Afsagt af dommer:

1 dommer

Parternes påstande

Under denne sag, hvor dommen i henhold til retsplejelovens § 366 a, stk. 2, affattes uden fuldstændig sagsfremstilling, har sagsøger, A og C1 ApS, nedlagt endelig påstand om, at sagsøgte, Skatteministeriet, dømmes til at betale 46.542,26 kr. med sædvanlig procesrente fra tidspunktet for betalingen af de pågældende kvartalsvis opkrævede ambi-bidrag til betaling sker, subsidiært at sagsøgte dømmes til at betale et af retten mindre fastsat beløb med tillæg af procesrente som anført i den principale påstand.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagen angår

Denne sag drejer sig om, hvorvidt sagsøgerne har krav på tilbagebetaling af de af dem indbetalte arbejdsmarkedsbidrag.

Sagens nærmere omstændigheder er følgende:

Sagsøger 1. udførte i tiden 1.januar 1988 til 31.december 1990 konsulentarbejde for danske industrivirksomheder. Konsulenttjenesten omfattede i overvejende grad EDB-rationaliseringsopgaver og i mindre omfang andet rationaliseringsarbejde samt et ubetydeligt salg af importerede EDB-programmer. Fra 1. januar 1991 blev helt det samme arbejde udført af sagsøger 1 gennem det af ham ejede selskab C1 ApS, sagsøger 2. Der var ikke ansat lønnet hjælp i sagsøgers personlige selskab og kun i meget begrænset omfang i anpartsselskabet. Prisen for udførelsen af de respektive opgaver blev baseret på en fast timesats, men altid til et tal deleligt med 100 eller mindst 50. Sagsøgerne fakturerede med en fast pris på 600,00 kr. pr. time for EDB-programmering, 700,00 kr. pr. time for organisations-og rationaliseringsrådgivning på direktionsplan i mindre virksomheder, 750,00 kr. pr. time for samme rådgivning i mellemstore virksomheder, 900,00 kr. pr. time for den nævnte rådgivning i større eller børsnoterede virksomheder samt 550,00 kr. i timen for evt. assistenthjælp og disse satser blev ikke ændret i perioden 1. januar 1987 til 31. december 1992.

Den 14. november 1995 gav Told og Skat afslag på sagsøgernes anmodning om tilbagebetaling af ambi på 55.992,00 kr. eksklusiv renter under henvisning til, at den betalte ambi måtte anses for at være overvæltet på næste omsætningsled. Den 19. maj 1997 genfremsatte sagsøgerne deres krav om tilbagebetaling overfor Told og Skat, men ved skrivelse af 27. oktober 1997 fastholdt Told og Skattestyrelsen afslaget.

Forklaringer

Der er under sagen afgivet partsforklaring af A og vidneforklaringer af F, E og H.

Parternes argumenter

Sagsøgerne har gjort gældende, at ingen af sagsøgerne har overvæltet ambien på tredjemand. Udgangspunktet for sagen er at ambien var lovstridig, og at krav på tilbagebetaling skal afgøres efter dansk rets almindelige regler, hvorfor det påhviler sagsøgte at dokumenter påstanden om, at overvæltning har fundet sted og denne bevisbyrde har sagsøgte ikke løftet. Hverken sagsøgernes prisberegningsmetoder eller regnskabstal indicerer, at sagsøgerne har overvæltet ambien på senere om sætningsled. Intet timesatsbeløb blev ændret i anledning af ambiens indførelse, hvortil kommer at en eventuel indregning af ambien ville have svækket sagsøgernes konkurrenceevne. Endelig ville en undladt forhøjelse af timesatsen i konkurrencemæssig henseende ikke have forøget søgsøgernes omsætning endsige fortjeneste. Det blev bestridt, at sagsøgerne har opnået nogen besparelse som følge af sparede udgifter til sygedagpenge, idet de ansatte var ansat på timebasis og således ikke fik løn under sygdom.

Sagsøgte har gjort gældende, at sagsøgerne fuldt ud har overvæltet ambien, hvorfor en tilbagebetaling vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøgerne, der som følge heraf ikke har noget krav på tilbagebetaling. Sagsøgerne, har opereret på et frit marked uden lov- eller kontraktsmæssige bindinger og det må derfor antages, at sagsøgerne har fastsat priserne således, at virksomheden opnåede maksimal indtjening. Sagsøgernes kunder må antages hovedsageligt at have været momsregistrerede virksomheder, der har kunnet fradrage indkøb hos sagsøgerne i deres ambiregnskab. Sagsøgerne har således været i stand til at forhøje sine priser med ambien uden at dette fik virkning som en prisforhøjelse i forhold til sagsøgernes kunder. Den af sagsøger 1 opkrævede timepris på 600,00 kr. har givet dækning for ambien, og ved fastsættelsen af timepriserne for organisationsarbejde på topplan, som først blev introduceret i 1990, har sagsøger 2 taget højde for ambien. Uanset, at sagsøgerne måtte kunne dokumentere, at priserne ikke har været forhøjet, må en fastholdelse af priserne være sket med henblik på at opnå en øget fortjeneste.

Reelt har der således været tale om en prisforhøjelse som følge af ambien, og en samtidig prisnedsættelse med henblik på at opnå en øget omsætning. Endelig blev det gjort gældende, at et eventuelt tilbagebetalingskrav skal nedsættes med den fulde besparelse ved afskaffelsen af arbejdsgiverafgiften, som fandt sted samtidigt med indførelsen af ambien.

Begrundelse og konklusion

Det er under sagen ubestridt, at det ved EF-Domstolens afgørelse er fastslået, at opkrævning af en fiskal afgift som ambien er i strid med moms-direktivets art. 33. Ambien er derfor opkrævet med urette og skal tilbagebetales, medmindre det efter en konkret bedømmelse må anses for godtgjort, at sagsøgeren ikke har lidt noget tab som følge af opkrævningen, fordi afgiften er væltet over på senere omsætningsled og at en tilbagebetaling således vil medføre en ugrundet berigelse for sagsøger. Det er endvidere ubestridt, at tilbagebetaling alene kan ske med fradrag af besparelser i forbindelse med afskaffelsen af en række arbejdsgiverafgifter.

Det bemærkes, at Højesteret i sager om overvæltningsspørgsmålet har lagt til grund, at ambi på grund af sin lighed med moms på et marked med fri prisdannelse ud fra en isoleret betragtning i almindelighed vil blive overvæltet fuldt ud på senere omsætningsled.

Efter de afgivne forklaringer i nærværende sag lægger retten til grund, at det såvel før som efter indførelsen af ambien var sædvanlig kutyme indenfor EDB-branchen at anvende en fast timesats på runde beløb delelig med 100,00 kr. eller mindst 50,00 kr., at det ville være usædvanligt, at hæve timesatsen med et mindre beløb og at timesatserne varierede alt afhængigt af karakteren og omfanget af det EDB-arbejde, der blev udført. Retten lægger endvidere til grund, at indførelsen af ambien generelt ikke medførte nogen prisregulering indenfor branchen.

Efter det oplyste lægges det til grund, at sagsøger 1 som eneste ansatte i alt overvejende grad udførte EDB-programmeringsarbejde for danske industrivirksomheder, og at sagsøger 1 såvel før som efter indførelsen af ambien anvendte en timesats på 600,00 kr. Det lægges endvidere til grund, at arbejdsopgaverne blev omprioriteret i perioden efter 1.1 1991, således at sagsøger 2, bortset fra en meget begrænset anvendelse af en EDB-assistent, hovedsageligt udførte organisationsarbejde på topplan til en fast timepris på 900,00 kr. Under disse omstændigheder og når henses til, at sagsøgernes timesatser forblev uændret efter ambiens ophævelse, finder retten ikke i nærværende sag, at der grundlag for at antage, at sagsøgerne har overvæltet ambien på senere omsætningsled. Da sagsøgerne på baggrund af de fremlagte regnskabstal og markedsforholdene i øvrigt ikke ses at have opnået en konkurrencemæssig fordel ved ambiens indførelse, har sagsøgerne krav på tilbagebetaling af den betalte ambi.

I henhold til den i sagen fremlagte ansættelsesaftale samt lønafregning for juni måned 1991 fremgår det, at den ansatte edb-medarbejder blev honoreret på basis af udførte timer. På denne baggrund finder retten ikke, at sagsøger 2 har opnået en besparelse i form af sygedagpenge, der berettiger til modregning i sagsøgers krav, hvorfor sagsøgernes påstand i det hele tages til følge.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Skatteministeriet, betaler inden 14 dage fra dato til sagsøger, A og C1 ApS, 46.542,26 kr. med sædvanlig procesrente fra tidspunktet for betalingen af de pågældende kvartalsvis opkrævede ambibidrag til betaling sker samt sagens omkostninger, der efter omstændighederne fastsættes til 15.000,00 kr.

Bilag

KØBENHAVNS BYRET	tlf. 33448000
Domhuset	Nytorv
	1450 København K
	Fax 3393 3029
Østre Landsret 18 afdeling
Bredgade 59
1260 København K
	Den 21.januar 2000
	Rettens nr. 12717/97
	Deres J.nr.

Vedrørende ankesag, afdeling 18, j. nr. B-3552-99

Skatteministeriet,

Departementet

mod

1) A

2) C ApS v/ A

Redegørelse i medfør af retsplejelovens § 366 a, stk. 3:

Under domsforhandlingen den 2. september 1999 blev der afgivet følgende forklaringer

Sagsøger, A, har forklaret, at han er uddannet kemiingeniør, men efterfølgende har taget HD i organisation, hvor han bl.a. stiftede bekendtskab med driftsøkonomien. Han har siden 1960'erne været ansat i flere større virksomheder, hvor han overvejende beskæftigede sig med kalkulation og prissætning. Fra 1971 arbejde han som konsulent for større virksomheder, hvor hans opgave bestod i at rådgive om priskalkulation, herunder kalkulation af omkostninger og prissætning i forhold til markedspriserne. I 1980 ophørte han med at drive konsulentvirksomhed og blev ansat ved X-Bryggeri, indtil han i 1984 startede for sig selv igen. Det var tilfældigt, at han kom indenfor EDB-branchen. Det er hans opfattelse, at kunderne vil have faste priser. Der skal meget til, før man ændrer priserne, f.eks. på grund af stigende afgifter, såsom ambien. Timeprisen på 600,00 kr. var fastsat i relation til, hvad markedet kunne bære. Han opererede igennem mange år med en timesats på 550,00 kr. indtil han i 1987 hævede timeprisen til 600,00 kr. Han beregnede sig en timepris på 600,00 kr. ved EDB-programmeringarbejde, som f.eks når han udførte arbejde for firmaet J A/S.

Når han anvendte en højere timesats på 750,00 kr., skete det altid efter en konkret vurdering af virksomhedens størrelse og omsætning, samt hvad han kunne tillade sig at beregne sig i forhold til konkurrenterne. Endeligt beregnede han sig en timesats på 900,00 kr., når han lavede et mere omfattende rationaliseringsarbejde for en større virksomhed. Rationaliseringsarbejdet bestod i at udarbejde en indledende rapport med forslag til hvilke rationaliseringer, der kunne iværksættes, særligt indenfor lager og kalkualtionsafdelingen, hvorefter virksomheden på baggrund af rapporten kunne afgøre om rationaliseringsarbejdet skulle iværksættes. Han beregnede sig bl.a. en timesats på 900,00 kr., da han udførte rationaliseringsarbejde for firmaet R i .... Fra 1988 fik han en omsætningsnedgang, hvilket bl.a. skyldtes markedets svigtende interesse for at antage bistand til almindeligt EDB-arbejde. Han måtte derfor finde sig en ny niche, og gik herefter over til i overvejende grad at tilbyde assistance indenfor rationalisering. Da ambien blev indført, undersøgte han bl.a. via kunder, om der indenfor EDB-branchen var stemning for at hæve priserne, som følge af ambien.

Han drøftede også spørgsmålet med H fra H Systemering og E fra L, som han delvist samarbejdede med, delvist konkurrerede med, da de på visse områder overlappede hinanden. Da ingen indenfor EDB-branchen hævede priserne, som følge af ambien, fandt han heller ikke grundlag for selv at hæve priserne. Det ville endvidere have generet hans kunder, såfremt han havde forhøjet priserne med et skævt beløb, og kunne medføre en omsætningsnedgang. Da han selv var eneste ansatte, bortset fra en begrænset anvendelse af en EDB-assistent, der blev honoreret på timebasis, opnåede han, i modsætning til sine konkurrenter ingen besparelser i arbejdsgiverbidraget. Han har således aldrig betalt sygedagpenge til ansatte. Årsagen til, at han i 1991 omdannede det personligt drevne firma til et selskabet, skyldtes dels skattemæssige årsager, herunder good-will, dels hæftelsesformen. Han fortsatte også med at anvende navnet C1 efter omdannelsen. Timeprisen på 900,00 kr. blev fastsat inden virksomhedsomdannelsen fandt sted og ikke på grund af ambien.

Vidnet, F, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 7. september 1998 (bilag 1 6). Han forklarede, at han driver en momsregistreret virksomhed.

Han har gjort brug af sagsøger siden 1977/78. Han har selv været direktør i flere danske virksomheder og omkring 1990, hvor han var direktør for firmaet R i ..., havde firmaet nogle alvorlige problemer med logisk og lager. Da han vidste, at sagsøger havde et stort kendskab til dette område, anmodede han ham om at løse problemerne. Sagsøger påbegyndte arbejdet i august 1990 og fortsatte ind i 1991. Han betalte sagsøger en timeløn på 900,00, og sagsøger var bestemt sin timeløn værd. Sagsøgers virksomhed var en af de mindre virksomheder indenfor sin niche. De større konsulentvirksomheder tog omkring 1.500,00-1.800,00 kr. i timen for tilsvarende arbejde. Han er bekendt med, at sagsøger på et tidspunkt stiftede et ApS, men har ikke hæftet sig ved ændringer i deres samarbejde som følge heraf. Afgørende for vidnet var sagsøgers kvalifikationer og den tillid vidnet havde til sagsøger.

Vidnet, E, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 31. august 1998 (bilag 17). Vidnet forklarede, at han har været medejer af en EDB-virksomhed, der i perioden 1980-1988 beskæftigede ca. 6-8 medarbejdere. Virksomheden hævede ikke priserne, som følge af indførelsen af ambien, og mener ikke en prisforhøjelse blev overvejet. Det ville af konkurrencemæssige grund have været vanskeligt at hæve priserne med en mindre procentdel blot på grund af ambien. Endvidere ville det have irriteret kunderne at hæve prisen med 2 1/2 %. Det kunne man ikke tillade sig overfor kunderne. Hans virksomhed opererede med en timepris på 600,00-800,00 kr. for programmeringsarbejde, og ved mere specialiseret arbejde, såsom at tilrettelægge arbejdsgange for en virksomhed, tog han en lidt højere timesats. Medarbejderens kvalifikationer var afgørende for, hvilken timesats der kunne forlanges. I mange tilfælde blev der også aftalt en fastpris ud fra en skønnet timeforbrug. En vurdering af kunden, samt hvad opgaven kunne bære var tillige afgørende for, hvilken pris man kunne beregne sig.

Hans virksomhed har aldrig selv haft ambien med inde i prisberegningerne, og han kender ikke til EDB-virksomheder, der har indberegnet ambien.

Vidnet, H, fik oplæst og vedstod sin erklæring af 28. september 1998 (bilag 19). Han forklarede, at han er ejer af en EDB-virksomhed og at der pr. 1.1 1988 var ansat 3 programmører i hans virksomhed, udover ham selv. Han har ikke hæftet sig nærmere ved, hvad skete med arbejdsgiverbidraget i ambiperioden. På daværende tidspunkt forlangte virksomheden mellem 400,00 og 500,00 kr. i timen for programmeringsarbejde. Han har ikke kunnet finde fakturaer fra denne periode, hvor han, som følge af ambien, har opkrævet "skæve" timepriser. Hans virksomhed samarbejdede med sagsøger hos J A/S og i henhold til fakturaer udstedt i denne periode, er der i hele perioden opereret med en timesats på 400,00 kr. Der er ingen priser, der er blevet hævet eller sat ned på grund af ambien. Desuden var den tidligere direktør i J A/S meget emsig med priserne, hvorfor man valgte at køre videre med uændrede priser. Ambien blev betragtet som et irritationsmoment, og alle regnede med, at det var et overgangsfænomen. Han valgte derfor at se bort fra ambien.

Genpart af denne redegørelse er sendt til parternes advokater.