Parter
HX Leasing ApS under konkurs ved kurator, advokat Ole Larsen
(Kammeradvokaten ved advokat Mikkel Holm Nielsen)
mod
G1 Holding ApS
(advokat Leo Jantzen).
Afsagt af landsdommerne
(dommerne Olav D. Larsen, Annette Dellgren og Koch Clausen (kst.)
Indledning og parternes påstande
Under denne sag, der er anlagt den 21. juli 2001, har sagsøgeren, HX Leasing ApS under konkurs ved kurator, advokat Ole Larsen, over for sagsøgte, G1 Holding ApS, nedlagt følgende påstande:
- G1 Holding ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for HX Leasing ApS under konkurs med 501.980 kr.
- G1 Holding ApS skal til HX Leasing ApS under konkurs betale yderligere 415.974,32 kr.
- G1 Holding ApS tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at betale boets omkostninger ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, og rimelige likvidationsomkostninger og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4, i den udstrækning disse krav endeligt godkendes i konkursboet og kan rummes inden for maksimum af G1 Holding ApS' hæftelse efter den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 4 og/eller 5.
G1 Holding ApS har nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært frifindelse mod betaling af et af retten fastsat mindre beløb.
HX Leasing ApS under konkurs' krav mod G1 Holding ApS er et krav om erstatning for tab som følge af, at selskabet forud for konkursen i forbindelse med salg af anparterne blev tømt for midler. G1 Holding ApS har anerkendt erstatningspligten og kravets størrelse, men har gjort gældende, at kravet helt eller delvist er bortfaldet ved forældelse eller passivitet.
Sagen har tillige været anlagt mod A, over for hvem den er hævet.
Sagens nærmere omstændigheder
A solgte ved aftale af 27. december 1990 anparterne i selskabet til G1 ApS, der senere har skiftet navn til G1 Holding ApS. Ved aftale af 26. marts 1991 blev anparterne videresolgt til G2 International Ltd. v/advokat OS.
Den 7. marts 1996 skrev Kammeradvokaten som advokat for Skatteministeriet, Told- og Skattestyrelsen, til G1 Holding ApS i anledning af, at styrelsen havde konstateret, at det solgte selskab havde været udsat for selskabstømning.
I skrivelsen anførtes følgende
"...
Styrelsen har i den anledning foranlediget en række undersøgelser iværksat og har herved konstateret, at selskabet (på daværende tidspunkt G1 ApS) erhvervede anparterne i H1 ApS (efterfølgende navneændret til HX Leasing ApS nu under konkurs) fra A ved overdragelsesaftale af 27. december 1990 for en købesum stor kr. 2.019.000,-.
Købesummen var opgjort som selskabets daværende egenkapital med tillæg af kr. 80.000,-. Det var et led i handelen, at selskabets aktiver udelukkende skulle bestå af likvide midler, medens passiverne kun bestod af selskabsskatter.
Styrelsen er på nuværende tidspunkt uden nærmere oplysninger om, hvorledes der blev forholdt med selskabets midler i anledning af nævnte overdragelse.
Det kan imidlertid konstateres, at selskabet ved overdragelsesaftale af 26. marts 1991 videresolgte anparterne til G2 International Ldt. repræsenteret af OS.
Købesummen var her aftalt til kr. 2.212.320,- opgjort som selskabets egenkapital med tillæg af kr. 231.385,-. Også i denne handel var det en betingelse, at aktiverne udelukkende udgjordes af likvide midler, medens passiverne kun bestod af selskabsskatter.
Selskabets salg af anparterne til G2 International Ldt. blev efter det for styrelsen foreliggende berigtiget ved, at der til køberen blev fremsendt et beløb stort kr. 40.514,- svarende til differencen mellem den aftalte købesum og selskabets midler kr. 2.252.834,-.
Det er på denne baggrund styrelsens opfattelse, at i hvert fald salget til G2 International Ldt. blev berigtiget ved brug af selskabets egne midler i strid med de udtrykkelige forbud i anpartsselskabslovens § 84, stk. 2.
Selskabet er nu under konkursbehandling, og der er ikke udsigt til, at skattevæsenet kan opnå dækning for det selskabet påhvilende skattetilsvar, der foreløbig er opgjort til kr. 570.205,-, hvortil kommer renter.
På det foreliggende grundlag er det min opfattelse, at der er grund til at antage, at selskabet har pådraget sig erstatningsansvar overfor HX Leasing ApS for det tab, som selskabet og dets kreditorer herunder især skattevæsenet - har lidt.
Det er således min vurdering, at selskabet overlod bestemmelsesretten over HX Leasing ApS til køberen under sådanne omstændigheder, at selskabet indså eller burde have indset, at køberen ville forvolde HX Leasing ApS og dets kreditorer tab.
Her lægger jeg især vægt på, at selskabet opnåede en overpris for anparterne i HX Leasing ApS, der var uden aktivitet samt på, at selskabet efter det foreliggende medvirkede til, at købesummen ulovligt blev finansieret ved brug af HX Leasing ApS's egne midler.
Af sidstnævnte grund følger erstatningsansvaret direkte af anpartsselskabslovens § 84, stk. 4.
Erstatningskravet omfatter udover de udækkede kreditorkrav også omkostningerne ved konkursens indtræden og boets behandling.
Undersøgelserne af forholdet er endnu ikke endeligt afsluttede. Da erstatningskravet muligvis forældes i nær fremtid, vil skattemyndighederne være nødt til at foranledige stævning udtaget imod selskabet for ikke at fortabe det mulige krav. Skattemyndighederne er dog indstillet på, at sagen stilles i bero, indtil nærmere undersøgelser har fundet sted, såfremt selskabet underskriver og returnerer vedlagte erklæring om, at selskabet ikke vil påberåbe sig, at forældelse eller passivitetsvirkning indtræder, fordi myndighederne venter med at anlægge sag.
..."
Den medfølgende erklæring, der blev underskrevet af G1 Holding ApS den 23. marts 1996 og tilbagesendt, har blandt andet følgende indhold:
"...
Selskabet kan ikke anerkende at have pådraget sig erstatningsansvar i forbindelse med ovennævnte anpartssalg, men ønsker ikke at foranledige, at HX Leasing ApS under konkurs og/eller Skatteministeriet nu udtager stævning imod selskabet med henblik på afbrydelse af forældelse eller passivitet.
Selskabet erklærer derfor herved over for såvel HX Leasing ApS under konkurs som Skatteministeriet, at frister for forældelse og passivitetsvirkning, som endnu ikke måtte være indtrådt, vedrørende ethvert krav, som konkursboet eller Skatteministeriet måtte have imod selskabet i forbindelse med det ovenfor omtalte anpartssalg skal være suspenderet fra dags dato og indtil 8 uger efter, at selskabet ved anbefalede breve til henholdsvis kurator, advokat SM og til Kammeradvokaten ... har meddelt, at suspensionen ikke længere skal være i kraft.
..."
Den 11. marts 1996 sendte LK, statsautoriserede revisorer efter aftale balance pr. 27. december 1990 for det konkursramte selskab til advokat SM.
ToldSkat skrev den 1. juli 1996 til Told- og Skattestyrelsen vedrørende HX Leasing ApS følgende om to bankkonti:
"Regionen har fra kurator den 27. Juni 1996 modtaget udskrift fra følgende bankkonti:
...
tilhørende selskabet HX Leasing ApS, tidligere H1 ApS.
Udskriften er foretaget for perioden 1/1 1991 til 30/4 1991, hvor selskabet er overdraget til G1 ApS. A fortsætter med et nyt selskab ... som ligeledes fortsætter med ovennævnte to bankkonti ...
Dette er forklaringen på, at der fortsat er pengebevægelser på kontoen.
..."
Den 16. december 1996 skrev regionen følgende til styrelsen om selskabet:
"Jeg har modtaget resultatopgørelse og balance pr. 27. december 1990 for ovennævnte selskab, men der er stadig ikke fremkommet nogen redegørelse fra revisor LK.
Kurator SM ville kontakte revisionsfirmaet en gang til."
I januar 2000 fremkom kurator med en redegørelse om sagen til Told- og Skattestyrelsen. Efter drøftelser mellem disse i foråret skrev advokat SM den 10. juli 2000 til G1 Holding ApS med krav om betaling til konkursboet af selskabsskat, 553.879 kr. med tillæg af selskabsskatterenter og omkostninger i forbindelse med konkursen. Med hensyn til retspraksis henviste advokaten til to højesteretsdomme, der var afsagt i juni 2000. Advokaten anførte, at han gerne hørte, hvorvidt selskabet kunne anerkende sit erstatningsansvar, idet det måtte påregnes, at sagen ville blive indbragt for domstolene, såfremt en sådan anerkendelse ikke fandt sted.
Den 17. august 2000 afviste G1 Holding ApS gennem selskabets advokat "ethvert erstatningskrav". Ud over at kravet som sådan blev bestridt, anførtes det, at konkursboets eventuelle krav måtte anses for bortfaldet som følge af forældelse og passivitet. Det blev afslutningsvis anført, at stævning kunne fremsendes til advokaten til frafald af kald og varsel, såfremt kravet fortsat måtte blive fastholdt.
Den 16. juli 2001 fremsendte advokat SM til selskabets advokat kopi af suspensionserklæringen af 23. marts 1996. Han anførte, at en tilsvarende erklæring, afgivet af A, var opsagt, "hvorfor stævning nu er udarbejdet", og at han gik ud fra, at stævningen kunne sendes til selskabets advokat til frafald af kald og varsel.
Parterne er enige om, at A har underskrevet suspensionserklæring den 17. december 1995 og har opsagt den den 7. juni 2001 over for Kammeradvokaten og kurator. Parterne er endvidere enige om, at den månedlige tilskrivning af selskabsskatterenter er på 1.792,21 kr.
Forklaringer
Advokat SM har forklaret, at han har varetaget bobehandlingen på vegne kurator, advokat Ole Larsen. Han har behandlet ca. 25 selskabstømmersager og har lavet stævninger i alle disse bortset fra i de få sager, hvori der fra Kammeradvokatens side var tilvejebragt suspensionsaftaler. Det hører til kurators opgaver at fremskaffe den slags materiale, som han har modtaget med LKs brev af 11. marts 1996. I marts 1996 skrev han til G1, men fik aldrig svar. I september 1997 blev han anmodet om at belyse sagen yderligere ved at skaffe yderligere oplysninger frem og at overveje, om der skulle føres retssag mod sælgerne. Han koncentrerede sig hovedsagelig om A, idet der ved dennes salg var sket nettoafregning. Det var et spørgsmål, om kapitalen var reetableret i perioden mellem de to salg. Han talte med As advokat, NC, der gik videre til G1, som fremkom med dokumentation i form af bilag, som han vurderede som utroværdige. Han har ikke haft anledning til at foretage en nærmere undersøgelse af, om der var sket reetablering af kapitalen mellem de to salg. G1 havde en kompliceret koncernstruktur, hvilket krævede omfattende undersøgelser i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen. Han har aldrig modtaget materiale direkte fra G1, men kun gennem advokat NC. I oktober 1999 blev han anmodet om en fornyet gennemgang af sagen på baggrund af dommen i UfR 1998, s. 1172. Den 18. januar 2000 af gav han indstilling til Told- og Skattestyrelsen om sagsanlæg. A fik et brev svarende til brevet af 10. juli 2000 til G1 Holding ApS. Da vidnet modtog skrivelsen af 17. august 2000, kunne han ane, at G1 Holding ApS' advokat ikke kendte suspensionsaftalen. Han var ikke i tvivl om, at den pågældende advokat ville have opsagt suspensionsaftalen, hvis han havde kendt den. I tiden fra august 2000 til juli 2001 var der yderligere drøftelser med skattevæsenet, og han gjorde sig sine overvejelser og undersøgelser. Der var overvejelser og drøftelser om, hvorvidt både A og selskabet skulle med i sagen. Den 7. juni 2001 modtog han en opsigelse fra advokat NC af suspensionsaftalen med A, hvilket skyldtes, at en revisor havde opsagt en suspensionsaftale med A. Derefter blev stævningen udarbejdet. Skrivelsen af 10. juli 2000 var ikke ensbetydende med, at sagen var tilrettelagt i alle detaljer. Han har ingen erindring om, at der skulle foreligge nogen ubesvaret, konkret forespørgsel fra G1 Holding ApS' advokat.
Procedure
HX Leasing A/S under konkurs har til støtte for sine påstande gjort gældende, at konkursboets krav ikke er fortabt som følge af forældelse og/eller passivitet. Suspensionsaftalen af 23. marts 1996 var på tidspunktet for udtagelse af stævningen ikke opsagt. G1 Holding ApS har på ethvert tidspunkt haft mulighed for at opsige den med 8 ugers varsel ved at fremsende anbefalede breve til kurator og Kammeradvokaten, hvilket G1 Holding ApS ikke har gjort. Det forhold, at der først fem år senere er udtaget stævning mod G1 Holding ApS, kan således ikke medføre, at der er indtrådt forældelse eller passivitetsvirkning. G1 Holding ApS' afvisning af kravet i august 2000 kan ikke anses for en opsigelse af aftalen, allerede fordi den i aftalen anførte fremgangsmåde ikke er fulgt, ligesom G1 Holding ApS ikke anførte, at afvisningen skulle have denne retsvirkning. En eventuel passivitetsvirkning kan ikke føre til, at G1 Holding ApS' erstatningsansvar bortfalder, men kan alene have betydning for de selskabsskattelovsrenter, der er påløbet i denne periode. Højesterets praksis på selskabstømmerområdet har tilladt en betydelig sagsbehandlingstid frem til, at et erstatningskrav bliver rejst. Der må således tillades kurator og Told- og Skattestyrelsen rimelig tid til at indhente oplysninger mv., inden kravet rejses.
G1 Holding ApS har til støtte for sin principale påstand gjort gældende, at konkursboets krav må anses at være bortfaldet som følge af forældelse og passivitet. Af Kammeradvokatens skrivelse af 7. marts 1996 fremgår det klart, at baggrunden for erklæringen var, at undersøgelserne af forholdet endnu ikke var endeligt afsluttet. Det fremgår endvidere, at skattemyndighederne alene var indstillet på, at sagen blev stillet i bero, til de nærmere undersøgelser havde fundet sted. Det var under de forudsætninger, at G1 Holding ApS og A underskrev erklæringerne. Skattemyndighederne var ultimo 1996 i besiddelse af alle de oplysninger, der dannede grundlag for den sag, der blev anlagt 4½ år senere. Såvel G1 Holding ApS som A havde efter indholdet af Kammeradvokatens skrivelse anledning til at gå ud fra, at konkursboet/skattemyndighederne gennemførte sine undersøgelser og straks efter disses afslutning vendte tilbage over for dem, såfremt man måtte mene, at der var grundlag for erstatningskravet. Dette skete ikke. Under alle omstændigheder må konkursboets krav anses for bortfaldet som følge af forældelse og passivitet, fordi boet ikke straks i forbindelse med afvisningen af kravet i efteråret 2000 udtog stævning i sagen. Kravskrivelsen og afvisningen af kravet må sidestilles med ophør af suspensionsaftalen.
Til støtte for sin subsidiære påstand har G1 Holding ApS anført, at konkursboets passivitet som minimum må medføre, at rentekravet for den periode, der gik, fra boet var fuldt bekendt med de oplysninger, der dannede grundlag for kravet, frem til tidspunktet for stævningens udtagelse, må bortfalde.
Landsrettens begrundelse og resultat
G1 Holding ApS afgav den 23. marts 1996 en erklæring om, at frister for forældelse og passivitetsvirkning skulle være suspenderet indtil 8 uger efter, at selskabet ved anbefalede breve til henholdsvis kurator og Kammeradvokaten havde meddelt, at suspensionen ikke længere skulle være i kraft. En sådan meddelelse er ikke givet.
Efter sagens karakter af en blandt mange sager om selskabstømning kan den efterfølgende ekspeditionstid frem til, at kravet blev fremsat i juli 2000, ikke anses for at have været upåregnelig for G1 Holding ApS, og der er derfor ikke grundlag for at fastslå, at erklæringen på dette tidspunkt ikke længere var bindende for G1 Holding ApS, fordi selskabets forudsætninger for at afgive erklæringen var bristet
Efter erklæringens indhold skulle en opsigelse af erklæringen også sendes til Kammeradvokaten. I hvert fald på den baggrund kan konkursboets fremsættelse af kravet i juli 2000 sammenholdt med G1 Holding ApS' afvisning heraf i august 2000 over for kurator ikke ligestilles med en opsigelse af erklæringen.
Der er heller ikke grundlag for at fastslå, at G1 Holding ApS er frigjort fra erklæringen som følge af perioden fra kravets fremsættelse til sagens anlæg.
Da G1 Holding ApS således i henhold til erklæringen er afskåret fra at påberåbe sig forældelse og passivitetsvirkning, tages konkursboets påstande til følge.
T h i k e n d e s f o r r e t
G1 Holding ApS skal anerkende at være erstatningsansvarlig over for HX Leasing ApS under konkurs med 501.980 kr.
G1 Holding ApS skal til HX Leasing ApS under konkurs betale yderligere 415.974,32 kr.
G1 Holding ApS tilpligtes at anerkende at være forpligtet til at betale boets omkostninger ved konkursens indtræden og boets behandling, jf. konkurslovens § 93, nr. 1 og 2, og rimelige likvidationsomkostninger og retsafgift, jf. konkurslovens § 94, nr. 3 og 4, i den udstrækning disse krav endeligt godkendes i konkursboet og kan rummes inden for maksimum af G1 Holding ApS' hæftelse efter den dagældende anpartsselskabslovs § 84, stk. 4 og/eller 5.
G1 Holding ApS skal betale sagens omkostninger til HX Leasing ApS under konkurs med 60.000 kr.
Det idømte skal betales inden 14 dage.