havde adresse på X1-vej 2 i Y1-by. Selskabet, der udførte internationale transportopgaver, havde ca. 90 chauffører ansat og benyttede ca. 80 køretøjer, der alle var leasede. På selskabets adresse var der administration, lager og værksted. Selskabets regnskabsfunktion blev varetaget under ledelse af regnskabschef TN. Det tredie bestyrelsesmedlem i selskabet var hans far. Der blev løbende holdt møder mellem bestyrelsesmedlemmerne i selskabet, uden at der var tale om egentlige bestyrelsesmøder. H1 Invest og senere også H1 Leasing (leasingselskabet) havde adresse i Y2-by hos FG, hvor D varetog selskabernes forhold. F1 og leasingselskabet havde ikke fælles konti, og leasingydelserne blev posteret på en mellemregningskonto. F1 fik i slutningen af 1992 økonomiske problemer, da en ændring af lovgivningen betød, at der ikke kunne opnås fradrag for olieafgiften. Inden da havde dette selskab ikke haft problemer, men da selskabet ikke nåede at omstille sig, gik det konkurs efter en begæring fra Den Danske Bank, idet banken få dage før konkursens indtræden havde opsagt selskabets kassekredit til indfrielse. Han husker ikke nærmere, hvornår F1 stoppede med at betale de fulde leasingydelser, men det var omkring årsskiftet 1992/93. Der blev forsøgt en rekonstruktion for at få leasingselskabet til at fortsætte på grundlag af de leasingaftaler, som ikke vedrørte F1. Hvis problemerne med F1 kunne klares, var leasingselskabet fortsat levedygtigt. Det blev ikke overvejet, om leasingselskabet skulle træde i betalingsstandsning. Han husker ikke, om der blev udarbejdet et årsregnskab eller en resultatopgørelse for leasingselskabet, efter at dets første regnskabsår var udløbet den 31. oktober 1992. Han var ikke involveret i leasingselskabets betaling af moms eller i drøftelserne herom, heller ikke betalingen af momsen for 4. kvartal 1992, men selskabet havde løbende indtægter fra de øvrige leasingaftaler som følge af en factoringaftale med banken. Salgsfuldmagten til EE Bank anså han som naturlig, da banken i kraft af sit pant reelt ejede køretøjerne, selvom leasingselskabet var den formelle ejer. Salgsfuldmagten blev ikke nærmere drøftet med de øvrige bestyrelsesmedlemmer. Han gik ud fra, at det var den rigtige måde at sælge køretøjerne på, og en advokat og en revisor var da også indblandet i arbejdet med rekonstruktionen. EE Bank tog initiativ til fuldmagten, som han tror, at banken formulerede sammen med D. Han var selv involveret i salget af køretøjerne med henblik på at opnå den bedst mulige pris, og det er hans opfattelse, at der, hvis salget var sket i forbindelse med en konkurs, kun ville være opnået priser svarende til halvdelen af de priser, som blev opnået. Branchen har dog nok været bekendt med baggrunden for, at salget fandt sted. Han husker ikke nærmere om drøftelserne på generalforsamlingen den 16. marts 1993 i H1 Invest, eller hvorfor selskabets årsregnskab først blev indsendt til Erhvers- og Selskabsstyrelsen mere end 6 måneder efter regnskabsårets afslutning. Han har formentlig først set et udkast til regnskabet kort før generalforsamlingen. Det var D, der udarbejdede udkastet. Der blev også på dette tidspunkt arbejdet ud fra den forudsætning, at leasingselskabet skulle køre videre. Som følge af koncernens sammenbrud led han også selv et tab, og han er personligt blevet erklæret konkurs. Han beskæftiger sig fortsat med international transport i udlandet gennem et nyt selskab, hvor B og han ejer aktierne. Selskabet har gennem udenlandske selskaber 86 lastbiler.
B har forklaret, at hun er handelsuddannet. Hun har arbejdet som almindelig medarbejder i bogholderiet hos F1 i ca. 23 år. I leasingselskabet skrev hun under som direktør og mødtes jævnligt med de øvrige bestyrelsesmedlemmer, men havde intet med driften af selskabet at gøre. Driften blev varetaget af D. Hun husker ikke nærmere om leasingselskabets betaling af moms, som også blev varetaget af D. Hun blev orienteret om omstændighederne i forbindelse med udstedelsen af salgsfuldmagten og fik præsenteret en færdig fuldmagt til underskrift. Hun husker ikke enkelthederne i denne forbindelse, eller hvornår hun blev bekendt med, at salgsmomsen ikke var blevet betalt. Hun har heller ikke gjort sig nogen overvejelser herom, da leasingselskabets forhold blev styret af D. De har givet drøftet leasingselskabets fremtid, men hun husker intet herom, eller om årsregnskabet pr. 30. juni 1992 fra H1 Invest.
D har forklaret, at han er uddannet som registreret revisor og HD. Han var intern controller i F-gruppen og G-gruppen, som tilsammen bestod af 30-40 selskaber. Leasingselskabet havde hjemsted hos ham i Y2-by. A stod for selskabets indkøb af biler, medens vidnet stod for udarbejdelsen af leasingkontrakterne, som B underskrev på selskabets vegne. Han varetog desuden selskabets bogholderi og daglige forretninger og havde i det daglige løbende kontakt med banken. Han havde ikke, med banken forhandlet rammerne for finansieringen af leasingkontrakterne, men påså, at disse rammer ikke blev overskredet. F1 og leasingselskabet var to adskilte selskaber, og F1 havde eget bogholderi med egen chef. Der var i leasingselskabet ud over F1 og G GmbH flere leasingtagere, som blev anset som eksterne leasingtagere. Det drejede sig om L1, L2, L3 og L4. Da leasingselskabet skulle betale moms for 4. kvartal 1992, havde selskabet kun 125.000 kr., og selskabet fik derfor tilladelse af EE Bank til at trække yderligere ca. 160.000 kr. til betaling af den resterende moms. Leasingselskabets bestyrelse blev orienteret herom. De ca. 160.000 kr. blev betalt et par dage for sent, og det var første gang, leasingselskabet ikke havde afregnet momsen til tiden. EE Bank bad om at få salgsfuldmagten som følge af F1's konkurs, og det var banken, der skrev fuldmagten, men han husker ikke, om han deltog i udarbejdelsen heraf. Hele leasingselskabets bestyrelse så fuldmagten. Han var helt overbevist om, at banken ville sørge for og var forpligtet til at betale salgsmomsen på samme måde, som banken betalte omkostningerne ved salget af køretøjerne. Havde han haft en anden opfattelse, ville han have orienteret bestyrelsen herom. Da momsen skulle afregnes den 10. maj 1993, gik det op for ham, at EE Bank ikke havde betalt momsen, og han orienterede herefter bestyrelsen. Efter hans erindring betalte EE Bank momsen vedrørende de leasingkontrakter, som fortsatte efter F1's konkurs. Han havde med EE Bank drøftet mulighederne for på baggrund af de resterende leasingkontrakter at videreføre leasingselskabet efter salget af de køretøjer, som var leaset til F1. Han deltog i mødet den 24. maj 1993 med repræsentanter for banken og Told- og Skatteregionen, men husker ikke, at han og bankens repræsentanter gav udtryk for, at den valgte fremgangsmåde var valgt efter nøje overvejelser og råd fra advokat og revisor. Hvis han har sagt sådan, lå der ikke heri, at momsen ikke skulle betales. Han erindrer ikke at have talt med de nævnte rådgivere om fremgangsmåden, og han husker heller ikke at have fremsat det forligstilbud, som er nævnt i Told- og Skatteregionens referat fra mødet. Udkastet til 1992/93 - regnskabet for H1 Invest udarbejdede han formentlig i oktober eller november 1992, men den eksterne revisor ville ikke underskrive regnskabet, før der forelå et regnskab for F1, da F1 i efteråret 1992 havde fået økonomiske problemer og var begyndt at betale a-conto på leasingydelserne. Først ved F1 konkurs kunne regnskabet derfor gøres færdigt.
Afdelingsdirektør AB har forklaret, at han har arbejdet i banken i 26 år, og at han har været i afdelingen i Y1-by siden medio 1991. EE Bank var en af flere banker, som F-koncernen brugte, og banken havde indsigt i koncernens økonomiske forhold. H1 Invest havde et engagement med banken vedrørende lån til køb af køretøjer, der blev leaset ud. Banken havde håndpant i køretøjerne og havde tillige ved underpant i form af skadesløsbreve søgt at sikre sig i tilfælde af, at et køretøj blev leveret tilbage til håndpantsætteren. Han er dog ikke bekendt med, at en sådan tilbagelevering har fundet sted. L1, L2 og L4 er delvist ejede af F-koncernen, således at de eneste reelle eksterne leasingtagere var L3 og et yderligere selskab. Også med hensyn til de eksterne leasingtagere er der lavet det beskrevne sikkerhedsarrangement. I efteråret 1992 gik det ikke godt med økonomien i F1, og konkursen indtrådte, da Den Danske Bank opsagde sit engagement med selskabet. Han fik kendskab til konkursbegæringen den 5. februar 1992. Der havde i tiden op til F1's konkurs været ført forhandlinger om en rekonstruktion af koncernen. Da konkursen indtrådte, blev det aftalt, at de leasede køretøjer skulle anbringes på F1's plads. Det var ham, der lavede salgsfuldmagten efter konsultation med enten bankens kreditafdeling eller områdecenter. Banken havde givet tilladelse til betaling af den manglende del af momsen for 4. kvartal 1992, da man ikke ønskede, at leasingselskabet skulle gå konkurs. Køretøjerne ville indbringe en større pris, såfremt salget skete løbende frem for et salg på en gang. Spørgsmålet om en eventuel betalingsstandsning for leasingselskabet blev ikke drøftet. Han mener ikke, at spørgsmålet om salgsmomsen blev drøftet. Banken ville ikke betale momsen, da man efter en momskendelse ikke mente sig forpligtet hertil. Han erindrer ikke, hvornår han selv blev bekendt med denne kendelse, men det var efter, at salgsfuldmagten var lavet. Det var enten fra kreditafdelingen eller områdecentret, at han fik kendskab til momskendelsen. Når banken på mødet den 24. maj 1993 blev enig med repræsentanterne fra Told- og Skatteregionen om, at salgsmomsen for fremtiden skulle afregnes til Told & Skat, skyldtes det, at Told & Skat truede med at indgive en konkursbegæring, og at banken gerne ville fortsætte med at sælge køretøjerne, uden at leasingselskabet blev erklæret konkurs. Efter leasingselskabets konkurs gennemgik kurator og en repræsentant for Kammeradvokaten leasingkontrakter m.v. i banken. Banken gav afkald på dividende af de 150.000 kr., som der blev indgået forlig om.
Sagsøgeren har over for de sagsøgtes afvisningspåstand anført, at den foreliggende sag angår et krav, der er rejst af en kreditor og støttes på dansk rets almindelige erstatningsregler. Da der således ikke er spørgsmål tilbagesøgning af en begunstigelse, kan konkurslovens § 81, som angår "gennemførelse af omstødelse", ikke finde anvendelse. Sagsøgeren har endvidere bestridt, at det spørgsmål, som sagen angår, har været prøvet i forbindelse med konkursbehandlingen. Der er som følge heraf heller ikke grundlag for at afskære sagsøgeren fra at få prøvet sit krav ud fra retskraftssynspunkter.
Med hensyn til sagens realitet er det sagsøgerens hovedsynspunkt, at de sagsøgte ved udstedelsen af salgsfuldmagten af 15. februar 1993 og de efterfølgende salg af driftmidler uden at afregne den moms, der blev udløst ved salget, har handlet retsstridigt i forhold til sagsøgeren, og at de sagsøgte derfor efter almindelige erstatningsregler - for så vidt angår de sagsøgte 1 - 3 tillige efter anpartsselskabslovens § 110 - er erstatningsansvarlige for det tab, sagsøgeren som følge heraf har lidt. Det er i den forbindelse sagsøgerens opfattelse, at de sagsøgte 1 - 3 som medlemmer af H1 Leasings ledelse og de sagsøgte 4 og 5 som de facto ledelse i en situation, som den der forelå i februar 1993, var forpligtet til i stedet at søge selskabet afviklet gennem en konkursbehandling.
Sagsøgeren anerkender, at det er en forudsætning for, at de sagsøgte kan pålægges ansvar, at den håndpantsætning, som til fordel for EE Bank var etableret i samtlige solgte aktiver, kan tilsidesættes. Det gøres imidlertid gældende, at håndpantsætningen ikke kan tillægges retsgyldighed i forhold til kreditorerne. Sagsøgeren har herved nærmere anført, at der ikke var foretaget en reel og effektiv rådighedsberøvelse af de pantsatte effekter. Der var således en så nær personlig og økonomisk forbindelse mellem F1 og H1 Leasing, at transportselskabet ikke retsgyldigt har kunnet besidde effekterne på bankens vegne. Da håndpantsætningerne således ikke har været gyldige, har banken som følge heraf ikke i tilfælde af konkurs kunnet afhænde aktiverne og oppebære momsen, jf. konkurslovens § 85, stk. 1, og momsen ville således efter lovens § 93, nr. 3, være tilfaldet sagsøgeren.
Sagsøgeren har herefter vedrørende ansvarsgrundlaget nærmere anført, at de sagsøgte 1 - 3, som udgjorde den registrerede ledelse af H1 Leasing, var forpligtede til ved en afvikling af selskabet at varetage alle kreditorers interesser. Sagsøgeren har i den forbindelse anført, at ingen af de sagsøgte kunne have nogen rimelig forventning om, at selskabet ville kunne videreføres, da salgsfuldmagten blev udstedt. På dette tidspunkt var F1 netop - efter længere tids økonomiske vanskeligheder - blevet erklæret konkurs. Dette selskab stod for næsten 80 % af H1 Leasings omsætning, og der er intet oplyst, som har kunnet give de sagsøgte noget grundlag for at antage, at der var mulighed for en fortsat drift af leasingselskabet og mulighed for at betale den momsforpligtelse, som salget af aktiverne indebar. Da afviklingen gennem den oprettede salgsfuldmagt endvidere må betegnes som en unormal forretningsmæssig disposition, må kravene til ledelsens forpligtelser skærpes, og det gøres herved endvidere gældende, at sagsøgte 1 og 2 i kraft af deres personlige økonomiske interesse i og bestemmende indflydelse på selskabet generelt må undergives en skærpet ansvarsvurdering.
Sagsøgeren har for så vidt ikke bestridt, at de sagsøgte 1 - 4 regnede med, at banken ville betale momsen i forbindelse med salget af de pantsatte driftsmidler. Det er imidlertid sagsøgerens opfattelse, at de sagsøgte ikke har haft grundlag for blot at forlade sig på en forventning herom, men at de burde have sikret sig, at banken forpligtede sig hertil.
Særligt over for sagsøgte 4 har sagsøgeren anført, at denne som de facto leder af selskabet må bedømmes efter samme ansvarsnorm som en formelt registreret leder. Også EE Bank må for så vidt angår de dispositioner, som sagen angår, bedømmes som de facto leder, idet banken efter salgsfuldmagten reelt havde overtaget ledelsen af selskabet. Disse sagsøgte medvirkede endvidere aktivt til indgåelsen af afviklingsordningen, som tilsigtede at begunstige banken, og de er derfor begge ansvarlige efter almindelige ansvarsregler om medvirken til et retsbrud.
Sagsøgeren har særligt vedrørende EE Bank anført, at banken som sådan må antages at have været bekendt med den afgørelse fra Told- og Skattestyrelsen, som indebar, at alene selskabet hæftede for momsen ved et salg gennem banken, da salgsfuldmagten blev oprettet. Da det må lægges til grund, at banken ikke ved en realisation gennem en konkursbehandling ville have kunnet oppebære momsen, er banken herefter erstatningsansvarlig ved at have valgt og aktivt etableret en fremgangsmåde, som alene havde til formål at begunstige banken på toldvæsenets bekostning som eneste anden kreditor. Sagsøgeren har herved tillige anført, at salget i realiteten havde karakter af en tvangsrealisation, og at betalingen af momsbeløbet på de 160.000 for 4. kvartal 1992 netop må antages alene at have haft til formål at undgå en konkurs på toldvæsenets foranledning.
Sagsøgeren har endelig vedrørende ansvarsspørgsmålet bestridt, at eventuel manglende kendskab til reglerne hos de sagsøgte 1 - 4 - navnlig under hensyn til formålet med salgsfuldmagten og den meget store økonomiske betydning af arrangementet - ikke kan fritage dem for ansvar. Det må således komme dem til skade, at de ikke søgte spørgsmålet nærmere belyst.
De sagsøgte har til støtte for afvisningspåstanden gjort gældende, at spørgsmålet om håndpantsætningernes gyldighed - med bistand fra Kammeradvokaten som repræsentant for sagsøgeren - blev undersøgt i forbindelse med konkursbehandlingen. Konkursbehandlingen blev imidlertid gennemført og sluttet ved en upåanket boopgørelse, uden at håndpantsætningerne blev anfægtet. Sagsøgeren er herefter afskåret fra mere end to år efter konkursens slutning at anfægte pantsætningernes gyldighed. Da det er ubestridt, at en tilsidesættelse af håndpantsætningerne er en forudsætning for, at sagsøgeren kan få medhold i sit krav, er sagsøgeren derfor afskåret fra ved at søgsmål som det foreliggende at opnå en prøvelse af sit krav. Hertil kommer, at spørgsmålet om håndpantsætningernes gyldighed under alle omstændigheder er et præjudicielt spørgsmål under sagen. Uanset at sagen er anlagt som et erstatningssøgsmål, er der derfor i realiteten tale om en omstødelsessag. Da fristen i konkurslovens § 81 er overskredet, skal der også som følge heraf ske afvisning.
Til støtte for frifindelsespåstanden har de sagsøgte indledningsvis gjort gældende, at bankens underpant må anses for også at have omfattet momsen, hvorfor banken allerede som følge heraf under alle omstændigheder har været berettiget til at beholde momsen.
De sagsøgte har dernæst bestridt, at der er noget grundlag for at tilsidesætte bankens håndpanteret. De sagsøgte har herved nærmere anført, at F1, som har besiddet pantet på bankens vegne, har været en i enhver henseende af pantsætter uafhængig tredjemand. Det forhold, at der er et vist personsammenfald i selskabernes ledelse og ejerkreds, kan således ikke føre til, at der ikke har foreligget en effektiv rådighedsberøvelse. Der må i den forbindelse lægges vægt på, at selskaberne i deres virksomhed har været holdt adskilt, og at ordningen blev nøje respekteret af selskaberne og disses ledelse.
De sagsøgte har endvidere bestridt, at der foreligger noget ansvarsgrundlag. De sagsøgte 1-3 har herom nærmere anført, at man i februar 1993, da salgsfuldmagten blev udstedt, havde et rimeligt grundlag for at antage, at H1 Leasing - efter frasalg af driftsmidler - ville kunne fortsætte driften på et reduceret niveau. Det må endvidere lægges til grund, at de sagsøgte gik ud fra, at banken - som hidtil - ville sørge for, at momsen blev betalt. Da der endvidere må indrømmes ledelsen en rimelig tid til at undersøge, om der er grundlag for fortsat drift, er der herefter ikke noget ansvarsgrundlag for de sagsøgte 1-3. Det følger heraf, at der heller ikke er grundlag for et ansvar for sagsøgte 4, der ikke var medlem af ledelsen, og som også var berettiget til at forvente, at banken ville betale momsen.
EE Bank har særligt anført, at banken havde ret til at støtte sig til en afgørelse fra Told- og Skattestyrelsen, hvorefter banken i en situation som den foreliggende ikke hæftede for momsen. Der er endvidere intet oplyst, som giver grundlag for at antage, at banken skulle have udnyttet reglerne til at skaffe sig selv dækning til skade for sagsøgeren. Det er i den forbindelse tillige anført, at det ikke bør komme banken til skade, at den i forbindelse med mødet den 24. maj 1993 under trussel om konkurs med deraf følgende ringere muligheder for salg af driftsmidlerne til acceptable priser valgte at acceptere at betale momsen for den - mindre - del af driftsmidlerne, som da resterede at blive solgt.
De sagsøgte har endelig gjort gældende, at der har foreligget en sådan tvivl om indholdet af de relevante regler, at der som følge heraf ikke er grundlag for at pålægge dem noget ansvar.
Landsrettens begrundelse og resultat:
Afvisningspåstanden:
Sagsøgerens krav støttes på, at de sagsøgte ved deres dispositioner i forbindelse med udstedelsen af salgsfuldmagten til EE Bank og de efterfølgende salg af driftsmidler i H1 Leasing har handlet retsstridigt i forhold til sagsøgeren, og at de som følge heraf efter dansk rets almindelige erstatningsregler - for så vidt angår de sagsøgte 1 - 3 tillige efter anpartsselskabslovens § 110 - alle er erstatningsansvarlige for det tab, som det gøres gældende, at sagsøgeren herved har lidt.
Der er ikke ved de oplysninger, som er forelagt for landsretten, noget grundlag for at fastslå, at et krav af dette indhold er prøvet og opgivet af konkursboet med den virkning, at sagsøgeren ved ikke at have begæret en frist fastsat efter konkurslovens § 137 eller på andet grundlag ud fra retskraftbetragtninger nu er afskåret fra at søge sit krav gennemført
Da kravet mod de sagsøgte 1 - 4 ikke støttes på, at de har opnået en berigelse, ville et sådant krav allerede som følge heraf ikke kunne gennemføres mod dem som et omstødelseskrav. Disse sagsøgte kan derfor ikke påberåbe sig fristreglen i konkurslovens § 81 over for sagsøgeren. For så vidt angår EE Bank kunne krav om omstødelse, navnlig efter konkurslovens § 74, for så vidt være rejst i forbindelse med konkursbehandlingen. I det omfang det krav, sagsøgeren har rejst under sagen, i realiteten kan sidestilles med et krav om omstødelse, vil sagsøgeren som følge af fristreglen i konkurslovens § 81 derfor være afskåret fra nu at søge kravet gennemført. Sagsøgerens krav må imidlertid forstås således, at det gøres gældende, at banken har pådraget sig et ansvar, som rækker ud over, hvad der ville kunne gennemføres efter konkurslovens omstødelsesregler. Dette følger da også af den omstændighed, at en imødekommelse af kravet - modsat hvad der ville gælde i tilfælde af omstødelse - indebærer, at det fulde beløb skal betales til sagsøgeren. Kravet kan - med dette indhold - herefter ikke afskæres efter konkurslovens § 81.
Som følge af det anførte kan der ikke gives de sagsøgte medhold i afvisningspåstanden.
Håndpantsætningerne
Der er enighed om, at spørgsmålet om gyldigheden af håndpantsætningerne alene beror på, om F1's besiddelse af de håndpantsatte aktiver på bankens vegne kan anses for en effektiv rådighedsberøvelse. H1 Leasing var 100 % ejet af H1 Invest, som igen var ejet af A og B med halvdelen hver. A var samtidig eneejer af aktierne i F1. A og B, der levede sammen, var endvidere begge medlemmer af bestyrelsen i de to selskaber, og de var hver især direktør i henholdsvis F1 og H1 Leasing. Uanset at de to selskabet har haft hver deres hjemsted, og at den daglige drift i H1 Leasing har været varetaget af en anden end den registrerede direktør, har der herefter været en så nær forbindelse mellem de to selskaber, at en effektiv rådighedsberøvelse måtte forudsætte særlige kontrolforanstaltninger fra bankens side. Da der efter det foreliggende ikke har været etableret sådanne foranstaltninger, har håndpanterettighederne herefter været uden retsgyldighed.
Kravet mod de sagsøgte 1 - 4
Det må efter forholdet mellem de to selskaber lægges til grund, at det har stået klart for de sagsøgte, at der, da salgsfuldmagten få dage efter F1's konkurs blev udfærdiget, ikke var noget grundlag for en videreførelse af H1 Leasing. Dette støttes tillige af indholdet af og formålet med aftalen, og der er da heller intet oplyst, som har kunnet underbygge forklaringerne om, at de sagsøgte 1 - 4 regnede med, at H1 Leasing ville kunne videreføres. De sagsøgte har derfor heller ikke kunnet være i tvivl om, at afviklingen af selskabets aktiver og aktiviteter gennem salgsfuldmagten blev benyttet som et alternativ til en konkurs.
Det må endvidere have stået klart for de sagsøgte, at der gennem den valgte afviklingsmåde ville opstå et betydeligt momskrav, som selskabet, der var uden frie midler, ikke ville være i stand til at betale.
Landsretten finder imidlertid, at den valgte afviklingsmåde ikke i sig selv kan begrunde et ansvar for de sagsøgte i en situation som den foreliggende, hvor der, da fuldmagten blev udstedt, ikke var andre kreditorer i selskabet end banken.
Spørgsmålet er herefter alene, om den omstændighed, at de sagsøgte, der alle regnede med, at banken som hidtil ville foranledige momsen betalt, ikke foretog nogen nærmere undersøgelse af, om en realisation som anført måtte antages at ville medføre tab for sagsøgeren, kan påføre dem et erstatningsansvar. Ved vurderingen heraf må det tages i betragtning, at en undersøgelse som anført vel må antages at have bibragt de sagsøgte den opfattelse, at banken under de givne omstændigheder ikke hæftede for momsen og derfor heller ikke kunne forventes at ville betale den. Det må imidlertid antages, at de sagsøgte tillige ville have fået oplyst, at banken som håndpanthaver heller ikke i en konkurssituation havde pligt til at afgive momsen.
Det afgørende for bedømmelsen af de sagsøgtes ansvar er herefter ikke, at de måtte være klar over, at selskabet ikke kunne betale momsen, og at de på trods heraf ikke sikrede sig, at banken ville sørge for betalingen i forbindelse med en realisation som aftalt, men at de ikke stillede spørgsmål ved håndpantsætningernes gyldighed, da kun en tilsidesættelse af håndpantsætningerne kunne føre til, at momsen i tilfælde af konkurs skulle afgives af banken.
Landsretten finder, at der ikke på dette grundlag kan pålægges de sagsøgte, der alle måtte gå ud fra, at sikkerhedsarrangementerne, som de ikke selv havde udformet, var i orden, et erstatningsansvar. Landsretten frifinder derfor de sagsøgte 1-4.
Kravet mod sagsøgte 5
Dommerne Bjarne Bjørnskov Jensen og Linda Hangaard udtaler:
Det må som anført lægges til grund, at salgsfuldmagten blev udfærdiget som et alternativ til en konkurs, og det må også for EE Bank have stået klart, at leasingselskabet ikke ville være i stand til at betale det betydelige momskrav, som ville opstå ved salget af selskabets aktiver.
Det må endvidere lægges til grund, at EE Bank var af den opfattelse, at der var etableret en retsgyldig håndpanteret i de solgte aktiver, og at banken derfor heller ikke ved salg af aktiverne i forbindelse med en konkurs ville være forpligtet til at afgive momsen. Da banken selv har stået for det arrangement, som var etableret til sikring af bankens tilgodehavende, kan dette forhold imidlertid ikke fritage EE Bank for et eventuelt ledelsesansvar. Derimod må forholdet tillægges betydning ved bedømmelsen af, om banken på andet grundlag kan pålægges ansvar.
Vi finder, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at banken ved oprettelsen af salgsfuldmagten, overtog den reelle ledelse af selskabet. Herefter, og da den omstændighed, at banken aktivt medvirkede i forbindelse med selskabets afvikling, efter vores opfattelse ikke i sig selv kan pådrage banken et ledelsesansvar, kan banken ikke anses for erstatningsansvarlig efter principperne i den dagældende anpartsselskabslovs § 110.
Navnlig under hensyn til, at EE Bank handlede ud fra en forudsætning om, at banken retligt var stillet på samme måde i relation til momsen, uanset om afviklingen af leasingselskabet skete gennem en konkurs eller ej, finder vi, at der heller ikke er tilstrækkeligt grundlag for at anse banken for erstatningsansvarlig efter almindelige regler om ansvar for retsbrud.
Vi stemmer på den baggrund for også at frifinde EE Bank.
Dommer Ole Græsbøll Olesen udtaler:
Indledningsvist bemærkes, at det følger af konkurslovens § 85, stk. 1, sammenholdt med § 93, nr. 3, at salg under konkursen af skyldnerens underpantsatte aktiver medfører pligt for boet til inden salgsprovenuet afregnes til panthaveren at fradrage salgsmomsen og at afregne denne til toldvæsenet som et massekrav.
Jeg lægger som flertallet til grund, at salgsfuldmagten blev udfærdiget som et alternativ til en konkursbehandling, og at dette skete på EE Banks initiativ, da banken til sikring af sit tilgodehavende havde en interesse i, at salget kunne ske "uden en kurator til at blande sig heri". Dette støttes da også af, at banken forud havde tilladt, at der blev trukket et beløb til betaling af det resterende momstilsvar for 4. kvartal 1992. Det må endvidere lægges til grund, at banken ved udstedelsen af salgsfuldmagten var bekendt med, at banken ikke ville komme til at hæfte for det betydelige momskrav i som ville opstå ved salget af de pantsatte aktiver, og at det må have stået banken klart, at selskabet ikke ville være i stand til at betale dette krav.
Som anført af flertallet er der ikke tilstrækkeligt grundlag for at fastslå, at banken kan anses som erstatningsansvarlig efter principperne i den dagældende anpartsselskabslovs § 110. Det må imidlertid lægges til grund, at EE Bank havde en betydelig indflydelse på selskabets forhold, herunder særligt med hensyn til spørgsmålet om salget af de pantsatte aktiver, hvilket da også støttes af sagsøgte As forklaring.
Jeg finder herefter, at banken ved under de ovenfor beskrevne omstændigheder at have taget initiativ til og aktivt medvirket ved udfærdigelsen af salgsfuldmagten og derved medvirket til, at selskabet, der da ikke skyldte noget beløb i moms, som følge af salget i henhold til fuldmagten pådrog sig en betydelig momsgæld, må anses som erstatsningsansvarlig over for sagsøgeren. Dette gælder, uanset om banken handlede ud fra den urigtige forudsætning, at banken i relation til momsen var stillet på samme måde, som hvis salget skete gennem en konkurs. Det bemærkes tillige, at det heller ikke kan fritage EE Bank for ansvar, at banken, der havde stået for etableringen af det samlede sikkerhedsarrangement til sikring af bankens tilgodehavende, gik ud fra, at den etablerede håndpanteret i de solgte aktiver var gyldig, da banken som professionel långiver med kendskab til de faktiske forhold var den nærmeste til at sikre sig, at denne håndpanteret var gyldig.
Jeg stemmer derfor for at tage sagsøgerens påstand til følge over for EE Bank.
Der træffes afgørelse efter stemmeflertallet.
T h i k e n d e s f o r r e t:
De sagsøgte, A, B, C, D og EE Bank A/S, frifindes.
Inden 14 dage skal sagsøgeren, Skatteministeriet, Told- og Skattestyrelsen, i sagsomkostninger til de sagsøgte betale 200.000 kr.