Afsagt af dommerne:

3 dommere

Parternes påstande

Under denne sag, der er anlagt den 12. juni 1997, har sagsøgerne, A og B, nedlagt påstand om, at sagsøgte, skatteministeriet, med virkning for skatteåret 1991 tilpligtes at anerkende, at hver af sagsøgernes udbytteindkomst nedsættes med 2.373.430 kr., samt at hver af sagsøgernes ansættelse af særlig indkomst samtidig forhøjes med 1.161.715 kr. vedrørende avance ved salg af anparter, hvorefter sagen hjemvises til ligningsmyndighederne til fornyet behandling.

Sagsøgte har påstået frifindelse.

Sagen angår

Sagen drejer sig om, hvorvidt de aktiver, som sagsøgerne har fået til disposition i forbindelse med selskabsomdannelse, ved opgørelsen af sagsøgernes skattepligtige almindelige indkomst skal medregnes som udbytte efter ligningslovens § 16 A.

Landsskatteretten har den 13. marts 1997 afsagt kendelser vedrørende henholdsvis A og B om dette spørgsmål. Kendelserne er identiske og lyder således:

"...

Klagen vedrører opgørelsen af indkomsten på følgende punkter:

	Udbytteindkomst:
	Nettobeløb hævet af klageren og dennes ægtefælle i forbindelse med salg af anpartsselskab anset for maskeret udlodning jf. ligningslovens § 16 A med 50 pct.		2.373.430 kr.
	Særlig indkomst:
	Tab ved salg af anparter opgjort således:
	Salgssum	0 kr.
	Anskaffelsessum	15.000 kr.
	Tab herefter	- 15.000 kr.
	Selvangivet avance	1.146.715 kr.
	Nedsættelse herefter		- 1.161.715 kr.

...

Sagen har været forhandlet med klagerens revisor og advokat, der ligeledes har haft lejlighed til at udtale sig ved et retsmøde.

Vedrørende overdragelsen af F ApS:

Det er oplyst, at klageren og dennes ægtefælle ejede anpartskapitalen i F ApS med 50 pct. hver, og at de pr. 20.12.1990 stiftede et nyt aktieselskab, G A/S, hvortil anpartsselskabet ved kontrakt af 31. januar 1991 overdrog driftsaktiviteterne. Der blev overdraget aktiver for i alt 2.903.132 kr., hvilket blev berigtiget ved overtagelse af gæld for 1.307.507 kr. og betaling af kontant 1.595.625 kr. senest den 1. marts 1991.

Ved en overdragelsesaftale af 15. februar 1991 med skæringsdato samme dag overdrog klageren og dennes ægtefælle deres anparter til H ApS, X-by, (ejet af I ApS) for en samlet købesum af 4.746.861 kr., som ifølge overdragelsesaftalens § 3 skulle erlægges kontant. Ifølge overdragelsesaftalens § 5 var selskabets balance på daværende tidspunkt således:

	Aktiver:
	Indlånsmidler el.lign.		5.611.557 kr.
	Bundne investeringsfondsmidler		87.273 kr.
			5.698.830 kr.
	Passiver:
	Indskudskapital og frie reserver		4.496.864 kr.
	Udskudte skatter		585.886 kr.
	Selskabsskat for skatteåret 1990/91		616.080 kr.
			5.698.830 kr.

Aktiverne var dels et aftaleindskud i J-bank med en saldo på 550.000 kr., der var oprettet den 22.1.1991 med løbetid til den 5.2.1991, dels indestående investeringsfond 87.273 kr. samt diverse poster obligationer og en fordring imod det nystiftede aktieselskab på 1.595.625 kr.

Der foreligger en kontoudskrift fra en indskudskonto i anpartsselskabets navn, konto nr. ... hos J-bank i X-by, hvoraf fremgår, at et beløb på 4.746.861 kr. blev indsat på kontoen den 15.2.1991, og at nøjagtig samme beløb blev hævet fra kontoen samme dato. Videre fremgår det, at et beløb på 864.696 kr. blev indsat på kontoen den 18.2.1991, og at dette beløb med tillæg af renter, 2.487,45 kr., blev hævet fra kontoen den 12.3.1991.

Der foreligger videre kopi af en meddelelse om udbetaling fra J-bank dateret den 15.2.1991 stilet til H ApS, hvoraf fremgår, at banken på denne dato hævede 4.746.861 kr. fra selskabets konto nr. ... og overførte beløbet til konto ... .

Ligeledes dateret den 15.2.1991 foreligger der en meddelelse om overførsel fra klagerens afdeling af J-bank til J-bank i X-by om overførsel af 864.696 kr. fra konto nr. ... til konto nr. ..., hvilken overførsel ifølge teksten skete i henhold til aftale dags dato til kredit for F ApS. Konto nr. ... var oprindeligt anpartsselskabets driftskredit, men medio februar overgik kontoen til at være driftskredit for det nystiftede selskab.

Af en kontoudskrift dateret den 19.2.1991 vedrørende driftskredit konto nr. ..., der er stilet til G A/S under stiftelse v/stifterne A og B (samme driftskredit som tidligere tilhørte anpartsselskabet) fremgår det, at der den 18.2.1991 skete en overførsel af 864.696 kr. fra denne konto.

Den 10.1.1991 med valør den 15.1.1991 solgte anpartsselskabet en post obligationer for et beløb af 520.904 kr., hvilket beløb blev indsat på konto nr. ... (driftskreditten). Den 22.1.1991 blev et beløb på 550.000 kr. overført til en aftalekonto i J-bank oprettet af anpartsselskabet. Ved udløbet af aftaleperioden den 8.3.1991 blev indeståendet på aftalekontoen overført til konto nr. ..., der på daværende tidspunkt var overført til det nystiftede aktieselskab.

Der foreligger en fondsafregning dateret den 12.2.1991 med valør den 15.2.1991 vedrørende salget af en post obligationer, hvoraf fremgår, at provenuet, 1.020.794,07 kr., blev overført til konto nr. ... .

Der foreligger to fondsafregninger dateret den 19.2.1991 med valør den 22.2.1991 stilet til anpartsselskabet vedrørende salget af to poster obligationer, hvoraf fremgår, at provenuet fra salget, i alt 697.857,06 kr., blev indsat på konto nr. ..., hvilken konto efter det oplyste tilhørte klageren og dennes ægtefælle.

Der resterede herefter i anpartsselskabets værdipapirdepot en post obligationer med en nominel værdi af 1.570.000 kr., hvilken beholdning ifølge en meddelelse fra Værdipapircentralen dateret den 5.3.1991 blev overført til et sikkerhedsdepot i klagerens og dennes ægtefælles navn.

Endelig foreligger der kopi af et brev af 12.3.1991 fra K (køber) til J-bank X-by afdeling, hvorved han anmoder om at få anpartsselskabets konto nr. ... opgjort, og der er kopi af en check af 12.3.1991 på 867.183,43 udstedt til selskabet under dets nye navn.

Den 15.2.1991 blev der på selskabets nye adresse i X-by afholdt ekstraordinær generalforsamling, hvorved bl.a. blev besluttet at lade selskabet træde i solvent likvidation, og at selskabets navn ændredes til L ApS. Disse ændringer blev samme dato anmeldt til Erhvervs- og Selskabsstyrelsen.

Skatteankenævnet har på grundlag af de pengestrømsbevægelser, der fandt sted i forbindelse med salget af anparterne til H ApS, X-by, fundet, at det uanset indholdet i overdragelsesaftalens § 3 må lægges til grund, at sælgerne inden overdragelsen har udtaget selskabets likvide midler og herefter har afregnet med køber ved at indbetale 864.696 kr.

Salget af anparterne er således finansieret med selskabets egne midler, hvilket ikke er lovligt i henhold til anpartsselskabslovens § 84, stk. 2. Da klageren således har disponeret over selskabets midler på handelstidspunktet, idet selskabets midler ikke overdrages til køberen af anparterne, men forlods er udtaget af de to hovedaktionærer til dækning af salgssummen, må den skattemæssige afståelsessum for anparterne være 0 kr., og de udtagne midler må være udbytte jf. ligningslovens § 16 A.

Klagerens advokat har nedlagt påstand om godkendelse af den selvangivne avance ved salg af anparterne samt nedsættelse af udbytteindkomsten med 2.373.430 kr. Han har til støtte herfor bl.a. anført, at udgangspunktet for vurderingen må være overdragelsesaftalen. Det må fastslås dels, at denne aftale er indgået mellem indbyrdes uafhængige parter, og dels at de efterfølgende dispositioner er foretaget for gensidigt at opfylde aftalen. Pengestrømmen i tilknytning til aftalens opfyldelse er karakteriseret ved 2 forhold, nemlig dels at sælgerne naturligt ville sikre sig, at købesummen blev betalt, dels at køber ville sikre sig, at hele selskabets egenkapital blev leveret med i tilknytning til handelens afvikling.

Det er en realitet, at køber indbetalte købesummen, og at klagerens revisor umiddelbart i tilknytning hertil modtog underretning fra J-bank herom. Købesummen var hermed betalt til et betalingssted, der var i overensstemmelse med sælgers anvisning, jf. gældsbrevslovens § 3, stk. 2. Sammenfattende må det lægges til grund, at den foreliggende aftale er opfyldt af begge parter i overensstemmelse med dens indhold, allerede fordi ingen af parterne har gjort misligholdelsesbeføjelser gældende. Ingen af selskabets midler forlod selskabets sfære, førend efter overdragelsen og førend der var betalt for aktiverne.

Told- og Skattestyrelsen, der gav møde ved Kammeradvokaten, har indstillet ansættelsen stadfæstet på dette punkt, idet han bl.a. har anført, at det afgørende i nærværende sag er, at finde ud af, om der er sket nettoafregning eller bruttoafregning, og han har i den forbindelse nærmere anført, at bruttoafregning er karakteriseret ved, at sælgeren afregner selskabets midler over for køberen, der ligeledes afregner købesummen over for sælgeren. Faktum i nærværende sag afviger kun på to punkter fra faktum i TfS-1996-180

For det første overførtes nettobeløbet til en konto i selskabets navn, hvilket må have dels den konsekvens, at der ikke skal ske udlodningsbeskatning af samtlige beløb, klageren overførte til sig selv, dels den konsekvens at nettobeløbet ikke skal indgå som en negativ afståelsessum ved avanceberegningen. For det andet indsatte køberen købesummen på en nyoprettet konto i selskabets navn. Når betydningen af denne transaktion skal vurderes, må der tages udgangspunkt i de reelle forhold.

Der skal her henses til, at den valgte afregningsform ikke er et udtryk for, at køberen overførte købesummen til sælgerne, og til at sælgerne udtog hele købesummen fra selskabet i kraft af deres legitimation til at disponere over selskabets aktiver. Der må derfor være tale om en udlodning omfattet af ligningslovens § 16 A, hvorefter det må være sælgerne, der skal løfte bevisbyrden for, at selskabets økonomiske situation ikke blev forringet ved udlodningen. Denne bevisbyrde er ikke løftet i nærværende sag, idet selskabets økonomiske situation netop blev forringet ved dispositionerne.

Landsskatteretten skal udtale:

I forbindelse med indgåelsen af aftalen om overdragelsen af anparterne overførte køberen af anparterne et beløb svarende til købesummen til en nyoprettet konto i selskabets navn for umiddelbart derefter at føre dette beløb tilbage til sin egen konto. Herefter overførte klageren og hendes ægtefælle et beløb svarende til differencen mellem købesummen og selskabets samlede aktiver til samme nyoprettede konto i selskabets navn, hvorefter klageren og hendes ægtefælle disponerede over de aktiver, der henstod på de bankkonti og depoter, der hidtil havde tilhørt selskabet.

Landsskatteretten finder efter det foreliggende, at det må lægges til grund, at det i forbindelse med overdragelsen af anparterne blev aftalt, at klageren og hendes ægtefælle skulle vederlægges for salget af anparterne ved at overføre selskabets aktiver til sig selv mod at overføre et beløb på 864.696 kr. til den nyoprettede konto i selskabets navn. Denne aftale blev indgået på et tidspunkt, hvor klageren og hendes ægtefælle fortsat havde den bestemmende indflydelse i selskabet, og klageren og hendes ægtefælle må herefter anses at have modtaget en maskeret udlodning ved overførelserne af selskabets aktiver til sig selv, jf. ligningslovens § 16 A, idet der ved opgørelsen af størrelsen af den maskerede udlodning skal ske fradrag af det beløb, klageren og hendes ægtefælle overførte til den nyoprettede konto i selskabets navn.

Retten bemærker i denne forbindelse, at den kortvarige indsættelse af et beløb svarende til købesummen på en konto i selskabets navn må anses for en postering uden økonomisk realitet, der ikke kan tillægges betydning i skattemæssig henseende.

Retten finder endvidere, at aftalen må medføre, at beregningen af avancen ved afståelsen af anparterne efter aktieavancebeskatningsloven skal ske med udgangspunkt i en afståelsessum på 0 kr., og den påklagede ansættelse vil således være at stadfæste på disse punkter.

..."

Forklaringer

Der er afgivet forklaring af sagsøgeren, A, og vidnet, statsautoriseret revisor M.

Sagsøgeren, A, har forklaret, at hun og hendes mand ikke selv gjorde sig nærmere overvejelser vedrørende selskabsomdannelsen. De fulgte de råd, som revisoren gav dem. De havde i 13 år haft agentur på N. De hidtidige agenturaktiviteter i anpartsselskabet kørte uændret videre i det nye aktieselskab. Kassekredit-kontonummeret var det samme efter selskabsomdannelsen, og hun mener ikke, at J-bank rettede henvendelse til dem herom. Det var revisoren, som solgte anpartsselskabet. Hvis hun havde vidst, at der gik penge ind på aktieselskabets konto, som tilhørte det solgte anpartsselskab, ville hun have reageret.

Hun kendte ikke anpartsselskabets køber. Hun vidste heller ikke noget om, hvad køber ville bruge selskabet til. Hun er sagsøgt som sælger i en selskabstømmererstatningssag, fordi køber ikke har betalt den skat, som anpartsselskabet skyldte til skattevæsenet. Der er i den sag nedlagt påstand om, at hun og hendes ægtefælle skal betale over 1 million kroner i erstatning til skattevæsenet. Hun og hendes mand har adciteret revisor og J-bank i erstatningssagen og det er bl.a. med henblik på at sikre deres retsstilling i denne sag, at de har ønsket nærværende sag forelagt for landsretten.

M har forklaret, at han har været revisor for sagsøgerne siden 1988. Selskabsomdannelsen havde til formål at kanalisere den i anpartsselskabet oparbejdede kapital, som ikke var nødvendig for, at sagsøgerne kunne drive deres virksomhed, ud af selskabet til sagsøgerne, således at de kunne bruge pengene til private formål. Hans rådgivning i denne forbindelse var et led i hans almindelige og helt sædvanlige rådgivning af sagsøgerne.

I stedet for at likvidere anpartsselskabet eller udlodde selskabets kapital til sagsøgerne valgte han at sælge til K. Dermed slap man for besvær med at indrykke annonce i Statstidende m.v. Han kan ikke huske, hvorledes kontakten til K blev etableret. Han kender ikke K og har aldrig set ham. Han har kun talt med ham i telefon. Det var K, som lavede overdragelsesaftalen. Den balance, som vidnet har udarbejdet pr. 15. februar 1991, ville have set ud på nøjagtig samme måde, såfremt sagsøgerne med hans bistand havde likvideret anpartsselskabet. Afregningen af selskabets kapital til K skulle efter overdragelsesaftalen ske kontant.

De krediteringer, som blev foretaget på det nye aktieselskabs driftskonto i forbindelse med realisation af aktiver i anpartsselskabet før salget af anpartsselskabet til K, har vidnet ikke tænkt nærmere over. Man var jo midt i et vadested. Der var med J-bank aftalt en lang række transaktioner, som var knyttet til anpartsselskabets gamle driftskonto. Denne konto stod nu i aktieselskabets navn, og det var derfor krediteringerne skete til fordel for aktieselskabet. Han mener, at han meddelte J-bank, at driftskontoen ikke længere tilhørte anpartsselskabet, men nu tilhørte aktieselskabet. Hverken han eller banken havde imidlertid i denne forbindelse tænkt på de stående investeringsinstruktioner, som knyttede sig til denne konto.

Vidnet mener at huske, at den 15. februar 1991 var en fredag. Han skulle på vinterferie, og han ønskede handlen afsluttet, inden han tog af sted på ferie. Sælger var efter overdragelsesaftalen forpligtet til at overdrage anpartsselskabets aktiver i form af et kontant indestående. I stedet for at realisere selskabets depotindeståender og derefter afregne med køber kontant, foreslog han, at køber indsatte den kontante købesum på anpartsselskabets konto. Instruktionerne til banken herom blev formentligt givet pr. telefon.

Da han telefonisk fra J-bank i X-by havde sikret sig, at køber havde indsat købesummen i overensstemmelse med det aftalte, gav han ordre om, at de 867.183,45 kr. kunne overføres til købers konto. Han har ikke drøftet fremgangsmåden med sagsøgerne. Han havde aldrig drømt om, at fremgangsmåden kunne give sagsøgerne skatteproblemer. Han indrømmer i dag, at det var noget rod, men fastholder, at fremgangsmåden ikke er usædvanlig. Han havde ikke fantasi til at forestille sig, at køber straks efter ville hæve købesummen på anpartsselskabets konto. Han kan ikke huske, om køber har fortalt ham, hvad han ønskede at bruge selskabet til. Overkursen var ubetydelig, og han drømte ikke om, at købet var begrundet i skattespekulation.

Parternes argumenter

Sagsøgerne har til støtte for deres påstand gjort gældende, at der må tages udgangspunkt i overdragelsesaftalen. Aftalen er indgået mellem indbyrdes uafhængige parter og de efterfølgende dispositioner er foretaget for gensidigt at opfylde den. Pengestrømmen i tilknytning til aftalens opfyldelse er karakteriseret ved to forhold, dels at sagsøgerne naturligt ville sikre sig, at købesummen blev betalt, dels at køber ville sikre sig, at hele selskabets egenkapital blev leveret.
Køber indbetalte købesummen, og revisor modtog umiddelbart i tilknytning hertil underretning fra J-bank herom. Købesummen var hermed betalt til et betalingssted, der var i overensstemmelse med sagsøgernes anvisning, jf. gældsbrevslovens § 3, stk. 2. Aftalen var herefter opfyldt af begge parter i overensstemmelse med dens indhold og ingen af parterne har gjort misligholdelsesbeføjelser gældende.

Selskabets midler forlod først selskabets sfære efter overdragelsen og efter, at der var betalt for aktiverne. Først da revisor havde modtaget meddelelse fra J-bank om, at købesummen var indbetalt på en nyoprettet konto i selskabets navn, blev de 864.696 kr. overført til samme konto, og først derefter kunne sagsøgerne disponere over de likvider, der hidtil havde været i selskabet. På denne baggrund gøres det gældende, at sagsøgerne ikke har disponeret over selskabets midler forud for overdragelsen af anparterne, og at den efterfølgende overførsel af selskabets likvider derfor ikke kan anses for udlodning af udbytte fra selskabet til sagsøgerne, men for udbetaling af købesummen til sagsøgerne gennem selskabet.

Det gøres derfor gældende, at ansættelsen af udbytteindkomst for skatteåret 1991 skal nedsættes med 2.373.430 kr., og at sagsøgernes særlige indkomst samtidig hermed skal forhøjes med 1.161.715 kr. vedrørende avance ved salg af anparterne.

Det forhold, at sagsøgerne rent faktisk opfyldte deres forpligtelser i forbindelse med handlen ved at lade en del af købesummen 4.746.861 kr. indbetale direkte til selskabet uden først at lade samme beløb udbetale til sig personligt og senere overføre det til selskabet sammen med den resterende del af købesummen, de 864.696 kr., er uden betydning for vurderingen af sagen, idet denne fremgangsmåde er både naturlig og rationel. Endvidere må det forhold, at den nye ejer af selskabet uden sagsøgernes viden, efter at sagsøgerne havde overført den aftalte købesum til selskabets konto, disponerede over selskabets midler ved til sig at lade udbetale et beløb, svarende til købesummen, være uden betydning ved vurderingen af, om købesummen er erlagt kontant til sagsøgerne.

Endeligt bestrides det, at de to posteringer den 15. februar 1991 på J-bank-kontoen i X-by vedrørende beløbet på 4.746.861 kr., er posteringer uden økonomisk realitet, idet beløbet er indsat på selskabets konto efter aftale mellem parterne og som et led i konverteringen af "indlånsmidler eller lignende" til kontanter, og den hævning, der er sket samme dag, er foretaget af køber uden sælgers viden.

Sagsøgte har anført, at berigtigelsen af købesummen for anparterne i F ApS er sket efter den såkaldte nettometode, idet sagsøgerne inden overdragelsen overførte selskabets aktiver til sig selv og derefter afregnede en mindre del heraf (864.696 kr.) til køberen. Overførslen udgør en udlodning i henhold til ligningslovens § 16 A, stk. 1.

Landsskatterettens kendelser er derfor korrekte. Dette gælder, uanset om landsretten måtte lægge til grund, at selskabets aktiver ikke blev overført til sagsøgerne forinden overdragelsen. Det gøres i den forbindelse gældende, at overførslen af aktiverne er sket i forbindelse med eller i henhold til en købsaftale på et tidspunkt, hvor sagsøgerne som eneste anpartshavere havde bestemmende indflydelse i selskabet og dermed rådighed over selskabets aktiver. De dispositioner, der blev foretaget i forbindelse med salget af selskabet, må vurderes som et samlet arrangement, hvor realiteten ikke er, at dispositionerne er udtryk for salg af anparter, men derimod for en udlodning, der er omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1. Selskabets midler er i det væsentlige ikke afregnet til køberen, men hævet af sagsøgerne i selskabet til betaling af købesummen for aktierne. Realiteten er derfor, at sagsøgerne har overdraget køberen et selskab, der i det væsentlige var tømt for aktiver.

Den omstændighed, at køberen indsatte købesummen på selskabets nyoprettede konto i køberens bank, kan ikke føre til et andet resultat. Købesummen tilbageføres samme dag og med samme valørdato. Indsættelsen af købesummen er således uden økonomisk realitet, en postering der ikke kan tillægges betydning. Under disse omstændigheder gøres det gældende, at det som betingelse for at friholde sagsøgerne for udlodningsbeskatning påhviler sagsøgerne at godtgøre, at selskabets økonomiske situation ikke blev forringet i forbindelse med overdragelsen, og det bestrides, at sagsøgerne har løftet denne bevisbyrde. Tværtimod kan sagsøgerne ikke løfte deres bevisbyrde, idet selskabets midler aldrig er blevet retableret.

Det gøres endeligt gældende, at Landsskatterettens opgørelse af sagsøgernes særlige indkomst i forbindelse med avanceopgørelsen på de solgte anparter er rigtig.

Begrundelse og konklusion

Af de af Landsskatteretten anførte grunde tages sagsøgtes frifindelsespåstand til følge.

Thi kendes for ret:

Sagsøgte, Skatteministeriet, frifindes.

I sagsomkostninger skal sagsøgerne, A og B, in solidum inden 14 dage betale 45.000 kr. til sagsøgte.