Afsagt af dommerne:

3 dommere

Den 27. august 1997 afsagde Landsskatteretten følgende kendelse vedrørende fastsættelsen af sagsøgeren K1s indkomst for indkomståret 1994:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:

Indkomståret 1994
Aktieindkomst
Ikke godkendt fradrag for selvangivet aktietab		1.467.926 kr.
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet over 3 år		33.912 kr.
Kapitalindkomst
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet under 3 år		53.364 kr.

Klageren stiftede sammen med K2, K3 og F1 ApS den 1. juli 1990 F2 ApS (herefter benævnt "F2"). K3 og K2 er klagerens brødre. F1 ApS var ejet af brødrene med 1/3 hver.

Indskudskapitalen i F2 var nom. 90.000 kr. og den fordeltes med nom. 24.000 kr. til F1 ApS og nom. 22.000 kr. til de tre brødre, idet kapitalen blev indbetalt til kurs 100.

Det fremgår af fremlagt balance for F2 pr. 31. december 1993, at selskabets egenkapital pr. 31. december 1992 havde været negativ med 1.644.685 kr. og pr. 31. december 1993 var negativ med 2.794.784 kr.

Det er samtidig oplyst, at klageren pr. 31. december 1993 havde et tilgodehavende på F2 på 1.555.202 kr.

Den 1. september 1994 overdrog K3 nom. 10.000 kr. af sine anparter til klageren, medens de resterende nom. 12.000 kr. af anparterne blev afstået til K2. F1 ApS overdrog samtidig sine anparter i F2, nom. 24.000 kr., til klageren. Alle anparterne blev overdraget til kurs 0.

Den 30. september 1994 afholdtes ekstraordinær generalforsamling i F2, hvorved selskabets kapital forhøjedes med nom. 1.000 kr. Forhøjelsen skete til kurs 260.000 og skulle efter det vedtagne ske ved kontant indbetaling af således i alt 2.600.000 kr. De hidtidige anpartshavere, dvs. klageren og K2, havde forholdsmæssig fortegningsret til anparterne og tegnede således nom.:

Klageren:		620 kr.
K2:		380 kr.

Efter kapitaludvidelsen var F2s indskudskapital fordelt således:

Klageren:		56.620 kr.
K2:		34.380 kr.

Klageren skulle således som følge af kapitaludvidelsen indbetale 1.612.000 kr. Indbetalingen blev foretaget med valør den 31. oktober 1994 og blev financieret med klagerens låneoptagelse hos sit pengeinstitut.

Med valør den 20. december 1994 betalte F2 klagerens tilgodehavende, 1.555.202 kr. til klageren.

Ved aftale af 28. december 1994 solgte klageren og K2 samtlige deres anparter i F2 til K2 A/S. K2 A/S var et selskab ejet af de tre brødre samt deres fader, K4. Overdragelsessummen var aftalt til 267.000 kr. og fordeltes med 166.074 kr. til klageren og 100.926 kr. til K2.

Klageren har ved indgivelsen af sin selvangivelse for indkomståret 1994 fratrukket tab i sin aktieindkomst vedrørende F2 på 1.467.926 kr.

Det selvangivne tab fremkommer således:

Køb anparter 1/7 1990, nom. 22.000 kr. a kurs 100		22.000 kr.
Køb anparter 1/9 1994, nom. 34.000 kr. a kurs 0		0 kr.
Anpartsudv. 31/10 1994, nom. 620 kr. a kurs 260.000		1.612.000 kr.
Anskaffelsessum i alt		1.634.000 kr.
Salgssum i alt		166.074 kr.
Tab i alt		1.467.926 kr.

De stedlige skattemyndigheder har ved den påklagede ansættelse ikke godkendt det selvangivne aktietab på 1.467.926 kr. Myndighederne har i stedet forhøjet klagerens aktieindkomst med 33.912 kr. vedrørende anparter ejet over tre år og forhøjet klagerens kapitalindkomst med 53.364 kr. vedrørende anparter ejet under tre år. Der er henvist til ABL §§ 2, 4 og 5.

Myndighedernes avanceopgørelse fremkommer således:
Køb af anparter 1/7 1990, nom. 22.000 a kurs 100		22.000 kr.
Køb af anparter 1/9 1994, nom. 34.000 a kurs 0		0 kr.
Kapitaludv. 30/10 1994, nom. 620 kr. til det indbetalte beløb med fradrag af klagerens tilgodehavende, der indfries (1.612.000 kr. - 1.555.202 kr.)		56.798 kr.
Anskaffelsessum for anparter i alt		78.798 kr.
Salgspris i alt		166.074 kr.
Fortjeneste		87.276 kr.
som fordeles således:
For anparter ejet under 3 år: 34.620/56.620 x 87.276 kr.		53.364 kr.
beskattes som kapitalindkomst.
For anparter ejet over 3 år: 22.000/56.620 x 87.276 kr.		33.912 kr.
beskattes som aktieindkomst.

Myndighederne har bl.a. anført, at den foretagne kapitaludvidelse ikke kan anses for foretaget kontant, men reelt må anses for foretaget som en gældskonvertering, at klageren ved den skete fremgangsmåde har søgt at konvertere et ikke-fradragsberettiget formuetab på en fordring til et fradragsberettiget tab på anparter, at man ikke skattemæssigt skal acceptere den foretagne fremgangsmåde, at klagerens fordring i selskabet må anses at have været reelt værdiløs på konverteringstidspunktet. Der er henvist til TfS 1995.540 Lsr.

Klagerens advokat har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at tab på anparterne, 1.467.926 kr., i klagerens aktieindkomst godkendes som selvangivet.

Han har til støtte herfor bl.a. gjort gældende, at tabet på anparter ejet under og over tre år skal behandles ens, hvorved er henvist til TfS 1996.654 H. Det er videre bl.a. anført, at der ikke er grundlag for at tilsidesætte den kontant foretagne og registrerede kapitalforhøjelse og anse den for sket ved gældskonvertering, at selskabet først den 28. december, dvs. ca. 3 måneder efter beslutningen om kapitaludvidelsen foretager indfrielse af selskabets gæld til anpartshaverne, at Skatteministeriet i en tilsvarende sag for Østre Landsret har taget bekræftende til genmæle, jf. TfS 1997.242, kommenteret i TfS 1997.249.

Landsskatteretten skal udtale:

Landsskatteretten finder med henvisning til, at Skatteministeriet har taget bekræftende til genmæle i TfS 1997.242 ØLD, kommenteret i TfS 1997.249, i en sag, der principielt vedrører samme problemstilling som den foreliggende, at der ikke er grundlag for at anse den af klageren som kontant betegnende foretagne kapitalforhøjelse som reelt foretaget ved gældskonvertering.

Retten skal vedrørende opgørelsen af tabet på anparterne i F2 indledningsvist bemærke, at opgørelsen finder sted i henhold til ABL § 6, jf. § 4, f.s.v.a. anparterne ejet under tre år dog jf. ABL § 2, stk. 3, 2. pkt., som følge af, at der er tale om unoterede anparter afstået 18. november 1993 eller senere, jf. lov nr. 1117 af 22. december 1993, § 2, nr. 1, jf. § 16. Dette medfører bl.a., at avanceopgørelsen med fastsættelse af såvel anskaffelses- som afståelsessummer finder sted efter gennemsnitsmetoden.

Retten skal videre bemærke, at TfS 1996.654 H, hvortil advokaten har henvist vedrører behandlingen af aktier, der er erhvervet ved udnyttelse af tildelte aktieretter og tegningsretter, jf. tidligere ABL § 6, stk. 8, i det omhandlede år ABL §§ 6, stk. 5, og 5, stk. 3. De anparter i F2 som klageren ved aftaler af 1. september 1994 købte af sin broder og F1 ApS, i alt nom. 34.000 kr., er ikke omfattet af disse bestemmelser. Det lægges derimod til grund, at klagerens erhvervelse af nom. 620 kr. ved kapitaludvidelsen den 30. september 1994 er sket som følge af udnyttelse af en tildelt tegningsret, jf. 6, stk. 5. Disse nom. 620 kr. anparter skal forholdsmæssigt fordeles på de af klagerens anparter, der er ejet over og under 3 år, dvs. på nom. 22.000 kr. hhv. på nom. 34.000 kr., jf. ABL § 6, stk. 5.

Klagerens tab på anparter ejet under tre år udgør herefter 891.230 kr., jf. ABL § 6, der kan modregnes og fremføres i avancer på tilsvarende papirer, jf. ABL § 2, stk. 2. På anparter ejet over tre år har klageren derimod ikke lidt et fradragsberettiget tab, idet der sker begrænsning af tabet som følge af, at klageren den 18. maj 1993 var mindretalsaktionær i F2, jf. lov nr. 421 § 19, stk. 3, 3. pkt. Retten har herved efter oplysningerne om F2s økonomiske forhold skønsmæssigt ansat handelsværdien af klagerens anparter i selskabet den 19. maj 1993 til 0 kr.

Den påklagede ansættelse ændres i overensstemmelse hermed.

Herefter bestemmes:

Indkomståret 1994
Aktieindkomst
Ikke godkendt fradrag for selvangivet aktietab, 1.467.926 kr.		Stadfæstes.
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet over 3 år med 33.912 kr., nedsættes til		0 kr.
Kapitalindkomst
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet under 3 år med 53.364 kr., nedsættes til		0 kr.
I stedet har klageren et fremførselsberettiget tab på anparter ejet under 3 år, jf. ABL § 2, stk. 2, der udgør		891.230 kr.

..."

Den 27. august 1997 afsagde Landsskatteretten en tilsvarende kendelse vedrørende fastsættelsen af sagsøgeren K2s indkomst for indkomståret 1994. De faktiske forhold ved K2s erhvervelse og salg af anparter i F2 ApS svarer til omstændighederne beskrevet i landsskatteretskendelsen vedrørende K1. Der er i kendelsen vedrørende K1 nærmere redegjort for, i hvilket omfang K2 har erhvervet og solgt anparter samt den efterfølgende fordeling af indskudskapitalen.

I landsskatteretskendelsen vedrørende K2 er det oplyst, at K2 den 31. december 1993 havde et tilgodehavende hos F2 ApS på 963.588 kr., at K2 som følge af kapitaludvidelsen med valør den 31. oktober 1994 indbetalte 988.000 kr., at beløbet blev finansieret med låneoptagelse i K2s pengeinstitut, og at F2 ApS med valør den 20. december 1994 betalte K2s tilgodehavende med 963.588 kr.

Af landsskatteretskendelsen vedrørende K2 fremgår i øvrigt:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkt:
Indkomståret 1994
Aktieindkomst
Ikke godkendt fradrag for selvangivet aktietab		909.074 kr.
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet over 3 år		28.485 kr.
Kapitalindkomst
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet under 3 år		16.029 kr.
...
Klageren har ved indgivelsen af sin selvangivelse for indkomståret 1994 fratrukket tab i sin aktieindkomst vedrørende F2 på 909.074 kr.
Det selvangivne tab fremkommer således:
Køb anparter 1/7 1990, nom. 22.000 kr. a kurs 100		22.000 kr.
Køb anparter 1/9 1994, nom. 12.000 kr. a kurs 0		0 kr.
Anpartsudv. 31/10 1994, nom. 380 kr. a kurs 260.000		988.000 kr.
Anskaffelsessum i alt		1.010.000 kr.
Salgssum i alt		100.926 kr.
Tab i alt		909.074 kr.

De stedlige skattemyndigheder har ved den påklagede ansættelse ikke godkendt det selvangivne aktietab på 909.074 kr. Myndighederne har i stedet forhøjet klagerens aktieindkomst med 28.485 kr. vedrørende anparter ejet over tre år og forhøjet klagerens kapitalindkomst med 16.029 kr. vedrørende anparter ejet under tre år. Der er henvist til ABL §§ 2, 4 og 5.

Myndighedernes avanceopgørelse fremkommer således:
Køb af anparter 1/7 1990, nom. 22.000 a kurs 100		22.000 kr.
Køb af anparter 1/9 1994, nom. 12.000 a kurs 0		0 kr.
Kapitaludv. 31/10 1994, nom. 380 kr. til det indbetalte beløb med fradrag af klagerens tilgodehavende, der indfries (988.000 kr. - 953.588 kr.)		34.412 kr.
Anskaffelsessum for anparter i alt		56.412 kr.
Salgspris i alt		100.926 kr.
Fortjeneste		44.514 kr.
som fordeles således:
For anparter ejet under 3 år:
12.380/34.380 x 44.514 kr.		16.029 kr.
der beskattes som aktieindkomst.
For anparter ejet over 3 år:
22.000/34.380 x 44.514 kr.		28.485 kr.
der beskattes som aktieindkomst.

...

Klagerens advokat har over for Landsskatteretten nedlagt påstand om, at tab på anparterne, 909.074 kr., i klagerens aktieindkomst godkendes som selvangivet.

..."

Bortset fra de forskelle, der følger af, at sagsøgerne ikke ejede lige mange anparter i F2 ApS, er Landsskatterettens præmisser i sagen vedrørende K2 identiske med præmisserne i sagen vedrørende K1.

Kendelsens konklusion er sålydende:

"Indkomståret 1994
Aktieindkomst
Ikke godkendt fradrag for selvangivet aktietab,		Stadfæstes.
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet over 3 år med 28.485 kr., nedsættes til		0 kr.
Kapitalindkomst
Indkomsten samtidig forhøjet med beregnet avance for anparter ejet under 3 år med 16.029 kr., nedsættes til		0 kr.
I stedet har klageren et fremførselsberettiget tab på anparter ejet under 3 år, jf. ABL § 2, stk. 2, der udgør		320.846 kr.

..."

Parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 26. november 1997, har sagsøgerne principalt påstået sagsøgte, Skatteministeriet, tilpligtet at anerkende, at sagsøgeren K1 ved opgørelsen af aktieindkomst for indkomståret 1994 kan fradrage aktietab med 1.467.926 kr. og at sagsøgeren K2 ved opgørelsen af aktieindkomst for indkomståret 1994 kan fradrage aktietab med 909.074 kr. Sagsøgerne har subsidiært nedlagt påstand om, at deres skatteansættelser for indkomståret 1994 hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Parternes argumenter

Sagsøgerne har til støtte for deres principale påstand gjort gældende, at sagsøgerne har opgjort tabet på deres anparter i F2 ApS korrekt, da anparterne skattemæssigt har været ejet i mere end tre år, således at beskatningen skal ske efter aktieavancebeskatningslovens § 4, stk. 4, jf. personskattelovens § 4a, stk. 1, nr. 4. Der er ikke hjemmel til den af skattemyndighederne foretagne opdeling ved en samlet afståelse af anparter. Sagsøgernes erhvervelse af anparter den 1. september 1994 er uden selvstændig betydning, da erhvervelsen skete til kurs 0, og da sælgerne ingen interesse havde i selskabet. Sagsøgerne opnåede fortegningsret til den samlede kapitaludvidelse allerede ved selskabets stiftelse i 1990, og de anparter, de erhvervede den 30. september 1994, skal i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, anses for erhvervet samtidig med moderanparterne i 1990. Det bemærkes, at sagsøgerne allerede inden erhvervelsen af anparterne den 1. september 1994 tilsammen ejede mere end 50 % af anparterne og således havde mulighed for at træffe bestemmelse om kapitalforhøjelsen.

Såfremt landsretten ikke finder, at alle anparterne i skattemæssig henseende er erhvervet ved stiftelsen i 1990, bør der foretages en særskilt avanceberegning af anparterne erhvervet den 1. september 1994. I så fald skal sagen hjemvises til fornyet behandling ved ligningsmyndighederne. Endvidere skal sagen hjemvises, hvis landsretten finder, at § 19, stk. 3, i lov nr. 421 af 25. juni 1993 kan anvendes i nærværende sag. Da sagsøgte mangler hjemmel til den foretagne fordeling af anparter, bestrides det, at denne overgangsregel har betydning.

Dette må i givet fald dog alene gælde de ved stiftelsen fordelte anparter, da anparterne erhvervet ved kapitalforhøjelsen blev udstedt i kraft af en tegningsret, der først blev udnyttet efter den 18. maj 1993. Sagsøgerne er enige i, at anparternes handelsværdi den 19. maj 1992 var 0.

Sagsøgte har til støtte for sin påstand om frifindelse gjort gældende, at Landsskatterettens opgørelse af sagsøgernes aktieindkomst for 1994 er korrekt, og at sagsøgernes anbringende om, at ejertiden overstiger 3 år for alle de solgte anparter er uden hjemmel i loven. Det følger af de almindelige obligationsretlige regler, at "erhvervelse" i aktieavancebeskatningsloven sker på overdragelsestidspunktet, og det har ingen betydning, om overdragelsen den 1. september 1994, der skete ved underskrift af fondsnotaer, er sket til kurs 0.

Da ejertiden er mindre end tre år for den del af sagsøgernes anparter, der er erhvervet den 1. september 1994, skal der foretages en forholdsmæssig fordeling af de den 30. september 1994 udstedte anparter i forhold til moderanparterne erhvervet henholdsvis den 1. juli 1990 og 1. september 1994, jf. aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 4. Ved avanceopgørelsen vedrørende moderanparterne erhvervet i 1990, får overgangsreglen i § 19, stk. 3, i ovennævnte lov betydning, idet anparternes handelsværdi den 19. maj 1993 må antages at have været 0. En samlet beregning fører til, at sagsøgerne - i overensstemmelse med resultatet i Landsskatterettens kendelser - hverken kan fradrage et tab eller skal beskattes af en gevinst for så vidt angår anparterne erhvervet i 1990.

Begrundelse og konklusion

Aktieavancebeskatningslovens regler om tidspunkt for erhvervelse af anparter må - i overensstemmelse med de obligationsretlige regler - forstås således, at erhvervelsestidspunktet er ejendomsrettens overgang ved overdragelse eller på anden måde.

Sagsøgernes erhvervelse af anparter i F2 ApS den 1. september 1994 skete i overensstemmelse med udstedte fondsnotaer, der var underskrevet af såvel sagsøgerne som sælgerne, og sagsøgerne opnåede først på dette tidspunkt ejendomsret til de omhandlede anparter. Det findes at være uden betydning, at overdragelserne er sket til kurs 0, og sagsøgernes erhvervelsestidspunkt for disse anparter er således den 1. september 1994. De anparter, der blev udstedt ved kapitalforhøjelsen den 30. september 1994 skal i medfør af aktieavancebeskatningslovens § 6, stk. 4, anses for erhvervet samtidig med moderanparterne. Moderanparterne er anskaffet henholdsvis ved selskabets stiftelse den 1. juli 1990 og ved erhvervelsen den 1. september 1994, og de den 30. september 1994 nytegnede anparter skal herefter med hensyn til beregningen af anskaffelsestidspunktet fordeles forholdsmæssigt som sket ved Landsskatterettens kendelser. Herefter, og idet sagsøgerne ikke har anført omstændigheder, der kan begrunde, at sagen hjemvises som subsidiært påstået, tager landsretten sagsøgtes påstand om frifindelse til følge.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

Sagsøgerne, K1 og K2, skal i sagsomkostninger en for begge og begge for en betale til sagsøgte 30.000 kr.

De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage.