Der klages over, at det daværende Told- og Skattestyrelsen ved en afgørelse af 7. marts 2003 har anset ejertidsvilkår i en tidligere tilladelse til skattefri spaltning af A A/S for overtrådt ved en anpartshavers salg af anparter i det modtagende selskab.

 

Landsskatterettens afgørelse

Landsskatteretten stadfæster Told- og Skattestyrelsens afgørelse.

 

Sagens oplysninger

Told- og Skattestyrelsen meddelte ved afgørelse af 7. juni 2001 tilladelse til skattefri spaltning af A A/S, således at driftsaktiviteten overføres til et nyt selskab B ApS, samtidig med, at det indskydende selskab ændrer navn til  C A/S. Tilladelsen blev givet med følgende vilkår:

 

"Aktionærerne i det indskydende selskab, A A/S, må i en periode på 3 år fra spaltningen ikke afhænde de ved spaltningen modtagne anparter i det modtagende selskab på en måde, der forrykker det indbyrdes ejerforhold, og må i samme periode ikke afhænde anparterne på en måde, der vil medføre, at mere end 10 % af den pålydende værdi af disse anparter bliver vederlagt kontant, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, jf. TfS 1993.516.

Ved tilladelsen er der lagt afgørende vægt på, at det udspaltede organisatorisk udgør en gren af en virksomhed, der kan fungere for egne midler, og at aktionærerne i det indskydende selskab alene vederlægges med anparter i det modtagende selskab efter pro rata reglen, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2 og 3."

 

Af ansøgningen om skattefri spaltning af 27. marts 2001 fremgår det bl.a., at A A/S driver VVS- og smedievirksomhed, og at selskabet beskæftiger 7 ansatte. Selskabet blev stiftet den 1. januar 1992 af D, E og F. Den 11. maj 2000 besluttede selskabets anpartshavere på en ekstraordinær generalforsamling at omdanne selskabet til et aktieselskab med henblik på at muliggøre en efterfølgende skattefri spaltning. I forbindelse med omdannelsen blev det besluttet at forhøje selskabskapitalen fra nom. 210.000 kr. til nom. 600.000 kr.

 

Af ansøgningen fremgår det endvidere, at formålet med spaltningen var dels at udskille det indskydende selskabs driftsaktiviteter fra selskabets faste ejendomme for herigennem at opnå en risiko- og hæftelsesafgrænsning, og dels at sikre, at besiddelsen af de faste ejendomme ikke var til hinder for et hensigtsmæssigt generationsskifte af VVS-virksomheden.

 

Pr. 1. januar 2001 overførtes driftsaktiviteten i A A/S til det nystiftede B ApS, i hvilken forbindelse det indskydende selskab ændrede navn til C A/S. Den skattefri spaltning blev endeligt vedtaget ved ekstraordinær generalforsamling i A A/S den 17. september 2001. Aktierne i det indskydende selskab A A/S ejes af D, E og F med 1/3 til hver. Ved spaltningen modtog aktionærerne anparter i det modtagne selskab B ApS i tilsvarende forhold.

 

Ved brev af 13. marts 2002 anmodede A A/S Told- og Skattestyrelsen om at bekræfte, at et salg af E's anparter i B ApS til D og F ikke har betydning for den oprindelige tilladelse til skattefri spaltning, uanset det er forudsat, at anpartshaverne i en periode på minimum 3 år fra spaltningen opretholder anpartsbesiddelsen i B ApS. Det er oplyst, at som følge af effektivitetsproblemer på E's entrepriser besluttede de øvrige anpartshavere i december 2001 at bringe samarbejdet til ophør, og at det i tilknytning hertil vil være naturligt, at de øvrige anpartshavere tillige erhverver E's anparter i B ApS på nom. 70.000 kr. Der er henvist til vedlagt brev af 21. december 2001 fra D og F til E, hvoraf følgende bl.a. fremgår: 

 

"Vedr. fratrædelse som indehaver i B ApS.

 

Med henvisning til drøftelser på anpartshavermøder gennem det seneste halve år, herunder i særdeleshed det senest afholdte d. 04.12.2001, ser vi os desværre nødsaget til at bringe samarbejdet omkring B ApS og dig til ophør, som følge af effektivitetsproblemer på entrepriserne."

 

Selskabets repræsentant har oplyst, at beslutningen om at ophæve samarbejdet med E blev truffet på baggrund af en række sager, som E havde overtaget styringen af, og som enten havde haft mærkbare effektivitetsproblemer, eller som ikke var kalkuleret ordentligt eller var decideret fejlkalkuleret. Opsigelsen af E var efter F og D's opfattelse en nødvendighed for at driften af B ApS kunne fortsætte. På tidspunktet for den endelige vedtagelse af spaltningen var der ikke konkrete aftaler eller forudsætninger mellem parterne omkring et generationsskifte. F havde dog allerede på dette tidspunkt klart tilkendegivet, at han i løbet af en kort årrække ville træde ud af selskabet. F er væsentlig ældre end de 2 øvrige selskabsdeltagere.

 

Vedrørende generationsskiftehensynet er fremlagt kopi af referat af bestyrelsesmøde i A A/S den 14. september 2000 udarbejdet af F, hvoraf følgende bl.a. fremgår:

 

"Dagsorden:

…

6. Når undertegnede holder, hvad vil I så ?

….

Pkt. 6: D kalkulerer mindre sager, og E er indstillet på at kalkulere licitationer og større entrepriser. F er assistent. "

 

Selskabets repræsentant har videre oplyst, at vedtægterne for B ApS og C A/S blev sendt til Told- og Skattestyrelsen efter vedtagelsen af spaltningen, jf. fusionsskattelovens § 15 b, stk. 2, jf. § 6, stk. 1 og 4. Ved brev af 13. marts 2002 meddelte Told- og Skattestyrelsen, at de endelige dokumenter ikke gav Told- og Skattestyrelsen anledning til en ændret bedømmelse af sagen, hvorefter tilladelsen af 7. juni 2001 kunne anses for endelig.

 

Af B ApS´s vedtægter § 5.8 fremgår følgende:

 

"Såfremt en anpartshavers ansættelsesforhold med selskabet ophører uanset grunden hertil (opsigelse, dødsfald, sygdom m.v.) har de øvrige anpartshavere ret og pligt til at købe samtlige anparter i Selskabet tilhørende den anpartshaver, hvis ansættelsesforhold ophører. Købesummen fastsættes af selskabets revisor på grundlag af en forholdsmæssig andel af selskabets regnskabsmæssige indre værdi i henhold til det senest generalforsamlingsgodkendte årsregnskab med tillæg af 5 % p.a. fra årsregnskabets statustidspunkt indtil betaling finder sted."

 

Ved brev af 8. januar 2002 til E advokat meddelte F og D, at de ønskede at gøre brug af køberetten i anledning af E's udtræden af selskabet.

 

Det er oplyst, at F og D's ønske om udnyttelse af køberetten gav anledning til en omfattede tvist med E, som efterfølgende anlagde sag mod F og D om en væsentlig forhøjelse af købskursen. Byretten afsagde dom i sagen den 18. juni 2003, hvoraf bl.a. fremgår, at købesummen for anparterne skulle beregnes på grundlag af selskabets regnskab for 2001 i overensstemmelse med sagsøgeren E's påstand., ligesom de to sagsøgtes erhvervelse af anparterne skulle ske på grundlag af den for dem i vedtægternes § 5.8 fastsatte købepligt. 

 

Told- og Skattestyrelsens afgørelse

Salg af E's anparter i B ApS før udløbet af ejertidsvilkåret i tilladelsen af 7. juni 2001 til skattefri spaltning vil ikke være foreneligt med ejertidsvilkåret i tilladelsen.

 

Ud fra en konkret vurdering findes det, at der er en sådan sammenhæng mellem samarbejdsvanskelighederne for aktionærerne i A A/S forud for vedtagelse af spaltningen og den endelige beslutning om at bringe samarbejdet med E til ophør ved brevet af 21. december 2001, at ophøret af samarbejdet med E ikke kan give grundlag for, at E kan afhænde sine anparter i B ApS inden udløbet af ejertidsvilkåret, uden at dette vil være i strid med pro rata-kravet, jf. fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2. Det bemærkes, at ejertidsvilkåret ved skattefri spaltning regnes fra spaltningsdatoen, jf. TfS 1993.516.

 

Klagerens påstand og argumenter

Der er principalt nedlagt påstand om, at det anerkendes, at et salg af E's anparter i B ApS til F og D ikke har betydning for tilladelsen af 7. juni 2001 til skattefri spaltning af A A/S.

 

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at det i spaltningstilladelsen fastsatte ejertidsvilkår strider mod fusionsskattedirektivet, således som dette er fortolket af EF-domstolen i Leur-Bloem sagen fra 1997, og da dispensationsafslaget således har hvilet på et ulovligt vilkår, bør også afslaget kendes ugyldigt.

 

Told- og Skattestyrelsen kan alene nægte at meddele den ansøgte dispensation, såfremt den oprindelige tilladelse er meddelt på et afgørende urigtigt grundlag, og de ønskede strukturændringer har skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Der er på denne baggrund ikke sagligt grundlag for at nægte at dispensere fra ejertidskravet i spaltningstilladelsen af 7. juni 2001 med den virkning, at et salg af E's anparter i B ApS før den 1. januar 2004 vil være i strid med spaltningstilladelsen.

 

Det er til støtte herfor i første række gjort gældende, at hensynene bag det oprindelige ejertidsvilkår under de foreliggende omstændigheder ikke sagligt kan begrunde en nægtelse af den ansøgte dispensation. Nægtelse af dispensation kan alene ske, såfremt det ud fra en individuel vurdering af den konkrete disposition må lægges til grund, at den samlede strukturændring (spaltning) har skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Dette fremgår klart af såvel forarbejderne til fusionsskatteloven, det underliggende fusionsskattedirektiv som EF-domstolens dom i Leur-Bloem sagen.

 

Det afgørende for, om den påklagede afgørelse kan anses for sagligt velbegrundet, er således, om der ud fra de oplysninger, der er fremlagt i forbindelse med spaltningen af A A/S og det efterfølgende køb af E's anparter i medfør af den vedtægtsmæssige køberet og - pligt, er grundlag for at antage, at spaltningen i 2001 havde skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Der foreligger intet i sagen, der tyder på at dette skulle være tilfældet. Det kan tværtimod lægges til grund, at retten og pligten til overtagelse af anparterne er begrundet i det i B ApS´ vedtægter angivne naturlige hensyn, hvorefter alene personer, der er erhvervsaktive i selskabet, kan være anpartshavere. Allerede af denne grund er nægtelse af den ansøgte dispensation usaglig og dermed ulovlig.

 

Det bemærkes samtidig, at der ved E's salg af sine anparter i (alene) det modtagende selskab ikke er tale om, at parterne opdeler det indskydende selskab mellem sig, men alene, at det modtagende selskab fortsætter i samme omfang som hidtil med 2 anpartshavere, mens det indskydende selskab fortsætter i samme omfang med alle 3 selskabsdeltagere. E's afståelse af sine anparter skal beskattes på afståelsestidspunktet efter aktieavancebeskatningslovens almindelige regler.

 

Det må ved vurderingen heraf desuden lægges til grund, at Told- og Skattestyrelsen ved meddelelse af den oprindelige spaltningstilladelse tiltrådte, at spaltningen af A A/S ikke havde skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Told- og Skattestyrelsen godkendte desuden de endelige dokumenter, herunder vedtægterne for B ApS indeholdende køberetten i § 5.8.

 

Det gøres i anden række gældende, at F og D'sbeslutning om at opsige samarbejdet med E er truffet efter gennemførelsen af spaltningen af A A/S, og at der således ikke har været tale om, at udnyttelsen af den vedtægtsmæssige køberet/-pligt var planlagt allerede på spaltningstidspunktet. Parterne havde på tidspunktet for spaltningens gennemførelse fortsat den fælles opfattelse, at spaltningen skulle medvirke til at lette D og E's overtagelse af F's ejerandel af virksomheden.

 

Det er derfor også fejlagtigt, når Told- og Skattestyrelsen i den påklagede afgørelse anfører, at der skulle være nogen sammenhæng mellem samarbejdsvanskelighederne mellem aktionærerne i det indskydende selskab (A A/S) forud for spaltningens endelige vedtagelse og den endelige beslutning om at bringe samarbejdet med E til ophør ved skrivelsen af 21. december 2001, der er relevant i forhold til spørgsmålet om meddelelse af den ansøgte dispensation. Det bemærkes, at det afgørende for spørgsmålet om den ønskede dispensations overensstemmelse med det oprindelige ejertidsvilkår og det underliggende krav om pro rata-vederlæggelse i fusionsskattelovens § 15 a, stk. 2, ikke er selve opsigelsen af samarbejdet, men derimod udnyttelsen af den vedtægtshjemlede køberet og - pligt i tilfælde af en anpartshavers ansættelsesforhold ophør.

 

F og D var forpligtede til at købe E's anparter i B ApS. På denne baggrund savner det også sagligt grundlag at nægte den ansøgte dispensation med den virkning, at det pligtmæssige køb bevirker, at spaltningstilladelsen ikke kan opretholdes. Det fremhæves, at Told- og Skattestyrelsen har godkendt dokumenternes indhold, herunder køberetten/-pligten i B ApS´ vedtægter.

 

Det gøres samtidig gældende, at den omstændighed at F og D alene skal erhverve E's  anparter i det modtagende selskab B ApS - og således ikke i det indskydende selskab C A/S - skaber en kraftig formodning for, at der ikke er tale om en "planlagt" overtagelse; det er jo netop i det indskydende selskab, som E fortsat er aktionær i, at de største, faste værdier (C A/S) efter spaltningen er placeret.

 

Det gøres i tredje række gældende, at uoverensstemmelserne mellem parterne, som fører til beslutningen om opsigelse af samarbejdet med E den 21. december 2001, har været af en sådan karakter, at et videre samarbejde mellem parterne om driften af og ejerskabet til B ApS var umuliggjort.

 

På den baggrund må F og D's ønske om at overtage E's anparter i selskabet i henhold til køberetten i vedtægternes § 5.8 absolut siges at være både naturligt og forretningsmæssigt begrundet.

 

Såfremt der ikke indenfor rammerne af den meddelte spaltningstilladelse er mulighed for, at F og D kan udnytte køberetten i forbindelse med E's ophør med aktivt arbejde i selskabet, vil virkningen være, at E fortsat vil have ret til en andel af selskabets årlige resultat i form at udbytte i samme omfang som de 2 "aktivt arbejdende" anpartshavere. Særligt henset til parternes klare vedtagelse i B ApS' vedtægter § 5.8 forekommer dette hverken rimeligt eller fornuftigt. Dette er selvsagt ikke befordrende for F og D's indsats i virksomheden; en indsats der er helt afgørende for virksomheden. Det var også bl.a. disse hensyn, der slog i gennem i forbindelse med vedtagelsen af de nyligt liberaliserede spaltningsregler (lov 313/2002). Der henvises til bemærkningerne til lovforslagets § 5, nr. 3.

 

Der henvises endvidere til det af Skatteministeriet tiltrådte retsforlig omtalt i TfS 2003.790 og TfS 2003.738, hvorved ministeriet udtrykkeligt anerkendte, at der alene kunne gives dispensationsafslag i samme omfang, som det ville være berettiget at tilbagekalde den oprindeligt meddelte tilladelse med henvisning til, at denne havde skatteunddragelse m.v. som et hovedformål. Den retsopfattelse, der ligger til grund for skatteministeriets tiltrædelse af forliget, er uforeneligt med Told- og Skattestyrelsens præmisser for dispensationsafslaget i nærværende sag, hvorfor dispensationsafslaget bør kendes ugyldigt.

 

Vedrørende den subsidiære påstand er der henvist til, at Ligningsrådet tog konsekvensen af Leur-Bloem dommen i relation til praksis for vilkårsfastsættelse i sager om aktieombytning, jf. herved TfS 1999.500, hvorimod man uden nærmere begrundelse valgte at opretholde vilkårspraksis i sager om skattefri spaltning.

 

Endvidere må det lægges til grund, at pro rata-reglen i fusionsskattelovens § 15 a alene angår vederlæggelsen i forbindelse med selve spaltningen, idet bestemmelsen ikke indeholder krav om, at det indskydende selskabs aktionærer også efter spaltningen skal opretholde de modtagne anparter i B ApS. Afgørende for, om en efterfølgende afståelse af de modtagne anparter er i strid med pro rata-reglen, er derfor alene, om salget af anparterne har karakter af en omgåelse af pro rata-reglen.

 

Der er i forlængelse heraf ikke hjemmel til standardmæssigt at knytte det vilkår til spaltningstilladelsen, at der ikke i en periode på 3 år efter spaltningsdatoen må ske forrykkelse af ejerforholdet  mellem aktionærerne, når der i øvrigt ikke er grundlag for at antage, at spaltningen har skattesvig eller skatteunddragelse som et hovedformål. Fusionsskattedirektiver indskrænker sig til at regulere selve transaktionsøjeblikket uden at tillægge forudgående eller efterfølgende transaktioner retlig relevans.

 

Det fastsatte ejertidsvilkår i spaltningstilladelsen af 7. juni 2001 strider således mod fusionsskattedirektivet, som direktivet også er fortolket af EF-domstolen i Leur-Bloem sagen. Ejertidsvilkåret er ugyldigt, idet det alene er fastsat under hensyntagen til den generelle risiko for omgåelse af pro rata-reglen i forbindelse med den skattefire spaltning. Der henvises til, at fusionsskattedirektivet netop er ændret ved direktiv 2005/10, i hvilken forbindelse såvel Kommissionen som rådet afviste ønsker fra Parlamentet og enkelte medlemslande, herunder Danmark om fastlæggelse af mindste ihændehaverperiode efter en skattefri omstrukturering.

 

Da tilbagekaldelsen udelukkende er begrundet i et ulovligt ejertidsvilkår, hviler også selve tilbagekaldelsen på et mangelfuldt grundlag, hvorfor den må tilsidesættes som ugyldig, således at spaltningstilladelsen består uændret. Der er henvist til Forvaltningsret Almindelige emner af Jens Garde m.fl. 2004, side 283-286 og Forvaltningsret af Hans Gammeltoft-Hansen m.fl., 2. udgave, side 851-857. Vilkåret kan behandles af Landsskatteretten, uanset at det ikke har været påklaget i forbindelse med tilladelsen. Undladelse af klagebehandling er ikke forvaltningsretligt holdbart.

 

Såfremt Landsskatteretten ikke på det foreliggende grundlag kan give selskabet medhold, ønskes EF-domstolens præjudicielle bedømmelse af ejertidsvilkårets forenelighed med fusionsskattedirektivet.

 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Ifølge fusionsskattelovens dagældende § 15 a, stk. 2, forstås ved spaltning den transaktion, hvorved et selskab overfører en del af eller samtlige sine aktiver og passiver til et eller flere eksisterende eller nye selskaber ved i henhold til en pro rata-regel at tildele sine selskabsdeltagere aktier eller anparter i det eller de modtagende selskaber og eventuelt en kontant udligningssum på højst 10 pct. af disse værdipapirers pålydende værdi eller, når der ikke eksisterer en pålydende værdi, deres bogførte værdi. Pro rata-kravet i fusionsskattelovens dagældende § 15 a, stk. 2, er siden ophævet ved lov nr. 313 af 21. maj 2002 (for spaltning, der foretages med spaltningsdato den 1. juli 2002 eller senere), jf. lovens § 5, nr. 3 og § 19, stk. 7. I forarbejderne til lovens § 5, nr. 3, hedder det om hidtidig tilladelsespraksis bl.a.:

 

"En tilladelse til skattefri spaltning vil som udgangspunkt blive givet med vilkår om 3 års ejertid af de modtagne aktier, hvis der er risiko for, at aktionærerne i det indskydende selskab efterfølgende vil foretage en opdeling af selskaberne, som vil forrykke det hidtidige indbyrdes ejerforhold. Vilkåret begrundes med, at fusionsskattedirektivets (90/434/EØF) krav om pro rata-fordeling i modsat fald vil blive omgået".

 

Ved ekstraordinær generalforsamling den 17. september 2001 blev det vedtaget at gennemføre en skattefri spaltning af A A/S pr. 1. januar 2001, hvilket skete efter tilladelse fra Told- og Skattestyrelsen af 7. juni 2001. Det indgik som et vilkår for tilladelsen, at aktionærerne i A A/S i en periode på 3 år fra spaltningen ikke må afhænde de ved spaltningen modtagne anparter i det modtagende selskab på en måde, der forrykker det indbyrdes ejerforhold, og at de i samme periode ikke må afhænde anparterne på en måde, der vil medføre, at mere end 10 % af den pålydende værdi af disse anparter bliver vederlagt kontant. Afgørelsen blev ikke påklaget til Landsskatteretten inden for fristerne i den dagældende skattestyrelseslovs § 25.

 

Ved brev af 21. december 2001 rettede to af anpartshaverne henvendelse til E om ophør af samarbejdet med E, hvilket skete med henvisning til drøftelser på anpartshavermøder gennem det seneste halve år. Ifølge brev af 8. januar 2002 til E's advokat ønskede de to anpartshavere at gøre køberetten ifølge vedtægterne gældende vedrørende E's anparter i det modtagende selskab. Den 7. marts 2003 meddelte Told- og Skattestyrelsen vedrørende spaltningen af A A/S - på foranledning af en henvendelse af 13. marts 2002 - at et salg af E's anparter i B ApS før udløbet af ejertidsvilkåret i tilladelsen af 7. juni 2001 til skattefri spaltning ikke vil være forenelig med ejertidsvilkåret i tilladelsen. Klagen angår denne afgørelse.

 

Det bemærkes, at klagen til Landsskatteretten alene angår Told- og Skattestyrelsens afgørelse af 7. marts 2003, således at afgørelsen vedrørende tilladelse til skattefri spaltning på vilkår af 7. juni 2001, herunder spørgsmål om tilladelsens gyldighed eller ejertidsvilkårets overensstemmelse med fusionsskattedirektivet i relation til den omhandlede afgørelse, ikke kan behandles af Landsskatteretten i den foreliggende sag. Anmodningen om præjudiciel forelæggelse for EF-domstolen af vilkårets forenelighed med fusionsskattedirektivet kan allerede af den grund ikke imødekommes. 

 

Videre bemærkes, at et salg af E's anparter i B ApS før udløbet af ejertidsvilkåret i tilladelsen af 7. juni 2001 vil være i strid med det ikke påklagede ejertidsvilkår og dermed de forudsætninger, der lå til grund for tilladelsen, ligesom anpartssalget, som sker med baggrund i opsigelsen af samarbejdet med E ifølge brevet af 21. december 2001, må anses at være udtryk for, at pro rata-kravet i fusionsskattelovens dagældende § 15 a, stk. 2, reelt ikke kan anses for opfyldt.

 

Den påklagede afgørelse stadfæstes derfor.