Det danske selskab, A, var moderselskab i en sambeskatning. I sambeskatningen indgik udover A blandt andet B, der var 100 pct. ejet af A, og B's 100 pct. ejede datterselskaber, C og D. B, C og D var beliggende i samme udland.

For at forenkle koncernstrukturen i det pågældende udland var det hensigten at gennemføre en fusion af henholdsvis B og C samt B og D med B som det fortsættende selskab i begge fusioner. Fusionerne ville blive gennemført med vedtagelse i efteråret 2004. Der var knyttet betydelige genbeskatningssaldi til selskaberne.

Fusionerne ville blive gennemført efter de udenlandske regler om skattefri fusion, hvilket blandt andet indebar, at fusionerne efter de udenlandske regler ville ske med tilbagevirkende kraft til 1. januar 2004, samt at det modtagende selskab, B, ville kunne indtræde i fremførbare skattemæssige underskud fra de indskydende selskaber.

Fusionerne ville i forhold til danske regler blive gennemført som skattepligtige fusioner, og der ville således ikke blive anmodet om tilladelse til skattefri fusion.

Blandt andet på denne baggrund blev Ligningsrådet spurgt om, hvorvidt det kunne bekræftes, at de indskydende selskaber ved de udenlandske fusioner, C og D, kunne forblive omfattet af sambeskatningen med A frem til fusionens vedtagelse i efteråret 2004 (spørgsmål 1), samt hvorvidt det kunne bekræftes, at fusionerne ikke ville medføre (fuld) genbeskatning af den for B opgjorte genbeskatningssaldo efter LL § 33 E, stk. 2, jf. stk. 1, (spørgsmål 2).

Ligningsrådet besvarede både spørgsmål 1 og 2 bekræftende.

Besvarelsen af spørgsmål 1 var blandt andet begrundet med, at det var afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, hvorvidt de påtænkte fusioner måtte sidestilles med likvidation, jf. betingelse 1.1 in fine og 1.2 in fine.

I sagen ønskedes fusionerne gennemført som skattefrie fusioner i relation til den udenlandske beskatning, hvilket efter udenlandske regler var en forudsætning for, at der indtrådte succession, dvs. at det modtagende selskab kunne indtræde i fremførbare underskud i de indskydende selskaber. Endvidere ønskedes fusionerne i relation til den udenlandske beskatning gennemført med skattemæssig og civilretlig virkning pr. fusionsdatoen, dvs. den 1. januar 2004.

I relation til dansk beskatning ønskedes fusionerne derimod gennemført som skattepligtige fusioner. Endvidere ønskedes fusionerne i relation til dansk beskatning ikke tillagt skattemæssig virkning fra fusionsdatoen. I stedet ønskedes fusionerne tillagt virkning fra vedtagelsestidspunktet, dvs. fra efteråret 2004, hvilket også er det danske skatteretlige udgangspunkt, medmindre andet besluttes af selskaberne, jf. hertil SEL § 8 A, stk. 1 og 2. I relation til dansk beskatning skulle selskaberne således anses for at eksistere frem til vedtagelsestidspunktet.

På denne baggrund konstateredes det, at karakteristikaene ved fusionerne var de samme som ved en likvidation, idet selskaberne ophørte midt i indkomståret men havde eksisteret indtil dette tidspunkt, moderselskabet havde ejet aktierne i såvel datterselskabet som datterdatterselskaberne frem til datterdatterselskabernes ophør, og de indskydende selskabers indkomst indgik ikke flere gange i sambeskatningen, idet selskaberne først skulle anses for ophørt pr. vedtagelsestidspunktet.

Da de påtænkte fusioner i den konkrete sag kunne sidestilles med en likvidation, fandtes sambeskatningscirkulærets betingelse 1.1. in fine og 1.2. in fine at kunne finde analog anvendelse.

Ved besvarelsen af spørgsmål 1 blev der ikke taget stilling til, hvorvidt SEL § 8 B eller LL § 33 E, stk. 8, skulle/kunne finde anvendelse.

Besvarelsen af spørgsmål 2 var blandt andet begrundet med, at der var tale om lodrette fusioner, hvorfor det modtagende selskab i fusionerne var den hidtidige aktionær i de indskydende selskaber. Af LL § 33 E, stk. 2, 1. pkt., fremgår det, at den ene af de dispositioner, der som hovedregel udløser genbeskatning af underskud efter bestemmelsen, er, at et udenlandsk sambeskattet selskab afhænder aktier eller anparter i selskaber, hvor det direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktie- eller anpartskapitalen, til et koncernforbundet selskab m.v.

Uanset om det fandtes, at aktierne i de indskydende selskaber i relation til LL § 33 E, stk. 2, 1. pkt., skulle anses for afhændet eller ej, måtte det konstateres, at det efter LL § 33 E, stk. 2, 1. pkt., alene er afhændelser til koncernforbundne selskaber, der udløser genbeskatning af underskud, jf. hertil såvel ligningslovens § 33 E, stk. 2, 1. pkt., som cirkulære nr. 82 af 29. maj 1997, pkt. 6.5.3.4.2.

I sagen blev aktierne i de indskydende selskaber ikke afhændet til noget andet selskab, idet aktionæren i de indskydende selskaber ligeledes var det modtagende selskab i fusionerne. Efter Ligningsrådets opfattelse kunne der derfor ikke være tale om, at der blev afhændet aktier i de indskydende selskaber til et koncernforbundet selskab mv. Ligningsrådet fandt derfor, at LL § 33 E, stk. 2, 1. pkt., ikke fandt anvendelse på de påtænkte lodrette fusioner, hvor samtlige selskaber i øvrigt var omfattet af den allerede eksisterende sambeskatningsenhed.