Parter

Coloplast A/S
(Advokat Hans Severin Hansen)

mod

Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Lars Apostoli)

biintervenient

1) Finansieringsinstituttet for Industri og Håndværk
2) Novo Nordisk A/S
(For begge advokat Hans Severin Hansen).

Afsagt af landsdommerne

Højgaard Pedersen, Søren Axelsen og Gerd Sinding (kst.).

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt sagsøger, Coloplast A/S, efter statsskattelovens § 6, litra a, kan fradrage tab ved udstedelse af medarbejderaktier til favørpris.

Under sagen, der er anlagt den 20. maj 1999 har sagsøgeren, Coloplast A/S, nedlagt påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet tilpligtes at anerkende, at sagsøgeren ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/96 (indkomståret 1993/94) er berettiget til at fratrække 32.492.700 kr. som en driftsudgift i forbindelse med udstedelse af aktier til medarbejdere.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Der er mellem parterne enighed om opgørelsen af det omhandlede beløb.

Sagens omstændigheder

Sagen har i Skatteankenævnet været stillet i bero på afgørelse af en tilsvarende sag i Østre Landsret. Ved Østre Landsrets dom af 18. maj 1998, gengivet i TfS 1998/443, blev Skatteministeriet frifundet. Skatteankenævnet har den 17. november 1998 truffet afgørelse i sagen. Afgørelsen blev påklaget til Landsskatteretten, der den 5. marts 1999 afsagde følgende kendelse:

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Ikke godkendt fradrag for tab på aktier i forbindelse med udstedelse af medarbejderaktier, jf. ligningslovens § 7 A, stk. 1 og statsskattelovens § 6 a

32.493.700 kr.

Det er oplyst, at selskabet i perioden 29.11. - 20.12.1993 ved nytegning og udvidelse af aktiekapitalen udbød medarbejderaktier for i alt nom. 1.800.000 kr., fordelt som 90.000 stk. aktier a nom. 20 kr. pr. stk. Børskursen den 20.12.1993 var kurs 665.

Medarbejdere, der var ansat og tiltrådt i kalenderåret 1992 eller tidligere, blev tilbudt retten til at tegne 30 stk. B-aktier hver med pålydende 20 kr. i selskabet til kurs 50 under visse nærmere angivne betingelser. De medarbejdere, der var ansat og tiltrådt i 1991 eller tidligere, og som ikke var omfattet af lovfæstet obligatorisk overskudsdeling eller lignende, blev endvidere tilbudt retten til at tegne mindst 30 stk. B-aktier, hver med pålydende 20 kr. til kurs 100, idet antallet af aktier den enkelte kunne tegne til denne kurs var afhængig af dels vedkommendes løn, dels vedkommendes anciennitet.

Det var videre bestemt, at såfremt der blev afgivet tegningsønsker på mere end den udbudte B-aktie-kapital på nom. 1.800.000 kr., ville der ske en reduktion af tegningsønskerne efter visse nærmere bestemte regler. Såfremt de udbudte B-aktier ikke blev tegnet fuldt ud af medarbejderne, ville de resterende aktier blev tegnet af et fond, hvis eneste formål skulle være med seks måneders interval i anciennitetsrækkefølge at tilbyde medarbejdere, der var ansat i 1993 eller senere, 30 stk. B-aktier til kurs 50.

Told- og Skatteregion Helsingør meddelte ved brev af 24.9.1993 tilladelse til, at værdien af den ret, der blev tillagt medarbejderne, ikke skulle medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 7 A. Det blev samtidig bemærket, at medarbejderaktierne i en periode af 5 år efter udstedelsen ville blive båndlagt.

Der blev i alt tegnet 90.000 stk. aktier eller nom. 1.800.000 kr. med en samlet indbetaling på 6.893.000 kr. Samtidig med udstedelsen af medarbejderaktierne blev der udstedt 1.900.000 stk. fondsaktier med et pålydende af i alt nom. 38.000.000 kr.

Den tekniske børskurs pr. 20.12.1993 er opgjort således:

	Nom.kr.	stk.	Kurs	Markedsværdi (t.kr. )
Registreret B-aktiekapital pr. 20.12.1993 Fondsaktier 20.12.1993 Medarbejder aktier 20.12.1993	76.000.000 38.000.000 1.800.000 115.800.000	3.800.000 1.900.000 90.000 5.790.000	665 0 50/100	2.527.000 0 6.893 2.533.893

Teknisk børskurs pr. 20.12.1993:
2.533.893.000 kr. = 437,63
5.790.000 stk.

Skatteankenævnet har fundet, at der ikke er fradragsret for det beregnede tab på aktier ved udstedelse af medarbejderaktier, jf. ligningslovens § 7 A, stk. 1 og statsskattelovens § 6 a, idet det bl.a. er anført, at det følger af ligningslovens § 7 A, stk. 1, at der ikke er fradragsret for eventuelle tab, som selskabet måtte pådrage sig i forbindelse med udvidelse af aktiekapitalen ved nytegning af medarbejderaktier i modsætning til reglerne i stk. 2 og 4. Når der sker udvidelse af aktiekapitalen ved nytegning til favørkurs, så lider selskabet ikke noget tab, hvorimod de øvrige medaktionærer i selskabet eventuelt lider tab ved fald af aktiernes gennemsnitlige kursværdi, idet Skatteankenævnet endvidere har henvist til dommen TfS 1998.443.

Selskabets advokat har nedlagt påstand om ret til fradrag for selskabets tab ved udstedelse af medarbejderaktier, idet han har opgjort dette tab således:

Kursværdi 90.000 stk. B-aktier a kurs 437,63 Provenu ved tegning af 90.000 stk. B-aktier til medarbejdere Selskabets tab ved udstedelse af medarbejderaktier

39.386.700 kr. 6.893.000 kr. 32.493.700 kr.

Han har gjort gældende, at den omhandlede udgift skatteretligt er en fradragsberettiget driftsomkostning for selskabet, jf. ligningslovens § 7 A, stk. 1 og statsskattelovens § 6 a. Han har henvist til dommen TfS 1998.443, idet han har henvist til de argumenter, der blev fremført af skatteyderen, idet han yderligere har bemærket, at i sagen forelagt Østre Landsret udgjorde løntillægget og dermed tabet kr. 34.416.715, men Landsretten fandt, at udgiften ikke vedrørte skatteyderen, men derimod var et tab for selskabets hidtidige aktionærer.

Synspunktet om at løntillægget afholdes af aktionærerne og ikke af selskabet, hvor medarbejderne er ansat, er han ikke enig i. Det er netop ansættelsesforholdet i selskabet, der begrunder, at medarbejderne kan erhverve formuegodet i form af aktier fra arbejdsgiveren til underpris. Kravet på at tegne aktier til favørkurs er et juridisk krav, medarbejderen kan rette mod selskabet på samme måde som et lønkrav. Da selskabet er en selvstændig juridisk person, kan hverken lønkrav eller krav på at tegne aktier til favørkurs rettes mod aktionæren.

Til støtte for at det er arbejdsgiveren (selskabet), der er forpligtet over for medarbejderen har han nævnt, at Højesteret - UfR 1993.754 (Aalborg Portland-sagen) har givet en medarbejder medhold i, at han efter sin fratræden efter et regnskabsårs afslutning havde krav på andel i overskud og medarbejderordning, uanset at det i ordningen var bestemt, at han kun kunne deltage såfremt han var i uopsagt stilling. Højesteret anser en medarbejderordning efter Ligningslovens § 7 A, stk. 1 som vederlag efter Funktionærlovens § 17 a. I relation til reglerne i Funktionærloven er der således tale om en ydelse, der svarer til "tantieme gratiale eller lignende ydelser". En sådan ydelse er en for selskabet fradragsberettiget udgift.

Ligeledes har skattemyndighederne afvist godkendelse af medarbejderaktieordninger efter Ligningslovens § 7 A, hvor medarbejderne erhvervede aktier fra selskabets hovedaktionær. Begrundelsen var "denne bestemmelse forudsætter, at det er selskabet, der giver de ansatte en sådan ret", jf. Ligningsloven for 1993 A.B.1.10. side 113. Yderligere har han henvist til, at systematikken i selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 1 viser, at kapitalforholdene i forbindelse med nytegning af aktier vedrører selskabets forhold og ikke aktionærernes. Såfremt der tegnes aktier til overkurs og ikke til underkurs, er overkursen skattefri i henhold til nævnte bestemmelse. Såfremt denne bestemmelse ikke eksisterede, må det antages at selskabet vil være skattepligtig af en overkurs. Denne skattepligt kan kun have hjemmel i Statsskattelovens indkomstbegreb.

Såfremt overkursen ville være skattepligtig for selskabet efter Statsskattelovens indkomstbegreb, såfremt den ikke udtrykkeligt var fritaget efter selskabsskattelovens § 13 synes en logisk konsekvens at være, at en underkurs må være fradragsberettiget for selskabet. Dette må særligt gælde, når omkostninger er afholdt som lønaccessorium til medarbejderne. Såfremt andre end de eksisterende aktionærer indbetaler en overkurs til selskabet, svarer dette til at aktionærerne får en gevinst. Medmindre der er tale om helt særlige tilfælde, bliver de øvrige aktionærer ikke skattepligtige af en sådan overkurs. Den vedrører kun selskabets regnskab. På samme måde synes der ikke at være baggrund for at sige, at tegningsret til underkurs er en ret, som de eksisterende aktionærer først får fra selskabet og derefter giver til medarbejderne. Dette stemmer heller ikke med de selskabsretlige regler jf. Aktieselskabslovens § 30, stk. 3, hvorefter tegningsretten udstedes direkte til medarbejderen.

Østre Landsrets dom af 18. maj 1998 lægger endvidere vægt på, at der kan ske en modsætningsslutning fra Ligningslovens § 7 A, stk. 2, 3., hvorefter der er udtrykkelig fradragsret ved udstedelse af gratisaktier til medarbejderne. Det af Landsretten anførte er ikke i overensstemmelse med lovens tilblivelseshistorie, idet der var fradragsret for gratisaktier inden det blev sat ind i lovteksten. Dette fremgår af motiverne til § 12 i lov om særlig indkomstskat (senere § 16 i samme lov), uden at det udtrykkeligt fremgår af lovteksten.

Ligningslovens § 7 A skal ses i sammenhæng med Ligningslovens § 1, der har følgende ordlyd:

"Ved påligningen af indkomstskat til staten anvendes reglerne i lov nr. 149 af 10. april 1922 om indkomstskat til staten med de ændringer og tilføjelser, der fastsættes i denne lov."

Det er således statsskattelovens regler, der gælder. Ligningslovens § 7 A er ikke en ændring af statsskatteloven, men en tilføjelse. Efter statsskatteloven er der fradrag for driftsomkostninger. En del af bestemmelserne i ligningsloven er indført for at præcisere, hvad der f.eks. er en skattepligtig indkomst, uanset at hjemlen allerede findes i statsskattelovens § 4, der fastslår, at den skattepligtiges indkomst er den samlede årsindtægt. Uanset at ligningsloven f.eks. har regler om, at skatteyderen skal beskattes af værdien af fri bil og telefon, er disse bestemmelser kun en præcisering af indkomstbegrebet i statsskatteloven, idet beskatningen allerede har hjemmel i statsskatteloven. På tilsvarende måde er der regler i ligningsloven, der præciserer, hvad der er en driftsudgift, uanset at hjemlen for fradrag af driftsudgifter allerede findes i statsskattelovens § 6, stk. 1 a. Det gælder f.eks. fradrag for udgifter til rejser og reklamer med det formål at opnå salg af varer.

Bestemmelserne i ligningslovens § 7 A om fradrag er på tilsvarende måde en præcisering af nogle udgifter, der er fradragsberettigede, uden at der af den grund kan foretages modsætningsslutning fra § 7 A. Der er intet i motiverne, der peger i denne retning. Alene ordlyden af § 7 A viser, at der kun er tale om en præcisering af en fradragsret. Både i stk. 2 og stk. 4 nævnes det, at selskabet har fradragsret "som driftsudgift". Såfremt § 7 A er udtryk for en selvstændig hjemmel til fradrag, der ikke tidligere har eksisteret, forekommer ordvalget "som driftsudgift" ikke relevant, idet lovgiverne, såfremt der var tale om en ny hjemmel, formentlig ville have skrevet, at der var fradragsret uden at henvise til driftsomkostningsbegrebet. Det fremgår tydeligt af cirkulære nr. 79 af 30. maj 1958 vedrørende lov om særlig indkomstskat pkt. 22 og 23, at der er fradragsret i selskabet ved udstedelse af gratisaktier til medarbejderne. Ligeledes udtalte skatteministeren fra Folketingets talerstol i forbindelse med indførelse af nævnte bestemmelse i loven, at der var tale om en bestemmelse, der altid havde været gældende.

Endelig lægger Landsretten udtrykkeligt ikke vægt på, at der i Ligningslovens § 7 A, stk. 1 står "værdien af den ret som et selskab giver de ansatte til at tegne aktier". Dette uagtet at det efter ordlyden er klart, at det er selskabet, der giver retten til medarbejderne, og der er intet i reglerne i Aktieselskabsloven, der nødvendiggør en konstruktion, der går ud på at det er de hidtidige aktionærer, der først modtager tegningsretten som de derefter afleverer til medarbejderne. Tværtimod er den selskabsretlige regel som nævnt ovenfor, at de hidtidige aktionærer ikke modtager nogen tegningsret ved en generel medarbejderaktieordning. Efter Aktieselskabsloven modtager medarbejderne tegningsretten direkte fra selskabet.

Blandt andet ud fra ovenstående, og henset til det enkle faktum, at medarbejderen har fået et skattepligtigt gode udelukkende i kraft af sit ansættelsesforhold i virksomheden på lige fod med løn, fri bil og lignende, må Landsrettens vurdering af, at der alene er tale om et civilretligt og skatteretligt forhold mellem de hidtidige aktionærer på den ene side, og medarbejderne på den anden side være forkert. Der er derimod alene tale om et retsforhold mellem selskabet og medarbejderne jf. tilsvarende Funktionærlovens § 17 a. Derfor bør udgiften ligeledes henføres til selskabet.

Landsskatteretten skal udtale

Ved udstedelse af medarbejderaktier ved nytegning til favørkurs realiseres et tab svarende til differencen mellem markedskursen og favørkursen. Denne difference, som er opgjort til 32.493.700 kr. findes i overensstemmelse med TfS 1998.443 ØLD ikke at repræsentere en udgift for selskabet, men derimod et tab for selskabets hidtidige aktionærer, idet kursen på de aktier, som er i de hidtidige aktionærers besiddelse, alt andet lige vil falde som følge af aktieudvidelsen til favørkurs.

At det efter ordlyden af ligningslovens § 7 A, stk. 1, er selskabet og ikke dets aktionærer, der giver medarbejderne tegningsret, støtter ikke selskabets påstand om fradragsret for tabet. Ordlyden af ligningslovens § 7 A, stk. 1, afspejler alene det forhold, at det er selskabet, som iværksætter aktionærernes forudgående beslutning efter aktieselskabslovens § 30, stk. 3, om udstedelse af medarbejderaktier. Differencen mellem markedskursen og favørkursen er således ikke en driftsudgift, som selskabet i medfør af statsskattelovens § 6 a kan fradrage ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst.

Det tab, som realiseres, når der ved nytegning udstedes "gratisaktier" til medarbejderne, har ud fra samme betragtninger heller ikke karakter af en driftsudgift for selskabet. At selskabet har ret til fradrag for tabet i denne situation, beror da heller ikke på statsskattelovens § 6 a, men på den udtrykkelige hjemmel i ligningslovens § 7 A, stk. 2, 3. pkt.

Medarbejderaktieordninger kan etableres på forskellige måder. Medarbejderne kan dels erhverve aktier til favørkurs, dels kan aktier udloddes som "gratisaktier" til medarbejderne. I begge situationer kan der endvidere enten være tale om nyudstedte aktier eller om aktier fra selskabets egen beholdning. Ved ændringen i 1987 af ligningslovens § 7 A blev der i relation til de forskellige medarbejderaktieordninger fastsat hjemmel til fradrag for selskabet i tre ud af de fire nævnte situationer, jf. lovens § 7 A, stk. 2, 3. pkt., og § 7 A, stk. 4. I den fjerde situation, hvor selskabet - som i nærværende sag - udsteder medarbejderaktier ved nytegning til favørkurs, blev fradragsret derimod ikke hjemlet ved lovændringen, uanset at spørgsmålet, såfremt lovgiver havde haft ønske herom, naturligt kunne have været behandlet i samme lovforslag. På denne baggrund må det antages, at en udtømmende angivelse af fradragsretten har været tilsigtet ved ændringen af ligningslovens § 7 A i 1987.

Herefter og idet det af selskabet anførte ikke i øvrigt kan give anledning til andet, finder Landsskatteretten, at den påklagede ansættelse vil være at stadfæste."
...."

Lovgrundlag m.v.

Ved lov nr. 148 af 28. maj 1958 om særlig indkomstskat blev bl.a. følgende bestemmelse indført:

"§ 12.

Stk. 1. Finansministeren kan tillade, at udbytteandele eller lignende, som en arbejdsgiver den 1. april 1958 eller senere, udreder til personer, der er ansat i hans virksomhed, ikke skal medregnes ved opgørelsen af modtagernes skattepligtige indkomster. En sådan tilladelse skal være betinget af, at beløbene udredes i form af aktier eller obligationer udstedt af arbejdsgiveren . .....
Stk. 2. De vilkår, på hvilke de i stk. 1 omhandlede aktier og obligationer udstedes, skal godkendes af finansministeren.
...."

Det fremgår af Skattedepartementets cirkulære af 30. maj 1958 om særlig indkomstskat m.v. bl.a.:

"....
Ved "arbejderaktier" forstås aktier, som et aktieselskab udsteder som led i en udbyttedelingsordning eller som en anden form for tillæg til aflønningen til de personer, der er ansat hos selskabet.

...

Arbejdsgiveren kan ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst fratrække værdien af de ydelser, han præsterer, herunder afgiftsbeløbet.

...

Såvel ved beregningen af afgiften som ved afgørelsen af, hvilket beløb arbejdsgiveren kan fradrage ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst, må kursværdien af udstedte aktier eller obligationer lægges til grund.

...

Med andragendet må følge udkast til de pågældende obligationer og aktier samt oplysning om, til hvem værdipapirerne agtes udstedt...

...

Er der tale om at udstede arbejderaktier, må der desuden indsendes et eksemplar af selskabets vedtægter, således som disse vil være affattet efter kapitaludvidelsen.
...."

Ved lov nr. 286 af 9. juni 1971 om ændring af lov om påligning af indkomst- og formueskat til staten blev bl.a. følgende bestemmelse indføjet i ligningsloven:

"§ 7 A

Stk. 1. Finansministeren kan tillade, at værdien af den ret, som et selskab giver de ansatte til at tegne aktier eller andelsbeviser i selskabet, ikke skal medregnes i de ansattes skattepligtige indkomst. Hvis tilladelse gives, anses aktierne m.v. ved senere afståelse for anskaffet til den pris, som de ansatte har erhvervet dem for.
Stk. 2. Det er en betingelse for tilladelsen, at vilkårene for udstedelsen af aktierne m.v. godkendes af finansministeren."

Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget bl.a.:

"....
Det er en forudsætning, at adgangen til at tegne aktier m.v. står åben for alle medarbejdere i selskabet, og at adgangen til at tegne aktier m.v. begrænses i forholdet til de enkelte medarbejderes årsløn i selskabet, f.eks. til en procentdel af vedkommende medarbejders samlede aflønning i selskabet i det forudgående indkomstår. Det må endvidere være en forudsætning, at medarbejderne selv udnytter den dem tillagte tegningsret ....

.... Ved denne opgørelse anses aktierne m.v. for anskaffet til den pris, medarbejderne har erhvervet dem for."

Af cirkulære nr. 47 af 25. februar 1977 om medarbejderaktieordninger efter ligningslovens § 7 A fremgår bl.a.:

"...
Nærværende cirkulære indeholder en redegørelse for de vilkår for udstedelse af aktier m.v., som efter praksis kan godkendes ved skattefritagelse efter § 7 A, samt nogle skattemæssige konsekvenser i tilknytning til disse aktier.
Medarbejderordninger, hvorefter de ansatte kan købe aktier af selskabets beholdning af egne aktier til favørkurs, sidestilles med ordninger, der giver medarbejderne tegningsret.
....
En tilladelse i medfør af § 7 A til, at værdien af den fordel, som medarbejderne opnå ved at erhverve aktier til underkurs, ikke skal medregnes til den skattepligtige indkomst, medfører ikke i andre henseender fravigelse fra gældende beskatningsregler.
Afhænder et selskab som led i en medarbejderaktieordning aktier af selskabets beholdning af egne aktier til de ansatte til en lavere kurs end den kurs, aktierne er erhvervet til, skal selskabet opgøre en avance svarende til forskellen mellem aktiernes værdi i handel og vandel på afhændelsestidspunktet og den kurs, hvortil selskabet har erhvervet aktierne, medens selskabet som en driftsudgift kan anføre forskellen mellem handelsværdien og den kurs, medarbejderne har erhvervet aktierne til.
...."

Ved lov nr. 360 af 10. juni 1987 om ændring af selskabsskatteloven, ligningsloven og lov om særlig indkomstskat m.v. blev ligningslovens § 7 A ændret på følgende måde:

" I § 7 A ophæves stk. 2, og i stedet indsættes:
"Stk. 2. Ministeren for skatter og afgifter kan tillade, at værdien af udbytteandele eller lignende, som et selskab udlodder til de ansatte i form af aktier, ikke skal medregnes i de ansattes skattepligtige indkomst. Indkomstskattefritagelsen omfatter højst en udlodning på 6.000 kr. årligt til hver ansat. Selskabet kan ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst fratrække de udloddede udbytteandele som driftsudgift.
Stk. 3. Afhænder et selskab aktier m.v. af dets egen beholdning til de ansatte, skal selskabet opgøre en avance eller et tab svarende til forskellen mellem aktiernes handelsværdi på afhændelsestidspunktet og den kursværdi, hvortil selskabet har erhvervet aktierne, efter reglerne i lov om beskatning af fortjeneste ved afståelse af aktier m.v.
Stk. 4. Selskabet kan, når det afhænder aktier m.v. af dets egen beholdning til de ansatte, ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst fratrække forskellen mellem handelsværdien på afhændelsestidspunktet og den kursværdi, medarbejderne erhverver aktierne til, som driftsudgift.
...."

Skatteministeren har i cirkulære nr. 87 af 21. juli 1988 om medarbejderaktieordninger m.v., bl.a. anført:

"....
8. Hvis et selskab giver sine medarbejdere tegningsret til nyudstedte aktier efter § 7 A, stk. 1, har selskabet ikke nogen fradragsret. Hvis selskabet derimod giver sine medarbejdere ret til at erhverve aktier af selskabets beholdning af egne aktier, kan selskabet efter § 7 A, stk. 4, ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst fratrække forskellen mellem aktiernes handelsværdi på afhændelsestidspunket og den kursværdi, som medarbejderne erhverver aktierne til. Det tab, som selskabet lider ved at afhænde beholdningsaktier til medarbejderne under aktiernes handelsværdi, behandles således som en fradragsberettiget driftsudgift. Til gengæld finder de almindelige aktieavancebeskatningsregler anvendelse for selskabet, jf. § 7 A, stk . 3, hvis det afhænder aktier af sin egen beholdning til de ansatte..... "

Skatteministeren har ved besvarelsen af spørgsmål 8 fra Folketingets Skatteudvalg ( 2. samling alm. del bilag 8) den 18. januar 1991 bl.a. oplyst:

".... Reglerne om selskabers fradragsret i forbindelse med aktieudvidelsen er som nævnt ikke omhandlet i ligningslovens § 7A. Derfor skal man søge svaret i de almindelige regler om opgørelse af den skattepligtige indkomst.

Det helt afgørende i denne forbindelse er, at en medarbejderaktieordnings etablering ved aktieudvidelse ikke repræsenterer en omkostning for selskabet, men derimod reelt finansieres gennem et kursfald på de hidtidige aktier. Det vil sige, at det er aktionærerne og ikke selskabet, der afholder tabet i forbindelse med medarbejderaktieordningen.

Der foreligger derfor ikke en fradragsberettiget omkostning for selskabet.
...."

Ved lov nr. 447 af 10. juni 1997 om ændring af aktieavancebeskatningsloven og ligningsloven fik ligningslovens § 7 A, stk. 1, følgende tilføjelse:

"....
I § 7 A, stk. 1, indsættes som 3. pkt.:
"Uanset aktieavancebeskatningslovens bestemmelser anses selskabets øvrige aktionærer ikke for at have afstået tegningsretter til aktier, der udstedes i medfør af tilladelsen."
...."

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. følgende:

"....
Efter praksis beskattes de hidtidige aktionærer ikke ved afståelse af tegningsretter, der er omfattet af Ligningslovens § 7 A. Det gælder, uanset om tegningsretten giver ret til tegning til favørkurs. Det foreslås at lovfæste denne praksis ved en tilføjelse til bestemmelsen om, at de hidtidige aktionærer ikke beskattes ved afståelse af tegningsretter, der er omfattet af skatteministerens tilladelse til uden beskatning at kunne modtage tegningsretter til tegning af aktier i selskabet, hvor man er ansat:
...."

Ved lov nr. 1286 af 20. december 2000 om ændring af bl.a. ligningsloven, blev der i § 7 A, stk. 1, nr. 1, indføjet følgende pkt.:

"Selskabet kan ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst fradrage udgifter ved ydelsen af tegningsretter til aktier som driftsomkostning."

Af bemærkningerne til lovforslaget fremgår bl.a. følgende:

"....
Efter gældende regler har selskaber ikke fradragsret for de udgifter, der er forbundet med at yde medarbejderne tegningsretter til aktier som led i deres aflønning. Begrundelsen er, at ydelsen ikke anses for en driftsudgift for selskabet, men derimod anses for at udgøre et tab for selskabets hidtidige aktionærer. Når medarbejderne får tildelt tegningsretter med ret til at tegne aktier til en kurs under markedskursen, indebærer dette, at aktierne i selskabet taber i værdi, og dermed at de hidtidige aktionærer må se værdien af deres aktier gå ned.

Tildeling af tegningsretter til aktier til medarbejderne som led i deres aflønning fremtræder på mange måder klart som en lønudgift for selskabet på linie med løn i kontanter og tildeling af andre former for personalegoder, ligesom en skarp adskillelse mellem aktionærer og selskab i denne situation måske ikke er helt oplagt. På den baggrund er det foreslået at indføre en fradragshjemmel for selskabet. Fradragshjemlen gælder kun i forhold til tegningsretter, der indgår i en medarbejderaktieordning ....."

"....
Det foreslås, at der indføres adgang for selskabet til at fradrage de udgifter, der er forbundet med ydelsen af tegningsretter til de ansatte. Der er tale om en egentlig fradragshjemmel, hvor det fastslås, at de pågældende udgifter behandles som almindelige driftsomkostninger. Fradragstidspunktet følger de almindelige regler for fradrag for driftsomkostninger.
For så vidt angår udgifter, der er forbundet med ydelsen af køberetter til de ansatte, følger selskabets fradragsret direkte af statsskattelovens § 6, litra a. Det samme gælder for så vidt angår ydelsen af aktier (dog ikke fondsaktier) og obligationer til de ansatte efter ligningslovens § 7 A, stk. 1, nr. 2 og 3 - dette selv om selskabets fradragsret herfor tillige er fastslået i de pågældende bestemmelser. For fondsaktier er der alene fradragsret i medfør af ligningslovens § 7 A, stk. 1, nr. 2.
...."

Procedure

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand anført, at sagsøgeren har fradrag for udgiften ved udstedelse af medarbejderaktier til favørkurs i medfør af statsskattelovens § 6, litra a. Denne fradragsret har altid bestået og er ikke begrænset af reglerne i ligningslovens § 7 A. Arbejdsgiverens skatteforhold var uomtalt i den bestemmelse, der blev indsat i lov om særlig indkomstskat i 1958, men af det cirkulære, der blev udstedt i tilknytning til loven, fremgår det, at arbejdsgiveren havde fradragsret for værdien af de ydelser, han præsterede som led i en udbyttedelingsordning. Cirkulæret omtaler udstedelse af medarbejderaktier, og det har således ikke været en forudsætning for fradragsretten, at udbyttedelingen skete ved overdragelse af aktier fra selskabets egen beholdning. Nyudstedelse af medarbejderaktier kunne godt finde sted i 1958. Det udbyttedelingsnævn, der blev oprettet i medfør af loven til fremme af udbyttedeling og oprettelse af sociale fonds, afgav flere beretninger. I beretningerne fra perioden fra 1957 - 61 er det forudsat, at udbyttedelingsordninger kunne etableres ved nyudstedelse af aktier. Det fremgår ligeledes af en række meddelelser fra Udbyttedelingsnævnet, at arbejdsgiveren har fradragsret for udgifterne i forbindelse hermed. I ligningslovens § 7 A fra 1971 omtales kun arbejdstagerens skatteforhold, medens arbejdsgiverens skatteforhold er uomtalte. Det fremgår derimod af det til loven hørende cirkulære, at arbejdsgiveren har fradragsret for udgifterne ved etablering af en medarbejderaktieordning. Fradragsretten har hjemmel i statsskattelovens § 6, litra a. Ændringen af ligningsloven i 1987 var blot en præcisering af de gældende regler, der hidtil kun havde været omtalt i de to cirkulærer. Det fremgår ikke af lovens tekst eller forarbejderne til denne, at det var hensigten at afskære et selskabs fradragsret ved udstedelse af aktier til favørkurs. Der er ikke i loven eller forarbejderne holdepunkter for at antage, at bestemmelsen ved lovændringen skulle være blevet gjort udtømmende. Lovændringen blev vedtaget med tilbagevirkende kraft, og det kan derfor ikke have været hensigten, at ændringen skulle medføre en begrænsning af adgangen til fradrag for medarbejderaktier. En redegørelse om frivillig overskudsdeling, der blev udarbejdet af et embedsmandsudvalg under Arbejdsministeriet i 1986, lægger til grund, at arbejdsgiveren ikke har fradragsret for sine udgifter ved nyudstedelse af medarbejderaktier til favørkurs og anbefaler, at denne ordning opretholdes. Redegørelsen er imidlertid uomtalt i forarbejderne til lovændringen i 1987, og den kan derfor ikke tillægges betydning. I et cirkulære om medarbejderaktieordninger fra 1988 angives, at der ikke er fradragsret for arbejdsgiveren ved nyudstedelse af medarbejderaktier til favørkurs, men hjemlen hertil angives ikke. Senere ligningsvejledninger gentager blot cirkulærets ordlyd og anfører således heller ingen hjemmel til at nægte fradragsret. I forarbejderne til den seneste ændring af ligningslovens § 7 A, har man præciseret, at fradragsretten for arbejdsgiverens udgifter ved salg af egne aktier til medarbejderne følger direkte af statsskattelovens § 6, litra a, og at udgifterne ved nyudstedelse og salg til favørkurs af medarbejderaktier på mange måder klart fremtræder som en lønudgift for arbejdsgiveren, hvorfor der bør indrømmes fradragsret. Lovændringen skal ses i lyset af den tidligere omtalte dom, men forarbejderne understøtter alligevel sagsøgerens synspunkt om, at der altid har været fradragsret i denne situation. Der har altid været indrømmet fradragsret for arbejdsgiveren ved nyudstedelse af gratisaktier. Der er ingen reelle grunde til, at fradragsretten ikke også skulle være gældende i relation til nyudstedelse af aktier til favørkurs. Om medarbejderen betaler for de nyudstedte aktier eller ej kan ikke være afgørende. Udstedelse af medarbejderaktier til favørkurs er et lønaccessorium. Tegningsretten ydes af arbejdsgiverselskabet og ikke af aktionærerne. Medarbejderens aftalepartner er selskabet, ikke aktionærerne ved nyudstedelse af aktier, der sælges til medarbejderne til favørkurs fremfor i fri handel, mister selskabet en indtægtsmulighed. Det er denne mistede indtægtsmulighed, der ydes fradrag for ved udstedelse af gratisaktier til medarbejderne. Der er ingen saglig grund til, at der ikke også ved udstedelse af medarbejderaktier til favørkurs skal ydes fradrag for selskabets tab.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand anført, at landsrettens dom, gengivet i TfS 1998/443, er rigtig og gør endeligt op med samtlige sagsøgerens anbringender. Den dagældende ligningslovs § 7 A indeholdt en udtømmende opregning af et selskabs fradragsmulighed ved etablering af medarbejderaktieordninger. Ydermere kan fradrag efter statsskattelovens § 6, litra a, kun ske, hvis selskabet afholder udgifterne. Det er ikke tilfældet i denne sag, hvor det er aktionærerne, der afholder udgifterne, idet deres aktier bliver mindre værd. I 1958 var der næppe hjemmel til udstedelse af aktier til medarbejderne. Under alle omstændigheder var det upraktisk og ikke sædvanligt. Man kan derfor ikke lægge noget særligt i anvendelsen af ordet "udstede" i cirkulæret fra 1958. Reglerne fra 1958 om medarbejderaktier kom aldrig til at spille nogen større rolle. Først ved ændringen af ligningsloven i 1971 tog anvendelsen af medarbejderaktieordninger fart. Sagsøgeren har ikke dokumenteret, at der før 1987 blev indrømmet arbejdsgiveren fradrag ved nyudstedelse af gratisaktier. Det må bero på en fejlfortolkning af statsskattelovens § 6, litra a, hvis det har været tilfældet. Først ved ændringen af ligningslovens § 7 A i 1987 blev der lovhjemmel til at indrømme arbejdsgiveren et sådant fradrag. Ved lovændringen blev statsskattelovens § 6, litra a, overflødig i relation til medarbejderaktier, idet ligningslovens § 7 A nu gjorde udtømmende op med arbejdsgiverens fradragsmuligheder ved etablering af medarbejderaktieordninger. En indrømmelse af fradrag for sagsøger vil således være i strid med denne lovbestemmelse. Det må lægges til grund, at redegørelsen om frivillig overskudsdeling udarbejdet af et embedsmandsudvalg under Arbejdsministeriet i 1986 indgik i det lovforberedende arbejde, og redegørelsen må derfor tillægges betydning ved fortolkning af reglerne. Ved ændringen af ligningslovens § 7 A i 1997 blev det fastslået, at nyudstedelse af medarbejderaktier er en udgift for de hidtidige aktionærer og ikke for selskabet, og reglen er indført for at sikre, at aktionærerne ikke beskattes af værdien af de afståede tegningsrettigheder. Ændringen af ligningslovens § 7 A i 2000 skete som led i et ønske om at fremme aflønning i form af medarbejderaktier. Ændringen kan ikke tillægges nogen særskilt betydning i denne sag. Såvel i litteraturen som i øvrigt har der altid været enighed om, at der ikke var fradragsret for selskabet ved nyudstedelse af aktier til favørkurs. Baggrunden herfor er, at selskabet ved udstedelse af medarbejderaktier ikke selv har afholdt nogen udgift. Selskabet har ikke mistet penge. Sagsøgeren har således ikke overført værdier fra sin formue til medarbejderne. Det har derimod de hidtidige aktionærer, idet nyudstedelsen alt andet lige vil medføre et kursfald. Derfor gælder det under alle omstændigheder, at den grundlæggende forudsætning for fradrag i henhold til den af sagsøgeren påberåbte bestemmelse i statsskattelovens § 6, litra a - at udgiften er afholdt af skatteyderen selv - ikke er opfyldt. Sagsøgtes opfattelse af reglerne om arbejdsgiverens fradragsret ved udstedelse af medarbejderaktier stemmer overens med de selskabsretlige regler om udstedelse af fondsaktier og med reglerne om aktieavancebeskatning.

Landsrettens bemærkninger

I forbindelse med, at der i 1958 og 1971 blev indført adgang til, at en arbejdsgiver kunne udrede f.eks. aktier i virksomheden henholdsvis vederlagsfrit og til en favørkurs som et løntillæg til de ansatte, blev der gennemført lovgivning, hvorefter arbejdstagerne blev fritaget for indkomstbeskatning, når aktierne blev udredt som led i en udbyttedelingsordning. Der blev ikke i samme forbindelse gennemført lovgivning om arbejdsgiverens ret til fradrag for udgifterne. Spørgsmålet om arbejdsgiverens ret til at fratrække værdien af de ydelser, der blev tillagt de ansatte, blev omtalt i to cirkulærer fra henholdsvis 1958 og 1977. Hjemlen til det fradrag, der er omtalt i de to cirkulærer, må antages at være den almindelige bestemmelse i statsskattelovens § 6, litra a, hvorefter en arbejdsgiver har ret til fratrække driftsomkostninger.

Skattemyndighederne har siden 1958 anerkendt en ret for et selskab til i medfør af statsskattelovens § 6, litra a, at fratrække værdien af aktier til de ansatte som led i en generel udbyttedelingsordning. Denne ret kan ikke antages at have været begrænset til kun at have været gældende i tilfælde, hvor det er selskabets beholdning af egne aktier, der udloddes til de ansatte. Dette støttes af ordlyden af den dagældende § 12 i lov om særlig indkomstskat og af indholdet af cirkulæret fra 1958. Efter at bestemmelsen i 1958-cirkulæret blev indføjet i ligningsloven i 1987, var der da heller ingen tvivl om, at adgangen til fradrag bestod såvel ved overdragelse af selskabets egne aktier som ved nyudstedelse af gratisaktier.

Landsretten finder, at det således kan lægges til grund, at der også forud for indførelsen af reglen i ligningslovens § 7 A, stk. 2, 3. pkt., gjaldt en ret til fradrag ved udlodning af medarbejderaktier, og at det forhold, at tabet reelt blev båret af de hidtidige aktionærer, ikke var til hinder for, at selskabet fik fradragsret.

Landsretten finder, at der ikke er grundlag for at antage, at arbejdsgiveres ret til fradrag for tabet på aktier, der tilbydes de ansatte til favørkurs, ved ordningens indførelse i 1971 blev begrænset til alene at gælde i tilfælde, hvor det var selskabets egen beholdning af aktier, der blev tilbudt de ansatte. Landsretten støtter dette bl. a. på, at det i cirkulæret om medarbejderaktieordninger fra 1977 er anført, at der skete en sidestilling af medarbejderordninger, hvorefter de ansatte kunne købe aktier af selskabets egen beholdning til favørkurs, og ordninger, der gav medarbejderne tegningsret. En sådan sidestilling var også gældende for de aktier, der vederlagsfrit kunne udloddes til medarbejderne efter den ordning, der var blevet indført i 1958. Hertil kommer, at der ikke er reelle grunde til at behandle udlodning af aktier gratis til medarbejderne forskelligt fra tilbud om erhvervelse til favørkurs, idet der er enighed om, at de to situationer ikke adskiller sig fra hinanden, bortset fra at størrelsen af selskabets omkostninger reduceres med indbetalingerne fra de ansatte ved tilbud om erhvervelse til favørkurs.

Først i 1987 blev der i ligningslovens § 7 A indført lovregler om arbejdsgiverens ret til fradrag. De pågældende lovbestemmelser var ikke med i det oprindelige lovforslag, men blev indføjet under udvalgsbehandlingen. Spørgsmålet om fradragsret er ikke omtalt i lovens forarbejder. Bestemmelserne svarer til indholdet af de regler om fradrag, der fandtes i de to cirkulærer fra 1958 og 1977. Landsretten finder herefter, at der ikke er grundlag for at antage, at der ved indførelsen af de pågældende bestemmelser har været tilsigtet en afskaffelse eller begrænsning af den ret, en arbejdsgiver havde til i medfør statsskattelovens § 6, litra a, at fratrække ydelser til medarbejdere som en driftsomkostning. Statsskattelovens § 6, litra a, er da også fortsat nævnt som grundlag for fradragsretten i det lovforslag om ændring af ligningslovens § 7 A, der blev vedtaget i 2000.

Landsretten finder på denne baggrund, at Skatteministeriet ikke har haft det fornødne grundlag for at nægte Coloplast A/S ret til i medfør af statsskattelovens § 6, litra a, som en driftsudgift at fratrække udgiften i forbindelse med udstedelsen af aktier til medarbejderne.

Det forhold, at det i cirkulæret fra 1988 blev anført, at et selskab, der giver sine medarbejdere tegningsret til nyudstedte aktier, ikke har fradragsret, kan ikke føre til et andet resultat. Det samme gælder det forhold, at embedsmandsudvalget til kortlægning af frivillig overskudsdeling i 1986 lagde til grund, at der ikke var fradragsret i en sådan situation og heller ikke fandt grundlag for at foreslå en sådan fradragsret indført.

Landsretten tager herefter sagsøgerens påstand til følge.

T h i  k e n d e s  f o r   r e t

Sagsøgte, Skatteministeriet, skal anerkende, at sagsøgeren, Coloplast A/S, ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for skatteåret 1995/96 (indkomståret 1993/94) er berettiget til at fratrække 32.492.700 kr. som en driftsudgift i forbindelse med udstedelse af aktier til medarbejdere.

Sagsøgte betaler inden 14 dage 500.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgeren, H A/S.