Afsagt af dommerne:

3 dommere

Parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 25. marts 1997, har sagsøgeren F1 ApS under konkurs v/kurator advokat A1 nedlagt følgende påstande:

Principalt: 1.	De sagsøgte skal til sagsøgeren in solidum betale 8.198.305 kr. med tillæg af 0,6 % pr. påbegyndt måned af 4.780.178 kr. fra den 1. april 1999 til betaling sker, dog således, at sagsøgte 2 højst tilpligtes at betale 4.770.178 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.
2.	Sagsøgte 1) skal herudover tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at erstatte sagsøgeren omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og nr. 2, samt rimelige likvidationsomkostninger og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og nr. 4.
Subsidiært:	De sagsøgte skal in solidum til sagsøgeren betale 4.770.178 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg til betaling sker.

De sagsøgte har påstået frifindelse.

B har endvidere påstået A-Bank A/S tilpligtet at friholde ham for ethvert beløb, herunder renter og omkostninger, som han måtte blive tilpligtet at betale til sagsøgeren i forbindelse med nærværende sag.

A-Bank A/S har påstået frifindelse herfor og påstået B tilpligtet at friholde banken for ethvert beløb, herunder renter og omkostninger, som A-Bank måtte blive pålagt at betale sagsøgeren.

Sagen drejer sig om, hvorvidt de sagsøgte i forbindelse med salget af selskabet B ApS i likvidation, senere F1 ApS under konkurs, har pådraget sig et erstatningsansvar for det tab, som selskabet har lidt ved, at dette i forbindelse med salget blev tømt for midler.

Sagen angår

Selskabshandlen:

Sagsøgte B drev i en årrække en virksomhed, der producerede udstyr til brug for tandlæger. Virksomheden blev i 1977 omdannet til et anpartsselskab. I forbindelse med et påbegyndt generationsskifte overdrog sagsøgte 1 den 1. oktober 1991 aktiviteterne i selskabet B ApS til et nyt selskab, hvorefter det gamle selskab trådte i solvent likvidation. Forinden likvidationen var afsluttet, fik B gennem sin advokat et tilbud om køb af det gamle selskab. Der blev derefter indgået en aftale om overdragelse af anparterne i B ApS i likvidation til F2 ApS. Af aftalen, der er underskrevet af køber den 31. marts 1992 og af sælger den 22. april 1992, fremgår blandt andet:

"...

Overdragelsen sker således, at hele anpartskapitalen kr. 100.000,00 overdrages pr. den 27. marts 1992.

§ 2

Købesummen, der er aftalt til selskabets egenkapital med tillæg af kr. 829.844,75, er fastsat med udgangspunkt i den for selskabet udfærdigede balance pr. 27. marts 1992, der udviser en egenkapital på kr. 25.201.702,00.

Den samlede købesum for anparterne i selskabet vil herefter udgøre kr. 26.031.546,75, ...

§ 3

Stk. 1:

Købesummen for anparterne, jf. § 2, deponeres af køberen gennem A-Bank, X-gade 25, 2300 K-by, via N-Bank med valør den 23. april 1992 i U-Bank, Y-by afdeling, Z-vej 116, Y-by til kredit for konto nr. ...064.

Stk. 2:

De selskabet tilhørende aktiver, som er konverteret til kontantindestående for sælgers regning, deponeres gennem U-Bank, Y-by Afdeling, via N-Bank med valør den 23. april 1992 i købers bank, A-Bank, X-gade 25, K-by, til kredit for konto nr: ...22-1.

Stk. 3:

De deponerede beløb frigives til de respektive parter, når de to pengeinstitutter gensidigt pr. telefax bekræfter, at de aftalte beløb er indgået på de to ovenfor anførte konti.

..."

Det fremgår af balancen pr. 27. marts 1992, at det overdragne selskabs aktiver på knap 30 mio. kr. helt væsentligt var likvide, og at passiverne helt væsentligt bestod af selskabsskatter på knap 4,8 mio. kr. Egenkapitalen/selskabets indre værdier udgjorde ca. 25,2 mio. kr. Den aftalte købesum på godt 26 mio. kr. udgjorde egenkapitalen med et tillæg på ca. 830.000 kr. svarende til 17,4 % af selskabsskatterne.

Den 15. april 1992 skrev advokatfuldmægtig E fra F3 ApS, der repræsenterede køber, følgende til A-Bank:

"...

Vedr.: Overførsel via N-Banken, til U-Bank Y-by.

De bedes venligst modtage fra U-Bank Y-by, DKK 30.167.431,00, til kredit for F4 ApS (tidligere B ApS), F3, klientkonto nr. ..22-1, med valørdato den 23. april 1992.

...

Samtidig er vedlagt check stor DKK 26.031.546,75, som De i henhold til aftale, venligst bedes overføre til U-Bank Y-by, konto ...064 med valør den 23. april 1992.

..."

Efter at have modtaget kopi af ovennævnte skrivelse, skrev Bs advokat, C den 21. april 1992 til B:

"...

Vedr.: Deres salg af nom. 100.000 anparter i B ApS i likvidation

Under henvisning til vores telefonsamtale dags dato fremsender jeg herved i kopi den endelige kontrakt vedrørende dit salg af anparterne i selskabet.

Jeg vedlægger endvidere kopi af skrivelse af 15. april 1992 fra F3 ApS, hvormed fulgte kopi af skrivelse af samme dato til A-Bank vedrørende overførsel af købesummen for selskabet stor kr. 26.031.546,75.

Jeg vedlægger endvidere kopi af min fremsendelsesskrivelse af dags dato til F3 ApS samt kopi af min telefax af dags dato til U-Bank Afdeling.

Jeg kan yderligere til din orientering oplyse, at F, U-Bank, Y-by, allerede i dag vil rette henvendelse til A-Bank med henblik på at undersøge købernes kreditværdighed m.v., ligesom hun vil undersøge, hvorvidt A-Bank har modtaget anmodningen om overførslen af de kr. 26.031.546,75 til din konto i U-Bank Y-by.

Under mødet her på kontoret i morgen, den 22. ds., kl. 9.30 underskriver du originaleksemplaret af kontrakten, således at jeg kan overbringe dette eksemplar til F3 ApS mod samtidig udlevering af et af F2 ApS underskrevet eksemplar af kontrakten.

..."

Den 22. april 1992 meddelte sagsøgte 1's bank, U-Bank Y-by afd. følgende:

"...

Vedr. F2 ApS's køb af B ApS.

Idet vi henviser til telefonsamtaler af dags dato skal vi herved bekræfte, at vi under forudsætning af valørmæssig modtagelse af ca. kr. 26 mio. den 23. april 1992 inden kl. 10.00, vil overføre ca. kr. 30 mio. til A-Bank, som bogføres den 24. april 1992.

For en god ordens skyld, skal vi hermed oplyse, at valørmæssig modtagelse i U-Bank alene kan ske, såfremt U-Bank dagen forinden valørdatoen modtager telefonisk meddelelse om overførslen.

..."

Samme dag skrev advokatfuldmægtig E til A-Bank:

"...

Vedr.: F2 ApS's køb af samtlige anparter i B ApS i likvidation.

Under henvisning til dagens telefonsamtale, anmodes A-Bank om at notere medfølgende check nummer ...22, kr. 26.031.546,75, udstedt til U-Bank A/S, Y-by til kredit for konto nummer ...064.

Samtidig tilbagekaldes min skrivelse af 15. april 1992 idet check nummer ...20 hermed annulleres.

Mod aflevering af check nummer ...22 udsteder U-Bank A/S en check stor kr. 30.167.431,00 som indsættes på vor klientkonto nummer ...22-1."

Efter instruktion fra advokat C skrev B den 23. april 1992 følgende til U-Bank, Y-by afdeling:

"...

Undertegnede B bekræfter herved, at berigtigelsen af anpartsoverdragelsen til F2 ApS foregår derved, at A-Bank dags dato til U-Bank, Y-by Afdeling, personligt indleverer check stor kr. 26.031.546,75 udstedt af F3 ApS, og noteret af A-Bank - Checken skal være udstedt til U-Bank til indsætning på konto nr. ...064. Når indsætningen har fundet sted, overføres kr. 23.663.111,00 til B ApS i likvidations konto i U-Bank, V-by Afdeling, der herefter kan udstede check stor kr. 30.167.431,00 til A-Bank til kredit for konto nr. ...22-1.

Jeg er bekendt med, at i forhold til tidligere aftalte fremgangsmåde mister jeg en rentevalørdag svarende til ca. kr. 7.250,00.

..."

Samme dag tog prokurist i A-Bank, G, ud til U-Bank i Y-by medbringende en check og en skrivelse af følgende indhold:

"...

F3 ApS

Vedlagt overbringes check, stor kr. 26.031.546,65, udstedt af F3 ApS og noteret af A-Bank A/S.

Overbringelsen sker under forudsætning af, at vi samtidig modtager check, stor kr. 30.167.431,00, udstedt til A-Bank A/S - til kredit for konto nr. ...22-1.

..."

Af udskrift af F3 ApS's klientkonto, kontonummer ... 22-1 fremgår, at der den 23. april 1992 blev foretaget en checknotering (debitering) på 26.031.546,75 kr., hvorved der opstod en debetsaldo på 23.881.161,80 kr. Den samme dag, men med valør den 24. april 1992, blev kontoen krediteret 30.137.331,00 kr., hvorved saldoen på ny blev positiv.

Den 30. maj 1994 blev B ApS, der havde ændret navn til F1 ApS, af skifteretten taget under likvidation efter begæring fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, og den 2. april 1996 blev selskabet efter begæring fra likvidator taget under konkursbehandling.

Der er mellem parterne enighed om den talmæssige opgørelse af kravet.

Vedrørende A-Bank A/S

F3 ApS fik i begyndelsen af 1992 sagsøgte 2) A-Bank som bankforbindelse. Advokat H, F3 ApS, skrev således den 5. marts 1992 til banken:

"... Att. Hr. erhvervskundechef I. HD.

Idet jeg henviser til vort møde på Deres kontor den 3/3 1992 skal jeg hermed bekræfte at F3 ApS ønsker at modtage bankens tilbud på

-
forrentning af klientkontomidler, herunder på sigt betroede midler tilhørende ejendom som hidtil har været administreret af F5 A/S nu under betalingsstandsning.
-
driftskonto med positiv saldo, hvorpå der til en start indsættes 100.000 kr.
-
gebyr for overførsel via N-Banken af beløb mellem 2-25 mio. oftest 7-8 mio. mod overførsel fra afsenderbanken via N-Banken samme dag og således at beløbet der modtages er større end det afsendte og i øvrigt betinget af at såvel afsenderbanken som modtagerbanken gensidigt bekræfter transaktionerne og at beløb og dato kendes 3 bankdage forud. Jeg indestår for at de til transaktionen hørende selskabsretlige dokumenter udskrives korrekt og indsendes rettidigt til relevante myndigheder.
Jeg vedlægger i kopi anmeldelsen til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, vedtægter, generalforsamlingsreferat vedr. advokatanpartsselskabet, idet jeg imødeser bankens tilbud. ..."

Ved skrivelse af 9. marts 1992 svarede A-Bank herpå:

"... Under henvisning til Deres brev af 5. marts 1992 meddeler vi herved, at forrentningen for klientkonti p.t. andrager 4,25 % p.a. med månedlig rentetilskrivning.

Øvrige konti, herunder administrationskonti for ejendomme samt driftskonto forrentes med p.t. 4,00 % p.a., med kvartårlig rentetilskrivning. Da vi p.t. ikke har kendskab til omsætningen på ejendoms/driftskonto, er ovennævnte pris vejledende.

Vedrørende overførsel via N-Banken må vi vurdere hver enkel sag og prisfastsætte efter dette, en vejledende pris kunne eventuelt være 1 o/oo af overførselsbeløbet. ..."

A-Bank udarbejdede på foranledning af Finanstilsynet i marts 1994 en oversigt over 26 selskaber købt og solgt i tiden 18. marts 1992 til 31. december 1992 over klientkonti tilhørende F3 ApS (advokat H og advokatfuldmægtig E). Det fremgår af oversigten, at der før betalingstransaktionerne vedrørende B ApS er gennemført handler vedrørende 10 selskaber. I anledning af en handel med selskabet F6 havde advokat H den 16. marts 1992 skrevet til sagsøgte 2:

"...

Vedr. overførsel til D-Bank, H-by afd.

De bedes venligst modtage fra D-Bank, H-by afd., DKK 2.548.957,67 til kredit for F2, F3, klientkonto nr. ...22-1, med valørdato den 18. marts 1992.

Kontaktperson hos D-Bank...

Samtidig bedes De i henhold til aftale, venligst overføre DKK 2.454.720,07 til D-Bank, H-by afd. med valør den 18. marts 1992. ...

Bilag: Opgørelse fra advokat J."

Det nævnte bilag har følgende indhold:

"...

F6 afleverer til A-Bank:

De skal aflevere:

1)	Kassekreditindestående inkl. renter	2.548.957,67	kr.
2)	Investeringsfondskonti inkl. renter	206.100,05	kr.
3)	Tilgodehavende hos F7	1.540.758,74	kr.
I alt		4.295.816,46	kr.
Heri modregnes		1.540.758,74	kr.
Afleveres netto		2.755.057,72	kr.
Heraf investeringsfondskonti		206.100,05	kr.
Heraf kontant, der deponeres af sælger		2.548.957,67	kr.
F2 ApS betaler
1)	Egenkapital	3.628.399,46	kr.
2)	Tillæg	367.079,35	kr.
I alt		3.995.478,81	kr.
Heri modregnes		1.540.758,74	kr.
Resten kontant deponeres af køber		2.454.720,07	kr.
Købers bank (Netto bevægelse: Sælger betaler		94.237,60	kr.)

..."

Forklaringer

Der er under domsforhandlingen afgivet forklaringer af sagsøgte 1), B, og af vidnerne advokat C, registreret revisor K, bankprokurist G og erhvervsrådgiver F.

Sagsøgte 1), B, har forklaret, at han i 1975 købte det pågældende firma, som i 1977 blev omdannet til et anpartsselskab. Med henblik på et generationsskifte overdrog han den 1. oktober 1991 aktiviteterne i B ApS til et nyt selskab F8 ApS, hvor hans to børn ejede 30 % af anparterne og han selv resten. Tanken var herefter, at det gamle selskab skulle opløses ved solvent likvidation, hvilket blev sat i værk med advokat C som likvidator, der forklarede, at selskabets skattegæld skulle betales i forbindelse med likvidationen, og at der skulle udstedes gældsbreve vedrørende de anparter, som det nye selskab købte af det gamle. Overdragelsesprisen blev fastsat efter en aftale med skattevæsenet.

Kort før likvidationen var endeligt afsluttet, kom det på tale, at det gamle selskab i stedet for at likvideres kunne sælges. På et møde herom med sagsøgtes revisor, K og advokat C blev det oplyst, at der var en interesseret køber, der havde tilbudt en overkurs i forhold til den indre værdi på ca. 15 %, hvilket fik sagsøgte til at spørge, om det var tilladt. Advokaten og revisoren svarede, at de havde pligt til at sørge for, at deres klient fik optimalt udbytte af arrangementet og henviste til nogle domme. De forklarede også, at en overkurs på 15 % ville "give balance" for køberen, der bl.a. opnåede nogle rentefordele på grund af, at den skyldige skat først skulle betales i november det følgende år. Sagsøgte talte også med sin bankrådgiver F i U-Bank, som sagde, at det ikke var ualmindeligt at sælge selskaber til en overkurs på 10 til 25 %.

Det var advokat C, som førte forhandlingerne med køberen. Sagsøgte deltog ikke heri, men blev underrettet om forløbet af advokaten.

Sagsøgte har fået Cs brev af 21. april 1992 til F8 ApS og også den vedlagte brevkopi, som må være brevet af 15. april 1992 fra advokatfuldmægtig E til A-Bank. Sagsøgte var bekendt med, at afregningen for handelen blev ændret fra N-Bankoverførsel over de involverede bankers konti til samtidig udveksling af checks, men han deltog ikke i drøftelser herom. Han var heller ikke involveret i undersøgelser om købers kreditværdighed og betalingsevne, men F oplyste, at købesummen var tilvejebragt. Han var til stede, da checkudvekslingen fandt sted i U-Bank i Y-by. Han havde på handelstidspunktet intet kendskab til selvfinansieringsforbudet i anpartsselskabsloven.

Brevet af 23. april 1992 fra F8 ApS er konciperet af advokat C. Sagsøgte havde af sin bank fået oplyst, at han ville miste ca. 7.250 kr. i rente som følge af den ændrede afregningsform, og det accepterede han.

Køberen var ikke interesseret i at overtage de gældsbreve, der var udstedt vedrørende anparterne i det gamle selskab, hvorfor sagsøgte købte dem.

Efterfølgende har I-Kommunes skatteforvaltning interesseret sig for salget af anparterne i B ApS i likvidation til F2 ApS. Der blev i den anledning afholdt et møde i marts 1994, hvor skatteforvaltningen gennemgik og godkendte handelen.

Advokat C har forklaret som B vedrørende planerne om solvent likvidation med henblik på et generationsskifte. I forbindelse med indrykning i Statstidende om likvidationen fik han en henvendelse fra et køberemne, der bød ca. 15 % eller godt 800.000 kr. over det provenu, som en likvidation ville give. Han forstod, at overprisen var begrundet i, at køberen ville udnytte nogle skattetekniske muligheder, bl.a. ved at skubbe betaling af skattegæld foran sig og udnytte regler om skattegodtgørelse, men han fik ikke eksakt kendskab til, hvad køberen agtede at gøre for at få handelen til at hænge sammen økonomisk.

Han bad i forbindelse med handelen U-Bank om at undersøge køberens betalingsevne og har ikke hørt noget negativt herom, inden salgsaftalen blev indgået. Han var i øvrigt sikker på betalingen, idet den skete ved træk på en advokats klientkonto. Han har dog ikke selv set klientkontochecken. Det var vigtigt for ham, at køberen betalte, før anparterne blev overdraget. Han tog det for givet, at checken fra U-Bank skulle indsættes på en nyoprettet konto for selskabet i A-Bank, men har ikke instrueret A-Bank herom.

Advokatfuldmægtig Es udkast til en skriftlig aftale om anpartssalget blev kasseret af vidnet, der i stedet konciperede den endelige overdragelsesaftale, hvori bestemmelsen i § 6 var ny. Fremgangsmåden beskrevet i § 3 om clearing via N-Banken blev dog ikke gennemført, men erstattet af en samtidig udveksling af checks.

Den vedlagte kopi, som nævnes i vidnets brev af 21. april 1992, er kopi af brevet af 15. april 1992 fra advokatfuldmægtig E til A-Bank.

Den telefaxkopi, der omtales i vidnets brev af 23. april 1992, må være af brevet fra F8 ApS til U-Bank af samme dato, som er konciperet af vidnet efter aftale med U-Bank. Kravet i sidstnævnte brev om en check noteret af A-Bank var begrundet i at sikre sig imod, at checken skulle blive kontramanderet.

Vidnet mener ikke at have fået kopi af brevet af 22. april 1992 fra advokatfuldmægtig E til A-Bank med den ændrede instruks om gennemførelsen af betalingen, og vidnet er sikker på ikke at have fået kopi af U-Banks brev af 22. april 1992 til A-Bank. Han er forevist brevet af 23. april 1992 fra A-Bank til U-Bank, som han ikke tidligere har set.

Vidnet har i 1994 været til et møde i I-Kommunes skatteforvaltning om anpartsoverdragelsen, hvor blandt andre skattekonsulent L var til stede som rådgiver for skatteforvaltningen. Sagen blev nøje gennemgået, og bortset fra nogle uvæsentlige detaljer endte det med, at overdragelsessummen for salget af anparterne blev godkendt, således som den var selvangivet.

Registreret revisor K har forklaret, at han har været revisor for B ApS siden 1970'erne. Han hørte første gang om en køber til dette selskab under likvidation, da han erfarede, at advokat C havde fået henvendelse fra et køberemne, som ville betale mere end det provenu, som en likvidation ville indbringe. Vidnet undrede sig over dette, men foretog ikke en egentlig undersøgelse af baggrunden. Han spurgte dog under et revisormøde en foredragsholder om, hvordan dette kunne hænge sammen, men fik ikke rigtig svar herpå. Vidnet så dog ikke nogen fare ved, at man accepterede køberens pristilbud, der måske kunne forklares ved, at køberen ville modregne et andet selskabs underskud i det købte selskabs overskud.

Vidnet har ikke deltaget i forhandlinger med køberen. Han har kun talt i telefon med advokatfuldmægtig E, efter at handelen var indgået. Vidnet har heller ikke givet instruks til U-Bank om overdragelse og placering af købesummen.

Bankprokurist G har forklaret, at hun har været ansat i A-Bank i 28 år, heraf de sidste 10 år i hovedkontorets erhvervsafdeling. F3 ApS blev kunde i banken i 1992 efter et møde den 3. marts 1992, hvor hun forstod, at F3 særlige forretningsområde var handel med selskaber. Hun havde ikke umiddelbart indtryk af, at F3 var anderledes end bankens andre advokatkunder.

Hun ved ikke, hvad det er for overførsler via N-Banken, der beskrives i F3 brev af 5. marts 1992 til banken. Den i brevet nævnte gensidige bekræftelse har nok sammenhæng med, at det skulle sikres, at F3 konto hele tiden havde positiv saldo, idet F3 ikke havde anmodet om kredit i banken. De omtalte selskabsretlige dokumenter var ikke noget, A-Bank lagde vægt på, og dem har hun ikke set.

Vidnet er forevist F3 brev af 16. marts 1992 til banken med attention til vidnet samt det medfølgende bilag med en talopstilling fra advokaterne M og J. Hun forklarer, at det foreviste ikke vedrører B, og at hun intet kendskab havde til F2 ApS, ligesom hun ikke interesserede sig for, hvad beløbene dækkede.

Hun er forevist F3 breve af 15. april 1992 og 22. april 1992 til banken med attention til vidnet og forklarer, at hun havde fri fra arbejde den 21. og 22. april 1992, hvor brevene er modtaget i banken. Hun har dog nok efterfølgende set brevene, men ikke hæftet sig ved overskriften i sidstnævnte brev, der omtaler F2 ApS' køb af samtlige anparter i B ApS i likvidation. Hun interesserede sig kun for beløbstransaktionerne og anede ikke, hvad beløbene vedrørte. Der var ikke umiddelbar dækning for beløbet på ca. 26 mio. kr. omtalt i sidstnævnte brev, men A-Bank kunne godt efterleve instruksen i brevet, når der skete samtidig ekspedition af de to nævnte checks.

Hun har ikke tidligere set aftalen om salg af anparter mellem B og F2 ApS.

Brevet af 23. april 1992 fra F8 ApS til U-Bank har hun intet kendskab til.

Det var vidnet, der tog ud til U-Bank i Y-by med checken trukket på A-Bank, der vistnok var en noteret klientkontocheck, og dér fik overgivet checken udstedt af U-Bank. Der blev ikke i forbindelse med udvekslingen af de to checks talt om, hvad disse nærmere vedrørte.

Vidnet har forklaret, at A-Bank for F3 ApS har ekspederet i alt 20-30 gensidige beløbsoverførsler mellem A-Bank og andre pengeinstitutter i tiden fra marts til december 1992, hvor kundeforholdet med F3 ophørte. Det var vidnet, der ekspederede de fleste af disse overførsler. Hun var ikke dengang bekendt med forbudet mod selvfinansiering ved salg af selskaber. Hun er klar over, at en advokats klientkonto ikke må gå i debet, men der opstod ikke i forbindelse med disse overførsler negativ saldo på F3 konto, da der jo samtidigt med trækket på denne konto indgik en anden større check på kontoen. Hun er foreholdt, at der den 23. april 1992 forekommer en minussaldo på 23.881.161,80 kr. på F3 klientkonto og forklarer, at det ikke er udtryk for, at A-Bank har ydet F3 en kortvarig kredit, men en rent bogholderiteknisk postering, indtil der samme dag krediteres kontoen ca. 30 mio. kr.

Der var ingen risiko for et overtræk på kontoen i forbindelse med checkudvekslingen den 23. april 1992, idet vidnet jo havde checken på ca. 26 mio. kr. i hånden. Hvis hun ikke fik checken på ca. 30 mio. kr. overdraget, ville hun beholde checken på ca. 26 mio. kr. og straks indsætte den på F3 konto.

Der var mellem A-Bank og F3 aftalt et gebyr på 1 promille for straksoverførsler. Satsen svarer til bankens standardgebyr herfor.

Erhvervsrådgiver F har forklaret, at hun er ansat i U-Banks erhvervsafdeling i Y-by og har ekspederet denne sag for B, der spurgte hende om overpris ved selskabshandler. Hun husker ikke, hvad hun svarede, men hun havde på det tidspunkt ekspederet en enkelt selskabshandel.

I forbindelse med betalingen ved salget af Bs selskab krævede hun oprindeligt overførsel via N-Banken for at sikre, at der var dækning for trækket på U-Bank. Det endte dog med, at checken udstedt af U-Bank samtidigt skulle udveksles med en check trukket på A-Bank. Hun blev anmodet om at undersøge køberens kreditværdighed og søgte at spørge købers bank herom, men hun fik ikke svar, inden der skulle handles, hvorfor man i stedet sikrede sig ved arrangementet med samtidig checkudveksling. Hun har ikke foretaget undersøgelser vedrørende den konto i A-Bank, som U-Bank-checken skulle indsættes på.

Parternes argumenter

Sagsøgeren har til støtte for de principale påstande over for sagsøgte 1), B gjort gældende, at han ved salget stillede selskabets midler til rådighed for køberen, der var repræsenteret af F3. Herved overtrådte B selvfinansieringsforbudet i den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2.

Det må efter bevisførelsen lægges til grund, at B, som det fremgår af brevet til U-Bank underskrevet af ham, traf beslutning om, at selskabets midler ved en bankcheck fra U-Bank skulle overføres til kredit for en klientkonto tilhørende købers advokat. En sådan fremgangsmåde kan ikke betragtes som instruks om indsættelse af midlerne på en ny konto oprettet i sælgerselskabets navn, og der er derfor ikke tale om en bruttoafregningssag, men om en såkaldt mellemformssag. Da køberselskabet er tvangsopløst, kan tilbageførsel af selskabets midler i medfør af anpartsselskabslovens § 84, stk. 4, ikke finde sted. B indestår derfor som den, der traf den ulovlige disposition for selskabets tab i medfør af anpartsselskabslovens § 84, stk. 5, som er objektiv i den forstand, at der alene kræves, at selvfinansieringsforbudet er overtrådt, og at sælgeren har stillet selskabets midler til rådighed for køberen. Det er således irrelevant, hvorvidt sælger i denne forbindelse har handlet forsætligt eller uagtsomt.

Sælgers hæftelse i mellemformssager omfatter foruden selve skattekravet også skatterenter og konkursomkostninger svarende til de principale påstande over for B.

Til støtte for den subsidiære påstand over for B har sagsøgeren gjort gældende, at B, således som betalingerne af henholdsvis selskabets midler og købesummen blev aftalt og gennemført, indså eller burde have indset, at selskabet blev erhvervet for dets egne midler.

Salget af overskudsselskabet havde ikke karakter af en normal forretningsmæssig disposition. B opnåede således ved salget af overskudsselskabet en overpris på 829.844,75 kr., som klart oversteg, hvad der kunne anses for begrundet i renteværdien af den kredit, der var knyttet til betalingen af selskabets skattetilsvar og i sparede omkostninger for køberen. B formodede endvidere, at køberen ville udnytte reglerne om skattegodtgørelse og mulighederne for at undgå eller udskyde betalingen af selskabets skatter ved indkøb af afskrivningsberettigede driftsaktiver. B og dennes rådgivere havde derfor under de foreliggende omstændigheder en særlig anledning til at være opmærksom på risikoen for tilsidesættelse af skattevæsenets interesser.

B og dennes rådgivere - der ikke anmodede om nærmere oplysninger om køberens planer - burde have indset, at køberen ikke ville kunne udnytte reglerne om udbetaling af skattegodtgørelse, og at der ved salget af overskudsselskabet bestod en ikke ubetydelig risiko for, at selskabets latente skattebyrde ikke kunne udskydes eller elimineres. B og dennes rådgivere burde endvidere have indset, at denne risiko og risikoen for tab for skattevæsenet var særlig stor på grund af selvfinansieringsrisikoen ved de aftalte og gennemførte betalinger af henholdsvis selskabets midler og købesummen, som fandt sted samtidigt.

Da B og dennes rådgivere ved salget ikke gjorde noget reelt for at afværge skattevæsenets tabsrisiko, har B på uforsvarlig måde tilsidesat skattevæsenets interesser, og han er derfor erstatningsansvarlig for skattevæsenets tab.

Til støtte for de nedlagte påstande over for A-Bank har sagsøgeren gjort gældende, at banken ved salget på uforsvarlig måde medvirkede til overtrædelsen af den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, med fuld viden om alle relevante omstændigheder.

Gennem brevene af 22. april 1992 til A-Bank fra advokatfuldmægtig E og fra U-Bank samt brevet af 23. april 1992 fra F8 ApS til U-Bank, som A-Bank ifølge advokat Cs forklaring må have fået oversendt i kopi pr. fax, var A-Bank bekendt med, at der var tale om en selskabshandel. A-Bank måtte på baggrund af F3 brev af 16. marts 1992 til A-Bank med vedlagt talopstilling vedrørende en anden lignende betalingstransaktion tillige være klar over, at banken medvirkede i selskabshandler på købers vegne. A-Bank må desuden have vidst, at det var forudsat, at samtlige selskabets midler i strid med den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, skulle udbetales til køberen i forbindelse med dennes erhvervelse af anparterne. A-Bank sikrede sig, at dette skete ved, at købesummens betaling var betinget af, at selskabets midler samtidig blev overført til banken.

Betalingsforløbet blev aftalt og gennemført således, at midlerne blev overført til køberens advokats klientkonto i banken, samtidig med at købesummen blev overført fra samme konto. A-Bank var fuldt ud bekendt hermed og vidste derfor, at anparterne i selskabet blev erhvervet for selskabets egne midler. A-Bank burde være klar over, at der i forbindelse med selskabshandler typisk hviler en skattebyrde på det solgte selskab og påførte ved overtrædelsen af selvfinansieringsforbudet, hvorved selskabet blev tømt for midler, selskabets kreditorer - herunder navnlig skattevæsenet - en urimelig tabsrisiko. Da banken intet gjorde for at afværge denne risiko, er den erstatningsansvarlig for skattevæsenets tab.

Sagsøgte 1), B, har over for sagsøgerens principale påstand bestridt, at der er tale om en såkaldt mellemformssag som hævdet af sagsøgeren. Dette indebærer, at et eventuelt ansvar ikke kan støttes på dagældende anpartsselskabslovs § 84. Sagsøgte 1), har henvist til, at F3 ApS's brev af 15. april 1992, som advokat C har modtaget i kopi, læst af C må betyde, at der er oprettet en ny konto i købers navn i A-Bank A/S. Køberen er ikke F3 ApS, som er kontohaver, men F2 ApS. Der kan ikke ske identifikation af købers advokat med køberen. I øvrigt bestrider sagsøgte 1) at have stillet selskabsmidler til rådighed for køber på en måde, hvorved der skete overtrædelse af den dagældende anpartsselskabslov § 84, stk. 2, idet sagsøgte 1) ikke var den, der traf den ulovlige disposition i henhold til den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 5.

Sagsøgte 1) har vedrørende sagsøgerens subsidiære påstand bestridt, at sagsøgte 1) havde nogen mulighed for at indse eller burde have indset, at selskabet var erhvervet for dets egne midler. For sagsøgte 1) havde salget karakter af en normal forretningsmæssig disposition. Overkursen var af en sådan størrelse, at den lod sig forklare ved køberens forrentning af skattetilsvar og sparede omkostninger ved stiftelse af et nyt selskab, ligesom overkursen kunne forklares ved køberens mulighed for udnyttelse af den dagældende skattegodtgørelsesmodel samt mulighed for at udskyde betaling af selskabets skatter ved erhvervelse af afskrivningsberettigede driftsaktiver. Sagsøgte 1) har som resultat af sine undersøgelser af køberens forhold ændret den oprindelig aftalte udveksling af købesummen og selskabets midler, således at der var sikkerhed for, at sagsøgte 1) modtog reel betaling finansieret af sagsøgte 2). Sagsøgte 1) har endvidere sikret sig, at dette beløb var effektivt modtaget, inden selskabets midler blev frigivet.

Ud over denne sikring af egne rettigheder har sagsøgte 1) netop varetaget skattevæsenets interesser ved bedst mulig sikring af, at der skete effektiv betaling af købesummen, før selskabets midlet blev frigivet.

Hvis sagsøgte 1) måtte blive anset for ansvarlig over for sagsøgeren, har sagsøgte 1) over for sagsøgte 2) anført, at sagsøgte 2) og sagsøgte 2)'s klient var den, der reelt gav instruks og traf beslutning om den disposition, der muliggjorde en overtrædelse af den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, jf. stk. 5, idet sagsøgte 2) indså eller burde have indset, at der var tale om en selskabshandel, og at handlen var finansieret med selskabets egne midler, hvorfor sagsøgte 2) er ansvarlig over for sagsøgte 1). Sagsøgte 2) sikrede sig, at købesummens betaling var betinget af, at selskabets midler samtidig blev overført til sagsøgte 2), og sagsøgte 2)'s kendskab til dispositionerne på klientkontoen gjorde det muligt for sagsøgte 2) at indse, at selskabet blev erhvervet for egne midler.

Vedrørende fordeling af erstatningsbyrden mellem de sagsøgte er sagsøgte 2) efter erstatningsansvarslovens § 25 nærmest til at bære tabet og skal bære det fulde tab. Der bør i den forbindelse tages hensyn til den viden, som sagsøgte 2) havde fra et betydeligt antal tilsvarende sager, og herunder at købers finansiering af handlen udelukkende kunne ske ved et af sagsøgte 2) godkendt overtræk på klientkontoen i strid med klientkontovedtægten. Der er såvel årsagssammenhæng som adækvans mellem sagsøgte 2)'s medvirken og skattevæsnets tab.

Sagsøgte 2), A-Bank A/S, har over for sagsøgeren bestridt, at sagsøgte 2) vidste eller burde have vidst, at selskabet blev tømt ved overdragelsen, og at der er sket selvfinansiering. Sagsøgte 2) hverken vidste eller burde således have vidst, at sagsøgte 2) medvirkede ved en selskabshandel, hvem parterne var, hvordan aftaleforholdet var mellem sagsøgte 1) og køberen, at det beløb, som overførtes af sagsøgte 2) til sælgers bank, var købesummen for selskabet, og at det beløb, som sagsøgte 2) modtog fra sælgers bank, var selskabets midler. Sagsøgte 2) bestrider at have har sikret sig, at købesummens betaling var betinget af, at selskabets midler samtidig blev overført til sagsøgte 2). Sagsøgte 2) hverken vidste eller burde have vidst, at skattevæsenet havde interesser i forbindelse med selskabshandlen. Sagsøgte 2) har ikke medvirket til nogen overtrædelse af selvfinansieringsforbudet. At sagsøgte 2) forud for sagsøgte 1)'s salg af selskabet har foretaget transaktioner i forbindelse med overskudsselskaber har ingen betydning for sagsøgte 2)'s ansvar. Sagsøgte 2) var ikke i besiddelse af oplysninger, der kunne vise, om sagsøgte 2) repræsenterede køber eller sælger.

Sagsøgte 2) kunne ikke have handlet anderledes end sket uden at ifalde ansvar over for sin kunde. Der er derfor ikke noget ansvarsgrundlag for sagsøgte 2), og i øvrigt er der ikke årsagssammenhæng mellem sagsøgte 2)'s eventuelle medvirken til selvfinansiering og skattevæsenets tab. Dette tab er heller ikke en adækvat følge af sagsøgte 2)'s forhold.

I forhold til sagsøgte 1) har sagsøgte 2) anført, at sagsøgte 1) er ansvarlig over for sagsøgeren. Uanset om det er sagsøgte 1), dennes rådgivere eller bank, der har begået fejl, eller om fejlen fra sagsøgte 1)'s side er sket ved en kombination af forhold hos sagsøgte 1) og dennes hvervtagere, skal sagsøgte 1) friholde sagsøgte 2). Ved fordeling af erstatningsbyrden efter erstatningsansvarslovens § 25 er sagsøgte 1) nærmest til at bære tabet og skal bære det fulde tab. Der har kun være tale om et "bogføringsteknisk" overtræk på klientkontoen, idet sagsøgte 2) ikke har "sluppet" de trukne midler, før man havde fået udleveret et beløb, der var større.

Hvis sagen er en bruttosag, skal sagsøgte 1) ved opgørelsen af regresmellemværendet forlods fralægge sig den berigelse, som han opnåede i form af overpris og forrentning heraf, jf. Højesterets dom i TH-sagen. Hvis sagen er en mellemformssag, kan sagsøgte 1) ikke gøre regres over for sagsøgte 2) for krav vedrørende selskabsskatterenter og andre boomkostninger m.v., jf. Østre Landsrets dom af 1. februar 2000 (TfS 2000.233). Endvidere skal sagsøgte 1)'s likviditetsfordel ved opgørelse af berigelsen beregnes af bruttooverkursen og ikke af nettooverkursen og skal opgøres indtil det faktiske tidspunkt for betaling af overkursen til konkursboet og ikke til tidspunktet for sagens anlæg. Sagsøgte 2) har endvidere henvist til symmetriforrentningsprincippet i kildeskattelovens § 62 E.

Begrundelse og konklusion

Vedrørende betalingsforløbet fremgår det af bevisførelsen, at købers bank, A-Bank A/S, den 23. april 1992 efter anmodning fra købers advokat, F3 ApS, foretog notering af en check på købesummen ca. 26 mio. kr. trukket på Advokatkontorets klientkonto i A-Bank. Klientkontoen udviste herefter en debetsaldo på knap 24 mio. kr. Checken blev den 23. april 1992 af prokurist N, A-Bank A/S, personligt overbragt sælgers bank, U-Bank, Y-by afdeling, og udvekslet med en check på ca. 30 mio. kr. udstedt til A-Bank A/S med henblik på indsættelse på F3 klientkonto. Udstedelse af checken skete efter ordre fra B i skrivelse af 23. april 1992, som er konciperet af advokat C. Midlerne hertil hidrørte fra det overdragne selskabs konto i U-Bank og udgjorde selskabets aktiver.

Denne check blev samme dag indsat på F3 klientkonto i A-Bank A/S. Klientkontoen viste herefter en kreditsaldo på godt 8 mio. kr. Det lægges til grund, at køberens betaling af købesummen og overførslen af selskabets aktiver til køberen blev tilrettelagt på en sådan måde, at betalingen for anparterne kunne blive og faktisk blev betalt med det solgte selskabs midler. Ved det anførte betalingsforløb findes sagsøgte 1), B, i strid med dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, at have stillet selskabets midler til rådighed for køberen, uanset at dette er sket med bistand fra hans rådgivere, med hvem sagsøgte 1) må identificeres.

Da tilbageførsel af selskabets midler i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 4, er udelukket, indestår sagsøger 1) derfor som den, der har truffet eller opretholdt dispositionen, for selskabets tab i medfør at nævnte lovs § 84, stk. 5.

Sagsøgerens principale påstande tages herefter til følge i forhold til sagsøgte 1).

For så vidt angår sagsøgte 2), A-Bank A/S, blev denne i hvert fald gennem købers advokats skrivelse af 5. marts 1992 ved etablering af kundeforholdet med købers advokat bekendt med, at advokatkontoret ud over klientkonto og driftskonto havde et forretningsområde, der indebar samtidigt betingede overførsler af betydeligt pengebeløb og således, at advokaten indestod for korrekt udskrivning og rettidig indsendelse til de relevante myndigheder af de til transaktionerne hørende selskabsretlige dokumenter. Bankens medarbejder, prokurist N, der deltog i det forudgående møde den 3. marts 1992 og som efter sin forklaring har været bekendt med brevet af 5. marts 1992, burde i hvert fald have været bekendt med selvfinansieringsforbudet og burde allerede efter brevets indhold have interesseret sig for, hvilke transaktioner banken medvirkede til, herunder om der kunne være tale om overtrædelse af den dagældende anpartsselskabslovs § 84. Efter sin forklaring har hun ikke gjort sig sådanne overvejelser.

I det videre forløb forud for den aktuelle transaktion medvirkede banken til pengeoverførsler i 10 andre handler med overskudsselskaber efter advokatkontorets anmodning, blandt andet i brev af 16. marts 1992. Sammenholdt med bilaget til denne anmodning burde banken også have bemærket karakteren af de pengetransaktioner, som banken efter advokatkontorets instrukser medvirkede til, herunder at advokatkontoret repræsenterede køberen, og at der i hver transaktion blev modtaget flere penge, end der blev overført.

Herefter og under hensyn til det ovenfor anførte betalingsforløb i den aktuelle sag findes A-Bank A/S i det mindste at burde have vidst, at betalingen for det købte selskab skete ved hjælp af selskabets egne midler. Banken har herved medvirket til overtrædelse af forbudet i den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 2, mod selvfinansiering og burde i det mindste have erkendt den åbenbare risiko for selskabets eventuelle kreditorer, som transaktionen indebar. Banken gjorde intet for at afværge denne risiko. Som følge heraf har banken ved sin medvirken til salget af anpartsselskabet på uforsvarlig måde tilsidesat skattemyndighedernes interesser og er derfor erstatningsansvarlig for skattemyndighedernes tab solidarisk med sagsøgte 1) i overensstemmelse med sagsøgerens principale påstand 1.

Ved den indbyrdes fordeling efter erstatningsansvarslovens § 25 mellem de sagsøgte er der ikke grundlag for at lade den ene af de sagsøgte bære hele tabet.

Uanset at ansvaret for sælger B i denne sag, der er en såkaldt mellemformssag, er objektivt, er der ikke grund til at tillægge sælger en større regres over for købers bank, A-Bank A/S, end i de såkaldte bruttosager, hvor sælger har et culpaansvar. Skærpelsen af sælgers ansvar i mellemformssagerne beror på, at sælgers handling anses for særlig risikobetonet og derfor må bedømmes mindst lige så strengt som i bruttosagerne.

Landsretten finder herefter, at den indbyrdes fordeling mellem de sagsøgte som udgangspunkt må ske i overensstemmelse med de principper, som Højesteret har angivet i UfR 2000.365 (TH-dommen.)

Af det beløb på 4.770.178 kr., som der er tale om at fordele, og som ikke omfatter renter efter selskabsskatteloven og boomkostninger, skal sælger derfor i det indbyrdes forhold til A-Bank A/S forlods dække det merprovenu, som han modtog som følge af overkursen samt rentefordelen heraf efter skat. Der er ikke i sagen fremlagt specificerede beregninger, hvorfor retten foretager denne opgørelse skønsmæssigt. Herefter skønnes sælger efter den opnåede overkurs på 829.844,75 kr. med tillæg af nettorente på 4,125 % svarende til gennemsnitlig obligationsrente efter skat for tiden fra modtagelsen af overkursen den 23. april 1992 til sagens anlæg den 25. marts 1997 at have opnået et merprovenu på ca. 1 mio. kr. De omstændigheder, der i den foreliggende sag begrunder ansvaret for henholdsvis sælger og købers bank, findes ikke at kunne begrunde en fravigelse af udgangspunktet i TH-dommen, hvorefter der sker ligedeling af det resterende beløb, som udgør 3.770.178 kr. Da de synspunkter som A-Bank A/S har fremført om fordelingen, ikke kan føre til andet resultat, skal B i det indbyrdes forhold bære 2.885.089 kr. og A-Bank A/S 1.885.089 kr.

Thi kendes for ret:

De sagsøgte, B og A-Bank A/S, skal til sagsøgeren in solidum betale 8.198.305 kr. med tillæg af 0,6 % pr. begyndt måned af 4.780.178 kr. fra den 1. april 1999 til betaling sker, dog således at A-Bank A/S højst tilpligtes at betale 4.770.178 kr. med tillæg af sædvanlig procesrente fra sagens anlæg den 25. marts 1997 til betaling sker.

Sagsøgte B skal herudover anerkende at være forpligtet til at erstatte omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling samt rimelige likvidationsomkostninger og retsafgift.

I det indbyrdes forhold mellem de sagsøgte skal B bære 2.885.089 kr. og A-Bank A/S 1.885.089 kr.

B skal i sagsomkostninger betale 400.000 kr. til sagsøgeren, heraf 250.000 kr. in solidum med A-Bank A/S. I det indbyrdes forhold skal B bære 150.000 kr. heraf og A-Bank A/S 100.000 kr.

I forholdet mellem B og A-Bank A/S bærer hver part sine sagsomkostninger.

Det idømte skal betales inden 14 dage fra denne doms afsigelse.