Dette afsnit gengiver i mere kortfattet form sagens faktum og Told- og Skattestyrelsens begrundelse for at foreslå ansættelsen for indkomståret 1997 ændret. Selskabets modargumenter gengives også kort.

Selskabet A ejedes af brødrene X og Y samt af Z, der ikke var i familie med X og Y, men derimod medarbejder i virksomheden.

I 1996 ønskedes der indledt et generationsskifte derved, at brødrene, der i mange år havde drevet virksomhed i selskab A, skulle ud af virksomheden. Medarbejderen Z skulle fortsætte i virksomheden, og der skulle derudover optages 2 medarbejdere som anpartshavere.

Generationsskiftet indledtes med en aktieombytning, idet Xs og Ys aktier i A ombyttedes med anparter i et nystiftet holdingselskab H.

Herefter skulle der gennemføres en skattefri tilførsel af aktiver. Den i A drevne virksomhed skulle tilføres et nyt selskab - B.

Det var meningen, at den igennem årene opsparede kapital i virksomheden - ca. 10 mio. kr. - skulle forblive i A. Den opsparede kapital var imidlertid bundet i virksomhedens aktiver. Hvis virksomheden - og dermed den opsparede kapital - skulle tilføres A som den var, ville egenkapitalen i det nye modtagende selskab blive så stor, at medarbejderene ikke kunne tegne kapital i selskabet. Tegningskursen ville blive for høj.

A havde derfor inden tilførselsdatoen den 1. maj 1996 optaget et banklån på 10 mio. kr. Låneprovenuet på 10 mio. kr. skulle blive tilbage i det indskydende selskab A, og forpligtelsen til at betale lånet tilbage skulle tilføres det modtagende selskab B. Formålet hermed var at sænke kursen på anparterne i det modtagende selskab, for derved at give de pågældende medarbejdere mulighed for at tegne anparter i det modtagende selskab.

Advokaten anførte i sin ansøgning om skattefri tilførsel af aktiver, at anpartshaversammensætningen i det modtagende selskab ikke ville blive ændret i 3 år.

Selskabet fik den 20. november 1996 Ligningsrådets tilladelse til at gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver. Tilladelsen blev givet med 2 vilkår. Det for nærværende sag relevante vilkår relaterede sig til det optagne lån på 10 mio. kr.

Ligningsrådet stillede således vilkår om, at låneprovenuet fra lånet (aktivet) og forpligtelsen til at betale lånet tilbage (passivet) skulle holdes samlet i enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab. Den model, som selskabet ønskede, var således ikke mulig. Egenkapitalen i det modtagende selskab ville nu blive så stor, at medarbejderne ikke kunne tegne anparter i det modtagende selskab i det forudsatte omfang.

Advokaten tilskriver derfor den 22. november 1996 Ligningsrådet med spørgsmål bl.a. om, hvorvidt en ikke nærmere beskrevet ændring af anpartshaversammensætningen i det modtagende selskab vil være indenfor rammerne af tilladelsen af 20. november 1996.

Ligningsrådet svarer den 25. februar 1997, at en ændret anpartshaversammensætning kan have væsentlig betydning for tilladelsens opretholdelse. Det tilføjes i relation til anpartshaversammensætningen:

"Idet denne vurdering imidlertid som nævnt ovenfor afhænger af en konkret vurdering af forholdene tilrådes det, at evt. ændrede forhold i forhold til den tidligere meddelte tilladelse meddeles styrelsen til fornyet vurdering."

Tilladelsen til tilførsel af aktiver er som nævnt dateret og afsendt den 20. november 1996. Den 22. november 1996 - samme dag som advokaten tilskriver Ligningsrådet - skriver han også til sine klienter, at Ligningsrådet ikke har villet acceptere modellen med adskillelsen af låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen. Han skriver i brevet til sine klienter, at samme resultat som det oprindeligt ønskede kan nås ved at A pr. 30. april 1998 skattefrit afvikler sin fulde anpartsbesiddelse i det nye selskab.

Advokatens brev af 22. november 1996 følges den 6. december s.å. op med "NOTAT - oplæg til ALTERNATIV MODEL". I dette notat beskrives, hvorledes den alternative model med kapitalnedsættelser kan gennemføres. Det fremgår, at der pr. 1. maj 1997 kan ske en nedbringelse af As anpartskapital fra 94,79% til 25,93%. Det anføres videre, at kapitalnedsættelsen med den efterfølgende udlodning kan ske skattefrit. Endelig beskrives, hvorledes A pr. 30. april 1998 skattefrit kan afvikle sin resterende anpartsbesiddelse.

Den beskrevne alternative model sættes herefter i værk, således at der den 22. maj 1997 vedtages en kapitalnedsættelse på nom. 4.455.365 kr. til kurs 216,70. Der udloddes således ca. 9,7 mio. kr. fra det modtagende selskab B til det indskydende selskab A. Året efter foretages yderligere en kapitalnedsættelse med udlodning, idet As resterende 25,4% af kapitalen i B afvikles. A er herefter helt ude af det modtagende selskab.

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at kapitalnedsættelserne - først og fremmest kapitalnedsættelsen i maj 1997 - indebærer:

• at selskaberne ikke har overholdt det vilkår, som Ligningsrådet stillede ved sin tilladelse af 20. november 1996. Ifølge vilkåret måtte låneprovenuet fra det optagne lån på 10 mio. kr. ikke adskilles fra tilbagebetalingsforpligtelsen. Dette gør selskaberne alligevel ca. 2 måneder efter, at tilførslen er gennemført. Styrelsen anser dette som en tilsidesættelse af vilkåret.
• at det indskydende selskab A har modtaget kontant vederlag ved tilførslen. Det er et lovkrav, at vederlaget fra det modtagende selskab til det indskydende selskab ved en tilførsel af aktiver udelukkende må bestå af anparter. Med kapitalnedsættelsen den 22. maj 1997 får det indskydende selskab udbetalt 9,7 mio. kr. kontant, hvilket findes at være i strid med fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2.

Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at de 2 punkter hver for sig - i sig selv - kan begrunde, at tilladelsen til tilførsel af aktiver ikke opretholdes.

Advokaten har påpeget, 1) at Ligningsrådet ikke har stillet vilkår om, at A skulle opretholde sin anpartsbesiddelse i B, ligesom han har anført, 2) at han ikke har haft nogen anledning til at orientere Ligningsrådet om kapitalnedsættelserne forud for disses gennemførelse.

Hertil kan styrelsen ad 1) bemærke, at Ligningsrådet havde stillet vilkår om, hvorledes lånet skulle behandles ved tilførslen. Rådet er berettiget til at forudsætte, at et stillet vilkår bliver overholdt, og at selskaberne ikke agerer uden om vilkåret. Ligningsrådet er derudover berettiget til at lægge til grund, at lovens regler om vederlag overholdes.

Styrelsen finder derudover ad 2) anledning til at fremhæve, at advokaten tilsyndeladende fandt det påkrævet at spørge Ligningsrådet om, hvorvidt tilladelsen kunne opretholdes ved en ændret anpartshaversammensætning. Det kan konstateres, at advokaten ikke fandt anledning til at spørge Ligningsrådet om, hvorvidt Ligningsrådet fandt, at kapitalnedsættelserne, som jo indebar en ændret anpartshaversammensætning, ville medføre tilladelsens bortfald.

Dette er for det første bemærkelsesværdigt, fordi advokaten allerede samtidigt med ændringen af anpartshaversammensætningen var i gang med overvejelser om kapitalnedsættelser med udlodninger.

Det er for det andet - i lyset af den ovenfor refererede passus fra Ligningsrådets brev af 25. februar 1997 - bemærkelsesværdigt, at advokaten ikke forelægger spørgsmålet om kapitalnedsættelse for Ligningsrådet. Han blev i brevet rådet til at forelægge ændringer i anpartshaversammensætningen for Ligningsrådet. Den ændring i anpartshaversammensætningen, der følger af kapitalnedsættelserne, forelægger han imidlertid ikke for Ligningsrådet.

Det er for det tredje bemærkelsesværdigt, at Ligningsrådet ikke høres, eftersom advokaten selv i sin ansøgning havde anført, at anpartshaversammensætningen i det modtagende selskab ikke ville blive ændret i 3 år.

Med andre ord bliver den ene ændring i anpartshaversammensætningen forelagt for Ligningsrådet; den anden omtales ikke.

Det er selskab A's opfattelse, at der ikke er hjemmel til at anse den gennemførte tilførsel af aktiver som skattepligtig. Der er således ikke hjemmel til at indfortolke en form for ejertidsvilkår i fusionsskattelovens § 15 c, hvorefter selskaber skulle være udelukket fra i en periode at disponere over de aktier, som selskabet har modtaget som vederlag ved en skattefri tilførsel af aktiver.

Ligningsrådet har ej heller opstillet et sådant vilkår i den konkrete sag - hverken i tilladelsen af 20. november 1996 eller i den efterfølgende korrespondance, der har været i sagen. Hverken selskaberne eller advokaten har derfor haft anledning til at forudsætte, at de pågældende kapitalnedsættelser ikke kunne gennemføres.

Den eksisterende praksis på området har på intet tidspunkt tilkendegivet, at den valgte model ikke kunne accepteres.

Der foreligger ikke skatteundgåelse eller -unddragelse, og der foreligger hverken omgåelse eller pro forma-transaktioner.

Selskaberne har ved tilførslen overholdt såvel Ligningsrådets vilkår som reglerne i fusionsskatteloven.

Der er derfor ikke grundlag for at omkvalificere tilførslen fra skattefri til skattepligtig.