I dette afsnit gengives under punkt 1 - 1.1. Told- og Skattestyrelsens opfattelse af det relevante sagsforløb. Derefter angives under punkt 1.2 advokatens opfattelse af det relevante sagsforløb.

1. Sagens faktiske indhold ifølge Told- og Skattestyrelsen
Ved brev af 6. juni 1996 ansøgte advokaten på vegne selskab A om tilladelse til pr. 1. maj 1996 at gennemføre en skattefri tilførsel af aktiver.

Ligningsrådet gav tilladelsen ved brev af 20. november 1996. Tilladelsen var betinget af to vilkår:

Det ene vilkår gik ud på, at låneprovenuet og forpligtelsen til at tilbagebetale lånet i forbindelse med optagelse af et lån på 10 mio. kr. skulle holdes samlet i enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab.

2) Det andet vilkår gik ud på, at hverken det indskydende selskab, den personlige hovedaktionær eller tredjemand i øvrigt måtte yde sikkerhed i form af kaution, pant, indeståelse eller lignende til fordel for det modtagende selskab.

Tilførslen blev gennemført den 17. marts 1997 med tilbagevirkende kraft til den 1. maj 1996. I forbindelse med gennemførelsen blev låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen placeret i det modtagende selskab.

Den 22. maj 1997 blev det besluttet at gennemføre en kapitalnedsættelse i det modtagende selskab med udbetaling til selskab A. Kapitalnedsættelsen på nom. 4.455.365,- kr. gennemførtes til kurs 216,70. Der blev således udloddet ca. 9,7 mio.kr.

Ved ansøgningen om tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver ejedes A af brødrene X og Y med hver 99.000 kr., af Z 99.000 kr. og V med 3.000 kr. Vs aktiepost skulle afvikles i forbindelse med tilførslen. Allerede før ansøgningen var der opnået tilladelse til, at Xs og Ys aktieposter i A blev ombyttet med anparter i et nystiftet selskab - H - via reglen om skattefri aktieombytning i aktieavancebeskatningslovens § 13.

Ansøgningen om skattefri tilførsel af aktiver var begrundet i gennemførelse/indledning af generationsskifte, idet de mangeårige medarbejdere V og Æ skulle optages som aktionærer. Om formålet med stiftelsen af det modtagende selskab oplyses i ansøgningen:

"Formålet med stiftelsen af B er at isolere den igennem årene opsparede egenkapital, således at V og Æ kan finansiere erhvervelsen af større aktieposter i et lavt kapitaliseret selskab."

I ansøgningen var endvidere anført:

"Endeligt kan det oplyses, at parterne ikke har til hensigt at ændre den endelige ejerstruktur indenfor en periode af 3 år efter stiftelsen af det nye driftsselskab."

I forbindelse med tilførslen blev der optaget et lån på 10 mio. kr. Provenuet herfra ønskedes placeret i det indskydende selskab, medens tilbagebetalingsforpligtelsen ønskedes placeret med 969.271 kr. i det indskydende selskab og 9.030.729 kr. i det modtagende selskab. Låneprovenuet ønskedes altså fuldt ud placeret i det indskydende selskab medens langt hovedparten af gældsforpligtelsen ønskedes overført til det modtagende selskab.

Ligningsrådet gav tilladelse til tilførslen, men kunne ikke acceptere fordelingen af låneprovenuet og gældsforpligtelsen. Der var tale om en vilkårlig opdeling af aktiv og passiv, hvilket var i strid med grenkravet efter fusionsskattelovens § 15 c. Der blev derfor stillet vilkår om, at låneprovenuet og den dertil hørende gæld enten skulle forblive i det indskydende selskab eller overføres til det modtagende selskab. Provenu og gældsforpligtelse skulle med andre ord holdes samlet i et af selskaberne. Ligningsrådets tilladelse er dateret den 20. november 1996.

Vilkåret medfører, at tilførslen ikke kan gennemføres på samme måde som først forudsat. Som følge af at provenuet nu skal holdes sammen med tilbagebetalingsforpligtelsen, som vælges placeret i det modtagende selskab, bliver tegningskursen i det modtagende selskab så høj, at medarbejderne ikke kan tegne aktier i det oprindeligt forudsatte omfang. Dette medfører, at anpartshaversammensætningen i det modtagende selskab må ændres, hvilket advokaten retter henvendelse til Ligningsrådet om den 22. november 1996. Brevet besvares af Ligningsrådet den 25. februar 1997. Ved brev af 27. februar konkretiseres ændringerne i anpartshaversammensætningen, og den ændrede sammensætning godkendes af Ligningsrådet ved brev af 5. marts 1997.

Ved denne skriftsveksling mellem advokaten og Ligningsrådet omtales de kommende kapitalnedsættelser ikke.

Ligeledes den 22. november 1996 skriver advokaten til sine klienter om Ligningsrådets vilkår. Han er i brevet inde på, hvorledes As anparter i det modtagende selskab kan afvikles skattefrit. Modellen er beskrevet i advokatens notat af 6. december 1996.

Det modtagende selskab blev stiftet den 17. marts 1997 på hvilken dato stiftelsesdokumentet er underskrevet. Det modtagende selskab stiftedes som et anpartsselskab og fik navnet B. Det modtagende selskab er stiftet med virkning fra den 1. maj 1996 og er stiftet af:

A ved apportindskud	nom.	4.540.365 kr.	94,79 %
Z ved kontantindskud	nom.	175.000 kr.	3,65 %
V ved kontantindskud	nom.	37.500 kr.	0,78 %
Æ ved kontantindskud	nom.	37.500 kr.	0,78 %
I alt	nom.	4.790.365 kr.	100,00 %

Af åbningsbalancen pr. 1. maj 1996 for det modtagende selskab kan ses, at det modtagende selskab er stiftet med en post likvider på 11.578.549 kr., og en bankgæld på 10 mio. kr. Det af Ligningsrådet opstillede vilkår med hensyn til lånet blev altså overholdt i stiftelsesøjeblikket.

Selskaberne var dog uenige i de stillede vilkår og anlagde efterfølgende sag ved Landsretten med påstand om, at de 2 vilkår var stillet uberettiget. Sagen, der implicerer forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EF-Domstolen, verserer fortsat.

1.1. Henvendelse fra den kommunale skattemyndighed
Ved brev af 21. marts 2000 retter den kommunale skattemyndighed henvendelse til Told- og Skattestyrelsen om tilførslen.

Kommunen oplyser, at det modtagende selskab den 22. maj 1997 foretager en kapitalnedsættelse på nom. 4.455.365 kr. til kurs 216,7. Det udloddede beløb udgør således 9.654.776 kr. Kapitalnedsættelsen gennemføres ikke ved en forholdsmæssig fordeling mellem anpartshaverne, men kun på den del af anparterne, der er ydet som vederlag ved tilførslen - dvs. på den post anparter, der tilhører selskab A. A har herefter anparter i selskabet på nom. 85.000 kr., som svarer til 25,4% af kapitalen i det modtagende selskab. Udlodningen er skattefri i medfør af selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Med hensyn til kapitalnedsættelsen er den i henhold til udskrift fra Erhvervs & Selskabsstyrelsen besluttet den 22. maj 1997. Kapitalnedsættelsen er gennemført den 19. september 1997. Sammenhængen mellem de to datoer fremkommer derved, at der ved en kapitalnedsættelse, som den, der er tale om her i sagen, skal indrykkes 3 måneders proklama, jf. anpartsselskabslovens § 47.

I 1998 gennemføres en ny kapitalnedsættelse på As resterende anparter - nom. 85.000 kr. Denne kapitalnedsættelse gennemføres til kurs 207,66. Det i den forbindelse udloddede udbytte er ligeledes modtaget skattefrit efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2.

Kapitalnedsættelserne gennemføres som tilbagesalg til det udstedende selskab efter ligningslovens § 16 B. Efter kapitalnedsættelsen den 30. maj 1998 har A ikke længere ejerandele i det modtagende selskab B.

1.2. Sagens faktiske indhold ifølge advokaten
I dette afsnit gengives advokatens opfattelse af det relevante sagsforløb.

Advokaten indledte i foråret 1996 drøftelser med aktionærkredsen i A vedrørende planlægning og gennemførelse af et generationsskifte i virksomheden. Disse drøftelser mundede ud i, at der imellem aktionærerne og to medarbejdere blev opnået enighed om en model for gennemførelse af et generationsskifte.

I overensstemmelse hermed stiftedes den 30. april 1996 det, der skulle være det nye driftsselskab. Som det fremgår af stiftelsesvilkårene, var det forudsat, at højst 70% af aktiekapitalen i det nye selskab skulle kunne tegnes af det hidtidige driftsselskab (det indskydende selskab) ved skattefri tilførsel af aktiver, idet resten af aktiekapitalen forudsattes indskudt kontant, bl.a. af de yngre medarbejdere.

Der blev efterfølgende den 6. juni 1996 indsendt anmodning til Ligningsrådet om meddelelse af tilladelse til bl.a. skattefri tilførsel af aktiver til det nye driftsselskab på grundlag af det underskrevne stiftelsesdokument.

Det fremgik meget tydeligt af anmodningen og den medfølgende fælles regnskabsopstilling, at det var forudsat, at den væsentligste del af den egenkapital, der var bundet i virksomhedens aktiver, ved belåning inden tilførselsdatoen kunne frigøres og efterlades i det indskydende selskab, således at nettoværdien af tilførslen til det modtagende selskab ville være begrænset til de i stiftelsesdokumentet fastsatte maksimalt 70% af det modtagende selskabs aktiekapital på nom. 500.000 kr. Dette var helt afgørende for målsætningen med den ønskede omstrukturering; nemlig gennemførelse af generationsskifte.

Det oplystes videre i ansøgningen, at den yngste af aktionærerne i det indskydende selskab, Z, muligvis personligt ville tegne en andel af aktiekapitalen i det nye driftsselskab, hvorfor det indskydende selskabs ejerandel i givet fald ville blive reduceret tilsvarende.

På dette grundlag blev det - for det tilfælde, at det måtte blive tillagt betydning af Ligningsrådet - tilkendegivet, at parterne ikke havde til hensigt at ændre den forudsatte ejerstruktur inden for en periode af 3 år efter stiftelsen af det nye driftsselskab.

Den 3. september 1996 meddelte advokaten Told- og Skatteregionen, at ejerforholdet til det nye driftsselskab ville blive ændret i forhold til det i anmodningen af 6. juni 1996 anførte, idet Z ville tegne nom. 300.000 kr. aktier, medens det indskydende selskab som vederlag for tilførslen alene ville modtage nom. 50.000 kr. aktier svarende til 10% af det modtagende selskabs aktiekapital.

Som led i den samlede generationsskifteplan indeholdt anmodningen af 6. juni 1996 tillige en særskilt ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning. Ligningsrådet meddelte den 10. oktober 1996 tilladelse til skattefri aktieombytning. Det blev udtrykkeligt i tilladelsen fremhævet, at det for afgørelsen var et vilkår og dermed af afgørende betydning, at det etablerede ejerforhold til det erhvervede selskab blev bevaret i mindst 3 år efter ombytningen.

Den 20. november 1996 meddelte Ligningsrådet tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver bl.a. på vilkår, der medførte, at den i virksomheden bundne egenkapital skulle omfattes af den påtænkte tilførsel. Virkningen heraf ville være, at nettoværdien af det indskydende selskabs tilførsel til det modtagende selskab ville blive forøget fra de oprindeligt forudsatte 350.000 kr. (der efterfølgende ved skrivelse af 24. september 1996 altså blev reduceret til 50.000 kr.) til knap 10.000.000 kr.

Ligningsrådet har i tilladelsen refereret de faktiske oplysninger, der er tillagt betydning ved afgørelsen. Det må for den foreliggende sammenhæng fremhæves, at Ligningsrådet ikke blot antydningsvist omtaler eventuelle forudsætninger vedrørende den fremtidige aktionærsammensætning i det modtagende selskab, herunder opretholdelse af det indskydende selskabs ejerandel i det modtagende selskab. Ligeledes omtaler Ligningsrådet ikke, at der ikke ved dispositioner efter tilførslen måtte ske udbetaling af midler fra det modtagende selskab. Advokaten antager derfor, at Ligningsrådet ikke har tillagt disse forhold nogen betydning ved afgørelsen.

Ligningsrådets afgørelse umuliggjorde imidlertid reelt den oprindeligt forudsatte ejerfordeling i det modtagende selskab og indebar derfor en helt åbenbar og afgørende forrykkelse af parternes forudsætninger, herunder oplysningerne i selve ansøgningen om den fremtidige ejerstruktur. Det var følgeligt nødvendigt at opgive den allerede iværksatte selskabsstiftelse.

Advokaten rettede herefter straks ved telefaxskrivelse af 22. november 1996 henvendelse til Told- og Skattestyrelsen med anmodning om bekræftelse på, at det ville ligge indenfor rammerne af den meddelte tilladelse, at aktiefordelingen i det nye selskab blev ændret, i det omfang de personlige aktionærer ikke måtte ønske at nytegne så stor en andel af aktiekapitalen i det nye selskab, ?når blot de øvrige grundlæggende vilkår for tilførslen iagttages?.

Told- og Skattestyrelsen fandt det nødvendigt at forelægge dette spørgsmål for Ligningsrådet, der ved skrivelse af 25. februar 1997 bemyndigede styrelsen til at foretage den fornødne konkrete vurdering af den ønskede ejerfordeling.

På den baggrund anmodede advokaten ved telefaxskrivelse af 27. februar 1997 Told- og Skattestyrelsen om konkret at godkende den ændrede ejerfordeling, der var nødvendiggjort af Ligningsrådets vilkår.

Told- og Skattestyrelsen meddelte herefter ved skrivelse af 5. marts 1997, at man ikke havde bemærkninger til den ændrede ejerfordeling, der således var omfattet af den af Ligningsrådet den 20. november 1996 meddelte tilladelse. Der var heller ikke i denne skrivelse antydning af forudsætninger vedrørende den fremtidige aktionærsammensætning i det modtagende selskab eller om opretholdelse af det indskydende selskabs ejerandel i det modtagende selskab.

Der blev imidlertid efter drøftelser opnået enighed om, at Z i forhold til sine to medaktionærer i det indskydende selskab skulle tillægges ret til at kræve, at selskabet skulle afvikle sin anpartsbesiddelse i det nye driftsselskab når som helst, såfremt dette kunne gennemføres, uden at der ville blive udløst avance- eller udbyttebeskatning af det indskydende selskab. Kursen skulle i givet fald fastsættes i overensstemmelse med det modtagende selskabs regnskabsmæssige egenkapital pr. 1. maj 1996 med tillæg af en forrentning på 7,5% p.a.

Det var således alene Z, der - under visse betingelser - kunne gennemtvinge en afvikling af det indskydende selskabs anpartsbesiddelse i det modtagende selskab, og samtidig var det fikserede rentetillæg efter krav fra de ældre anpartshavere i selskabet fastsat så højt, at det på ingen måde på forhånd var givet, at Z ville udnytte sin ret.

Det blev herefter overladt til advokaten at udarbejde en anpartshaveroverenskomst, såfremt Ligningsrådet accepterede den nødvendige ændring af ejerfordelingen i det modtagende selskab.

Da bekræftelsen fra Told- og Skattestyrelsen forelå den 5 . marts 1997, kunne advokaten konstatere, at der fortsat ikke var fastsat ejertidsvilkår eller i øvrigt tilkendegivet forudsætninger vedrørende den fremtidige aktionærsammensætning i det modtagende selskab.

Der blev herefter den 13. marts 1997 afholdt møde mellem advokaten og klienterne vedrørende den praktiske gennemførelse af selskabsstiftelsen, herunder med fastslæggelse af stiftelsesvilkår m.v.

I den forbindelse var det nødvendigt med en særlig drøftelse med de to medarbejdere, der efter den oprindelige plan skulle erhverve hver 15% af kapitalen i det modtagende selskab, idet de som følge af den ændrede ejerfordeling i selskabet alene ville kunne erhverve ganske ubetydelige anpartsposter. Det var afgørende, at medarbejderne accepterede de ændrede forudsætninger.

Det blev under disse drøftelser understreget overfor medarbejderne, at A (det indskydende selskab) ville være majoritetsanpartshaver i B, indtil - og såfremt - Z måtte træffe beslutning om at udnytte sin ret til at kræve helt eller delvist indløsning. Dette accepterede medarbejderne.

Den 17. marts 1997 blev stiftelsesdokumentet for B underskrevet. Samtidig underskrev anpartshaverne i det indskydende selskab en overenskomst. Zs ret til at kræve indløsning af dette selskabs anpartsbesiddelse i det nystiftede B fremgår af overenskomstens § 11.2.

I slutningen af april 1997 havde advokaten en drøftelse med Z vedrørende mulighederne for allerede på dette tidspunkt at reducere det indskydende selskabs ejerandel i overensstemmelse med drøftelserne fra december 1996, og advokaten blev anmodet om at indkalde til ekstraordinær generalforsamling i B med henblik på gennemførelse af en delvis indløsning. I overensstemmelse hermed indkaldte advokaten den 1. maj 1997 til ekstraordinær generalforsamling den 22. maj 1997.

Advokaten afgav samtidigt på vegne Z påkrav overfor de øvrige anpartshavere i selskab A om delvis indløsning af dette selskabs anpartsbesiddelse i B.

Der blev på generalforsamlingen den 22. maj 1997 truffet beslutning om indledning af den foreslåede løsning, idet dog indløsningskursen efter nærmere beregning blev fastsat til 216,7. Efter indrykning af proklama blev indløsningen gennemført på ekstraordinær generalforsamling den 19. september 1997.

Advokaten fremhæver, at kapitalnedsættelsesdatoen er den 22. maj 1997, men at anpartsbesiddelsen i øvrigt i enhver henseende blev opretholdt frem til den 19. september 1997.

Der blev efter almindelige regler indleveret udbytteerklæring til Told- og Skatteregionen

Oplysning om kapitalnedsættelsen blev efterfølgende indarbejdet i selskabets officielle årsregnskab for 1997/98, der bl.a. blev fremsendt til den kommunale skatteforvaltning.


2. Told- og Skattestyrelsens opfattelse af sagen
Det er Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at kapitalnedsættelsen den 22. maj 1997 indebærer:

at det indskydende selskab ikke har overholdt det af Ligningsrådet opstillede vilkår om, at låneprovenuet på 10 mio. kr. og tilbagebetalingsforpligtelsen vedrørende lånet skulle holdes samlet i enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab.

at der er ydet vederlag til det indskydende selskab i andet end aktier i det modtagende selskab, hvilket ikke er tilladt efter fusionsskattelovens § 15 c.


Ad 1.
Vilkåret om at låneprovenu og gældsforpligtelse skal holdes samlet, er stillet med baggrund i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2, hvorefter der ved en gren af en virksomhed forstås alle aktiver og passiver i en afdeling af et selskab, som ud fra et organisationsmæssigt synspunkt udgør en samlet bedrift, dvs. en samlet enhed, der kan fungere ved hjælp af egne midler. En opdeling af provenu og forpligtelse fandtes at være i strid med grenkravet.

Der er tale om en generationsskiftesag, hvor det har været afgørende for det indskydende selskab og dette selskabs aktionærer at isolere den oparbejdede egenkapital, således at medarbejderne kunne optages ved tegning til en lav kurs. Dette formål blev forsøgt opnået ved optagelse af det omtalte lån og adskillelse af provenu og forpligtelse.

Da denne model imidlertid ikke kunne gennemføres på grund af Ligningsrådets vilkår, har selskaberne efter styrelsens opfattelse opnået det samme slutresultat på en anden måde. Dette er sket ved kapitalnedsættelsen i maj måned 1997, hvor der foretages en kapitalnedsættelse på nom. 4.455.365 til kurs 216,7, hvilket medfører en udlodning til det indskydende selskab på 9.654.776 kr.

Told- og Skattestyrelsen finder, at følgende må tillægges afgørende vægt:

at kapitalnedsættelsen alene sker på den aktiepost, der tilhører det indskydende selskab, hvorimod der ikke foretages kapitalnedsættelser for så vidt angår de aktieposter, der tilhører medarbejderne.

at det beløb, der udloddes på 9.654.776 kr., ligger meget tæt på låneprovenuet på 10 mio. kr. Der skulle have været likvider på 10 mio. kr. fra lånet i det indskydende selskab, hvis den ønskede model var blevet accepteret. Den blev imidlertid ikke accepteret af Ligningsrådet, men via kapitalnedsættelsen kommer der alligevel likvider på ca. 9,7 mio. kr. ind i det indskydende selskab, som modtages skattefrit i det indskydende selskab.

at kapitalnedsættelsen gennemføres i tidsmæssig meget tæt forbindelse med gennemførelsen af tilførslen. Tilførslen gennemføres ved stiftelse af det modtagende selskab den 17. marts 1997. Allerede i november/december 1996 forud for tilførslens gennemførelse arbejdedes med kapitalnedsættelsesideen. Den 22. maj 1997 - altså ca. 2 måneder efter stiftelsen - vedtages kapitalnedsættelsen.

at det indskydende selskab ved den første kapitalnedsættelse beholder en post anparter på lige over 25% i det modtagende selskab, således at udlodningen på 9,7 mio. kr. og den senere udlodning i 1998 gennemførte udlodning kan modtages skattefrit efter selskabsskattelovens § 13.

Med hensyn til kapitalnedsættelsen er den i henhold til udskrift fra Erhvervs & Selskabsstyrelsen besluttet den 22. maj 1997. Kapitalnedsættelsen er gennemført den 19. september 1997. Sammenhængen mellem de to datoer fremkommer derved, at der ved en kapitalnedsættelse, som den, der er tale om her i sagen, skal indrykkes 3 måneders proklama, jf. anpartsselskabslovens § 47. Efter styrelsens opfattelse er det imidlertid afgørende, at det allerede den 22. maj 1997 blev besluttet at foretage en kapitalnedsættelse.

Selskaberne har med kapitalnedsættelsen opnået stort set samme resultat, som hvis de havde fået lov til at adskille provenu og gældsforpligtelse. Ligningsrådets vilkår betød, at provenuet skulle holdes sammen med gældsforpligtelsen. Dette er imidlertid ikke sket, da selskaberne kun ca. to måneder efter gennemførelsen af stiftelsen i realiteten adskiller provenu og forpligtelse. Det, som selskaberne fik afslag på at gøre, gør selskaberne altså alligevel meget kort tid efter, at tilførslen er gennemført.

Told- og Skattestyrelsen finder derfor, at selskaberne med den gennemførte kapitalnedsættelse handler i strid med det vilkår, som Ligningsrådet har stillet. Selskaberne har dermed ikke overholdt vilkåret. Heraf følger, at tilførslen må anses som skattepligtig med de skattemæssige konsekvenser dette har.

Ad 2.
Det er derudover Told- og Skattestyrelsens opfattelse, at den gennemførte kapitalnedsættelse ikke er i overensstemmelse med fusionsskattelovens § 15 cs krav om, at vederlaget i forbindelse med en tilførsel af aktiver udelukkende kan erlægges i aktier eller anparter i det modtagende selskab. Fusionsskatteloven forbyder altså, at der for en tilførsel af aktiver ydes det indskydende selskab vederlag i andet end aktier - eksempelvis penge. Ikke desto mindre opnår det indskydende selskab kort tid efter tilførslen alligevel at have fået et meget betydeligt kontant beløb udbetalt fra det modtagende selskab.

Efter styrelsens opfattelse må det ved kapitalnedsættelsen udloddede beløb herefter sidestilles med kontantvederlag. Som følge heraf er fusionsskattelovens § 15 c ikke overholdt, og også af denne grund må tilførslen anses som skattepligtig.

Ad 1 og 2.
De to argumenter findes hver for sig at kunne begrunde, at tilførslen betragtes som skattepligtig.

2.1. Praksis
Ligningsrådet har i et tidligere tilfælde tilladt en tilførsel af aktiver med et efterfølgende tilbagesalg af det indskydende selskabs aktier i det modtagende selskab. Det drejer sig om den offentliggjorte sag TfS 1993,57:

En koncern bestående af et moderselskab og et 100 pct. ejet datterselskab, der drev virksomhed med salg og udlejning af eludstyr, ønskede at udskille udlejningsvirksomheden i et nystiftet selskab. Ligningsrådet kunne ikke tillade spaltning efter fusionsskattelovens § 15 a, da det indskydende selskab fortsatte efter spaltningen, og da de samlede aktiver og passiver ved spaltningen ikke blev overført til mindst to andre selskaber. Ligningsrådet gav tilladelse til en alternativ ansøgning om tilførsel af aktiver i henhold til fusionsskattelovens § 15 c, men fastsatte vilkår herfor, idet de modtagne aktier skulle tilbagesælges til det udstedende selskab i nær tilknytning til tilførslen. Som bindende forhåndsbesked udtalte Ligningsrådet, at afståelsessummen for tilbagesalget til det udstedende selskab kunne behandles som skattefrit udbytte efter selskabsskattelovens § 13, stk. 1, nr. 2, idet moderselskabet havde ejet aktierne siden datterselskabets stiftelse, uanset at aktierne ikke havde været ejet i hele moderselskabets indkomstår.?

I denne sag ønskedes en koncernopbygning med et moderselskab og to datterselskaber. Dette skulle etableres ved en grenspaltning, hvilket der på daværende tidspunkt ikke var lovhjemmel til. I stedet valgte man at gennemføre en tilførsel af aktiver, hvorefter det indskydende selskab tilbagesolgte alle aktier i det modtagende selskab. I samme forbindelse skulle det indskydende selskabs moderselskab nytegne aktier i det modtagende selskab. Det bagvedliggende moderselskab, som ved transaktionerne blev aktionær i det modtagende selskab skulle opretholde helejerskabet af det modtagende selskab i 3 år regnet fra stiftelsen af selskabet. Med den beskrevne model opnåede moderselskabet at få to søsterselskaber via en tilførsel af aktiver.

Told- og Skattestyrelsen finder ikke, at denne sag er sammenlignelig med den nu forelagte sag. Den offentliggjorte sag var rent forretningsmæssigt begrundet, idet de bestående aktiviteter skulle omorganiseres indenfor koncernen. Det bemærkes, at ganske vist fik det indskydende selskab lov til at foretage tilbagesalg til det modtagende selskab, men det bagvedliggende moderselskab i koncernen fik pålæg om at opretholde helejerskabet til det modtagende selskab i 3 år regnet fra stiftelsen af selskabet. På disse punkter er den offentliggjorte sag afgørende forskellig fra nærværende sag. Her er der tale om en generationsskiftesituation, hvor det modtagende selskab på ingen måde bibeholdes i den bestående koncern. Tværtimod afhændes alle aktier i det modtagende selskab via kapitalnedsættelser i selskabet til tredjemand.

Den offentliggjorte sag er dermed ikke til hinder for at trække tilladelsen til A tilbage.

Ligningsrådet har i en afgørelse af 27. oktober 1999 givet afslag på, at der i umiddelbar tilknytning til en skattefri tilførsel af aktiver kunne gennemføres tilbagesalg af aktier til det indskydende selskab med henvisning til, at der forelå kontantvederlag. Sagen er offentliggjort i TfS 2000,568. I denne sag offentliggøres det første gang, at tilbagesalg af aktier til det modtagende selskab er i strid med vederlagsreglen i fusionsskattelovens § 15 c. Det forhold, at det er første gang, at der offentliggøres en sag herom i 2000, er ikke udtryk for, at der er sket en praksisændring på området. Det er derimod udtryk for, at det er første gang, at problemet har foreligget på en måde, der efter styrelsens opfattelse så åbenbart viser, at der er tale om en overtrædelse af kontantvederlagsforbudet.

Told- og Skattestyrelsens indstilling i den nu verserende sag om A og B er på linie med den offentliggjorte sag.

2.2. Fusionsdirektivets artikel 11
Efter fusionsdirektivets artikel 11 kan en medlemsstat afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i direktivet, såfremt en fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver som hovedformål eller et af hovedformålene har skatteundgåelse eller skatteunddragelse.

Rådet og Kommissionen har ved vedtagelsen af direktivet i et Rådsprotokollat til artikel 11, stk. 1, erklæret, at en medlemsstat kan gøre brug af muligheden i denne artikel, hvis en tilførsel efterfølges af et hurtigt salg af de værdipapirer, der er udstedt til gengæld for tilførslen. Også med udgangspunkt i denne erklæring vil der være mulighed for at trække tilladelsen tilbage. Der erindres i den forbindelse om det ovenfor nævnte, hvorefter advokatfirmaet ved ansøgningen om tilførsel af aktiver tilkendegav, at parterne ikke havde til hensigt at ændre den endelige ejerstruktur indenfor en periode af 3 år efter stiftelsen af det nye driftsselskab. Uanset denne tilkendegivelse ændrede selskabet ca. to måneder efter tilførslen alligevel ejerstrukturen i det modtagende selskab.


3. Advokatens indlæg af 5. juni 2000
Forud for udarbejdelsen af agterskrivelse og sagsfremstilling har der været en korrespondance med selskabets advokat. I den forbindelse har advokaten fremsendt et indlæg af 5. juni 2000.

For overskuelighedens skyld er indlægget fra advokaten valgt behandlet på den måde, at advokatens argumenter er gengivet og kommenteret et for et.

3.1. Aktieombytningsvilkår
Det var et led i den samlede omstrukturering, at der skulle foretages en aktieombytning af brødrene Xs og Ys aktiebesiddelser i det selskab, som ved tilførslen var det indskydende selskab. Der blev givet tilladelse til en sådan aktieombytning, hvorved der stiftedes et holdingselskab H. Det var et vilkår for ombytningen, at H skulle opretholde sin ejerandel af A i 3 år fra ombytningen. Der er tale om det sædvanlige ejertidsvilkår ved aktieombytninger, som senere afløstes af anmeldelsesvilkåret.

Advokaten har i sit brev draget paralleller til vilkårsfastsættelse ved aktieombytning. Advokaten synes at tillægge det vægt, at når det i aktieombytningstilladelsen udtrykkeligt er anført et ejertidsvilkår, og et sådant vilkår ikke er medtaget i tilførselstilladelsen, så kan skattemyndighederne ikke efterfølgende kritisere, at ejerskabet til det modtagende selskab ved tilførslen ikke er opretholdt.

Styrelsen kan ikke tilslutte sig advokatens synspunkt. Et ejertidsvilkår ved en tilførsel ville gå på de aktier, som det modtagende selskab udsteder som vederlag for tilførslen. Aktieombytningsvilkåret går derimod ikke på de aktier, som det modtagende selskab udsteder som vederlag for de erhvervede aktier. De aktier, som det modtagende selskab ved en aktieombytning udsteder som vederlag, går til de bagvedstående aktionærer. Der er traditionelt ikke givet vilkår vedrørende disse aktier. Aktieombytningsvilkåret går på det erhvervende selskabs aktier i det erhvervede selskab. Dette er en grundlæggende forskel, og endvidere er begrundelsen for aktieombytningsvilkåret forskellig fra forholdene i denne sag. Aktieombytningsvilkåret sættes fordi det erhvervende selskab erhverver aktierne i det erhvervede selskab til handelsværdien på ombytningsdagen. Som følge heraf ville det erhvervende selskab ved et hurtigt salg kunne sælge de erhvervede aktier uden avance og dermed uden beskatning. Uden vilkåret ville intet være til hinder for et hurtigt salg.

I nærværende sag var det ikke nødvendigt at give ejertidsvilkår. For det første fordi det allerede af loven følger, at der ikke må ydes kontantvederlag. Det er ikke påkrævet at fastsætte vilkår for et krav, der allerede følger af loven. For det andet var der rent faktisk fastsat et vilkår om låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse. Dette vilkår skulle naturligvis overholdes og ikke sættes ud af kraft ca. 2 måneder efter tilførslen.

3.2. Ligningsrådets manglende ejertidsvilkår
Advokaten er flere steder i sit indlæg inde på, at Ligningsrådet ikke stillede ejertidsvilkår for tilførslen. Han er ligeledes inde på, at et sådant ejertidsvilkår ej heller kan indfortolkes efter fusionsskattelovens § 15 c. Advokaten er derudover inde på, at der ikke er hjemmel til at forbyde efterfølgende dispositioner over de modtagne aktier.

Styrelsen er fortsat af den opfattelse, at der ikke var grund til at sætte et egentlig ejertidsvilkår for tilladelsen i november 1996. Der er kun i ganske få tilfælde givet et ejertidsvilkår ved tilførsel af aktiver. Dette hænger sammen med, at de ved tilførslen modtagne aktier først 3 år efter gennemførelsen af tilførslen kan afstås skattefrit, med mindre der foretages tilbagesalg til det udstedende selskab tilrettelagt på en måde, som sket i denne sag. Det er derfor ikke nødvendigt at stille ejertidsvilkår. Styrelsen har indtil nu anset det som unødvendigt at stille vilkår om, at der ikke i en periode efter tilførslen må gennemføres tilbagesalg til det modtagende selskab eller udlodninger fra dette. Tilbagesalg og udlodninger medfører kontant betaling, hvilket vil være i direkte modstrid med fusionsskattelovens § 15 c. Det følger altså allerede af lovteksten, at disse transaktioner ikke vil kunne gennemføres i en periode efter tilførslen.

Der er derfor ikke tale om, at der indfortolkes noget ejertidsvilkår efter fusionsskattelovens § 15 c. Der er blot tale om, at lovens krav skal overholdes. At der efterfølgende disponeres over de modtagne aktier udover ved tilbagesalg og udlodning/kapitalnedsættelser, anfægter som altovervejende udgangspunkt ikke en tidligere afgivet tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver. Kun hvis der rent konkret kan påvises skatteundgåelse eller -unddragelse ved et frit salg af aktierne, vil der blive skredet ind.

3.3 Ad skatteundgåelse/-unddragelse og negativ anskaffelsessum
Advokaten anfører, at den efterfølgende kapitalnedsættelse ikke kan anses at have skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål.

Udtrykket skattesvig og skatteunddragelse stammer fra den danske oversættelse af fusionsdirektivet. I dansk skatteret skal dette udtryk forstås som skatteundgåelse og skatteunddragelse, jf. svaret på spørgsmål 30 og 31 i Skatteudvalgets henvendelse af 10. december 1991 (L 20 - bilag 27).

Advokaten anfører, at han anser det som usagligt at styrelsen omtaler, at den negative anskaffelsessum ved en kapitalnedsættelse ikke kommer til beskatning. Hverken styrelsen eller kommunen er bekendt med, om der rent faktisk er negativ anskaffelsessum på de modtagne aktier.

Styrelsen finder det desuagtet på ingen måde usagligt at bringe dette forhold frem i lyset. Det er styrelsens opfattelse, at man ved den anvendte kapitalnedsættelsesmodel i høj grad tilrettelægger afviklingen af det indskydende selskabs aktiebesiddelse i det modtagende selskab på en måde, der medfører, at det indskydende selskab helt skattefrit afstår sin aktiepost. Ikke alene sker afviklingen uden aktieavancebeskatning, som ellers ville komme frem ved et frit salg; kapitalnedsættelsen medfører tillige, at det indskydende selskab undgår beskatning af en evt. negativ anskaffelsessum. En sådan kommer med den valgte model aldrig til beskatning.

Havde dette forhold været fremme under den oprindelige behandling af sagen, må man formode, at Told- og Skattestyrelsen havde indstillet til Ligningsrådet, at der burde gives afslag på ansøgningen med henvisning til, at der forelå skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Forholdet var imidlertid ikke fremme ved den oprindelige behandling; først og fremmest fordi advokaten positivt i sin ansøgning havde anført, at ejerforholdet i det modtagende selskab ikke ville blive ændret i de første 3 år fra tilførslen.

3.4 Anmeldelse af kapitalnedsættelsen
Advokaten er flere steder i brevet inde på, at der ikke har været anledning til forudgående at anmelde den ønskede kapitalnedsættelse til Ligningsrådet.

Det anføres således, at advokaten efter modtagelsen af Ligningsrådets tilladelse spurgte, om en ændret anpartshaversammensætning i det modtagende selskab ville ændre tilladelsen. Den ændrede anpartshaversammensætning fremkom som følge af Ligningsrådets vilkårsfastsættelse. I og med at låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen skulle holdes i samme selskab - her det modtagende selskab efter selskabets eget valg - blev værdien af det modtagende selskab langt større end forudsat. De medarbejdere der via nytegning skulle optages i selskabet kunne derfor ikke i det forudsatte omfang tegne aktier. Det var derfor nødvendigt med en anden anpartsfordeling i det modtagende selskab. Det anføres i Ligningsrådets besvarelse:

Fordelingen af aktierne mellem selskabsdeltagerne, der kan være en forudsætning for bl.a. evt. pengeinstitutters vurdering af kreditmuligheder, er ofte en så væsentlig forudsætning for transaktionen, at ændringer heri medfører andre væsentligt ændrede forudsætninger for og dermed bortfald af den meddelte tilladelse.

Idet denne vurdering imidlertid som nævnt ovenfor afhænger af en konkret vurdering af forholdene tilrådes det, at evt. ændrede forhold i forhold til den tidligere meddelte tilladelse meddeles styrelsen til fornyet vurdering.?

Advokaten anfører om den modtagne bekræftelse fra Ligningsrådet:

igen uden at hverken Ligningsrådet eller Styrelse på nogen måde tilkendegav interesse for det indskydende selskabs eventuelle efterfølgende dispositioner over aktierne i det modtagende selskab. Da det som nævnt måtte være indlysende, at Ligningsrådets tilladelse fundamentalt ændrede parternes forudsætninger omkring ejerstrukturen i det modtagende selskab, må det efter min opfattelse klart forventes, at man havde kommenteret den fremtidige anpartssammensætning, såfremt man fandt dette relevant eller endog afgørende. Dette skete ikke.?

Den 27. februar 1997 tilskrev advokaten styrelsen om den konkret påtænkte ændring af anpartshaversammenssætningen. Denne blev godkendt ved brev af 5. marts 1997.

Advokaten skriver i sit brev af 5. juni 2000:

Det vil imidlertid efter min opfattelse være ganske fiktivt og helt urimeligt at fortolke Ligningsrådets tilladelse som indeholdende en opfordring til fornyet ansøgning på grundlag af den efter tilladelsen indgåede anpartshaveroverenskomst. Det har omstændighederne ganske enkelt ikke givet rimelig anledning til.?

Styrelsen kan ikke tilslutte sig indholdet af advokatens udtalelser. Det forhold at advokaten forespurgte, om en ændret anpartshaversammensætning ændrer tilladelsen, viser netop at advokaten fandt det nødvendigt at spørge Ligningsrådet før han gennemførte ændringen. I tråd hermed savner styrelsen en fornuftig begrundelse for, hvorfor det kun var nødvendigt at forelægge den første ændring af anpartshaversammensætningen og ikke den kort tid efter gennemførte anden ændring af anpartshaversammensætningen. Advokaten kan ikke med rimelighed begrunde denne manglende forespørgsel til Ligningsrådet med, at Ligningsrådet på intet tidspunkt havde anført noget om, at der ikke måtte rådes over de modtagne aktier ved tilbagesalg af anparter til det udstedende selskab eller kapitalnedsættelse med udlodning fra det modtagende selskab. Der var ikke anledning til i sagen at anføre noget om sådanne ændringer i anpartshaversammensætningen; dels fordi Ligningsrådet selvsagt forudsætter at det stillede vilkår og i øvrigt fusionsskattelovens § 15 c overholdes uden at det er nødvendigt særskilt at påpege dette, dels fordi advokaten netop selv havde tilkendegivet, at der ikke i en 3 års periode ville ske ændringer i anpartssammensætningen i det modtagende selskab. Hertil kommer, at Ligningsrådet i brevet af 25. februar 1997 havde påpeget, at det var tilrådeligt at forelægge en evt. ændret ejerfordeling for Told- og Skattestyrelsen.

Ligningsrådet er naturligvis berettiget til at stole på advokatens oplysninger i ansøgningen. Dette understreges så meget desto mere af, at advokaten spurgte om Ligningsrådets holdning til den første ændring af anpartshaversammensætningen.

I relation til de ovenstående afsnit finder styrelsen anledning til at henvise til advokatens brev, hvor han redegør for, at han den 22. november 1996 rettede henvendelse til Ligningsrådet for at få godkendt den ændrede anpartsfordeling. Af bilag 3 til advokatens brev kan ses, at advokaten samme dag, som han tilskriver Ligningsrådet om den ændrede anpartsfordeling (22. november 1996 - dvs. to dage efter at Ligningsrådet har givet sin tilladelse) i et brev til sine klienter er inde på spørgsmålet om efterfølgende kapitalnedsættelse. Bilag 4 til advokatens brev er et notat af 6. december 1996, hvor der omtales et oplæg til en alternativ model. Her er advokaten inde på allerede pr. 1. maj 1997 at gennemføre kapitalnedsættelse. Modellen gennemgås her meget nøje. Det er efter styrelsens opfattelse bemærkelsesværdigt, at advokaten ikke forelægger denne model for Ligningsrådet, når den allerede er på banen samtidig med, at den ændrede anpartsfordeling forelægges for Ligningsrådet. Set i lyset af den ovenfor refererede udtalelse i Ligningsrådets brev af 25. februar 1997, forekommer dette ikke forståeligt.

Under henvisning til dette hændelsesforløb findes det at være misvisende, når advokaten oplyser, at han efter Ligningsrådets/Told- og Skattestyrelsens godkendelse af den ændrede ejerfordeling den 5. marts 1997 ikke havde anledning til at forelægge kapitalnedsættelsesmodellen for Ligningsrådet.

3.5 As besiddelse af anpartsposten i B
Advokaten anser det som ?urimeligt fortegnende?, at styrelsen angiver kapitalnedsættelsesdatoen som den 22. maj 1997. Aktieposten blev i enhver henseende opretholdt til den 19. september 1997. Det anføres, at det indskydende selskabs aktiebesiddelse opretholdes delvist (ca. 25%) i mere end 2 år efter tilførselsdatoen.

Hertil kan styrelsen oplyse, at kapitalnedsættelsen i henhold til sammenskrevet resume fra Erhvervs- & Selskabsstyrelsen er vedtaget den 22. maj 1997 og gennemført den 19. september 1997. Baggrunden for denne tidsforskydning er alene selskabslovgivningens krav om, at der ved en kapitalnedsættelse skal indrykkes proklama, og først når dette er udløbet kan kapitalnedsættelsen med udlodning gennemføres.

Efter styrelsens opfattelse kan datoen den 19. september 1997 ikke tillægges vægt i denne henseende. Det afgørende tidspunkt er, hvornår kapitalnedsættelsen vedtages eller måske nærmere, hvornår der tages skridt til at iværksætte kapitalnedsættelsen. I øvrigt er det uvist, hvornår A rent faktisk fik pengene udbetalt. Det fremgår af advokatens brev, at kapitalnedsætelsen formelt ikke kan gennemføres før proklamafristen er udløbet. Det anføres derudover, at det må bero på aftale imellem selskaberne, om:

indløsningsprovenuet skal indsættes på en spærret konto med forrentning til fordel for A under proklamaperioden, eller om beløbet skal udbetales til A med forbehold for tilbagesøgning, såfremt der skulle vise sig uventede kreditorkrav?.

Styrelsen er ikke bekendt med, hvilken model, der blev anvendt. På baggrund af den fremhævede passus, har A tilsyneladende ikke været indstillet på at afvente proklamaperiodens udløb, før pengene skulle udbetales fra B.

At selskab A har beholdt lige over 25% af anpartskapitalen i en længere periode, kan ikke efter styrelsens opfattelse tillægges nogen vægt. Anpartsbesiddelsen på ca. 25% kan alene anses opretholdt for at kunne modtage udlodningerne skattefrit. Dette er detaljeret beskrevet i det nævnte bilag 4 til advokatens brev.

I øvrigt skal ejerperioden ikke som anført af advokaten regnes fra tilførselsdatoen den 1. maj 1996 men fra gennemførelsen af tilførslen den 17. marts 1997. Ejerperioden må regnes fra det indskydende selskabs anskaffelse af aktierne. Anskaffelsen sker ved stiftelsen - på linie hermed se Michael Serup i ?Generationsskifte - Omstrukturering? side 556.

3.6 Ikke-overholdelse af vilkåret
Advokaten anfører, at der efter modtagelsen af Ligningsrådets afgørelse den 22. november 1996 blev foretaget en ny og uhildet vurdering af muligheder og begrænsninger. Ligningsrådets vilkår blev respekteret, og der blev ikke på dette tidspunkt indgået nogen aftale om afvikling af ejerandele. Denne vigtige kendsgerning er dokumenteret og må derfor lægges til grund.

Styrelsen kan ikke godtage dette synspunkt. Det ovenfor referede bilag 4 synes i høj grad at vise, at selskaberne straks efter modtagelsen af Ligningsrådets tilladelse gik i gang med at finde en model, hvorefter man kunne agere uden om Ligningsrådets vilkår.

På linie hermed har advokaten anført, at det må anses som helt legitimt og fuldt loyalt, at han sammen med sine klienter efter modtagelsen af Ligningsrådets tilladelse foretog en fornyet vurdering af mulighederne for at gennemføre generationsskiftet. Dette er styrelsen fuldt ud enig i, men mulighederne må ikke udmøntes på en måde, der er i strid med vilkåret og loven, hvilket imidlertid ifølge Told- og Skattestyrelsens opfattelse er tilfældet her.

3.7 Praksis
Advokaten er fremkommet med mere generelle udtalelser om praksis, og han har henvist til konkrete afgørelser.

Det anføres, at Ligningsrådet frem til tilladelsen i november 1996 fulgte den praksis, at der i almindelighed ikke blev stillet vilkår vedrørende det indskydende selskabs efterfølgende besiddelse af aktier i det modtagende selskab. Der henvises til en udtalelse i artiklen TfS 1997,662.

Styrelsen er enig i, at der dengang - som i øvrigt også nu - anvendes en praksis, hvor der som udgangspunkt ikke stilles ejertidsvilkår. Som nævnt ovenfor hænger det sammen med, at de modtagne aktier i en 3 års periode ikke kan afstås skattefrit. Dette er for så vidt en anden problematik, end den der er fremme i denne sag. Artiklen og den praksis, advokaten henviser til, angår salg til tredjemand eller tilførsel til eksisterende selskab ejet af andre, eller tredjemands nytegning i det modtagende selskab. Nærværende sag angår tilbagesalg til udstedende selskab/kapitalnedsættelse i det modtagende selskab. Dette er en anden problemstilling, der omhandler kontantvederlag og overholdelse af et konkret stillet vilkår. Dette har ikke noget at gøre med praksis om anpartshaversammensætningen i det modtagende selskab eller ejertidsvilkår ved tilførsel af aktiver.

Om de konkrete afgørelser, som advokaten har henvist til, bemærkes:

Ad TfS 1993,308
Offentliggørelsesteksten i afgørelsen er sålydende:

Et selskab, der drev en mindre industrivirksomhed, søgte om tilladelse til i medfør af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, at tilføre samtlige erhvervsrelevante aktiver med undtagelse af selskabets egenkapital på 5,8 mio. kr. til et nystiftet selskab. Det modtagende selskab skulle fremover alene drive erhverv ved at bortforpagte virksomheden.
Ansøgningen om tilladelse var begrundet med et ønske om at beskytte egenkapitalen ved at bevare den i det indskydende selskab.
Ligningsrådet imødekom ansøgningen uden særlige vilkår.?

Styrelsen finder ikke, at sagen er sammenlignelig med nærværende sag. Der er ingen oplysninger om tilbagesalg eller udlodninger.

Ad TfS 1993,517
Offentliggørelsesteksten i afgørelsen er sålydende:

Et ingeniørfirma anmodede om tilladelse til i medfør af fusionsskattelovens § 15 c, stk. 1, med virkning fra den 1/4 1993 at foretage tilførsel af aktiver til et helejet datterselskab, som endnu ikke var stiftet.
Ingeniørfirmaet ønskede at overdrage virksomheden til et helejet datterselskab, således at moderselskabet efter stiftelsen alene besad aktiekapitalen i datterselskabet.
Moderselskabet var ejet af to aktionærer.
Hensigten med tilførslen til et nystiftet datterselskab var at åbne mulighed for, at ingeniørvirksomheden senere kunne udskilles til en af de to aktionærer eller til tredjemand.
Moderselskabet skulle alene vederlægges med aktier i det modtagende selskab.
Datterselskabets første regnskabsperiode skulle være 1/4 1993 til 31/8 1994. Det indskydende selskab havde regnskabsperiode fra 1/9 til 31/8 og var sambeskattet med et eksisterende datterselskab.
Ifølge åbningsbalancen skulle alle aktiver og passiver med undtagelse af skyldig selskabsskat overdrages til det modtagende selskab. Det indskydende selskabs udkast til balance pr. 1/4 1993 viste, at både det sambeskattede datterselskab og det indskydende selskab den 1/4 1993 havde en egenkapital på 0 kr.
Det var oplyst, at aktionærerne efter den 1/4 1993 havde indskudt 500.000 kr. i moderselskabet, således at mellemregningen med det sambeskattede datterselskab kunne betales, og egenkapitalen var retableret.
Ligningsrådet imødekom ansøgningen om tilførsel pr. 1/4 1993 uden særlige vilkår.?

Ej heller denne sag findes sammenlignelig med den nu forelagte sag. Der er ingen oplysninger, der viser, at udskillelsen skulle foregå ved tilbagesalg/udlodning, og i givet fald hvornår dette evt. skulle ske.

Ad TfS 1995, 152
Offentliggørelsesteksten er sålydende:

Et revisionsfirma ansøgte Ligningsrådet om tilladelse til tilførsel af aktiver til et nystiftet selskab.
Det fremgik af ansøgningen, at det indskydende selskab bestod af to produktionsgrene, og at ansøgningen om tilladelse til tilførsel af aktiver omfattede den ene produktionsgren.
Med ansøgningen fremsendtes åbningsbalance for det nystiftede selskab.
Det fremgik heraf, at der var medregnet goodwill, men at udskudt skat vedrørende driftsmidler ikke var medregnet.
Ligningsrådet imødekom ansøgningen om tilførsel af aktiver på vilkår, at åbningsbalancen for det nystiftede selskab blev tilført yderligere aktiver eller regulering over passiverne, således at det kunne godtgøres, at der på tidspunktet for tilførslen ville være dækning i egenkapitalen for hele den udskudte skat.
I modsat fald ville der være tale om en skattepligtig tilførsel.?

Styrelsen ser ikke i denne sag lighedspunkter med den nu forelagte sag.

Ad TfS 1995,286
Offentliggørelsesteksten gengives ikke her, da den er noget længere end de forudgående offentliggørelsestekster.

Sagen omhandlede etablering af et joint venture, hvor et dansk selskab skulle tilføre aktiver til et nystiftet selskab, medens et tysk selskab skulle tegne kapital i selskabet for et beløb svarende til nettoværdien af de tilførte aktiver. Herved blev det danske selskab og det tyske selskab hver ejer af 50% af kapitalen i det nystiftede selskab. Der er intet belæg for at antage, at konstruktionen implicerede et efterfølgende tilbagesalg til det modtagende selskab eller udlodninger fra det modtagende selskab.

Efter styrelsens opfattelse viser disse offentliggjorte sager ikke, at der i sagerne var udtrykkeligt forudsat eller meget sandsynligt, at der efterfølgende skulle ske tilbagesalg til det modtagende selskab eller udlodninger herfra. Der var heller ikke i nogen af sagerne tale om, at der havde været tilsvarende vilkårsfastsættelse som i nærværende sag.

Der er yderligere henvist til følgende ikke offentliggjorte sager, som alle vedrører selskaber, der repræsenteres af samme advokat.

Ad ikke offentliggjort sag - 1
Der er tale om en sag, hvor hovedaktionæren på daværende tidspunkt var 50 år, og hvor der skulle indledes generationsskifte. Dette skete ved, at faderens selskab tilførte aktiver til et nystiftet selskab, hvori sønnen skulle tegne halvdelen af kapitalen. Uanset at der var tale om generationsskifte var der ikke i sagen oplysninger om, at der i tiden efter tilførslen skulle foretages tilbagesalg til det modtagende selskab eller udlodninger herfra. Sagen er herefter ikke sammenlignelig med den nu forelagte.

Ad ikke offentliggjort sag - 2
Sagen omhandlede et selskab, der ejedes af en mor og to børn. Der blev foretaget en skattefri tilførsel af aktiver, og begrundelsen herfor var indkapsling af egenkapitalen og indledning af et senere generationsskifte. Der var ikke i sagen oplysninger om påtænkte tilbagesalg til/udlodninger fra det modtagende selskab.

Om sagen har advokaten anført:

at formålet med tilførslen var at skabe grundlag for indledning af et senere generationsskifte - hvorved nødvendigvis forstås afvikling af det indskydende selskabs aktiebesiddelse i det modtagende selskab - og Ligningsrådet fandt på trods heraf ikke grundlag for at fastsætte særlige vilkår.?

Det er muligt, at et generationsskifte nødvendiggjorde afviklingen af det indskydende selskabs aktiebesiddelse i det modtagende selskab, men dette udsagn siger intet om, hvordan aktiebesiddelse skulle afstås og om hvornår dette skulle ske. Der var ingen tilkendegivelser om, måden og tidspunktet for afviklingen. Ligningsrådet har derfor ikke haft grundlag for at tro, at lovens regel om kontantvederlag ikke ville blive overholdt.

Ad ikke offentliggjort sag - 3
Denne sag angik et selskab, der ønskede tilførsel af aktiver, og hvor selskabets direktør samt en medarbejder skulle nytegne kapital i det modtagende selskab. Det var i ansøgningen om direktøren og medarbejderen anført:

Der vil ikke blive indrømmet NN og XX nogen ret til at kræve forøget aktieandel i selskabet, men det kan omvendt ikke udelukkes, at de pågældende vil blive givet mulighed for opnåelse af en forøget aktieandel ved nytegning af aktier, delvis indløsning af A A/S eller erhvervelse af aktier fra A A/S?.

Denne oplysning i sagen burde måske have givet anledning til yderligere undersøgelser i sagen fra Told- og Skattestyrelsens side. På den anden side var det ikke klart, om de to personer overhovedet ville få adgang til forøgelse af deres ejerandel, og der var ingen oplysninger i sagen om, hvornår en sådan forøgelse skulle ske. Det var ej heller klart, om en evt. forøgelse ville ske ved tilbagesalg til/udlodning fra det modtagende selskab.

Efter styrelsens opfattelse giver sagen på ingen måde anledning til at ændre indstilling i sagen.

3.8 Øvrige bemærkninger
Advokaten har nærmere redegjort for nogle forhandlinger, som skulle påvise, at medaktionæren Z skulle være den eneste, der kunne gennemtvinge afviklingen af As anpartsbesiddelse i det modtagende selskab - og kun under visse betingelser. Styrelsen mener ikke, at dette har nogen relevans for sagen. For det første viser hele sagsforløbet startende fra den oprindelige ansøgning, at det var hensigten, at der skulle placeres en stor post likvider i det indskydende selskab, og at dette mål skulle nås på den ene eller anden måde. For det andet skulle afviklingen af anpartsbesiddelsen under alle omstændigheder ske på en lovlig måde, uanset hvem der kunne gennemtvinge afviklingen.


4. Advokatens kommentarer til agterskrivelsen med sagsfremstilling
Told- og Skattestyrelsen har den 23. august 2000 sendt agterskrivelse til selskabet A. Selskabets advokat er i brev af 18. september 2000 kommet med sine bemærkninger til sagen.

Advokaten fastholder sit indlæg af 5. juni 2000 og bemærker indledningsvist, at A og B gør indsigelse imod den påtænkte omkvalifikation af den stedfundne skattefri tilførsel af aktiver og de heraf følgende ansættelsesændringer i selskaberne.

Advokaten anmoder om, at forelæggelsen for Ligningsrådet foreløbigt begrænses til at angå spørgsmålet om den skattemæssige omkvalifikation af den skattefri tilførsel af aktiver, således at de heraf følgende konkrete ansættelsesmæssige ændringer vurderes, når Ligningsrådets afgørelse af det præjudicielle spørgsmål foreligger.

Det er advokatens opfattelse, at såfremt Ligningsrådet tiltræder Told- og Skattestyrelsens indstilling vedrørende det præjudicielle spørgsmål, vil en nærmere stillingtagen til skatteansættelsen for A forudsætte afklaring af de ansættelsesmæssige konsekvensændringer for selskab B, ligesom det vil være nødvendigt at inddrage dels muligheden for hel eller delvis omgørelse, dels følgerne af de civilretligt nødvendige reguleringer af tegningskurser og udlodningsbeløb. Dertil kommer, at den foreliggende agterskrivelse for A lægger op til en skønsmæssig ansættelse.

Det påpeges, at de samlede ansættelsesmæssige konsekvenser af en evt. skatteretlig omkvalifikation i sig selv er så omfattende og komplicerede, at forholdene ikke med rimelighed kan præsenteres for Ligningsrådet på det foreliggende grundlag.

Styrelsen må i sagsfremstillingen præcisere, at det er dokumenteret og dermed en ubestridelig kendsgerning, at det indskydende selskab i enhver henseende var ejer af vederlagsaktierne frem til henholdsvis 19. september 1997 og 30. juni 1998 med heraf følgende fulde og uindskrænkede ejerbeføjelser, og at aktionærerne i det indskydende selskab i samme periode udgjorde flertallet i bestyrelsen i det modtagende selskab.

Advokaten finder det helt afgørende for en loyal og afbalanceret præsentation af sagen, at det helt indledningsvis i sagsfremstillingen præciseres, at det fulde beskatningsgrundlag er bevaret i forbindelse med tilførslen til det modtagende selskab, således at der i denne henseende ikke foreligger nogen form for skatteundgåelse. Det er ifølge advokaten uacceptabelt, såfremt selve sagspræsentationen efterlader det indtryk, at de pågældende selskaber har unddraget sig beskatning.

4.1 Om sagsfremstillingens beskrivelse af sagens retlige grundlag
Sagsfremstillignen opfylder efter advokatens vurdering ikke de forvaltningsretlige krav til beskrivelse af retsgrundlaget. Der er således ikke en fyldestgørende objektiv beskrivelse af hverken fusionsskatteloven og dens forarbejder, det underliggende direktiv eller eksisterende praksis. Ligeledes er der ikke nogen markering af, hvor de juridiske tvistepunkter er. Ligningsrådets medlemmer har således efter advokatens opfattelse ingen rimelig mulighed for at foretage en forsvarlig retlig vurdering.

Efter advokatens opfattelse må sagsfremstillingen derfor omskrives.

I den forbindelse må det klart fremhæves, at såvel styrelse som skatteyder er enige om, at den gennemførte skattefri tilførsel af aktiver opfyldte såvel fusionsskattelovens krav om udelukkende vederlag i form af aktier som Ligningsrådets vilkår vedrørende det optagne lån på 10 mio. kr. Det må altså lægges til grund som en kendsgerning, at de formelle betingelser for at behandle tilførslen efter fusionsskattelovens regler er opfyldte.

Når dette er konstateret, må styrelsen klart og entydigt præsentere den retlige subsumption, der efter styrelsens opfattelse fører frem til indstillingen om omkvalifikation af tilførslen.

Den foreliggende sagsfremstilling indeholder en række forskellige betragtninger, som i spredt orden indgår i argumentationen for det ønskede resultat; nemlig omkvalifikation af tilførslen. Sagsfremstillingen præsenterer imidlertid ikke de fremførte betragtninger i en kvalificeret juridisk sammenhæng, hvilket reelt udelukker såvel en kvalificeret kontradiktion fra advokatens side som en kvalificeret votering fra Ligningsrådets side.

Som advokaten ser det, fremhæver styrelsen tre betragtninger, der trods den skete sammenblanding nødvendigvis må vurderes hver for sig, idet der er tale om 3 forskellige juridiske problemstillinger:

kontantvederlagsforbudet anses overtrådt, hvilket efter advokatens opfattelse hænger uløseligt sammen med vilkåret vedrørende det optagne lån.

tilbagesalget af vederlagsaktierne til det udstedende selskab anses som en skatteunddragelse m.v., således at tilførslen omfattes af direktivets omgåelsesklausul.

tilladelsen anses opnået på et urigtigt grundlag, idet der er sket salg af aktier i strid med tilkendegivelsen i den oprindelige ansøgning.

Det er efter advokatens opfattelse helt og aldeles nødvendigt, at disse fundamentalt forskellige juridiske synspunkter behandles hver for sig og vurderes hver for sig. Ligningsrådet skal træffe en juridisk afgørelse og skal derfor også præsenteres for de relevante subsumptionsmuligheder baseret på et legalitetsprincip og anerkendt juridisk metode. Det er ujuridisk blot at blande det hele sammen til støtte for et givet resultat ud fra ?en samlet vurdering?.

Advokaten har belyst sit synspunkt ved følgende eksempler:

Styrelsen fremhæver gentagne gange, at tilbagesalget til det modtagende selskab strider mod kontantvederlagsforbudet, fordi det indskydende selskab herved (omend indirekte og efterfølgende) oppebærer et kontant vederlag. Det er altså ifølge dette ræsonnement selskabets oppebærelse af kontanter, der er den kvalificerede omstændighed i relation til kontantvederlagsforbudet.

Den logiske og nødvendige juridiske konsekvens heraf må uomtvisteligt være, at enhver oppebærelse af kontantvederlag indenfor en given periode efter tilførslen skal anses for en overtrædelse af kontantvederlagsforbudet, og at dette forbud følgelig ikke rent fortolkningsmæssigt kan begrænses til de særlige tilfælde, hvor vederlaget oppebæres ved aktiesalg til det modtagende selskab. Hvis kontantvederlagsforbudet skal udgøre det bærende retlige fundament, måtte eksempelvis også det indskydende selskabs efterfølgende hele eller delvise salg af vederlagsaktier til de øvrige aktionærer tilsvarende føre til omkvalifikation af tilførslen.

Da styrelsen bedre end nogen anden er bekendt med, at man i hidtidig praksis ikke har anlagt en udvidende fortolkning af kontantvederlagsforbudet, og at man derfor helt generelt og positivt har undladt at fastsætte ejertidsvilkår, er man vel opmærksom på, at en konsekvent fortolkning af kontantvederlagsforbudet vil nødvendiggøre en erklæret praksisændring, som ikke vil kunne gennemføres med tilbagevirkende kraft, og som derfor vil udelukke omkvalifikation i den foreliggende sag.

Advokaten antager, at dette er baggrunden for, at styrelsen ved et kunstgreb senere i sagsfremstillingen søger at omgå denne problemstilling ved i stedet at fremhæve, at det alligevel ikke er selve salget af aktier, der udgør den kvalificerede omstændighed, men i stedet det forhold, at salget til det udstedende selskab må anses som egentlig skatteundgåelse.

Dermed forlader styrelsen jo imidlertid kontantvederlagsforbudet som retligt grundlag, og man går i stedet over til direktivets omgåelsesklausul.

Sagt med andre ord tilkendegiver styrelsen efter advokatens opfattelse selv, at kontantvederlagsforbudet ikke ?holder mål?; man kan ikke angribe det i sagen stedfundne tilbagesalg ud fra kontantvederlagsforbudet uden samtidig at måtte angribe ethvert efterfølgende aktiesalg; og man kan ikke angribe ethvert efterfølgende aktiesalg uden samtidig at måtte erkende, at dette vil stride mod den kendsgerning, at den hidtidige praksis ikke en gang forudsætningsvist har opereret med et ejertidsvilkår i relation til tilførsel af aktiver.

Som sagen er forløbet, forventer advokaten ikke, at styrelsen vil anerkende den misforståelse, som han har udledt af argumentationen i sagsfremstillingen, men han må have tiltro til, at styrelsen efter en revurdering kan tiltræde, at kontantvederlagsforbudet og direktivets omgåelsesklausul hver for sig udgør et selvstændigt retligt fundament, som det vil være ujuridisk at sammenblande, og som derfor må behandles hver for sig på en stringent og sober måde.

Et andet eksempel på manglende juridisk stringens ses, når styrelsen flere steder i sagsfremstillingen fremhæver det forhold, at den oprindelige ansøgning indeholdt tilkendegivelse af, at den forudsatte anpartshaversammensætning i det modtagende selskab ikke ville blive ændret i 3 år.

Denne fremhævelse kan umiddelbart virke tilforladelig, men styrelsen kvalificerer ikke den juridiske betydning af forholdet, og dermed forekommer omtalen heraf blot at have til formål at drage tvivl om advokatens og hans klienters hæderlighed.

Hvis styrelsen finder, at forholdet har juridisk betydning, må man præcisere, om oplysningen i den oprindelige ansøgning i sig selv kan bære den ønskede omkvalifikation af den stedfundne skattefri tilførsel af aktiver, eller om oplysningen er et støttemoment, der indgår i en nærmere præciseret juridisk kvalifikation. Dette må være et rimeligt forlangende.

Samtidig må man nødvendigvis såvel i fremstillingen af de objektive kendsgerninger som i sin juridiske argumentation forholde sig til det faktum, at den pågældende oplysning i den oprindelige ansøgning ikke blev anset for så relevant af styrelsen og Ligningsrådet i forbindelse med selve sagsbehandlingen, at oplysningen blev medtaget i den endelige tilladelse blandt de oplysninger, der var lagt til grund. I modsat fald vil sagsfremstillingen være direkte manipulerende.

Sagsfremstillingens præsentation af sagens retlige grundlag må derfor nødvendigvis omskrives.

4.2. Sagsfremstillingens omtale af styrelsens omgåelsessynspunkt
Det kan af sagsfremstillingen konstateres, at Told- og Skattestyrelsens indstilling er baseret på den fundamentale præmis, at den efterfølgende delvise indløsning af vederlagsaktierne indebærer en efterfølgende omgåelse/overtrædelse af de ved tilførslen opfyldte betingelser.

Det må således lægges til grund, at styrelsen indfortolker en naturlig forudsætning om, at der ikke må foretages efterfølgende dispositioner, der ændrer den ved tilførslen etablerede juridiske og økonomiske situation.

Advokaten henviser til følgende punkter i sagsfremstillingen:

s 5, 4. nye afsnit: ?Rådet er berettiget til at forudsætte ... at selskaberne ikke på anden vis agerer uden om vilkåret ... (og) at lovens regler om vederlag overholdes?.

s. 14, 2. nye afsnit: ?Det som selskaberne fik afslag på at gøre, gør selskaberne altså alligevel meget kort tid efter, at tilførslen er gennemført?.

s. 17, 3. nye afsnit: ?Tilbagesalg og udlodning medfører kontant betaling, hvilket vil være direkte i modstrid med fusionsskattelovens § 15 c. Det følger altså allerede af lovteksten, at disse transaktioner ikke vil kunne gennemføres i en periode efter tilførslen?.

Den retsopfattelse, der ligger bag styrelsens udsagn, sammenfattes vel bedst af det sidstnævnte citat: ?Det følger altså allerede af lovteksten, at disse transaktioner ikke vil kunne gennemføres i en periode efter tilførslen?.

Dette citat og dermed retsopfattelsen repræsenterer efter advokatens opfattelse to problemer:

For det første den kendsgerning, at postulatet, der altså vedrører indholdet af gældende ret, er direkte ukorrekt i forhold til lovteksten (og dermed manipulerende i forhold til Ligningsrådet) og samtidig fortolkningsmæssigt set grebet ud af luften.

For det andet at styrelsen helt undlader at kvalificere den tidsmæssige udstrækning af den periode, som man finder, at lovteksten så åbenbart fastlægger.

Styrelsen lægger med sin indstilling op til en alvorligt indgribende afgørelse, som samtidig vil have vidtrækkende principiel betydning, men man har ikke et eneste sted i sagsfremstillingen præsenteret en beskrivelse og analyse af det hjemmelsgrundlag, der skulle berettige de alvorlige konklusioner.

Advokaten finder ud fra en juridisk betragtning dette ganske uforståeligt; særlig når henses til de meget udførlige bemærkninger, advokaten i sit indlæg af 5. juni 2000 er fremkommet med omkring denne problemstilling.

Advokaten finder det helt uantageligt, at styrelsen ?glider af? på problemstillingen, der jo er et afgørende juridisk omdrejningspunkt. Finder styrelsen det virkelig rimeligt og korrekt at forelægge Ligningsrådets læge medlemmer sagen med den besluttede indstilling, uden at man præsenterer en juridisk sammenhængende argumentation og konklusion, som kan måles og vejes?

Advokaten henstiller derfor til styrelsen, at styrelsen i sagsfremstillingen redegør for sin juridiske fortolkning af fusionsskattelovens regler, således at det står klart, om det er (1) mistanken om en forudgående tilrettelæggelse, (2) det tidsmæssige forløb eller (3) de efterfølgende dispositioner i sig selv, der efter styrelsens opfattelse er den juridisk kvalificerede omstændighed.

I modsat fald finder advokaten ikke, at han har reelt grundlag for at udøve kontradiktionen.

Den verserende retssag
Det fremgår kortfattet af sagsfremstillingen, at lovligheden af det af Ligningsrådet opstillede vilkår behandles for Landsretten med præjudiciel forelæggelse for EF-Domstolen.

Advokaten finder det på den baggrund helt centralt, at styrelsen i sagsfremstillingen forholder sig til betydningen af, at selskabet måtte vinde den pågældende sag, således at lovligheden af Ligningsrådets vilkår underkendes.

4.3 Betydningen af den uensartede tilladelsespraksis for aktieombytning og tilførsel af aktiver
Advokaten henviser til, at han i sit indlæg af 5. juni 2000 har redegjort for betydningen af, at der i praksis i almindelighed standardmæssigt fastsættes ejertidsvilkår, og at dette også skete i den konkret forudgående tilladelse til skattefri aktieombytning.

Denne praksis gav - sammenholdt med praksis vedrørende tilførsel af aktiver - efter advokatens bedste opfattelse den almindelige og berettigede forventning, at Ligningsrådet i relation til tilførsel af aktiver ikke anså det for relevant, hvorledes der efterfølgende skulle disponeres over vederlagsaktierne. Denne almindelige forståelse blev i den foreliggende sag bekræftet ved de konkrete tilladelser til henholdsvis skattefri aktieombytning og tilførsel af aktiver.

Styrelsens kommentarer hertil i sagsfremstillingen adresserer efter advokatens opfattelse ikke meningsindholdet i hans indlæg og tilslører derfor hans argumentation:

Den oprindelige argumentation for ejertidsvilkåret i relation til aktieombytninger var, at et sådant vilkår blev anset for nødvendigt for at modvirke skatteudskydelse, der i modsat fald vil kunne opstå ved det erhvervede selskabs efterfølgende salg af ombyttede aktier.

Dette hensyn til værn imod skatteudskydelse har stedse kunnet anføres med fuldt ud tilsvarende styrke i relation til skattefri tilførsel af aktiver og kunne således i helt tilsvarende omfang begrunde et standardiseret ejertidsvilkår i relation til vederlagsaktierne til det indskydende selskab.

Når begrundelsen for et ejertidsvilkår kan anføres med lige fuld styrke ved begge omstruktureringsformer, og når Ligningsrådet helt generelt har valgt alene at opstille ejertidsvilkår i relation til aktieombytninger, kan dette kun forstås således, at det er fast praksis ikke at fastsætte ejertidsvilkår i relation til tilførsel af aktiver, og at begrundelsen herfor er, at der ikke anses at gælde begrænsninger for det indskydende selskabs efterfølgende dispositioner over vederlagsaktierne.

Advokaten henstiller, at styrelsen i sagsfremstillingen forholder sig til såvel den praktiske som den juridiske betydning af den notorisk uensartede praksis.

På det foreliggende grundlag mener advokaten således, at det må bero på en usaglig efterrationalisering, når styrelsen indtager det standpunkt, at kontantvederlagsforbudet ?altid? er anset som værende til hinder for efterfølgende dispositioner over det indskydende selskabs vederlagsaktier. Denne formodning kan man jo imidlertid afkræfte.

I relation til styrelsens kommentarer til de i indlægget af 5. juni 2000 omtalte afgørelser vil advokaten ikke undlade at bemærke, at det ville styrke sagligheden, hvis styrelsen forsøgsvis prøvede at læse afgørelserne ud fra et borger-synspunkt på de respektive tidspunkter og et øjeblik fralagde sig mistroen og efterrationaliseringerne. Kunne den samlede praksis ikke rimeligvis skabe et indtryk, som kunne begrunde den tilkendegivne retsopfattelse?

En objektiv og sagligt fyldestgørende sagsfremstilling bør også omfatte en præsentation af denne problemstilling på en rimeligt nuanceret måde.


5. Told- og Skattestyrelsens kommentarer til advokatens brev af 18. september 2000
I dette afsnit kommenterer Told- og Skattestyrelsen de synspunkter, som selskabets advokat har fremsat i sit brev af 18. september 2000.

Ad foreløbig begrænsning af sagen til stillingtagen til omkvalifikation af tilførslen
Advokaten finder, at der i første omgang kun skal tages stilling til, om den skattefri tilførsel af aktiver kan omkvalificeres til en skattepligtig tilførsel af aktiver. Først når dette er afgjort, bør der tages stilling til de beløbsmæssige konsekvenser, som en evt. omkvalifikation medfører.

Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse bør sagen ikke deles op som anført. Sagen behandles som en ansættelsessag, hvilket må have den naturlige konsekvens, at beløbsreguleringerne inddrages allerede fra sagens start. Styrelsen medgiver gerne, at der er tale om komplicerede ændringer, men det ses ikke at være nogen fordel at udskyde stillingtagen til beløbsreguleringerne; afgørelsen bliver ikke mindre kompliceret ved en udsættelse af spørgsmålet.

Ad ejerskab til anparterne
Told- og Skattestyrelsen bestrider ikke, at selskab A var ejer af anparterne i selskab B frem til henholdsvis den 19. september 1997 og 30. juni 1998, hvor de to kapitalnedsættelser gennemføres efter proklamafristernes udløb.

Efter styrelsens opfattelse er det imidlertid ikke afgørende, at det indskydende selskab har ejet anparterne frem til de nævnte datoer. Afgørende er det derimod, at selskaberne allerede forud for tilførslen var i gang med planlægningen af de efterfølgende kapitalnedsættelser, og at den første kapitalnedsættelse vedtages allerede ca. 2 måneder efter tilførslens vedtagelse. I forhold til dette sagsforløb er det efter styrelsens opfattelse af mindre betydning, at det civile ejerskab til aktierne opretholdes til den 19. september 1997. Perioden fra den 22. maj til den 19. september 1997 har alene været nødvendig for at følge selskabslovgivningens regler om proklama. Parterne har i øvrigt arbejdet på at få udlodningen udbetalt før proklamafristens udløb, jf. afsnit 3.5 ovenfor.

Ad bevarelse af det fulde beskatningsgrundlag
Styrelsen finder ikke grundlag for som ønsket af advokaten, at tilkendegive, at det fulde beskatningsgrundlag er bevaret, og at der i den henseende ikke foreligger skatteundgåelse. Styrelsen finder ikke at kunne afvise, at der rent faktisk foreligger skatteundgåelse. Anparternes tilbagesalg til det modtagende selskab er sket helt skattefrit, og dertil kommer, at en evt. negativ anskaffelsessum ikke er blevet beskattet.

5.1 Sagsfremstillingens beskrivelse af sagens retlige grundlag
Told- og Skattestyrelsen er ikke enig med advokaten i, at sagsfremstillingen ikke opfylder kravene til beskrivelse af retsgrundlaget. Der er i afsnit 2 ovenfor redegjort for Told- og Skattestyrelsens opfattelse af sagens juridiske sammenhæng, og denne redegørelse giver fuldt ud advokaten mulighed for at udøve sin kontradiktionsadgang. Styrelsen finder således intet grundlag for at omskrive sagsfremstillingen, og styrelsen finder det i øvrigt fuldt forsvarligt at forelægge sagen for Ligningsrådet på det foreliggende grundlag.

Advokaten er inde på, at styrelsens synspunkt om, at tilbagesalg af aktier til det modtagende selskab må anses som kontantvederlag rent logisk burde medføre, at også alle andre salg af vederlagsaktierne må anses som kontantvederlag.

Styrelsen er uenig i dette synspunkt. Ved tilbagesalg til det modtagende selskab kommer vederlaget netop fra det modtagende selskab, som efter fusionsskattelovens bestemmelser ikke må yde kontantvederlag overhovedet. Ved salg til tredjemand af vederlagsaktierne kommer vederlaget fra tredjemand og kan derfor ikke anses som kontantvederlag - ej heller selvom tredjemand på længere sigt forventer, at det købte selskab kan give et sådant afkast, at aktiekøbet viser sig at være en god forretning.

Dette synspunkt er også baggrunden for, at der sædvanligvis ikke stilles ejertidsvilkår ved skattefri tilførsel af aktiver. Når advokaten gentagne gange har fremført, at styrelsens synspunkt i sagen er et brud med den tidligere praksis på området, kan styrelsen ikke tilslutte sig denne opfattelse. Den eksisterende praksis, hvorefter der ikke stilles ejertidsvilkår, går på almindelige salg til tredjemand. Advokaten har ikke påvist, at der findes afgørelser, hvor den situation, der nu ligger til bedømmelse er blevet accepteret. Den praksis advokaten har henvist til er ikke sammenlignelig med nærværende sag, jf. ovenfor i afsnit 3.7.

Hertil kommer, at ved salg af aktier til tredjemand udløses der skattepligt ved salg indenfor 3 år, hvorimod tilbagesalget til udstedende selskab kan tilrettelægges således, at salget bliver skattefrit, hvilket er tilfældet her.

Advokaten opfordrer styrelsen til at tilkendegive, at de formelle betingelser var opfyldt i tilførselsøjeblikket.

Styrelsen kan hertil bemærke, at der i tilførselsøjeblikket ydes udelukkende vederlag i aktier, således som det er foreskrevet i lovbestemmelsen. Når der imidlertid allerede inden tilførslens vedtagelse arbejdes med en model, hvorefter man meget kort tid efter vedtagelsen agter at overføre penge fra det modtagende selskab til det indskydende selskab, må der nødvendigvis tages stilling til, hvorvidt dette indebærer en omgåelse af vederlagskravet i fusionsskattelovens § 15 c, stk. 2. Lovbestemmelsen indeholder ikke anvisninger om, hvor tæt på tilførslens vedtagelse sådanne overførsler af penge skal ligge for at blive karakteriseret som kontantvederlag. Efter Told- og Skattestyrelsens opfattelse ligger kapitalnedsættelsen i dette tilfælde helt åbenbart i så tæt tidsmæssig tilknytning til vedtagelsen af tilførslen, at der må anses at foreligge kontantvederlag. Dette understreges så meget desto mere af, at de udloddede beløb er skattefrie.

Modellen med kapitalnedsættelsen er udarbejdet før tilførslens vedtagelse, og den gennemføres kort tid herefter. I relation til dette sagsforløb kan det efter styrelsens opfattelse ikke tillægges vægt, at kapitalnedsættelsen på grund af proklamareglerne i selskabslovgivningen først gennemføres endeligt i september 1997. I øvrigt var selskaberne som tidligere nævnt allerede i gang med at effektuere udlodningen inden proklamafristens udløb, jf. afsnit 3.5 ovenfor.

Ad sammenblanding af argumenter
Advokaten er i sit indlæg af 18. september 2000 inde på, at styrelsen sammenblander de juridiske argumenter, og han opfordrer Told- og Skattestyrelsen til at anerkende, at kontantvederlagsforbudet og direktivets omgåelsesklausul hver for sig udgør et selvstændigt retligt fundament.

Styrelsen er enig i, at 1) skatteundgåelse og -unddragelse og 2) overholdelse af lovkrav er to forskellige retsforhold. Told- og Skattestyrelsens argumentation for at tilbagekalde tilladelsen er, at vilkåret og lovkravene ikke er overholdt. Lovkrav skal overholdes, uanset om der konkret kan påvises skatteundgåelse eller -unddragelse.

Selvom skatteundgåelse/-unddragelse er et andet retsforhold, er det efter styrelsens opfattelse alligevel relevant at medtage forholdet her, idet Told- og Skattestyrelsen må formode, at styrelsen dengang ikke ville have indstillet til Ligningsrådet, at der skulle gives tilladelse til skattefri tilførsel af aktiver, hvis styrelsen havde været bekendt med, hvorledes det efterfølgende sagsforløb havde været.

Med hensyn til den oprindelige ansøgnings tilkendegivelse af, at anpartshaversammensætningen ikke ville blive ændret i 3 år, er det styrelsens vurdering, at advokaten ikke konkret kan kritisere Ligningsrådet for ikke at stille ejertidsvilkår, når advokaten selv har oplyst, at der ikke vil blive tale om ændringer i ejerkredsen i en 3 års periode. Advokaten kan ej heller anføre, at Ligningsrådet ikke havde givet ham anledning til at anmelde den ændrede sammensætning, der fremkom ved tilbagesalget, når han selv på forhånd havde oplyst, at sådanne ændringer ikke ville ske. I øvrigt opfordrede Told- og Skattestyrelsen i sit brev af 25. februar 1997 advokaten til at forelægge evt. ændringer i anpartshaversammensætningen.

For så vidt angår afsnit 4.2, der omhandler advokatens bemærkninger til sagsfremstillingens omtale af styrelsens omgåelsessynspunkt bemærkes, at styrelsen ikke indfortolker en naturlig forudsætning om, at der ikke efterfølgende må disponeres på en måde, der ændrer den juridiske og økonomiske situation. Styrelsen er derimod af den mening, at der ikke må disponeres på en måde, der er i strid med stillede vilkår og lovkrav.

Når loven foreskriver, at der ved en skattefri tilførsel af aktiver skal ydes udelukkende vederlag i aktier, er det efter styrelsens vurdering en overtrædelse af loven, når der meget kort tid efter alligevel foretages dispositioner, der kan sidestilles med ydelse af kontantvederlag. Styrelsen er selvsagt klar over, at tilbagesalg til det modtagende selskab ikke er udelukket i al fremtid efter gennemførelse af en tilførsel af aktiver. Uden præcist at kunne fastslå den endelig tidsgrænse for, hvornår et tilbagesalg kan anses som et kontantvederlag, og hvornår det ikke længere kan, er det styrelsens faste overbevisning, at der i denne sag helt åbenbart er tale om en så tæt tidsmæssig forbindelse mellem tilførslen og tilbagesalget, at der i denne sag foreligger kontantvederlag. Dette understreges af det ovenfor beskrevne sagsforløb, hvor der meget tidligt i forløbet blev planlagt at gennemføre kapitalnedsættelsen. Sager herom må i øvrigt afgøres konkret fra sag til sag ud fra de konkrete omstændigheder i sagen.

Ad den verserende retssag
Som nævnt ovenfor under afsnit 2 er det styrelsens opfattelse, at de 2 argumenter styrelsen har ført frem til støtte for at anse tilførslen som skattepligtig, hver for sig kan begrunde resultatet.

Dette synspunkt vil imidlertid kun blive relevant for det tilfælde, at det måtte vise sig, at selskabet vinder den verserende retssag om berettigelsen af de vilkår, som Ligningsrådet opstillede for tilladelsen til tilførslen. Får selskabet således medhold i, at det var uberettiget af Ligningsrådet at kræve, at låneprovenuet og tilbagebetalingsforpligtelsen skulle holdes samlet, vil nærværende sag alene køre videre understøttet af ovennævnte argument 2.

Mod denne opfattelse vil man kunne indvende, at såfremt det var uberettiget at stille vilkåret, ville provenuet ikke være blevet placeret i det modtagende selskab, og der ville derfor (formentlig) ej heller være blevet gennemført kapitalnedsættelser i det modtagende selskab. Manglende berettigelse af vilkåret vil i så fald have bragt selskabet i en situation, hvor det - set fra selskabets synspunkt - var unødvendigt at gennemføre de 2 kapitalnedsættelser.

Sådanne overvejelser vil dog efter styrelsens opfattelse ikke medføre, at sagen falder bort. Uanset at vilkåret efterfølgende måtte vise sig at være stillet uberettiget, må det ved sagens behandling på nuværende tidspunkt tages udgangspunkt i, at selskabet rent faktisk i tilførselsøjeblikket efterlevede vilkåret. Låneprovenuet på 10 mio. kr. blev altså placeret i det modtagende selskab. Der må videre tages udgangspunkt i, at kapitalnedsættelserne rent faktisk er gennemført. Selvom vilkåret anses som uberettiget ændrer det ikke ved, at der er gennemført kapitalnedsættelser. Efter styrelsens vurdering må der i så fald tages hensyn til, om de gennemførte kapitalnedsættelser er i strid med fusionsskatteloven. Med andre ord er det styrelsens opfattelse, at et evt. uberettiget vilkår ikke berettiger til efterfølgende at foretage dispositioner i strid med fusionsskatteloven.

5.2 Uensartet tilladelsespraksis ved tilførsel af aktiver og aktieombytning
Advokaten har igen bragt dette synspunkt frem i brevet af 18. september 2000. Styrelsen er fortsat af den mening, at advokaten sammenblander tingene i sin argumentation. Styrelsen henviser til afsnit 3.1 ovenfor.

Aktieombytningsvilkåret går først og fremmest på de aktier, som det erhvervende selskab erhverver i det erhvervede selskab; med andre ord går vilkåret først og fremmest på holdingselskabets aktier i datterselskabet. Det er imidlertid ikke disse aktier, der er succession på. Successionen ligger på de aktier, som holdingselskabet udsteder som vederlag for aktierne i datterselskabet, og det er ikke disse aktier, som vilkåret først og fremmest retter sig mod. Realiteten i advokatens synspunkt er altså, at han ikke sammenligner vederlagsaktierne ved en tilførsel af aktiver med vederlagsaktierne i en aktieombytning, og det er efter styrelsens opfattelse den sammenligning, der er relevant.

Det er derfor heller ikke rigtigt, når advokaten anfører, at det værn imod skatteudskydelse, der stedse har kunnet fremføres til fordel for ejertidsvilkår ved aktieombytninger i lige så høj grad kunne fremføres ved skattefri tilførsel af aktiver.

Ved aktieombytninger fastsættes vilkåret fordi, holdingselskabet erhverver aktierne i datterselskabet til handelsværdi. Holdingselskabet ville derfor ved et hurtigt salg kunne sælge aktierne i datterselskabet skattefrit, fordi der ved et hurtigt salg ikke ville være nogen kursudvikling og dermed ikke nogen aktieavance.

Det samme gør sig ikke gældende ved skattefri tilførsel af aktiver. Her er aktierne i det modtagende selskab skattemæssigt set erhvervet til den værdi, der kan opgøres efter virksomhedsomdannelseslovens regler. Aktierne i det modtagende selskab er således ikke anskaffet til handelsværdi. Den skat, der ville være blevet udløst ved et almindeligt aktivsalg konverteres så at sige til en aktieavanceskat. Det indskydende selskab ved en tilførsel af aktiver vil derfor ikke ved et hurtigt salg kunne sælge de ved tilførslen modtagne aktier skattefrit. Der er dermed ikke brug for ejertidsvilkåret ved tilførsel af aktiver. Kun i tilfælde, hvor der foretages tilbagesalg kan der være anledning til at skride ind; nemlig hvor der foreligger overtrædelse af stillede vilkår og loven, hvilket efter styrelsens opfattelse er tilfældet her.


6. Ligningsrådets afgørelse
Advokaten har haft personligt foretræde for Ligningsrådet. Der fremkom under foretrædet ikke nye faktiske oplysninger.

Ligningsrådet finder efter en samlet bedømmelse af sagens omstændigheder, at A har tilsidesat vilkåret om at holde låneprovenu og tilbagebetalingsforpligtelse for lånet på 10 mio. kr. samlet i enten det indskydende selskab eller det modtagende selskab, som Ligningsrådet stillede ved sin tilladelse af 20. november 1996 til skattefri tilførsel af aktiver. Tilsidesættelsen er sket derved, at der den 27. maj 1997 gennemføres en kapitalnedsættelse, der medfører at låneprovenuet i realiteten alligevel adskilles fra tilbagebetalingsforpligtelsen.

Ligningsrådet finder derudover, at kapitalnedsættelsen af 22. maj 1997 må anses som kontantvederlag i forbindelse med gennemførelsen af den skattefrie tilførsel af aktiver. Betingelsen i fusionsskattelovens § 15 c om udelukkende vederlag i aktier er derfor ikke overholdt.

Det er herefter Ligningsrådets opfattelse, at den den 17. marts 1997 gennemførte tilførsel af aktiver må anses som skattepligtig, idet Rådet kan tilslutte sig Told- og Skattestyrelsens indstilling om at ændre As skatteansættelse for indkomståret 1997 og begrundelsen herfor.

I kraft af at tilførslen anses som skattepligtig, kan resultatet af virksomhedens drift ikke overføres med tilbagevirkende kraft til et andet skattesubjekt, her selskab B. Resultatet i perioden 1. maj 1996 til 17. marts 1997 skal derfor beskattes i selskab A. Der skal derudover gennemføres afståelsesbeskatning i A, da overdragelsen ikke kan foretages skattefrit efter fusionsskattelovens regler.

Ligningsrådet finder ikke belæg for at udskyde stillingtagen til de beløbsmæssige korrektioner, som afgørelsen medfører.