Klagen vedrører fradrag for renteudgifter og kurstab på lån fra et koncernforbundet selskab.

Landsskatterettens afgørelse

Myndighederne har forhøjet selskabets indkomst med 1.540.564 kr. idet der ikke er godkendt fradrag for renteudgifter.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Selskabet er stiftet den 27. januar 1999 og selskabets formål er at eje aktier eller anparter i datterselskaber i udlandet.

Selskabets indkomstår følger kalenderåret. I indkomståret 2001 udgjorde resultat af den primære drift 160.913 kr., mens resultat før skat udgjorde ¸ 633.548 kr. Pr. 31. december 2001 havde selskabet tilgodehavender i tilknyttede selskaber for 31.300.395 kr. Der er i indkomståret betalt en rente på 1.540.564 kr. og realiseret et kurstab på 112.287 kr. Gælden til et koncernforbundet selskab udgjorde 32.651.862 kr. og egenkapitalen var negativ med 579.885 kr. Passiverne udgjorde i alt 32.101.977 kr.

Selskabet har indgået to låneaftaler med moderselskabet, B Inc., der har adresse i Polen. Der er fremlagt en oversigt over koncernens selskaber. Låneaftalerne er indgået i henholdsvis 2001 og 2002 og fungerer som en løbende kredit med en forretning på 9 %.

Selskabets repræsentant har oplyst, at en stor del af låneprovenuet er anvendt som udlån til datterselskaber. Der er fremlagt kopi af en låneaftale med et datterselskab.

Skattemyndighedens afgørelse

Myndighederne har ikke godkendt fradrag for renteudgifter til det udenlandske koncernforbundne selskab og har derfor forhøjet selskabets skattepligtige indkomst med 1.540.564 kr.

Afgørelsen er begrundet med, at det omhandlede lån er optaget hos det udenlandske moderselskab og rentebegrænsningsreglerne i selskabsskattelovens § 11 finder derfor anvendelse.

Selskabets egenkapital var negativ pr. 31. december 2001 og det samlede rentebeløb på 1.540.564 kr. skal således beskæres, jf. ligningsvejlednings for 2001, pkt. S.I.3.

Da den omhandlede gæld overstiger 10 millioner kroner, og da moderselskabet i det omhandlede indkomstår ikke var hjemmehørende i EU eller EØS, anses låneforholdet ikke for at være omfattet af ændringslov nr. 221 af 31. marts 2004. Efter myndighedernes opfattelse vil selskabet derfor ikke have mulighed for at få vurderet lånet ud fra antagelsen om, at selskabsskattelovens § 11 ikke kan anses for gældende i det aktuelle indkomstår.

Klagerens påstand og argumenter

Selskabets repræsentant har fremsat principal påstand om, at den skattepligtige indkomst nedsættes til det selvangivne.

Subsidiært har repræsentanten fremsat påstand om, at selskabets skattepligtige indkomst nedsættes med 1.327.848 kr.

Til støtte for den principale påstand har repræsentanten anført, at der ikke er grundlag for at foretage fradragsbegrænsningen efter den dagældende selskabsskattelovens § 11, idet selskabet kunne have opnået kreditter hos 3. mand på tilsvarende vilkår - en forrentning på 9 %.

Renteniveauet har gennem de senere år været meget lavt. En rente på 9 % er efter markedsrenten en meget høj rente og afspejler, at der er tale om udlån af væsentlige midler, der ikke er stillet sikkerhed for.

Ved en normal sikkerhedsstillelse vil selskaber i disse år kunne låne til en rente på 4-5 %.

I den konkrete situation vil selskabet mod sikkerhedsstillelse i deres tilgodehavender hos den tilknyttede virksomhed opnå lån hos 3. mand til en rente på ikke over 9 %. Det er derfor ikke grundlag for en fradragsbegrænsning.

Lånet er ikke ydet på særlige lempelige vilkår. Man kan af låneaftalen se, at aftalen ikke indeholder forhold, som ikke ville indgå i en låneaftale med en uafhængig part. Låneaftalen mangler endvidere ikke forhold, som man utvivlsomt ville medtage i en låneaftale med uafhængige parter. Endvidere kan renten ikke siges at afvige fra den rente, som ville blive anvendt mellem uafhængige parter.

Af lovbestemmelsen følger, at fradragsbeskæringen bortfalder i det omfang, selskabet "godtgør", at lignende finansiering kan opnås mellem uafhængige parter. Denne godtgørelse behøver nødvendigvis ikke efter formuleringen, at foreligge som en konkret dokumentation. Her er det godtgjort, at man af de indgåede låneaftaler kan se, at der ikke er tale om forhold, som ikke også en uafhængig part ville acceptere.

Til støtte for den subsidiære påstand er det anført, at såfremt det koncernforbundne selskab, hvortil renterne betales, efter § 12, stk. 14 i lov nr. 221 af 31. marts 2004 kan anses for et selskab hjemmehørende i EU eller EØS efter dennes loves ikrafttræden, vil selskabet kunne anvende selskabsskattelovens § 11, stk. 1, 6. pkt., som affattet i § 10 i lov nr. 221 af 31. marts 2004.

Myndighederne har ikke haft hjemmel til at foretage skatteansættelsen, idet der i § 12, stk. 14 i lov nr. 221 af 31. marts 2004 fremgår, at skatteansættelser, der er foretaget i henhold til den hidtidige affattelse af selskabsskattelovens § 11 kan genoptages, for så vidt angår kontrolleret gæld til et moderselskab, der ER hjemmehørende i et EU land. Det betyder, at moderselskabet skal være hjemmehørende i et EU-land efter lovens ikrafttrædelse, hvis ansættelsen skal ændres. Polen er blevet et EU-land efter lovens ikrafttrædelse. At Polen ikke var et EU land på tidspunktet for låneaftalens indgåelse har dermed ingen betydning.

Hvis selskabet med adresse i Polen kan anses for omfattet af EU eller EØS, sådan at ovennævnte bestemmelse kan finde anvendelse, vil fradragsbeskæringen alene vedrøre den del af gælden, som skulle konverteres til egenkapital, for at egenkapitalen udgjorde 20 % af balancesummen.

Ad den dagældende selskabsskatteloves § 11, stk. 1 følger, at renteudgifter og kurstab kan fradragsbegrænses, hvis gælden overstiger forholdet 4:1 i forhold til egenkapitalen. Hvis den overstiger dette forhold, følger det at renteudgifter og kurstab som vedrører den overskydende andel kan fradragsbegrænses. Det betyder,, at den del af gælden som skulle konverteres til egenkapital for at opnå forholdet 4:1  er omfattet af fradragsbeskæringen. I den konkrete situation har man nægtet fradrag for samtlige tilskrevne renter og ikke kun den overskydende del. Det samme gælder vedrørende kurstabet.

Af den daværende bestemmelse fremgår "der vedrører den overskydende del af den kontrollerede gæld..."

Samme tekst er medtaget i den nuværende bestemmelse. Der har ikke i den daværende bestemmelse været hjemmel til helt at udelukke rentefradraget på den kontrollerede gæld, blot fordi egenkapitalen er negativ. Der kan jo stadig skabes et 4:1 forhold selvom egenkapitalen er negativ.

Vedtagelsen af 6. pkt. i den nuværende bestemmelse må da også anses for et udtryk for en præcisering af, hvorledes bestemmelsen skal forstås.

Hvis det forhold, at egenkapitalen er negativ medfører, at hele rentefradraget beskæres, stilles selskaber med negativ egenkapital urimeligt dårligere end selskaber med en egenkapital på 1 kr.

I det konkrete tilfælde skulle egenkapitalen udgøre 20 % af 32.101.977 kr. eller 6.420.395 kr. for at man ikke var omfattet af fradragsbegrænsningen. Da egenkapitalen var negativ med 579.885 kr. skulle der derfor konverteres 7.000.280 kr. for at undgå fradragsbeskæringen. Beskæringen bær derfor alene foretages på den del af renterne og kurstabet, som kan henføres til de 7.000.280 kr. Det er altså af et beløb svarende til 7.000.280 kr., at selskabet har været tyndt kapitaliseret.

Renter og kurstab udgør 1.652.851 kr. som kan deles med den samlede gæld på 32.651.862 kr. og ganges med "egenkapitalen" på 7.000.280 kr. Fradragsbeskæringen kan herefter beregnes til 354.357 kr. og selskabets skattepligtige indkomst skal således nedsættes med 1.327.848 kr.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Selskabsskattelovens § 11 er ved lov nr. 221 af 31. marts 2004 § 10, nr. 11 - 15, blevet ændret. I henhold til lovens § 12, stk. 14 har ændringen

"virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere. Skatteansættelser foretaget i henhold til den hidtil gældende affattelse af selskabsskattelovens § 11 kan, for så vidt angår kontrolleret gæld til udenlandske fysiske eller juridiske personer, der er hjemmehørende i et land inden for EU eller EØS, ... genoptages efter anmodning fra den skattepligtige." 

Af bemærkningerne til ændringslovens § 12, stk. 14, fremgår, at   

"EF-domstolen har i dom af 12. december 2002 i sagen Lankhort-Hohorst mod Finanzamt Steinfurt (C-324/00) anset de tyske regler om tynd kapitalisering for at være i strid med artikel 43 EF om etableringsfriheden...

Konsekvensen af EU-dommen er, at de hidtil gældende regler i selskabsskattelovens § 11 kan antages at være EU-stridige. Det vil i så fald medføre, at der i perioden fra indførelsen af selskabsskattelovens § 11 med virkning for indkomstår, som påbegyndes den 1. januar 1999 eller senere, og frem til den ændrede affattelse af selskabsskattelovens § 11 med virkning for indkomstår, som påbegyndes den 1. januar 2004 eller senere, ikke eksisterer regler om tynd kapitalisering set i forhold til fysiske eller juridiske personer i EU- og EØS-lande.

Det foreslås derfor, at skatteansættelser foretaget i henhold til den hidtidige affattelse af selskabsskattelovens § 11 for så vidt angår gæld til fysiske eller juridiske personer, der er hjemmehørende i et land inden for EU eller EØS, kan genoptages efter anmodning fra den skattepligtige. De pågældende skatteansættelser kan ændres, som om selskabsskattelovens § 11 i den hidtidige affattelse ikke eksisterede."

Under hensyn til, at selskabets koncerninterne lån ikke blev optaget hos et selskab, der var hjemmehørende inden for EU/EØS i 2001, og idet der ikke er fremlagt dokumentation for, selskabet kunne have opnået tilsvarende lånevilkår hos en uafhængig part, er der hjemmel til at beskære rentefradraget.

Den påklagede skatteansættelse stadfæstes således.