Østre Landsrets dom
af 3. maj 2000
20. afdeling, B-1175-98

Parter:
A
(adv. Torben Bagge)
mod
Skatteministeriet
(Kammeradvokaten v/advokat Martin Simonsen).

Afsagt af landsdommerne:
Otto Werner, M. Lerche og Bo Østergaard (kst.)

Sagen drejer sig navnlig om, hvorvidt en låneaftale af 1. juni 1989 mellem sagsøgeren, A, og selskabet H GmbH er blevet ændret ved en ny aftale mellem disse parter af 1. august 1993 på en sådan måde, at der i relation til kursgevinstloven er tale om sagsøgerens indfrielse af låneaftalen i forbindelse med stiftelse af et nyt låneforhold på ændrede vilkår, således at der ved indfrielsen er opstået en skattepligtig kursgevinst.

Under denne sag, der er anlagt den 13. februar 1998, har sagsøgeren efter sin endelige påstand påstået, at hans skattepligtige indkomst for indkomståret 1993 nedsættes med 353.179 kr.

Sagsøgte, Skatteministeriet, har påstået frifindelse.

Om de faktiske forhold er blandt andet oplyst, at H GmbH oprindelig var datterselskab af det af sagsøgeren ejede H Holding A/S, der blandt andet drev virksomhed med udrustning af saloner i krydstogtlinere og opførelse af parcelhuse i Tyskland. H Holding A/S gik konkurs i slutningen af 1991, og sagsøgeren videreførte en del af selskabets aktiviteter i det nystiftede H af 1991 ApS, der også overtog ejerskabet af det tyske datterselskab. H af 1991 ApS gik i betalingsstandsning i efteråret 1993, og den 7. januar 1994 blev selskabets bo taget under konkursbehandling.

Den 14. november 1997 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse:

"Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Det fremgår af sagens oplysninger, at klageren, der er hovedanpartshaver i H af 1991 ApS og frem til nov. 1993 direktør i selskabet, i 1989 optog et lån på 120.000 DM hos det tyske datterselskab H G.m.b.H. Datterselskabet, der var uden erhvervsmæssig aktivitet, finansierede lånet ved en tilsvarende låneoptagelse i moderselskabet. Lånet var afdragsfrit med en løbetid på 5 år og med en årsrente på 4 %.

Den 1/8 1993 blev indgået en aftale mellem klageren og moder- og datterselskabet, hvoraf bl. a. fremgår:

"KONTRAKT FOR AFDRAGSORDNING

...

A. Lånets størrelse er kr. 454.487,68.

B. Lånets afvikling vil ske ved en afdragsordning på kr. 2.000,00 pr. måned.

Første afdrag vil ske den 31.07.93 for juni måned 1993 på kr. 2.000,00 og sidste afdrag vil ske den 30.06.11 for juni måned 2011 på 487,68.

D. Der vil ikke finde nogen form for rentetilskrivning sted i ovennævnte periode.

E. H ApS af 1991 vil tilbageholde kr. 2.000,00 i As månedsløn.

F. H ApS af 1991 vil videresende beløbet til H GmbH, som afdrag på As gæld hertil.

G. H GmbH forpligtiger sig til at returnere kr. 2.000,00 hver den 30. i måneden til H ApS for afdrag på mellemregningen."

De akkumulerede afdrag afviger fra hovedstolen med 24.000 kr.

Det er endvidere oplyst, at moderselskabet gik i betalingsstandsning i efteråret 1993, hvilket mundede ud i konkursdekret af 7/1 1994, og at klagerens formue pr. 31/12 1993 udgjorde -504.984 kr.

Ved skrivelse af 17/2 1994 tilbød klageren at købe den omhandlede fordring ansat til 450.000 kr. til kurs 25, hvilket kurator afviste.

Kurator har til skattemyndighederne oplyst, at der efter hans opfattelse foreligger en begunstigelse af klageren i forbindelse med indgåelse af ovennævnte aftale af 1/8 1993, men at omstødelsessag mod klageren ikke er indledt, fordi aftalen er indgået mellem klageren og et tysk selskab. Endvidere har kurator oplyst, at klageren indstillede enhver form for betaling fra august 1994 at regne, hvilket efter hans opfattelse betyder, at fordringen er misligholdt og derfor af den grund skifter karakter til anfordringstilgodehavende.

Skatteankenævnet har ved den påklagede ansættelse fundet, at der er sket indfrielse af det oprindelige gældsforhold mod vederlæggelse af afdragsordning af 1/8 1993, og at kursforskellen på de to skyldforhold, 75 % af 454.487,68 kr. eller 340.866 kr., udgør maskeret udlodning til klageren, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Der er herved bl.a. henset til, at afdragsordningen må anses at indebære en så væsentlig ændring i vilkårene for den bestående aftale, at denne må anses for indfriet jfr. cirk. nr. 134 af 1992 pkt. 162 analogt, samt TfS 1995.685 BF, og at klageren må anses for insolvent på aftaletidspunktet, hvorfor det nye gældsforhold skal kursfastsættes jfr. SD-cirk. 1978-31. Kursen er fastsat skønsmæssigt med udgangspunkt i , at der er tale om en usikret fordring, der løber over 20 år, og som er uforrentet. Endvidere er der henset til Told- og Skattestyrelsens kursliste offentliggjort i TfS 1993.418 samt klagerens tilbud til kurator om køb af fordringen.

Told- og Skattestyrelsen har under sagens behandling for Landsskatteretten indstillet, at forholdet ikke henføres som maskeret udlodning i henhold til LL § 16 A, stk. 1, men i stedet anses skattepligtigt i henhold til KGL § 6, stk. 1, således at opgørelsen finder sted i henhold til KGL § 8, stk. 2. Herved skal også medregnes klagerens gevinst/tab på valutakursen. Told- og Skattestyrelsen har således indstillet, at klagerens kapitalindkomst for indkomståret 1993 forhøjes med en realiseret kursgevinst på 353.179 kr., jf. KGL § 6, stk. 1, jf. KGL § 8, stk. 2, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 2. Kursgevinsten er herved nærmere opgjort som forskellen mellem anskaffelsessummen, opgjort til 466.800 kr., og indfrielsesummen, opgjort til 25 % af 454.487,68 kr., d.v.s. 113.622 kr.

Klagerens repræsentant har overfor Landsskatteretten nedlagt påstand om, at den påklagede ansættelse nedsættes til 0 kr.

Repræsentanten har bl.a. oplyst, at klageren fra slutningen af 1991 har været uden formue, og at han har været uden beskæftigelse siden et sammenbrud i et videreførende selskab i foråret 1995. Det til koncernen långivende pengeinstitut krævede i sommeren 1993 som et led i en helhedsløsning, der også omfattede klagerens økonomi, at afviklingen af lånet fra 1989 skulle påbegyndes straks ved løntræk på 2.000 kr. månedligt fra 1. august 1993 med henblik på nedbringelse af det samlede bankengagement. Klageren indgik modvilligt på bankens krav, bl.a. som følge af den mellem banken og klageren fælles erkendelse af, at klageren som følge af den økonomiske udvikling fra 1991 til 1993 var uden evne til fuld indfrielse på det på forhånd aftalte tidspunkt. Bankens krav førte til oprettelse af "Kontrakt for afdragsordning" af 1/8 1993, og de månedlige afdrag blev betalt frem til forsommeren 1994, hvor klagerens økonomiske situation gjorde fremtidige betalinger umulig. Selskabets fordring på klageren er indgået i bobehandlingen jfr. konkursdekret af 7/1 1994, og boets kurator har, bl.a. ved fremsendelse af formular, "frivilligt forlig", til underskrift af klageren, forgæves forsøgt at sætte inddrivelsesaktivitet igang overfor klageren.

Repræsentanten har gjort gældende, at klageren ikke har haft til hensigt, jfr. overskrift og sproglig affattelse af skrivelse af 1/8 1993, og ikke har kunnet opnå långiveraccept på, at klageren skulle kunne opnå særlige fordele pr. 1/8 1993. Der er tale om indgåelse af en afviklingsordning, hvor fordringshavers retlige position, det vil sige realistiske inddrivelsesmuligheder, er blevet afstemt med klagerens manglende betalingsevne. Et alternativ dertil kunne have været en akkord hhv. afskrivning af et pt. uinddriveligt tilgodehavende. Klageren har ikke ved at anvende sin bestemmende indflydelse gyldigt og med bindende virkning i forhold til selskabskreditorer, herunder det långivende pengeinstitut, kunnet indgå aftale om optagelse af et nyt lån pr. 1/8 1993, hvorfor klageren ikke har haft gyldig retlig råden over et låneprovenu. Klageren har følgelig ikke rådet over midler til brug for indfrielse af det oprindelige skyldforhold, som følgelig består, jfr. aftalens formulering "Kontrakt for afdragsordning".

De oprindeligt aftalte lånevilkår står principielt ved magt, og aftalen af 1/8 1993 er at opfatte som en "nød- og påtvungen" tillægsaftale dertil. Årsagen til den forlængede afviklingsperiode er alene at finde i klagerens i løbet af 1991-1993 stærkt forringede økonomiske situation.

Det er endvidere gjort gældende, at klagerens situation var lig en frivillig akkord med en hovedkreditor, hvorefter eneste skattemæssige virkning er underskudsbegrænsning jfr. kursgevinstlovens § 6 A. Der er henvist til ligningsvejledningen 1995, E.L.2.3., p. 596. Skatteankenævnet har tiltrådt, at klageren var insolvent pr. 1/8 1993, og kursen på 25 understreger, at klageren var uden betalingsevne.

Repræsentanten har endelig henvist til synspunkterne i sine skrivelser til skatteankenævnet af 24/7 1995, 3/11 1995, 29/12 1995 og 2/5 1996, herunder at aftalen af 1/8 1993 er ugyldig som følge af konkurslovens § 64, at aftalen er ugyldig som følge af aftalelovens § 32, stk. 1, jfr. differencen på 24.000 kr., at misligholdelsen af lånevilkårene umiddelbart udløser en opsigelse af lånet fra juni 1989, hvorved tilgodehavendet får karakter af anfordringstilgodehavende, hvilket aftalen af 1/8 1993 ikke ændrer på, og at kursen på 25 som fastsat af skatteankenævnet ikke kan lægges til grund, da kurator har afvist at afstå fordringen til denne kurs. Kursværdier fastsættes i praksis ikke til under kurs 50 - 60 uanset et indhold af atypiske vilkår, i modsat fald kan kursfastsættelse ikke komme på tale, da skyldforholdet må anses for etableret med så stærke forventninger om manglende opfyldelsesmuligheder, hvilket gjaldt klageren i efteråret 1993, at forholdet reelt opfattes som anfordring.

Landsskatteretten skal udtale:

Landsskatteretten finder med henvisning til almindelige obligations- og aftaleretlige principper, som disse også har fundet udtryk i cirk. til KGL nr. 134 af 29.7.1992, pkt. 162, at aftalen af 1. august 1993, uanset at denne er betegnet som en afdragsordning, udgør en ny aftale, hvorved der er sket indfrielse af det oprindelige skyldforhold. Der er herved henset til, at lånet omlægges fra DM til d.kr. samtidig med at renteberegningen bortfalder og afviklingsperioden forlænges med ikke under 17 år. Det har herved ingen betydning, hvorvidt indgåelsen af denne aftale skyldes klagerens indirekte dominerende indflydelse i kreditorselskabet eller er etableret efter krav fra banken.

Landsskatteretten finder endvidere, at den omhandlede aftale af 1. august 1993 ikke kan anses at have karakter af en frivillig akkord omfattet af kursgevinstlovens § 6 A, allerede fordi fordringen nominelt ikke nedskrives.

Idet det oprindelige lån på 120.000 DM således må anses for indfriet den 1. august 1993 vil den herved opnåede kursgevinst være skattepligtig for klageren, jf. KGL § 6, stk. 1 og opgørelsen af gevinsten skal som anført af Told- og Skattestyrelsen ske i henhold til KGL § 8, stk. 2.

Retten finder herved ikke efter det oplyste omkring klagerens økonomiske forhold og den nye fordrings vilkår, grundlag for at ændre det af myndighederne udøvede skøn, hvorefter den nye fordrings værdi på stiftelsestidspunktet er ansat til kurs 25. Retten kan således tiltræde, at klagerens kapitalindkomst forhøjes med 353.179 kr., jf. KGL § 6, stk. 1, jf. personskattelovens § 4, stk. 1, nr. 2.

Den påklagede ansættelse ændres i overensstemmelse hermed.

idet klagerens kapitalindkomst samtidig forhøjes:

Der er under sagen afgivet forklaring af sagsøgeren.

Sagsøgeren har forklaret, at såvel H Holding A/S som H af 1991 ApS var ejet af ham. Da han i 1989 optog lånet i H GmbH, var selskabet uden aktiviteter. Det optog et lån i moderselskabet på helt tilsvarende vilkår. Baggrunden for denne konstruktion var det danske forbud mod aktionærlån. I sommeren 1993 forlangte virksomhedens pengeinstitut, FA, som en forudsætning for fortsættelse af engagementet, at en afvikling af lånet blev påbegyndt. Sagsøgerens og virksomhedens økonomi var meget anspændt, og der var ingen udsigt til, at lånet kunne indfries, når det forfaldt til betaling 1. juni 1994. Det var sparekassen, der formulerede afviklingsaftalen af 1. august 1993. Lånets valuta blev ændret til danske kroner, idet afdragene skulle betales ved tilbageholdelse i sagsøgerens løn som direktør i moderselskabet. Hovedstolen fremkom ved omregning af 120.000 DM til dagskursen den 1. august 1993. Afdragenes størrelse og vilkåret om rentefrihed blev fastsat ud fra sagsøgerens betalingsmuligheder. Foruden gælden til H GmbH havde sagsøgeren pr. 1. august 1993 realkreditlån med sikkerhed i hus og sommerhus samt kassekredit og billån i ANF, der havde sikkerhed i ejerpantebreve på 500.000 kr. i huset, 200.000 kr. i sommerhuset og 100.000 kr. i bilen, en frikørt Mercedes taxi købt i 1991 for 180.000 kr. Den samlede gæld til ANF var pr. 31. december 1992 232.994 kr., og var efter sagsøgerens opfattelse fuldt sikret. Sagsøgeren havde ikke yderligere gæld.

Sagsøgeren har til støtte for sin påstand i første række gjort gældende, at der ikke ved den aftale om afvikling, der blev indgået den 1. august 1993, obligationsretligt skete indfrielse af det eksisterende og stiftelse af et nyt lån. Efter aftalens ordlyd er der tale om en afdragsordning vedrørende det oprindelige lån, og der er da også tale om samme parter og om samme beløb, blot i en anden valuta. Afdragsordningen blev påtvunget sagsøgeren af virksomhedens pengeinstitut, og vilkårene blev fastsat ud fra de realistiske inddrivelsesmuligheder hos sagsøgeren. Der var ikke forud for vedtagelsen af lov nr. 439 af 10. juni 1997 hjemmel i lov eller lovmotiver til ved den skatteretlige vurdering at fravige det obligationsretlige udgangspunkt, og den ulovhjemlede administrative praksis herfor var først opstået hos Ligningsrådet i 1995. Punkt 162 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 om kursgevinstloven vedrører kun finansielle kontrakter. Cirkulærets kapitel om fordringer og gæld indeholder ikke en tilsvarende bestemmelse. Skattemyndighederne kan ikke uden klart belæg herfor i lov eller forarbejder foretage fortolkninger, der går videre end de administrative forskrifter. Såvel obligationsretligt som skatteretligt er der således ikke sket indfrielse af lånet.

I anden række har sagsøgeren gjort gældende, at der, såfremt lånet anses for indfriet den 1. august 1993, ikke herved er realiseret en kursgevinst i henhold til den dagældende kursgevinstlovs § 8, stk. 2, 4. pkt., da fordringen mod sagsøgeren nominelt var uændret. Kursgevinsten skal opgøres som forskellen mellem forpligtelsens værdi ved påtagelsen af forpligtelsen og det beløb, der erlægges ved indfrielsen. Sagsøgeren var fortsat pligtig til at tilbagebetale et beløb svarende til hovedstolen på det oprindelige lån. Fastsættelsen af den nye fordrings handelsværdi til kurs 25 bestrides ikke, men når debitor ikke er tillagt indfrielsesret til en kurs under pari, skal der i overensstemmelse med det almindelige skatteretlige udgangspunkt i forhold til debitor anvendes nominelle værdier.

Sagsøgeren har endelig gjort gældende, at såfremt sagsøgeren anses for at have realiseret en kursgevinst, er denne ikke skattepligtig, da den er opnået som led i en frivillig akkord, jf. den dagældende kursgevinstlovs § 6A. Der var således tale om en samlet ordning, idet aftalen, der var begrundet i sagsøgerens manglende betalingsevne, omfattede i hvert fald 2/3 af sagsøgerens samlede usikrede gældsforpligtelser. Det er ikke et krav, at ordningen omfatter mere end en kreditor. Det er heller ikke et krav, at der sker en nominel nedsættelse af gælden for, at der foreligger bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld. Opgørelsesmetoden i relation til § 6A er den samme som i relation til spørgsmålet om, hvorvidt der er opnået en skattepligtig kursgevinst i henhold til § 8, stk. 2.

Sagsøgte har gjort gældende, at der ved aftalen af 1. august 1993 skete så væsentlige ændringer af de for lånet mest centrale vilkår, at der ud fra en skatteretlig bedømmelse skete indfrielse af det eksisterende lån og stiftelse af et nyt. Den obligationsretlige vurdering er herved ikke afgørende. Der er intet usædvanligt i, at en skatteretlig og en civilretlig vurdering af en disposition ikke er sammenfaldende. Det er fast antaget i skattemyndighedernes praksis, at væsentlige ændringer i et eksisterende skyldforhold kan indebære, at den oprindelige fordring anses for indfriet og en ny fordring for opstået. Der er tale om en udfyldende fortolkning af begrebet indfrielse i kursgevinstlovens § 1, der har støtte i bestemmelsens forarbejder. Punkt 162 i cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992 om kursgevinstloven vedrører efter sin ordlyd kun finansielle kontrakter, men er også et af flere udtryk for et mere alment princip. At lovgiver ved ændringen af kursgevinstloven i 1997 naturligt benyttede lejligheden til at lovfæste den praksis, der havde udviklet sig, betyder ikke, at praksis har været uhjemlet.

Den kursgevinst sagsøgeren i henhold til den dagældende kursgevinstlovs § 6, stk. 1, har realiseret, skal opgøres efter reglen i § 8, stk. 2, 4. pkt., der fastslår, at alene værdien ved påtagelsen og ved indfrielsen er afgørende. Skattemyndighedernes vurdering af den nye fordring til kurs 25 er ubestridt af sagsøgeren, der da også selv har tilbudt at købe fordringen til denne kurs. Sagsøgeren er derfor med rette beskattet af forskelsbeløbet, der er opgjort til 353.179 kr.

Aftalen af 1. august 1993 er ikke en samlet ordning om nedsættelse af sagsøgerens gæld som omhandlet i den dagældende kursgevinstlovs § 6A. Der er således ikke ved aftalen sket en nedsættelse af gælden, idet sagsøgeren ubestridt fortsat er forpligtet til at betale det fulde beløb. Endvidere er der ikke tale om en samlet ordning, idet den ikke omfattede gælden til ANF, der må betragtes som usikret, og som udgjorde ca. 1/3 af sagsøgerens samlede usikrede gæld. Denne gæld kan ikke karakteriseres som et sådant småkrav, der efter praksis ikke behøver at være omfattet af en samlet gældsordning som omhandlet i § 6A. Den hævdede ordning omfatter kun en kreditor, der ved aftalens indgåelse var repræsenteret af sagsøgeren selv.

Landsretten udtaler:

I henhold til sagsøgerens oprindelige låneaftale af 1. juni 1989 med H GmbH forfaldt det fulde lånebeløb på 120.000 DM med tillæg af rente 4% p.a. til betaling efter fem år. Ved den pr. 1 august 1993 indgåede aftale opnåede sagsøgeren rentefrihed og en afviklingsperiode på 19 år, og samtidig blev lånets valuta ændret til danske kroner. Landsretten finder, at det oprindelige låns vilkår herved undergik så væsentlige ændringer, at lånet må anses for indfriet i kursgevinstlovens forstand.

Landsretten kan tiltræde det af sagsøgte anførte om opgørelsen af den herved realiserede kursgevinst.

Aftalen af 1. august 1993, der er indgået mellem sagsøgeren og et datterselskab i en af ham ejet virksomhed, angår efter det oplyste reelt reguleringen af det økonomiske mellemværende mellem virksomhedens bankforbindelse og sagsøgeren, og den omfatter ca. 2/3 af hans usikrede gældsforpligtelser, hvorimod den ikke omfattede den kreditor, hvis tilgodehavende udgjorde den sidste tredjedel af de usikrede gældsforpligtelser. Aftalen, der i øvrigt ikke indebærer en nominel nedsættelse af gælden til datterselskabet, kan herefter ikke anses for en samlet ordning mellem en skyldner og dennes kreditorer om bortfald eller nedsættelse af skyldnerens gæld. Gevinsten ved indfrielsen er derfor ikke omfattet af kursgevinstlovens § 6 A om skattefrihed ved frivillig akkord.

Landsretten tager herefter sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.

Med sagens omkostninger forholdes som nedenfor bestemt.

T H I   K E N D E S   F O R   R E T:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgeren, A, skal inden 14 dage betale 20.000 kr. i sagsomkostninger til sagsøgte.