Klagen skyldes, at overførsler fra koncernforbundet selskab er anset for et skattepligtigt tilskud og ikke for stiftelse af en fordring.

 

Landsskatterettens afgørelse

 

Skatteforvaltningen har anset overførsler på i alt 6.760.414 kr. for et skattepligtigt tilskud.

 

Landsskatteretten ansætter tilskud til 0 kr.

 

Sagens oplysninger

A Ltd. var 100 % ejet af det danske selskab, B A/S, der var 100 % ejet af C A/S. De 3 selskaber var del af en sambeskatning med C A/S som moderselskab.

 

A Ltd.s eneste aktivitet var at eje aktierne i 2 engelske handelsselskaber, D Ltd. og E Ltd.

 

I forbindelse med  A Ltd.s køb af aktierne i de 2 engelske selskaber afgav C A/S i 1992 Letter of Support på 2,5 mio. kr. overfor en bank i England. Af Letter of Support fremgår blandt andet:

 

"In consideration of the Bank at our request having granted or granting - on the Bank's normal credit terms and usances - credit facilities, GBP 2,500,000.-, to A Ltd. (“the Borrower"), which is 100 per cent owned by B A/S, which is 100 per cent owned by F A/S, which is 100 per cent owned by ourselves.

(...)

Moreover, we confirm that we shall continue to follow the financial development of the Borrower at that it is our policy to support the Borrower financially, and we shall ensure that the Borrower at any time is in a position to fulfil any and all obligations to the Bank due to the said credit facilities and that we shall provide the Borrower with sufficient funds to ensure that the Borrower at any time will be in a position to meet its obligations towards the Bank.

 

Furthermore, we confirm that in case of non-fulfilment of our obligations under this present Letter of Support, we shall compensate the Bank for any loss which it may suffer in such event."

 

Driften i A Ltd. var underskudsgivende. Selskabets egenkapital udgjorde pr. 31. december 1996 -536.333 GBP.

 

A Ltd.s datterselskaber blev medio 1997 solgt til B A/S. A Ltd. havde herefter ingen aktivitet. Selskabets balance bestod alene af gæld til B A/S på 614.215 GBP samt en tilsvarende negativ egenkapital (akkumulerede underskud på 714.215 GBP med fradrag af egenkapitalen på 100.000 GBP). 

 

Gælden til B A/S var opstået ved overførsler den 12. august 1997 og den 6. november 1997 på henholdsvis 20.000 GBP og 594.215,31 GBP, i alt 614.215,31 GBP. Beløbene var overført til A Ltd.s bankkonti i banken og anvendt til indfrielse af A Ltd.s gæld til banken. Banken var eneste kreditor. På "Anmeldelse af betaling til udlandet" er anført "Erhvervsmæssige udlån til koncernselskab i England".

 

B A/S bogførte beløbene med 229.096,00 kr. og 6.531.317,58 kr., i alt 6.760.413,58 kr.

Der er ikke afdraget på mellemværendet, og der er ikke beregnet renter af mellemværendet.

 

A Ltd. blev slettet af det engelske selskabsregister med virkning fra den 19. december 2000.

 

Ved omgørelse, tiltrådt af skatteforvaltningen den 4. april 2003, er indfrielsen ændret med tilbagevirkende kraft, således at den anses for gennemført af C A/S. C A/S har i den forbindelse overført 6.760.413,58 kr. til B A/S.

 

Skatteforvaltningens afgørelse

Overførsel af 614.215 GBP til A Ltd. er ikke anset for etablering af en fordring, men for et skattepligtigt tilskud.

 

Der er henvist til statsskattelovens § 4, ligningsvejledningen 2003 afsnit S.C.1.2.2.1 samt TfS 1997.597 LSR, TfS 1997.431 V, TfS 2002.385 Ø.

 

Da C A/S den 12. august 1997 og den 6. november 1997 overførte henholdsvis 20.000 GBP og 594.219,86 GBP til A Ltd., og bogførte posterne som tilgodehavender hos A Ltd., forelå følgende omstændigheder for A Ltd.:

 

- Selskabet havde en negativ egenkapital på 614.215 GBP.

- Selskabet var uden aktiver.

- Selskabet havde hverken aktuelle eller påtænkte aktiviteter.

- Selskabet var under afmeldelse i det engelske selskabsregister.

 

Det måtte derfor være klart, at selskabet på overførselstidspunktet var uden mulighed for at betale beløbene tilbage. Der var heller ingen udsigt til, at selskabet fremover skulle blive i stand til det. Der blev da heller ikke oprettet skriftlige lånedokumenter eller andet, der kunne vise, at transaktionen havde til formål at etablere en bindende og ubetinget tilbagebetalingsforpligtelse for A Ltd. Beløbet blev hverken forrentet eller afdraget.

 

Der er ingen tvivl om, at kapitaltilførslen har til formål at opfylde de forpligtelser, som C A/S har påtaget sig ved afgivelsen af Letter of Support overfor banken. Men det fremgår direkte og klart af ordlyden, at forpligtelsen primært kræver, at C A/S skal sikre, at A Ltd. på ethvert tidspunkt er i stand til at opfylde samtlige låneforpligtelser overfor banken, og at C A/S skal tilføre A Ltd. tilstrækkelige midler til at sikre, at A Ltd. på ethvert tidspunkt vil være i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor banken. Og det er netop, hvad C A/S har gjort. C A/S har sikret A Ltd. tilstrækkelige midler til opfyldelse af sine forpligtelser overfor banken ved at tilføre A Ltd. kontante beløb. Overførselsbilagene viser entydigt, at A Ltd. var modtager.

 

C A/S havde i henhold til Letter of Support en sekundær forpligtelse til at kompensere banken for ethvert tab, som den måtte lide i anledning af lånet til A Ltd., men banken led ikke noget tab.

 

Kautionsforpligtelsen kom derfor ikke til udløsning, og C A/S erhvervede ikke gennem transaktionen en regresfordring på A Ltd.

 

Overførslerne af i alt 614.215 GBP udgør under de givne omstændigheder ensidige og endegyldige transaktioner, der ikke har karakter af udlån, men derimod af kapitaltilførsel i form af kontante tilskud. Tilskuddene er skattepligtig indkomst for A Ltd. i henhold til statsskattelovens § 4.

 

Det bestrides ikke, at dispositionerne udsprang af en juridisk forpligtelse. Der påhvilede utvivlsomt C A/S en forpligtelse til - gennem tilførsel af tilstrækkelige midler at sikre, at A Ltd. på ethvert tidspunkt var i stand til at opfylde sine forpligtelser overfor banken. Yderligere påhvilede der C A/S en forpligtelse til at kompensere banken for ethvert tab, som den måtte lide i denne sammenhæng. De kontraktlige forpligtelser kunne opfyldes på forskellige måder, tilførsel af tilstrækkelige midler kunne således ske ved forhøjelse af indskudskapital, kontante tilskud eller lån til A Ltd. Kompensation for tab kunne for eksempel ske ved kontant betaling til banken, men er ikke efter ordlyden begrænset dertil. De skattemæssige konsekvenser af disse opfyldelsesmåder kan være vidt forskellige. Den skatteretlige bedømmelse må derfor knytte sig til den faktiske fremgangsmåde og ikke til, hvad den måtte træde i stedet for.

 

Klagerens påstand og argumenter

Repræsentanten har fremsat påstand om, at A Ltd. ikke anses at have modtaget tilskud på 6.760.414 kr.

 

Det gøres gældende, at der ikke er tale om et driftstilskud fra selskabet til A Ltd., men derimod opfyldelse af en kautionsforpligtelse overfor en bank i England, hvilket medfører, at C A/S opnåede en regresfordring mod A Ltd., som derved ikke realiserede nogen gevinst (tilskud) herved.

 

På indfrielsestidspunktet var A Ltd. uden mulighed for at betale lånet tilbage til banken, som derfor måtte konstatere, at tilgodehavendet var tabt. Indfrielsen udsprang af en juridisk bindende forpligtelse til at kompensere banken for dette tab påtaget af selskabet. Denne forpligtelse blev påtaget i 1991, hvor A Ltd. var solvent. I forbindelse med afvikling af aktiviteten i A Ltd. i 1997 var C A/S derfor juridisk forpligtet til at indfri det banklån, som A  Ltd. havde optaget i banken, idet A Ltd. på dette tidspunkt var insolvent. En juridisk forpligtelse, som skatteforvaltningen utvetydigt har bekræftet, at C A/S havde. Indfrielsen var en direkte følge af, at C A/S ved lånets optagelse havde afgivet Letter of Support som en bindende forpligtelse til at erstatte banken for et eventuelt tab, som banken måtte lide. Af Letter of Support fremgår det klart, at C A/S var forpligtet til at kompensere banken for ethvert tab, som den måtte lide i anledning af låntagers manglende opfyldelse af forpligtelserne overfor banken. C A/S' indfrielse af kautionsforpligtelsen var således uundgåelig.

 

Den af C A/S erhvervede regresfordring er opstået ved en helt normal og sædvanlig kautionsbetaling til banken. Det omhandlede beløb blev indbetalt direkte til banken til indfrielse af det lån på 614.215 GBP, som A Ltd. var skyldig til banken. Proceduren var således helt i overensstemmelse med sædvanlig praksis for opfyldelse af kautionsforpligtelser.

 

At kautionsbetalingen netop gennemførtes på et tidspunkt, hvor aktiviteten i A Ltd. var ophørt, og hvor selskabets egenkapital var negativ, er der således ikke noget usædvanligt i, idet koncernens garantistillelse jo netop blev aktuel, fordi A Ltd. var nødlidende, og derfor ikke kunne imødekomme et krav fra banken om indfrielse af gælden. Bankens tilgodehavende var således tabt, hvis banken alene kunne henholde sig til A Ltd.

 

Skatteforvaltningen har anført, at der ikke er oprettet skriftlige lånedokumenter eller andet, der viser, at transaktionen havde til formål at etablere en bindende og ubetinget tilbagebetalingsforpligtelse for A Ltd., og at beløbet hverken blev forrentet eller afdraget. Dette skyldes, at A Ltd. var uden mulighed for at tilbagebetale beløbet, idet selskabet var nødlidende og uden aktivitet på tidspunktet, hvor C A/S gennemførte kautionsbetalingen. I øvrigt et forhold, som skatteforvaltningen også har bekræftet i sagsfremstillingen. Skatteforvaltningen har da også anført, at der ingen tvivl er om, at kapitaltilførslen havde til formål at opfylde de forpligtelser, som selskabet havde påtaget sig ved afgivelse af Letter of Support overfor banken.

 

I øvrigt er det ikke sædvanligt, at der straks ved indfrielse af kautionsforpligtelser aftales nogen afdragsprofil og forrentning vedrørende regreskravet, hvilket netop skyldes, at debitor i denne situation ikke vil være i stand til at betale beløbet. Det er således ikke korrekt - som anført af skatteforvaltningen - at C A/S ikke valgte muligheden for at indfri lånet direkte i kraft af sin stilling som kautionist, men lod midlerne tilgå A Ltd., som herefter indfriede sin gæld til banken. Beløbet til indfrielse af A Ltd.s lån i banken er overført direkte fra koncernens danske bankkonto til A Ltd.s lånekonto i banken. A Ltd. har ikke på noget tidspunkt haft dispositionsmulighed over det pågældende beløb. Hertil kommer, at A Ltd. var uden aktivitet på det tidspunkt, hvor selskabets lån hos banken blev nedbragt, og der var ingen ansatte i selskabet. Det bestrides således, at midlerne er tilført A Ltd. Den faktiske fremgangsmåde viser således entydigt, at der er tale om en direkte kontant betaling til banken til kompensation af dennes tab. At lade banken foretage forgæves forsøg på at inddrive sit tilgodehavende i A Ltd., inden koncernen indfriede A Ltd.s engagement hos banken, ville i et tilfælde som nærværende, hvor det var helt evident, at koncernen skulle indfri den nødlidende fordring, være en helt urealistisk fremgangsmåde, der alene kunne tjene til ødelæggelse af det fremtidige forhold mellem koncernen og banken.

 

På baggrund af det anførte, er der ikke tale om et driftstilskud til A Ltd., men derimod om opfyldelse af en kautionsforpligtelse fra C A/S' side, hvorved selskabet erhvervede et regreskrav mod A  Ltd. Kautionsbetalingen er opstået som følge af den forpligtelse selskabet påtog sig ved stiftelsen af A Ltd. i 1991. Indfrielsen af bankgælden har både reelt og formelt karakter af en kompensation for det tab, som banken måtte konstatere, efter at alle midler i A Ltd. var borte.

 

Repræsentanten er ikke bekendt med eksempler fra praksis, hvorefter en kautionists indfrielse af kautionsforpligtelse udløser beskatning hos debitor, uanset at debitor sædvanligvis ikke vil være i stand til at indfri det herved opståede regreskrav.

 

Det er korrekt, at det på indfrielsestidspunktet må anses for utvivlsomt, at A Ltd. ikke ville blive i stand til at tilbagebetale de overførte beløb. Det er netop på grund af A Ltd.'s insolvens, at C A/S opfyldte kautionsforpligtelsen overfor banken i henhold til Letter of Support. Regresfordringen må derfor anses for uerholdelig.

 

C A/S havde ikke forud for indfrielsestidspunktet en fordring på A Ltd. Kautionsindfrielsen resulterer i en regresfordring mod A Ltd. på tidspunktet for indfrielsen. Denne disposition er ikke nogen selvstændig ny disposition, men skyldes alene opfyldelse af den flere år tidligere påtagne kautionsforpligtelse. Dette regreskrav er en selvstændig fordring, hvorpå der konstateres et tab, idet A Ltd. ikke er i stand til at indfri denne regresfordring. I henhold til koncernreglen i den daværende kursgevinstlovs § 6 B kan kreditorselskabet ikke fradrage tabet, og debitorselskabet skal ikke medregne gevinst på gælden.

 

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

B A/S har ved de pågældende overførsler indfriet A Ltd.s gæld til banken. Det lægges uden særskilt prøvelse til grund, at der er meddelt tilladelse til omgørelse, således at C A/S anses for at have indfriet gælden.

 

Det lægges endvidere til grund, at overførslerne udsprang af C A/S' forpligtelse overfor banken i henhold til Letter of Support, samt at A Ltd. ikke har haft rådighed over beløbet. Beløbet er ikke overført i forsøg på at opretholde aktivitet i A Ltd.

 

Under disse omstændigheder anses overførslerne at kunne anses for betaling i henhold til kautionsforpligtelsen, hvorefter C A/S anses at have opnået et regreskrav mod A Ltd. Tab og gevinst herpå får ikke betydning for selskabernes indkomstopgørelser, jf. den for indkomståret 1997 gældende kursgevinstlovs § 6 B, stk. 1 og 2, og den for indkomståret 1998 gældende kursgevinstlovs §§ 4 og 8.

 

Skatteforvaltningens afgørelse ændres i overensstemmelse hermed.