Parter:
H1 ApS
(advokat Michael Juul Eriksen)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten ved advokat Steffen Sværke).

Afsagt af landsdommerne:
Lars E. Andersen, Poul Hansen og Ole Græsbøll Olesen

Den 31. marts 2000 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse om sagsøgeren, H1 ApS' skattepligtige indkomst for indkomståret 1995:

" .....

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Skattepligtig indkomst Ikke godkendt fradrag for tab vedrørende H2 Trading ApS:

2.651.805 kr.

.....

Sagen vedrører spørgsmålet, om det klagende selskab ved opgørelsen af indkomsten for indkomståret 1995 har fradrag for tab på 2.651.805 kr., opstået som følge af selskabets indfrielse af H2 Trading ApS' mellemværender med Sydbank A/S.

Det er oplyst, at det klagende selskab den 11. september 1990 har købt 96% af anparterne i selskabet ...... ApS, med binavnet H2 Trading ApS. H2 Trading ApS var blevet stiftet af advokat B den 2. januar samme år, og stifteren beholdt ved overdragelsen af anparterne de resterende 4% af selskabets anparter.

Det er videre oplyst, at overtagelsen af anparterne i H2 Trading ApS fandt sted i forbindelse med, at det klagende selskab, der beskæftiger sig med handel, i 1990 indgik samarbejde vedrørende eksport af metaller fra Polen til Tyskland med en person ved navn HK, der tidligere havde beskæftiget sig med international handel og finansiering. HK skulle i henhold til det oplyste bidrage med ekspertise og fysisk arbejdskraft, mens det klagende selskab skulle sørge for finansieringen, herunder for kaution eller forudbetaling af opkøbene i Polen.

Der foreligger ikke en skriftlig samarbejdsaftale, men det er oplyst, at der i forbindelse med samarbejdets indgåelse blev indgået en optionsaftale, i henhold til hvilken HK skulle have mulighed for at købe halvdelen af anparterne i H2 Trading ApS.

H2 Trading ApS fik i henhold til det over for Landsskatteretten oplyste hurtigt opbygget en rimelig egenkapital, og HK ønskede at udnytte optionen på halvdelen af anparterne i H2 Trading ApS. Der blev i januar 1990 (skal retteligt være januar 1991) udarbejdet anpartsoverdragelsesaftale i overensstemmelse med den tidligere meddelte option, men der kan ikke fremlægges en underskrevet aftale herom, da HK efterfølgende er forsvundet, i hvilken forbindelse han har taget aftalen med sig.

HK har aldrig betalt for de ved overdragelsen erhvervede anparter i H2 Trading ApS.

Det er for så vidt angår selskabets forpligtelser til at indfri mellemværende med Sydbank A/S oplyst, at H2 Trading ApS oprindeligt havde konto i Jydske Bank A/S, der fordrede, at der blev stillet garantier for bankens tilgodehavender. Det klagende selskab anmodede herefter ved skrivelse af 25. februar 1991 selskabets faste bankforbindelse, Sydbank Sønderjylland A/S, om en kreditramme på 10.000.000 kr., der i henhold til ansøgningen skulle kunne anvendes i firmaet H2 Trading ApS, idet det klagende selskab over for banken skulle indtræde som "ulimiteret selvskyldnerkautionist for ethvert tab som Banken måtte lide i relation til H2 Trading ApS". Banken fandt det dog mere hensigtsmæssigt, at det klagende selskab afgav separate kautionserklæringer i forbindelse med de enkelte betalinger, som blev ydet fra H2 Trading ApS til de udenlandske leverandører, og det fremgår af sagens oplysninger, at selskabet i perioden fra den 2. april 1991 til den 10. marts 1992 har afgivet 8 tabskautioner for et samlet beløb af 847.361,49 US$.

Det fremgår af kautionserklæringerne, der er fremlagt over for Landsskatteretten, at disse relaterer sig til betaling af kreaturer, købt i Polen, løbende betalinger af forsikringer samt mindre beløb, der er hævet af HK i forbindelse med rejser, betalinger til Hamburger Versicherungsbureau, betaling til Euro-Card m.v. Der er således fremlagt kopi af

• kautionserklæring af 2. april 1991, i henhold til hvilken det klagende selskab kautionerer for H2 Trading ApS' forpligtelser over for Sydbank A/S vedrørende nogle i kautionserklæringen nævnte konkrete udbetalingsordrer til betaling af kreaturer købt i Polen på i alt 462.400 US$,
  
• kautionserklæring af 17. maj 1991, i henhold til hvilken det klagende selskab kautionerer for H2 Trading ApS' forpligtelser over for Sydbank A/S vedrørende udbetalingsordre på 250.000 US$ pr. 16. maj 1991 samt "løbende betalinger af forsikringer samt mindre beløb, der hæves af HK i forbindelse med rejserne",
  
• kautionserklæring af 29. maj 1991, hvorved det klagende selskab kautionerer for H2 Trading ApS' forpligtelser over for Sydbank A/S vedrørende check på 65.000 US$ af 24. maj 1991,
  
• kautionserklæring af 27. juni 1996, hvorved der kautioneres for check på 25.000 US$, udstedt den 14. juni 1991, og betaling til Eurocard Danmark A/S på 33.577,74 kr. pr. 1. juli 1991, samt
  
• kautionserklæring af 10. august 1992, hvorved det klagende selskab kautionerer for H2 Trading ApS' forpligtelser i forbindelse med check på 11.383,75 US$ vedrørende inkassation af 1 stk. veksel i Tyrkiet.

Der er herudover fremlagt kopi af veksel på 325.250 US$, der i henhold til påtegning er blevet overdraget til sikkerhed til Sydbank Sønderjylland af H2 Trading ApS.

Engagementet med Sydbank Sønderjylland A/S udgjorde i henhold til kontoudtog for H2 Trading ApS ultimo 1992 812.286,50 kr. på en valutakonto, samt en kassekredit på 1.142.401,23 kr. Mellemværendet var pr. 29. september 1995 vokset til i alt 2.651.802,08 kr.

Det er for så vidt angår aktiviteterne i H2 Trading ApS oplyst, at verdensmarkedsprisen på metaller faldt i løbet af sommeren 1991, hvorefter selskabet påbegyndte nye aktiviteter herunder eksport af levende kreaturer fra Polen til Tyrkiet bl.a. til importøren TD, og en handel om køb og salg af Scania trækmaskiner, der imidlertid ikke blev gennemført.

Det er vedrørende eksporten af levende kreaturer fra Polen til Tyrkiet oplyst, at H2 Trading ApS opkøbte kreaturerne i Polen for derefter at videresælge dem til forskellige importører i Tyrkiet, herunder bl.a. importøren TD. Købene blev finansieret gennem kreditter i Sydbank mod tabskaution fra det klagende selskab. TD udstedte veksler for betalingen til H2 Trading ApS, der overdrog disse til banken til sikkerhed. I maj 1992 blev TD's veksler ikke længere indløst til forfaldstid, og H2 Trading ApS indledte derfor i 1992 vekselsag om betaling af 325.000 US$ mod TD. H2 Trading ApS kom som følge af de manglende betalinger ud i en økonomisk krise, der resulterede i, at selskabet den 26. oktober 1992 blev taget under konkursbehandling. Konkursbehandlingen blev sluttet uden dividende den 12. november 1992, og selskabet blev den 18. november samme år registreret opløst i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Det fremgår af sagens oplysninger, at det klagende selskab den 29. september 1995 indfriede H2 Trading ApS' mellemværende med Sydbank A/S ved betaling af i alt 2.651.805 kr., omregnet fra US$. Selskabets advokat har over for Landsskatteretten oplyst, at banken konstaterede tabet og gjorde kautionen gældende over for det klagende selskab, allerede da konkursen indtraf, da vekslerne fra TD på daværende tidspunkt ikke længere repræsenterede nogen sikkerhed, idet importøren bestred betalingsforpligtelsen som følge af væsentlige mangler ved de købte kreaturer, hvoraf en stor del efter det oplyste var døde ved ankomsten. Banken ydede imidlertid - som følge af et mangeårigt samarbejde med det klagende selskab - henstand, således at kautionen først blev indfriet ved betaling den 29. september 1995.

Det er oplyst, at der er anlagt retssag mod TD, men at denne er langvarig og besværliggjort af modpartens forhalingsmanøvrer, hvorfor der kan gå flere år, forinden der træffes retslig afgørelse. Det er videre oplyst, at den tyrkiske advokatforbindelse herudover har oplyst, at hovedmanden tilsyneladende har omplaceret sine aktiver, således at han ikke vil være i stand til at opfylde en eventuel dom til gunst for H2 Trading ApS.

Advokaten har over for Landsskatteretten oplyst, at han på vegne Sydbank A/S og det klagende selskab den 2. oktober 1997 har begæret konkursbehandlingen af H2 Trading ApS genoptaget af grunde, der er uden relation til den nu for Landsskatteretten verserende skattesag vedrørende selskabet. Begæringen er i henhold til for Landsskatteretten fremlagt dokumentation imødekommet af skifteretten den 10. oktober 1997.

Skatteankenævnet har ved den påklagede afgørelse nægtet selskabet fradrag for kautionstabet vedrørende H2 Trading ApS, hvorved selskabets skattepligtige indkomst er blevet forhøjet med 2.651.805 kr.

Nævnet har i afgørelsen indledningsvis bemærket, at selskaber, omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1 - 2c m.v., er omfattet af den generelle skattepligtsbestemmelse i kursgevinstlovens § 2, hvilket vil sige, at selskaber som udgangspunkt er skattepligtige af kursgevinster og har fradragsret for konstaterede tab. Nævnet har videre bemærket, at forudsætningen for at opnå fradragsret på en fordring er, at tabet er konstateret, jf. pkt. 107 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992.

Under henvisning til, at sagen mod H2 Trading ApS' debitor ikke er blevet afsluttet inden skatteankenævnets afgørelse er blevet truffet, har nævnet ikke fundet, at tabet skattemæssigt er konstateret, eller at tabet vil kunne opgøres.

Ankenævnet har som begrundelse for afgørelsen videre anført, at selskabets principielle fradragsret for tab på regresfordringen, når dette tab konstateres og opgøres, videre begrænses af kursgevinstlovens § 6B, stk. 1, hvoraf det fremgår, at selskaber ikke kan fradrage tab på koncernforbundne selskaber, der i henhold til stk. 3 i den nævnte bestemmelse defineres som selskaber, hvor samme aktionærkreds direkte eller indirekte ejer mere end 50% af aktiekapitalen i hvert selskab. Da det ikke er anset for dokumenteret, at A ikke ejer den dominerende del af anpartskapitalen i begge de omhandlede selskaber, har nævnet herefter ikke fundet, at der er fradrag for tabet på regresfordringen, førend dette i øvrigt kan konstateres og opgøres. Nævnet har herved bemærket, at det ikke er fundet godtgjort, at HK på noget tidspunkt har været ejer af anparterne i H2 Trading ApS, da det af det klagende selskabs advokat er blevet oplyst, at HK aldrig har betalt for anparterne.

Det klagende selskabs advokat har over for Landssskatteretten nedlagt påstand om, at selskabet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst for skatteåret 1995 har fradrag for tab på en fordring med principalt 2.651.805 kr. .....

Advokaten har til støtte for de nedlagte påstande gjort gældende, at det oprindelige koncernforhold mellem selskaberne ophørte i januar 1991, da det klagende selskab overdrog 48% af sine anparter i H2 Trading ApS til HK. Han har herved gjort gældende, at overdragelsen af anparterne var endelig og bindende for parterne, uanset at køberen af anparterne ikke efterfølgende har betalt for disse.

Advokaten har tillige gjort gældende, at tabet på fordringen har været realiseret i det påklagede skatteår, jf. pkt. 107 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, idet det klagende selskab ved indfrielsen af kautionsforpligtelsen over for Sydbank den 29. september 1995, opnåede en fordring mod H2 Trading ApS, der allerede ved erhvervelsen måtte konstateres tabt. Han har som begrundelse herfor henvist til, at konkursbehandlingen af sidstnævnte selskab blev afsluttet i november 1992, og han har i den forbindelse bemærket, at det forhold, at der føres sag mod den tyrkiske medkontrahent, ikke kan medføre, at tabet ikke kunne anses for realiseret i 1995. Hvis selskabet eventuelt senere får helt eller delvis medhold i den verserende retssag, og hvis der sker opfyldelse - hvilket han stærkt betvivler - vil der skulle ske indkaldelse af fordringshaverne og efterfølgende prøvelse, og det klagende selskab vil - hvis selskabet på dette senere tidspunkt opnår delvis dækning - på dette senere tidspunkt skulle beskattes af den herefter eventuelt dækkede del af fordringen.

........

Skatteankenævnet har efter forelæggelsen af det af advokaten over for Landsskatteretten anførte indstillet den påklagede afgørelse stadfæstet.

Nævnet har som begrundelse herfor særlig henvist til, at det klagende selskabs betaling til banken er sket på frivillig basis - på baggrund af en ikke aktualiseret tabskaution - og at der på betalingstidspunktet er opstået en rent teoretisk fordring mod et ikke eksisterende selskab, idet H2 Trading ApS var blevet opløst af Erhvervs- og Selskabsstyrelsen den 18. november 1992.

Nævnet finder under henvisning hertil ikke, at det er godtgjort, at det klagende selskab har konstateret et tab - eller at der på betalingstidspunktet har været nogen part at rette regreskravet mod. Det er i den forbindelse fra nævnets side yderligere bemærket, at der først vil kunne tages stilling til et eventuelt tabsfradrag på det tidspunkt, hvor vekselsagen er afsluttet, idet banken først på dette tidspunkt kan opgøre tabet på vekslerne, og idet det klagende selskab først på dette tidspunkt har været forpligtet til at indfri kautionen, hvilket tidspunkt er afgørende i skatteretlig henseende.

Nævnet har over for Landsskatteretten herudover bl.a. bemærket, at der ikke af sagens akter fremgår noget om, at det klagende selskab har anmeldt nogen fordring i det genoptagede konkursbo efter H2 Trading ApS eller i det oprindelige konkursbo.

Det klagende selskabs advokat har over for Landsskatteretten fastholdt, at selskabet har fradrag i overensstemmelse med påstanden.

Han har herved fastholdt, at Sydbank såvel kunne som gjorde tabskautionen gældende i forbindelse med H2 Trading ApS' konkurs, og at retssagen mod den tidligere tyrkiske medkontrahent for så vidt angår et delbeløb i henhold til den veksel, som Sydbank havde modtaget til sikkerhed, føres af konkursboet og ikke af banken. Det er herved oplyst, at det klagende selskab indestår for boets omkostninger, såfremt retssagen i Tyrkiet ikke fører til det ønskede resultat, og at selskabets krav mod konkursboet er anmeldt i dette.

Landsskatteretten skal udtale:

Efter de foreliggende oplysninger - herunder om, at den af det klagende selskab stillede kaution er stillet i form af en tabskaution og om, at der fortsat verserer retssag i Tyrkiet om vekselkravet, som i henhold til den fremlagte udskrift fra skifteretten fortsat har været pantsat til banken - finder Landsskatteretten, at det må lægges til grund, at det klagende selskab har indfriet kautionsforpligtelsen, før selskabet var forpligtet hertil, og førend tabet kunne gøres endeligt op.

Herefter, ..... finder retten, at der mangler grundlag for at godkende fradrag i overensstremmelse med påstanden. Det tilføjes i den forbindelse, at der iøvrigt ikke efter de foreliggende oplysninger ses tilstrækkeligt grundlag for at antage, at HK har ejet 48% af anparterne, og at selskaberne må anses som koncernforbundne, hvorfor fradragsret for et eventuelt senere opstået regreskrav må anses for afskåret i henhold til den nugældende § 4 i kursgevinstloven . .....

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.

....."

Under denne sag, der er anlagt den 29. juni 2000, har sagsøgeren påstået sagsøgte, Skatteministeriet, dømt til at anerkende, at sagsøgerens skattepligtige indkomst for 1995 nedsættes med 2.651.805 kr.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

I skrivelse af 11. september 1990 til Jyske Bank, (Tyskland), har advokat B oplyst følgende om H2 Trading ApS (i det følgende H2):

".....

Vedrørende selskabet kan jeg oplyse, at H1 ApS den 11. september 1990 af undertegnede har købt 96% af anparterne. De resterende 4% beholder jeg selv.

Der er mellem A og HK indgået aftale om en købsret til halvdelen af anparterne.

....."

Sagsøgeren har i perioden 2. april 1991 til 10. august 1992 retteligt underskrevet 5 kautionserklæringer. Kautionserklæringen af 2. april 1991 har følgende ordlyd:

"......

	Til sikkerhed for opfyldelse af forpligtelser af enhver art over for banken (herunder bankens datterselskaber) som
DEBITOR	H2 Trading ApS .....
TIDSPUNKT	nu har eller senere måtte få.
KREDITOR	over for Sydbank Sønderjylland A/S
	herunder filialer og afdelinger, ..... herefter benævnt "banken".
TABSKAUTIONIST	Indestår undertegnede som tabskautionist.
	H1 ApS .....
GÆLDSFORHOLD	Debitors forpligtelser af enhver art over for banken. Der vedrører udbetalingsordre til betaling af kreaturer købt i Polen
1) udbetalingsordre stor	USD	24.900,00	d.27.3.91
2) udbetalingsordre stor	USD	257.500,00	d.27.3.91
3) udbetalingsordre stor	USD	180.000,00	d.27.3.91

De øvrige kautionserklæringer har bortset fra punktet om gældsforhold samme ordlyd. I erklæringen af 17. maj 1991 er under gældsforhold "Alt mellemværende med banken." udstreget og i stedet er anført:

".....

Udbetalingsordre stor USD 250.000,00 pr. 16.5.91 + løbende betalinger af forsikringer samt mindre beløb der hæves af HK i forbindelse med rejserne.

......"

I erklæringen af 29. maj 1991 er under samme punkt anført:

"......

USD Check stor 65.000,-
udstedt d. 24/5-91

....."

I erklæringen af 27. juni 1991 er punktet udfyldt med:

" .....

USD check stor 25.000,00 nr. 40 udstedt d. 14.6.1991 til Hamburger Versicherungsbüro

Betaling til Eurocard Danmark A/S stor kr. 33.577,74 pr. 1.7.91

..... "

I den sidste erklæring af 10. august 1992 er anført:

".....

USD 11.383,75

.....

Vedr. inkassation af 1 stk. veksel i Tyrkiet

....."

Det fremgår af en advisering af 29. september 1995 fra Sydbank til sagsøgeren vedrørende indfrielse af kautionsforpligtelsen med i alt 2.651.805,08 kr., at der derved skete indfrielse af en kassekredit med 1.714.278,21 kr. og en USD-konto med 937.526,87 kr.

Den 24. maj 2000 har Handelsretten i Kadiköy, 2. afdeling, afsagt dom i vekselsagen mod TD. Sagen er ifølge dommen anlagt 4. november 1992. I dommen hedder det (i dansk oversættelse):

RETTEN SKAL UDTALE:

.......

Efter retsplejeloven skal betingelserne for at føre en retssag være til stede, før sagen kan domsforhandles. En af betingelserne for at føre en retssag er, at man har bemyndigelse til at føre en retssag og at denne bemyndigelse er til stede på det tidspunkt, hvor sagen anlægges. Såfremt denne betingelse ikke er opfyldt, bør sagen afvises, inden der indledes en egentlig domsforhandling.

Den konkurserklærede debitors ..... bemyndigelse til at føre en retssag ophører den dag, hvor han er erklæret konkurs, og bemyndigelsen overgår konkursets kurator.

Af sagens dokumenter fremgår det, at der var indgivet konkursbegæring mod sagsøgeren H2 Trading ApS den 23.10.1992. Den 12.11.1992 blev det besluttet at afslutte konkursbehandlingen, idet der ikke var midler i konkursboet til at dække udgifterne i forbindelse med fortsættelsen af bobehandlingen og fordi der blandt kreditorerne ikke var nogen, der ville stille sikkerhed for betaling af sådanne udgifter.

.....

Sagsøgtes advokat har i sin skrivelse af 7.11.1997 gjort gældende, at konkursets kurator var bemyndiget til at føre denne retssag, men at der ikke var udstedt nogen fuldmagt fra kurators side, og at det heller ikke ville være muligt at afgive en fuldmagt, idet konkursets kurator og sagsøgeren i nærværende sag var kontraparter.

Sagsøgers advokat har herefter under retsmødet den 20.5.1998 fremlagt en fuldmagt vedrørende repræsentation, dateret den 7.4.1998. I sin skrivelse af 28.5.1998 har sagsøgers advokat imidlertid afvist den af adv. B afgivne fuldmagt med den påstand, at denne havde udfærdiget den på vegne af konkursets kurator.

Sagsøgers advokat har senere under retsmødet den 14.5.1999 fremlagt en fuldmagt udfærdiget af adv. B som kurator konkurssagen, der forsat var i gang mod selskabet, der er sagsøgeren, dateret den 14.8.1998. Sagsøgers advokat har gjort gældende, at der ikke var nogen dokumentation for, at den pågældende advokat var konkursets kurator, og at ifølge den tyrkiske lov om konkurs og eksekution kunne kreditors advokat, som har indgivet konkursbegæringen, ikke være konkursets kurator.

I den konkrete sag var selskabet, som er sagsøgeren, erklæret konkurs på det tidspunkt, hvor retssagen blev anlagt, nemlig den 4.11.1992. Konkursbegæringen mod dette selskab var indgivet den 23.10.1992. Efter retsplejeloven overgår retten til at føre retssag ved konkurs fra den konkursramte til konkursets kurator, og det konkursramte selskab har således ingen bemyndigelse til at råde over noget.

I denne sag, hvor betingelserne for at føre en retssag ikke er opfyldt, bør den af det konkursramte selskab anlagte sag derfor afvises.

Som følge af foranstående præmisser og forklaringer

BESTEMMES:

1. Sagen, hvis betingelser ikke findes at være opfyldte, AFVISES.

......"

Regionsdirektør AJ, Sydbank, har i skrivelse af 6. september 2000 oplyst:

".....

Banken bevilgede i 1991 en fælles ramme for kreditfaciliteter til brug i henholdsvis H1 A/S og H2 Trading ApS, dog således at engagement med sidstnævnte blev afsikret med bl.a. tabskaution af H1 A/S. Heraf følger, at såfremt rammen blev anvendt i det ene selskab, da begrænsede det muligheden for disponering i det andet selskab.

Ifølge bankens arkiver kan det konstateres, at der minimum er afgivet tabskaution 5 gange og bankens resttilgodehavende hos H2 Trading ApS blev i 1995 indfriet af tabskautionisten. Årsagen til den sene indfrielse var en formodning om, at en verserende retssag i Tyrkiet mod H2 Trading ApS's kunde ville resultere i fremkomst af beløb til inddækning af bankens tilgodehavende.

....."

A har forklaret, at det sagsøgende selskab i 1990 bl.a. handlede med entreprenørmaskiner. Selskabets bankforbindelse var Sydbank A/S. Advokat B præsenterede ham for HK, som han ikke kendte i forvejen. Han og HK etablerede et selskab med henblik på opkøb af metaller i Polen, hvor HK havde forbindelser. Det sagsøgende selskab skulle bidrage med kapital, og han havde selv som skrothandler forbindelse med nogle aftagere i Hamborg. HK krævede, at de skulle være ligestillede parter i selskabet, H2, og HK modtog således ingen løn fra selskabet. HK fik derfor option på at kunne købe 48 % af anparterne i selskabet, medens advokat B beholdt 4 % af anparterne. Der var tale om en skriftlig optionsaftale, der blev underskrevet hos advokaten samtidig med selskabets oprettelse, og hvorefter HK havde mulighed for inden for kort tid at overtage de 48 % til kurs pari. Det er også muligt, at HK til enhver tid kunne gøre sin ret i henhold til aftalen gældende. HK, der var uden midler, skulle betale anparterne kontant. Han husker ikke aftalen i detaljer, men den var ret kortfattet og fyldte næppe mere end en side. Han fik muligvis en kopi af aftalen, men den kan han ikke finde. Originalen blev liggende ved selskabets papirer hos advokaten. Det nyetablerede selskab gik godt, og HK kom efter 2-4 måneder og opnåede hans underskrift på en aftale om overdragelse af anparterne. Han husker ikke nærmere overdragelsesaftalens indhold, men aftalen gik ud på, at HK gjorde brug af sin ret til at købe de 48 % af anparterne. Han husker heller ikke, hvad der i aftalen stod om betaling, men der skulle betales kontant. Han har dog aldrig fået betaling for de overdragne anparter. Det er sædvanligt, at der i skrotbranchen ydes kredit. Han har nok efterfølgende flere gange rykket HK for betalingen, hvortil HK sagde noget om, at det snart ville være muligt at trække udbytte ud af selskabet og dermed betale det skyldige beløb. Han har aldrig rykket skriftligt eller bedt en advokat inddrive pengene. Selskabet samtykkede i overensstemmelse med vedtægterne i overdragelsen af anparterne, men han ved ikke, om der foreligger noget skriftligt herom. Alle selskabets papirer er i dag bortkommet, nogle i forbindelse med at HK er forsvundet, og andre papirer gik til grunde i forbindelse med en oversvømmelse hos advokat B. Det var HK, der stod for omlæggelsen af selskabets drift til køb af kreaturer, da metalpriserne faldt, og HK søgte at inddrive selskabets tilgodehavende i Tyrkiet. HK arbejdede for selskabet til kort tid før konkursen. Siden har han kun talt med HK en gang, hvor HK ringede fra Rusland vedrørende en ny handel, som han dog afslog. Det var kort tid efter konkursen, eller også var det i 1994. De kautioner, som det sagsøgende selskab påtog sig, dækkede de beløb, som blev betalt ved køb af kreaturer i Polen. Banken betingede sig kaution for at yde kredit til selskabet. Det blev ikke nævnt, at der var tale om en tabskaution. Det er muligt, at pengene til køb af kreaturer blev hævet på en kassekredit i Sydbank. Han kan ikke nærmere forklare, hvorfor det af meddelelsen fra banken om indfrielse af kautionen fremgår både en kassekredit og en US-dollar-konto. Både køb og salg foregik i US-dollar. Selskabet havde, bortset fra udgifterne til køb af kreaturer, ikke store udgifter. Han husker ikke, om der blev kautioneret for kassekreditten, men det må være sket, da banken ellers ikke ville yde kredit. Allerede umiddelbart efter konkursen rykkede Sydbank for indfrielse af kautionsforpligtelsen. Indfrielsen skete i 1995, da han ikke længere kunne holde banken hen. Banken hævede mere eller mindre selv pengene på det sagsøgende selskabs konto. Hvis vekslen på 325.250 US-dollar var blevet betalt, havde der været dækning for bankens samlede tilgodehavende. Han kan ikke sige, hvilken kautionsaftale denne veksel kan henføres til. Alle andre beløb, som der var blevet kautioneret for, er blevet betalt til banken af aftageren i Tyrkiet. Det var Sydbank eller advokat B, der sendte vekselsagen til advokaten i Tyrkiet. Advokat B har rådet ham til ikke at anke den tyrkiske dom, og han mener ikke, at dommen er blevet anket.

Advokat B har forklaret, at HK i august 1990 præsenterede ham for en plan om opkøb af metal i Polen med henblik på at finde en partner, som kunne finansiere planen, da HK var uden midler. Han introducerede derefter HK for A, som han kendte perifert, men ikke havde klientrelationer til. Resultatet blev et fælles selskab, hvor de to hver skulle eje 48 % af anparterne, medens han selv blev bedt om at beholde 4 % af anparterne. Fra selskabets start ejede As selskab dog 96 % af anparterne, og HK blev tillagt en køberet, som gik ud på, at HK til enhver tid kunne købe de 48 % til kurs pari. De drøftede, at denne overdragelse skulle ske relativt hurtigt af skattemæssige årsager, og HK regnede med hurtigt at kunne trække penge ud af selskabet, så han kunne købe andelen. Den originale optionsaftale, som var kortfattet, beroede formentlig på hans kontor. I januar 1991, hvor virksomheden gik godt, blev han opsøgt af HK, som fortalte, at han var blevet enig med A om, at han nu skulle købe de 48 % af anparterne. Han dikterede straks et udkast til en overdragelsesaftale i overensstemmelse med optionsaftalens indhold, og HK fik udkastet med fra hans kontor. I udkastet stod, at der skulle betales kontant. Han ved ikke, om der blev betalt, eller om overdragelsesaftalen blev underskrevet, men han har ikke hørt, at handlen er blevet hævet. Selskabet havde en anpartsbog, men han har ikke foretaget ændringer som følge af handlen heri. Han ejer fortsat 4 % af anparterne. Anpartsbogen samt selskabets øvrige papirer er blevet udleveret til HK, som havde indrettet selskabets kontor i lejede lokaler. Der var ingen ansatte på kontoret. Han ved ikke, hvad der er sket med selskabets papirer efter konkursen. HK gav møde i skifteretten, medens han selv telefonisk oplyste, at han ikke kendte noget nærmere til selskabets forhold. I dag har han ikke kopi af de indgående aftaler, da hans arkiv blev ødelagt under stormfloden i 1995. Han var ikke involveret i finansieringen af selskabets drift, men sendte blot skrivelsen af 11. september 1990 til Jyske bank, Tyskland. Han har gentagne gange forsøgt at opspore HK, men han er forsvundet. Det var oprindeligt advokat OT, der enten af Sydbank eller af A var blevet bedt om at inddrive vekslen på 325.250 US-dollar, og som kontaktede en advokat i Tyrkiet. Sydbank ville ikke betale omkostninger ved retssagen i Tyrkiet, da man havde tabskautionen. Det blev ikke nærmere drøftet, hvad en tabskaution indebærer, og alle troede, at det var en formssag at inddrive den forfaldne veksel i Tyrkiet. Det blev derfor ikke drøftet, at kautionen skulle gøres gældende. Da han selv kom ind i sagen i foråret 1992, troede han, at retssagen var anlagt, men det viste sig senere, at dette ikke var tilfældet, uanset der var truffet beslutning herom. Han bad om at få konkursboet genoptaget, da den tyrkiske modpart gjorde gældende, at advokaten i Tyrkiet ikke havde den fornødne procesfuldmagt som følge af selskabets konkurs. Den tyrkiske dom blev anket, og appelretten har den 8. april 2001 stadfæstet dommen, hvilket han har underrettet A om. Der er mulighed for at anmode appelretten om at genoverveje sagen, men det mener hverken han eller den tyrkiske advokat vil føre til et andet resultat. Han overvejede ikke i 1997 at anlægge sagen på ny.

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand anført, at tabet på fordringen på 2.651.805 kr. kan fratrækkes i den skattepligtige indkomst efter den dagældende kursgevinstlovs § 2. Sagsøgeren solgte i januar 1991 halvdelen af sine anparter i H2 til HK og ejede herefter alene 48% af anparterne. Ved fordringens erhvervelse var sagsøgeren og H2 således ikke koncernforbundne som anført i den dagældende kursgevinstlovens § 6B, stk. 3, og fordringen er derfor ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i § 6B, stk. 1. Tabet er endvidere realiseret i 1995, hvor sagsøgeren efter pres fra Sydbank indfriede kautionsforpligtelsen. Dette var man forpligtet til uanset retssagen i Tyrkiet, der allerede på dette tidspunkt ikke kunne føre til et gunstigt resultat. Det fremgår endeligt af kautionserklæringernes indledning, at de dækkede forpligtelser af enhver art, som H2 havde eller måtte få over for Sydbank. Kautionerne omfattede derfor både beløbet på valutakontoen og beløbet på kassekreditten, som sagsøgeren indfriede.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand om frifindelse anført, at sagsøgeren ikke har bevist, at man har afhændet 48% af anparterne i H2 til HK. Der er derfor tale om et tab på en fordring på et koncernforbundet selskab, og dette tab kan ikke fratrækkes, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 6B, stk. 1. Sagsøgeren var endvidere ikke i 1995 forpligtet til at indfri kautionen over for Sydbank. Tabskaution kan således først gøres gældende, når tabet er endelig lidt, herunder når sikkerhederne er realiseret fuldt ud. Det var ikke tilfældet i 1995, hvor vekselsagen stadig verserede. Sagsøgeren har endvidere ikke dokumenteret, at beløbet på 1.714.278,21 kr. på kassekreditten var omfattet af kautionerne.

Landsrettens begrundelse og resultat:

Som anført i advokat Bs skrivelse af 11. september 1990 til Jyske Bank lægges det til grund, at A og HK samme dag havde indgået aftale om, at HK havde køberet til halvdelen af sagsøgerens anparter i H2. Efter forklaringen afgivet af B lægges det også til grund, at han i januar 1991 efter anmodning fra HK udarbejdede en overdragelsesaftale vedrørende denne halvdel af anparterne, som udgjorde 48% af samtlige anparter i H2. Sagsøgeren har imidlertid ikke godtgjort, at aftalen blev skrevet under, og at den i øvrigt er bindende mellem parterne. Det bemærkes herved, at anparterne ifølge Bs forklaring skulle betales kontant, at dette efter bevisførelsen ikke er sket, og at sagsøgeren intet har gjort for at inddrive beløbet. Da sagsøgeren således ikke har ført bevis for, at selskabet har afhændet de nævnte anparter, følger det af de dagældende bestemmelser i kursgevinstlovens § 6B, stk. 1 og 3, at sagsøgeren og H2 må anses for koncernforbundne selskaber, og at tabet på fordringen på 2.651.805 kr. derfor ikke kan fradrages i sagsøgerens skattepligtige indkomst. Allerede af denne grund tager landsretten sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.

T h i   k e n d e s  f o r   r e t:

 

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, H1 ApS, betaler inden 14 dage sagsomkostninger til sagsøgte med 50.000 kr.