Afsagt af dommer:

Mikael Kragh

Parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 18. maj 1998, har sagsøger, F1 ApS, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, tilpligtes at betale sagsøger kr. 3.567.036 opkrævet som arbejdsmarkedsbidrag for årene 1988 til 1991 med tillæg af sædvanlig procesrente af de kvartalsvis opkrævede arbejdsmarkedsbidrag fra sagsøgers betaling heraf til tilbagebetaling sker.

Sagsøgte har nedlagt påstand om frifindelse.

Sagen angår

Sagen angår særligt spørgsmålet om, hvorvidt selskabet F2 R/S har været i konkurrence med løntung dansk produktion.

Dommen er i medfør af retsplejelovens § 366 a, stk. 2, affattet uden fuldstændig sagsfremstilling.

Sagsfremstilling:

Sagsøger driver virksomhed med import af oksebagfjerdinger, der alle videresælges til F2 K/S. Dette selskab opskærer kødet, og videresælger det i ind- og udland. F2 K/S havde i ambiperioden en markedsandel på ca. 5 % i Danmark. Konkurrenterne var privat- og andelsejede kreaturslagterier i Danmark.

Direktør A ejer gennem 2 selskaber sagsøger 100 % og 88 % af F2 K/S. Den resterende del ejes gennem et selskab af direktør As børn.

Parterne er under sagen enige om, at sagsøger og F2 K/S afgiftsmæssigt betragtes under et.

Ved skrivelse af 17. februar 1998 afviste Told- og Skattestyrelsen sagsøgers krav om tilbagebetaling af ambi. I afgørelsen er bl.a. anført:

"... kødbranchen opererer på et fuldkomment konkurrencemarked med fri prisdannelse.

Prisen dannes derfor dels ud fra den aktuelle dagspris, dels efter signaler fra konkurrenterne. Prisen er den vigtigste konkurrenceparameter i kødbranchen.

Konkurrenternes produkter er i høj grad substituerbare med selskabets produkter.

Efter det oplyste er selskabets prisfastsættelse sket efter udbud/efterspørgsel og dannet efter aktuel dagspris og signaler fra konkurrenterne.

I medsendte bilag 1 og 2 fra F3 og F4 fremgår det, at prisen på svinekød steg med 1,8 % som følge af indførslen af ambi.

Grundlaget herfor var, at eksportprovenuet blev hævet med ambiens indførelse, hvilket fik afsmittende virkning på hjemmemarkedspriserne.

Samme forhold har gjort sig gældende for oksekød, jf. bilag 3 fra F5.

Da selskabets prisfastsættelse er sket på samme vilkår som konkurrenternes, er det styrelsens opfattelse, at selskabets priser for de importerede varer også har været omfattet af de generelle prisstigninger, der også omfattede ambi og som fandt sted i kødbranchen i starten af 1988. Det er styrelsens opfattelse, at selskabets samlede konkurrencesituation ikke er blevet forringet som følge af ambiens indførelse.

F6 har ved brev ... Det anføres, at der ikke kan ske sammenligning af prisdannelsen for svinekød og oksekød, hvorfor bilag 1 og 2 ikke kan anvendes i nærværende sag. F6 har vedlagt brev af 19. december 1997 fra F5, der mener, at kødbranchens markedsoversigt ikke er egnet som materiale i en konkret ambisag, da det er en generel orienteringsskrivelse. Det er endvidere F5s opfattelse, at der i nærværende sag ikke uden videre har kunnet opnås kompensation i form af forhøjede hjemmemarkedspriser. Der henvises endvidere til F5s brev af 3. februar 1993 til Told- og Skattestyrelsen.

Brevet af 3. februar 1993 med bilag har været lagt til grund ved afgørelsen. Markedsoversigt fra uge 1/1988 var vedlagt.

Det fremgår heraf, at man forventede, at ambien på hjemmemarkedet også ville blive overvæltet afregningsprisen ...

Styrelsen har henvist til prisfastsættelsen på svinekød, da det er det marked, der ligger tættest på markedet for oksekød. Dertil kommer, at svinekød og oksekød til en vis grad kan substituere hinanden. Styrelsen er således af den opfattelse, at det også kan have betydning, hvorledes prisfastsættelsen på svinekød blev berørt af ambi.

Efter en samlet vurdering af de foreliggende oplysninger er det styrelsens opfattelse, at selskabet fuldt ud har overvæltet ambien til næste omsætningsled.

..."

Sagsøger havde gennemsnitlig 0,33 ansatte i ambiperioden og F2 K/S havde gennemsnitligt 102,37 ansatte.

Sagsøgers krav er opgjort således:

Indbetalt nettoambi for sagsøger og F2 K/S		kr.	7.154.007
-	Sparede arbejdsgiverafgifter m.v. hos sagsøger	kr.	219
	hos F2 K/S	kr.	3.361.279
-	indenlandsk opkøb 5,9 %	kr.	225.473
	i alt kr.	kr.	3.567.036

Der er under sagen bl.a. fremlagt notat med bilag til forretningsudvalgsmøde afholdt den 11. maj 1988 i Monopoltilsynet.

Det er oplyst, at den gennemsnitlige afregningspris til landmanden pr. dyr i ambiperioden udgjorde	kr.	3.888,00
lønandel slagtning	kr.	232,98
gennemsnitlig fortjeneste ved videresalg af fjerdinger pr. dyr	kr.	120,00
samlet pris pr. dyr opskåret i fjerdinger	kr.	4.240,00
lønandel opskæring af fjerdinger udgjorde	kr.	437,05
produktionsværdi før avance ved opskæring	kr.	4.677,05

Lønandelen af oksekøds samlede produktionsværdi udgjorde således ca. 14 %, hvor ca. 6 % var lønandel i slagteprocessen fra levende dyr indtil kroppen var opskåret i fjerdinger, mens 8 % var videreforædlingsprocessen fra fjerdinger til færdigforarbejdede produkter. Prisen for bagfjerdinger pr. kg. var gennemsnitlig 3 gange højere end prisen for forfjerdinger. Vægten af forfjerdingerne er gennemsnitlig 52 % af totalvægten og for bagfjerdinger de resterende 48 %.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet forklaring af direktør A og statsaut. revisor B.

Direktør A, har bl.a. forklaret, at han startede virksomheden i 1972 med 2 medarbejdere. I dag er der 300 ansatte med en årsomsætning på 700 mio. kr. Vidnet var den første i Europa, der anvendte en teknik fra USA, hvor kødet efter udskæring blev vacuumpakket. Nu anvendes teknikken af alle producenter, og det er de samme udskæringer, der foretages. Han ejer virksomheden og er daglig leder. Han er ansvarlig for prisfastsættelsen. Oprindeligt købte virksomheden råvarerne i Danmark, men som følge af, at kvægbestanden blev reduceret, har virksomheden siden 1982 importeret kød. Kødet købes i dag udelukkende i udlandet hovedsagelig i Holland og Tyskland. Virksomheden importerer alene bagfjerdinger, der skæres op i nøje beskrevne udskæringer. Indkøbsprisen aftales over telefon. Prisen på slagtekvæg og bagfjerdinger, har intet med hinanden at gøre. Priserne fastsættes alene efter udbud og efterspørgsel. Hele svinekroppe afregnes til noteringspriser, der er fastsat over for producenterne. Disse priser har ingen indflydelse på priserne på sagsøgers produkter. Sagsøger var i ambiperioden i konkurrence med 6-7 store andelsejede slagterier og 1 eller 2 privatejede slagterier.

F2 K/S' videresalgspriser fastsættes alene efter udbud og efterspørgsel. Priserne kan ændre sig fra time til time og fra kunde til kunde. Der er ingen prislister, men vidnet taler flere gange hver dag med sælgerne om prisfastsættelsen. Priserne blev ikke forhøjet, da ambien blev indført. Der var ingen mulighed for at forhøje priserne med ambien. Derimod faldt priserne, som de traditionelt gør i januar måned. Udsalgspriserne har ingen sammenhæng med noteringen til primærproducenterne. I ambiperioden øgedes eksporten, da F2 K/S ikke længere var konkurrencedygtig på hjemmemarked. Salget til eksport steg fortsat efter ambien var blevet ophævet, hvilket skyldtes, at virksomheden ekspanderede. Da ambien blev ophævet, steg prisen på hjemmemarkedet, hvilket alene skyldtes et begrænset udbud af hundyr.

Statsaut. revisor B har bl.a. forklaret, at han har været revisor for virksomheden siden 1983. Der er foretaget fuld revision hvert år. De fremlagte fakturaer fra maj 1993 svarer til den fakturering, der skete i ambiperioden. Der blev ikke tillagt ambi ved faktureringen. Virksomheden havde ikke generelle prislister. Handlerne blev indgået pr. telefon, og priserne kunne svinge fra dag til dag. Bilag 10 med beregninger af produkternes lønandelsprocent er udarbejdet på grundlag af regnskabstallene. Hvis lønomkostningerne bliver sat i forhold til omsætningen, passer tallene.

Parternes argumenter

Sagsøger har til støtte for påstanden bl.a. anført, at sagsøgers tilbagebetalingskrav er et nettoopgjort krav for sagsøger og F2 K/S, og sagsøger er enig med sagsøgte i, at afgørende for berettigelsen af sagsøgers krav således er, om F2 K/S har kunnet overvælte a-afgiften på senere omsætningsled. F2 K/S har ikke overvæltet og har ikke haft mulighed for at overvælte afgiften på senere omsætningsled. De af F2 K/S solgte varer er solgt på et frit marked, men et marked domineret af konkurrenter med langt større omsætning end F2 K/S, hvor det ikke har været muligt for dette selskab at afsætte sine varer til højere priser end konkurrenterne. Ved ambiens ikrafttræden gennemførte konkurrenterne ikke forhøjelser af deres videresalgspriser, og dette skyldtes, at disse konkurrenter som meget løntunge virksomheder i forhold til F2 K/S opnåede så store besparelser ved de samtidig gennemførte ophævelser af visse arbejdsgiverafgifter, at der herved af disse konkurrenter opnåedes dækning for den meromkostning, der var en følge af ambiens indførelse.

Omlægningen af det danske afgiftssystem indebar således ikke nogen meromkostning for konkurrenterne eller i hvert fald kun en meromkostning, som var væsentlig mindre end meromkostningen for sagsøger. Omlægningen indebar derfor en ikke uvæsentlig forringelse af F2 K/S' konkurrencesituation. Lønandelen i hele slagtekroppe udgjorde 14,33 % mens lønandelen for opskårne bagfjerdinger alene udgjorde 6,31 %. F2 K/S handlede alene med udskæringer af bagfjerdinger, hvorfor sagsøgers lønandel kun kan sættes i forhold til prisen for bagfjerdinger, medens lønandel for konkurrenterne, hvis produktion var baseret på slagtning og opskæring af hele slagtekroppe, må sættes i forhold til opskæring af hele slagtekroppe. Derfor giver en forholdsmæssig beregning af konkurrenternes lønandele på de forskellige - og prismæssigt meget forskellige - dele af en slagtekrop ingen mening.

Sagsøgte har til støtte for den nedlagte påstand bl.a. anført, at sagsøger fuldt ud har overvæltet ambien til dennes medkontrahenter. Tilbagebetaling af ambi vil derfor medføre en ugrundet berigelse af sagsøger, som derfor ikke har krav på tilbagebetaling. Sagsøger har opereret på et marked med fri prisdannelse. Det følger af retspraksis, at ambien på et sådant marked ud fra en isoleret betragtning normalt vil blive overvæltet fuldt ud på senere omsætningsled på samme måde som moms. Omlægningen fra arbejdsgiverafgifter til ambi medførte ikke en væsentlig forringelse af sagsøgers konkurrencesituation. Det er ubestridt under sagen, at sagsøger på samme måde som konkurrenterne foretager opskæring og udbening af oksekød. Sagsøger har i modsætning til konkurrenterne ikke selv forestået slagtning til fjerdinger, men sagsøgte bestrider, at dette har medført en væsentlig forringelse af sagsøgers konkurrencesituation.

Det fremgår af bilag 10, at ud fra de samlede produktionsomkostninger har slagtning og udskæring udgjort 5,0 % (kr. 232,98 / kr. 4.677,05), mens opskæring af fjerdinger til færdige produkter har udgjort 9,36 % (kr. 437,05 / kr. 4.677,05). En så lille forskel i lønandelen kan ikke antages at have medført en væsentlig forringelse af sagsøgers konkurrencesituation, og der skal derfor lægges afgørende vægt på ambiens momslignende karakter. I det omfang der kan udledes noget af sagsøgers regnskaber, er der tale om forhold, der bestyrker, at sagsøger har overvæltet ambien. Såvel sagsøger som F2 K/S har haft stigende omsætning og dækningsbidrag i ambi-perioden.

Begrundelse og konklusion

Parterne er enige om, at det sagsøgende selskab og F2 K/S skal betragtes under ét ved behandlingen af sagsøgers krav om tilbagebetaling af ambi.

Det er under sagen ubestridt, at opkrævning af ambi var i strid med artikel 33 i Rådets 6. momsdirektiv, og at sagsøger derfor har krav på tilbagebetaling, medmindre ambien må anses for overvæltet til næste omsætningsled, og en tilbagebetaling således vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger. Det er videre ubestridt, at tilbagebetaling alene kan ske med fradrag af besparelser i forbindelse med afskaffelsen af en række arbejdsgiverafgifter.

På baggrund af Højesteretsdommene af 15. marts 1994 i Denkavit-sagen og Bose-sagen, samt Højesterets dom af 18. juli 1997 i Monsanto-Searle-sagen lægges det til grund, at ambi på et marked med fri prisdannelse ud fra en isoleret betragtning i almindelighed vil blive overvæltet fuldt på senere omsætningsled på samme måde som moms. Det fremgår videre af dommene, at en stillingtagen til, hvorvidt den enkelte virksomhed må antages at have overvæltet ambibeløb på sine aftagere, ikke kan ske med udgangspunkt alene i en isoleret betragtning af ambiens virkninger, idet det tillige må indgå i vurderingen, på hvilken måde omlægningen som helhed påvirkede virksomhedens konkurrencesituation. Der skal lægges særlig vægt dels på, i hvilket omfang virksomhedens produkter konkurrerede med produkter fremstillet i Danmark, dels på lønomkostningernes andel af værdien af produkter af den pågældende art.

Sagsøger har drevet virksomhed med import af oksebagfjerdinger, der er blevet solgt til F2 K/S, hvor der er sket opskæring efter nøje fastlagte retningslinier. Videresalget er sket dels til hjemmemarkedet og dels til eksport. F2 K/S, der havde en markedsandel på ca. 5 % på hjemmemarkedet, var i konkurrence med F3. Priserne var det eneafgørende konkurrenceparameter, og der var hård konkurrence. F2 K/S havde ikke prislister og solgte til de højest opnåelige priser.

Efter de fremkomne oplysninger fra F5 lægges det til grund, at der i et vist omfang er lagt ambi på priserne over for landmændene.

F2 K/S foretog opskæring i Danmark på samme måde som konkurrenterne. Konkurrenterne havde i modsætning til F2 K/S desuden lønomkostninger til slagtning. Omkostningerne udgjorde kr. 232,98 for en hel slagtekrop, eller ca. 6 % af værdien af slagtekroppe solgt i fjerdinger inkl. gennemsnitlig fortjeneste ved videresalg af fjerdinger. Kompensationen i form af afskaffelsen af arbejdsgiverafgifter m.v. svarede til ca. 5 % af de omhandlede lønomkostninger.

På denne baggrund lægges det til grund, at lønandelen vedrørende slagtning indgik med en beskeden andel af værdien af produkterne. Dette findes at være tilfældet uanset F2 K/S alene har bearbejdet bagfjerdinger, der kostede ca. 3 gange mere end forfjerdinger, hvorimod konkurrenterne bearbejdede hele slagtekroppe. Herefter antager retten, at indførelsen af ambi indebar en meromkostning for F3 af næsten samme størrelse som meromkostningen for sagsøger og F2 K/S set under ét. Indførelsen af ambi kan derfor ikke antages at have forringet virksomhedens konkurrencesituation i et omfang, der kan medføre tilbagebetaling af ambi. Under disse omstændigheder, og under hensyn til det oplyste om de markedsforhold hvorunder sagsøger har opereret, findes F2 K/S at have haft plads til at indregne ambien i udsalgspriserne, og ambiens momslignende karakter må tillægges en så betydelig vægt, at det må anses for godtgjort, at sagsøger og F2 K/S har overvæltet ambien til næste omsætningsled, og at tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger, hvorfor sagsøgte frifindes for den af sagsøger nedlagte påstand.

Med sagsomkostninger forholdes som nedenfor bestemt.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Skatteministeriet, Departementet, frifindes for den af sagsøger, F1 ApS, nedlagte påstand. Sagsøger betaler inden 14 dage i sagsomkostninger kr. 150.000 til sagsøgte.