Klagen skyldes, at Skattestyrelsen ikke har imødekommet en anmodning om genoptagelse og tilbagebetaling af moms og lønsumsafgift for perioden 1. januar - 31. december 2017. Skattestyrelsen har i den forbindelse fundet, at salg af kapitalandele er foretaget som led i økonomisk virksomhed og ikke kan anses for at være bitransaktioner, der ikke skal medregnes ved beregningen af pro rata-satsen. 

Landsskatteretten stadfæster Skattestyrelsens afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 A/S, der var afregnende enhed for fællesregistreringen H1 A/S m.fl., SE-nr. […], herefter benævnt fællesregistreringen, har i brev af den 12. februar 2020 anmodet om genoptagelse af momstilsvaret og lønsumsafgiftstilsvaret for perioden 1. januar - 31. december 2017. 

Det er anført, at H1 A/S i forbindelse med beregningen af fællesregistreringens pro rata-sats ved opgørelsen af den samlede omsætning for H2 ApS, herefter benævnt selskabet, der var omfattet af fællesregistreringen, har indregnet indtægter fra salg af kapitalandele. Efter H1 A/S´ opfattelse udgør salget af kapitalandelene ikke økonomisk virksomhed eller indtægterne udgør bitransaktioner, jf. momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt., der ikke skal  indregnes ved opgørelsen af den samlede omsætning. 

Selskabets formål er at opføre, eje og drive fast ejendom, samt udøve naturligt hertil knyttet virk­somhed. 

Selskabet har i forbindelse med salg af en række ejendomme i 2017 apportindskudt ejendommene i til formålet oprettede selskaber og derefter solgt kapitalandelene deri. 

Skatterådet har ved bindende svar af den 22. august 2017, offentliggjort som SKM2017.544.SR, under svar på spørgsmål 5, anført, at salget af de omhandlede kapitalandele anses for omfattet af momsfritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e. 

SKAT, nu Skattestyrelsen, udtalte endvidere vejledende den 12. marts 2018, på anmodning fra H1 A/S, at salget af kapitalandelene skulle medregnes ved opgørelsen af den samlede omsætning ved beregningen af pro rata-satsen. 

H1 A/S anmodede den 5. februar 2020 om genoptagelse som følge af årsregulering af pro rata-satsen for 2017. Ved opgørelsen af pro rata-satsen, som ligger til grund for den genoptagelsesanmodning, indregnede H1 A/S salget af kapitalandelene i overensstemmelse med Skattestyrelsens vejledende udtalelse, således at pro rata-satsen blev opgjort til […] % for fællesregistreringen, jf. momslovens § 38, stk. 1, og til […] % i forhold til beregningen af reduktion i lønsumsafgiftsgrundlaget for ikke-lønsumsafgiftspligtige aktiviteter, jf. lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 4, jf. lønsumsafgiftsbekendtgørelsens § 4, stk. 6. 

Skattestyrelsen imødekom ved afgørelse af den 3. november 2020 den genoptagelsesanmodning, således at det endelige momsfradrag af fællesomkostninger for fællesregistreringen for 2017 blev opgjort på baggrund af en pro rata-sats, hvor salg af kapitalandele indgår i den samlede omsætning. 

H1 A/S har i forbindelse med sin anmodning om genoptagelse af den 12. februar 2020 vedrørende spørgsmålet om indregning af omsætningen fra salget af kapitalandelene ved opgørelsen af pro rata-satsen for 2017 efter korrektion af omsætning af salg af kapitalandele opgjort pro rata-satsen for moms og lønsumsafgift til henholdsvis […] % og […] %. 

I forbindelse med anmodningen af den 4. december 2017 om en vejledende udtalelse vedrørende salget af kapitalandelene oplyste H1 A/S følgende: 

“… 

H2 er som bekendt ejet af H3. H2s formål er at varetage H3s investeringer i fast ejendom med henblik på at skabe det størst mulige afkast til [kunderne]. Formålet med H2' investeringer er at udleje ejendommene i porteføljen på længere sigt. Med henblik på at skabe det bedste afkast til [kunderne] justeres porteføljen fra tid til anden. Det betyder, at der kan blive købt og solgt fast ejendom i mindre omfang som for eksempel ikke-rentable, enkeltstående ejendomme. 

I 2016 blev der truffet strategisk beslutning om at tilpasse ejendomsporteføljen til en mere diversificeret sammensætning […]. Dette har resulteret i et par større ejendomshandler med en række erhvervsejendomme i 2017, herunder ejendomme omfattet af det bindende svar af 22. August 2017. Der vil muligvis blive solgt yderligere ejendomme i 2018. Samtidigt vil der blive investeret i udvikling og opførelse af boligejendomme og andre ejendomme i overensstemmelse med investeringsstrategien. Herefter forventes porteføljen at være tilpasset strategien, og der påregnes alene køb og salg af ejendomme i mindre omfang som hidtil. 2017 har således været et atypisk år. Det samme vil muligvis være tilfældet for 2018. 

Det er helt sædvanligt i branchen, at køber af fast ejendom ønsker at købe ejendommene ved køb af kapitalandele i det selskab, der ejer de pågældende ejendomme. Dette er en såkaldt share deal. Alternativt sælges ejendommene direkte til køber som en asset deal. I tilfælde af en share deal vil det være nødvendigt for H2 at apportindskyde ejendommene i nye selskaber og efterfølgende sælge kapitalandelene i disse, hvis ejendommene ejes direkte af H2. Det bemærkes, at apportindskuddet vil blive anset for at være et salg fra H2, der vil blive behandlet på samme måde momsmæssigt som et direkte salg til køber. 

…" 

Af SKATs vejledende udtalelse af den 12. marts 2018 fremgår bl.a.: 

“…
Skatterådet har den 22. august 2017 afgivet bindende svar til 1 H2 ApS. Det bindende svar er offentliggjort ved SKM2017.544.SR. I spørgsmål 5 ønskes det bekræftet, at Spørger kan undlade at opkræve moms af efterfølgende salg til køber af kapitalandele i datterselskabet eller datterselskaberne som nævnt i spørgsmål 3, 4a. og 4.b og 4.c. 

Jeres spørgsmål til SKAT vedrører salg i den situation der er omhandlet i spørgsmål 5. 

Sagen (herunder spørgsmål 5) vedrører de 16 ejendomme der er oplistet i det bindende svar. Den offentlige ejendomsværdi for de 16 ejendomme udgør tilsammen ca. […] mio. kr. 

… 

H1 har ikke fremsendt oplysninger om, hvilke omsætningsbeløb der for de enkelte aktiviteter i selskabet er indgået i beregningen af pro rata-satsen. 

Ifølge årsrapporten udgør nettoomsætningen i 2016, […] mio. kr. I 2015 udgør nettoomsætningen […] kr. Ifølge årsrapporten for 2016 har selskabet afhændet 4 boligejendomme, 6 ejerlejligheder samt 7 erhvervsejendomme for i alt […] mio. kr. I 2015 fremgår, at selskabet har afhændet 1 boligejendom samt 8 erhvervsejendomme for i alt ca. […] mio. kr. 

…" 

Af H1 A/S´ genoptagelsesanmodning af den 12. februar 2020 fremgår bl.a.: 

“… 

I 2018 og 2019 er der for øvrigt sket nedennævnte salg, der ligeledes er et led i den nævnte tilpasning af porteføljen: 

·         2018: 7 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK.
·         2019: 4 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK 

…" 

H1 A/S har i svar af den 15. marts 2021 på Skattestyrelsens forespørgsel om yderligere oplysninger til brug for behandlingen af genoptagelsesanmodningen oplyst, at omsætningen fra salget af kapitalandelene er opgjort til […] kr. for 2017 og hidrører fra én handel. 

H1 A/S har den 10. februar 2021 tillige anmodet om genoptagelse for 2018 vedrørende samme spørgsmål. I den anmodning er bl.a. oplyst følgende: 

"… 

Baggrunden for nærværende anmodning er, at H2 ApS (herefter H2) i forbindelse med salg af en række ejendomme i 2018 har apportindskudt de pågældende ejendomme til de til formålet oprettede selskaber og derefter solgt kapitalandelene deri. Salg af de pågældende ejendomme er sket som led i en større tilpasning af selskabets portefølje af ejendomme. Der er som en del af denne tilpasning også sket salg i 2017, 2019 og 2020. I 2019 er der dog ikke sket salg af kapitalandele. 

Vi henviser i den forbindelse til vores anmodning om genoptagelse for 2017 af 12. februar 2020, Anmodning om genoptagelse og tilbagebetaling af indgående moms og lønsumsafgift som følge af salg af kapitalandele ved ejendomssalg 2017. Det skal for god ordens skyld nævnes, at vi i denne anmodning har anført, at alle salg i 2018 er sket som direkte salg. Dette er ikke korrekt. 

For perioden 2017-2020 udgør salg af kapitalandele ved salg af fast ejendom nedenstående. Antallet af handler er anført i parentes: 

·         2017: DKK […] (1 handel)
·         2018: DKK […] (7 handler)
·         2019: DKK 0 (ingen handler)
·         2020: DKK […] (1 handel)

… 

I 2017, 2018, 2019 og 2020 er der for øvrigt sket nedennævnte salg, der ligeledes er et led i den nævnte tilpasning af porteføljen: 

·         2017: 12 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK
·         2018: 7 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK. Bemærk, at dette beløb ikke stemmer overens med det i vores brev af 12. februar 2020 oplyste
·         2019: 4 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK
·         2020: 6 ejendomme med en samlet salgspris på knap […] MDKK 

…" 

Skattestyrelsen har den 12. december 2022 truffet afgørelse vedrørende spørgsmålet om salg af kapitalandele vedrørende perioden 1. januar - 31. december 2018. Afgørelsen blev påklaget til Landsskatteretten, der dags dato ligeledes har truffet afgørelse i den sag, Landsskatterettens sagsnr. 23-0001483.

Skattestyrelsens afgørelse
Skattestyrelsen har ikke imødekommet anmodningen om genoptagelse og tilbagebetaling af moms med […] kr. og lønsumsafgift med […] kr. for perioden 1. januar - 31. december 2017. 

Skattestyrelsen har som begrundelse bl.a. anført: 

"…
H1s genoptagelsesanmodning vedrører alene spørgsmålet om fællesregistreringens / H2's indtægt fra salg af kapitalandele i selskaber, hvor H2 har apportindskudt ejendomme som led i tilpasning af selskabets ejendomsportefølje, skal medregnes i den samlede omsætning ved be­regning af pro rata satsen efter momslovens § 38, stk. 1, eller om indtægten udgør en bitransaktion i henhold til momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt. 

Skatterådet har taget konkret stilling til den momsmæssige behandling af H2's salg af de pågæl­dende ejendomme i 2017 ved bindende svar i SKM2017.544.SR. 

Ved besvarelse af spørgsmål 5 har Skatterådet bekræftet, at spørger kan undlade at opkræve moms af efterfølgende salg af kapitalandele i de selskaber, hvor ejendomme er apportindskudt. I den for­bindelse har Skatterådet anført, at overdragelsen af kapitalandele i datterselskabet vil være omfat­tet af fritagelsen i momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, og dermed ikke er momspligtigt. Samti­dig konkluderer Skatterådet, at spørgers (dvs. H2's) salg af kapitalandelene sker i egenskab af afgiftspligtig person, og derfor er omfattet af momslovens anvendelsesområde. 

Det følger heraf, at salget af kapitalandelene udgør økonomisk virksomhed, da en afgiftspligtig person i henhold til momslovens § 3 er defineret som en juridisk person, der driver selvstændig økonomisk virksomhed. 

H1 henviser til bindende svar fra 2016 under Skattestyrelsens j. nr. 16-0247669, som ef­ter deres opfattelse omhandler en tilsvarende situation. I dette bindende svar konkluderer SKAT under spørgsmål 1.b., at et efterfølgende salg af kapitalandele ikke udgør økonomisk virksomhed, og derfor ikke er omfattet af momslovens anvendelsesområde. 

Vi skal hertil blot anføre, at Skatterådet i SKM2017.544.SR har anført, at det konkrete salg i 2017 sker i egenskab af afgiftspligtig person, og at salget derfor er omfattet af momslovens anvendel­sesområde. Det er derfor vores opfattelse, at konklusionen i det bindende svar fra 2016 ikke kan overføres på de konkrete salg for 2017, da Skatterådet har taget konkret stilling til spørgsmålet for salgene i 2017. Det bindende svar i 2016 har derfor alene bindende virkning for den konkrete situ­ation omfattet af dette bindende svar. 

Af Juridisk Vejledning afsnit D.A.3.1.4.2.4 fremgår det at finansielle transaktioner, herunder bl.a. salg af værdipapirer er økonomisk virksomhed, hvis: 

·         Salget foretages for rammerne af en kommerciel fondshandelsvirksomhed
·         salget gennemføres via et direkte eller indirekte indgreb i administrationen i de virksomhe­der, hvori der besiddes en kapitalinteresse
·         salget sker i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den momspligtige virksom­hed, som den pågældende i øvrigt udøver 

H1 anfører i genoptagelsesanmodningen, at salget ikke er sket inden for rammerne af kommerciel fondshandelsvirksomhed, og at salget heller ikke er sket via indgriben i de pågæl­dende selskaber. 

Salget af kapitalandele kan på den baggrund alene betragtes som økonomisk virksomhed, fordi det anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af H2's øvrige virksomhed. 

Selskabets formål er at opføre, eje og drive fast ejendom, samt udøve naturligt hertil knyttet virk­somhed.
Det er Skattestyrelsens opfattelse, at salget af kapitalandele som led i tilpasning af selskabets ejen­domsportefølje foretages som led i selskabets afgiftspligtige virksomhed med opføre, eje og drive fast ejendom. Salget skal således ses i sammenhæng med selskabets øvrige (løbende) udlejning og afhændelse af ejendomme, og derfor må anses for at blive foretaget i direkte forlængelse af selska­bets afgiftspligtige virksomhed. Det er endvidere vores opfattelse, at tilpasning af ejendomsporte­føljen er et naturligt integreret element i selskabets primære aktivitet, hvorfor tilpasningen og der­med også salget af kapitalandelene vil være et både nødvendigt og permanent element i selskabets aktivitet. I den forbindelse må det alt andet lige formodes, at der også fremadrettet vil blive gen­nemført tilpasning af selskabets ejendomsportefølje. Aktiviteten (tilpasning af ejendomsporte­føljen) vil derfor være en del af den afgiftspligtiges driftsformål og udøves som led i en kom­merciel målsætning, jf. principperne angivet i præmis 33 i C-178/08 NCC. 

Dette understøttes desuden af omfanget af afhændede ejendomme samt den periode, hvori dette er sket, dvs. 2015, 2016 og 2017 samt efterfølgende år. 

Der skal i den forbindelse ikke skelnes mellem, om salget sker som et direkte salg af den enkelte ejendom eller som salg af kapitalandele i selskaber, hvor ejendommene er apportindskudt. 

På baggrund af ovenstående må selskabets salg af kapitalandele som led i tilpasning af ejendoms­porteføljen betragtes som økonomisk virksomhed, da salget ligger i direkte, permanent og nødven­dig forlængelse af selskabets øvrige afgiftspligtige virksomhed. 

Det følger direkte af Juridisk Vejledning afsnit D.A.11.4.2.2.5.3 om Begrebet bitransaktioner, at en transaktion ikke kan anses for at være en bitransaktion, hvis den ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens (øvrige) momspligtige virksomhed. Dette er baseret på præmis 22 i C-306/94 Régie Dauphinoise og præmis 35 C-174/08 NCC Construction Danmark A/S. 

Det er således Skattestyrelsens opfattelse, at salget af kapitalandele ikke kan betragtes som en bitransaktion omfattet af momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt., da salget anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets afgiftspligtige virksomhed. 

I den forbindelse er det ikke relevant at vurdere, om salget isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, jf. præmis 35 i C-174/08 NCC. 

Skattestyrelsen vil på den baggrund træffe afgørelse om, at omsætning fra salg af kapitalandele som led i tilpasning af selskabets ejendomsportefølje skal medregnes ved opgørelse af den sam­lede omsætning i henhold til momslovens § 38. stk. 1.

Med hensyn til fællesregistreringens fremførte argumentation i selve genoptagelsesanmodningen, og som fællesregistreringen henviser til i sit høringssvar, er det Skattestyrelsens opfattelse, at ovenstående samlet set forholder sig til fællesregistreringens argumentation. 

Skattestyrelsen kan derfor ikke imødekomme selskabets anmodning om genoptagelse af momstilsvaret og lønsumsafgiftstilsvar for perioden 1. januar til 31. december 2017. 

…"

Udtalelse fra Skattestyrelsen
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har Skattestyrelsen den 12. januar 2022 udtalt følgende: 

"… 

Salg af ejendomme som direkte salg - relevans
Øverst side 4 anfører H1, at de salg af ejendomme, som Skattestyrelsen har henvist til på side 5 i afgørelsen, konkret er foretaget som direkte salg (asset deals) - og dermed ikke som salg af kapitalandele. Det er H1s opfattelse, at dette ikke fremgår entydigt af faktumbeskrivelsen, og at omfanget af disse salg ikke har betydning for vurdering af, om salg af kapitalan­dele anses for at være økonomisk virksomhed. Inddragelse af disse salg giver derfor efter H1s opfattelse et forkert billede af omfanget af salg af kapitalandele. 

Skattestyrelsen skal bekræfte, at de anførte salg, som H1 henviser til øverst side 4, alle er udtryk for direkte salg (asset deals). De pågældende direkte salg er dog alle sket som led i den samme tilpasning af ejendomsporteføljen, hvorved salget af kapitalandele er foretaget. Dette frem­går efter vores opfattelse også under punkt 1.1 De faktiske forhold i Skattestyrelsens afgørelse side 5, hvor der er angivet handler gennemført som salg af kapitalandele og handler gennemført som direkte salg. 

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at også salgene gennemført som direkte salg er rele­vante ved bedømmelse af denne sag. Som det fremgår under punkt 1.4 Skattestyrelsens bemærk­ninger og begrundelse side 9, er det vores opfattelse, at tilpasning af ejendomsporteføljen skal be­tragtes som et integreret element i selskabets afgiftspligtige virksomhed, og dermed sker i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets afgiftspligtige virksomhed. Dette gælder efter vores opfattelse, uanset om salget sker som direkte salg eller som et salg af kapitalandele. På den baggrund er omfanget af salg foretaget som direkte salg også relevant ved bedømmelse af sagen. 

Det er vores opfattelse, at salget af kapitalandele ikke skal vurderes som en selvstændig aktivitet, som H1 lægger op til i deres argumentation, men derimod som et element i den samlede tilpasning af ejendomsporteføljen. 

Vurdering af anvendelse af goder og tjenesteydelser - relevans
På side 9 anfører H1, at de ikke er enig med Skattestyrelsen i, at det ved bedømmelse af om transaktionerne udgør bitransaktioner ikke er relevant at vurdere, om salget af kapitalandele isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. I den forbindelse henviser H1 til NCC-sagen særligt præmis 34, og denne sags konkrete omstændigheder. 

Det er vores opfattelse, at H1 læser NCC-dommen, herunder særligt præmis 34, forkert. 

Af præmis 31 fremgår det med henvisning til C-306/94 Regie Dauphinoise præmis 22, at en øko­nomisk aktivitet ikke kan anses for en bitransaktion, hvis den økonomiske aktivitet ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens afgiftspligtige virksomhed (situation 1), eller hvis den økonomiske aktivitet indebærer en væsentlig anvendelse af gode og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms (situation 2). Der er således tale om to forskellige situationer, som hver især betyder, at en given aktivitet ikke kan betragtes som en bitransaktion. Heraf må det følge, at transaktioner, der udgør økonomisk virksomhed, fordi de ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens af øvrige afgiftspligtige virksomhed (situation 1), per de­finition aldrig kan udgøre en bitransaktion - uanset omfang af anvendelsen af goder og tjenestey­delser, for hvilke der skal betales moms. 

Når EU-domstolen i præmis 34 henviser til "under disse omstændigheder", så sker dette med hen­blik på at kvalificere den pågældende aktivitet som en aktivitet, der anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse - og ikke for at begrunde hvorfor det er ufornødent konkret at vurdere ressourceanvendelse, da dette jo med baggrund i formuleringen af præmis 31 ikke er re­levant, da aktiviteten per definition ikke kan anses for bitransaktion. 

Dette understøttes endvidere af den tilsvarende reference i præmis 35 til "disse omstændigheder", som gør det ufornødent konkret at vurdere ressourceanvendelse. "Disse omstændigheder" er en re­ference til, at den pågældende aktivitet ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets afgiftspligtige aktivitet - og ikke til de konkrete faktiske forhold i sagen. 

På den baggrund skal vi fastholde vores opfattelse af, at da salget af kapitalandele skal anses for at udgøre økonomisk virksomhed, fordi tilpasning af ejendomsporteføljen (dvs. både direkte salg og salg af kapitalandele) anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selska­bets afgiftspligtige virksomhed, kan salget aldrig udgøre en bitransaktion i henhold til momslovens § 38, stk. 1 - uagtet at aktiviteten isoleret set ikke indebærer en væsentlig anvendelse af go­der og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. 

Dette er endvidere baggrunden for, at Skattestyrelsen i forbindelse behandlingen af sagen ikke har anset denne vurdering for relevant, og derfor heller ikke har foretaget en sådan vurdering. 

Af samme grund mener vi, at H1s referencer til EU-domstolens dom i sag C-77/01 EDM ikke er relevante i denne sag. EDM-sagen vedrørte finansielle indtægter, som blev anset som økonomisk virksomhed, men som ikke blev anset for at ligge direkte, permanent og nødven­dig forlængelse af den øvrige afgiftspligtige virksomhed, jf. præmis 56-70 i pågældende dom. Disse transaktioner (som ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den øvrige afgiftspligtige virksomhed) kan anses for bitransaktioner, hvis de ikke indebærer en væsentlig an­vendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, dvs. situation 2 i præmis 31 i NCC-dommen og præmis 22 i Regie Dauphinoise -dommen, jf. ovenfor. 

…"

Fællesregistreringens opfattelse
Fællesregistreringens repræsentant har fremsat påstand om, at omsætningen ved salg af kapitalandele ikke skal indregnes i fællesregistreringens pro rata-sats for 2017, og at Skat­testyrelsen derfor skal betale fællesregistreringen i alt […] kr., herunder moms med […] kr. og lønsumsafgift med […] kr. 

Til støtte for påstanden er bl.a. anført: 

"… 

Anbringender

Til støtte for påstanden gøres følgende gældende:
·         Salg af kapitalandele i forbindelse med ejendomssalg udgør ikke økonomisk virk­somhed for Fællesregistreringen
·         Alternativt udgør salg af kapitalandele i forbindelse med ejendomssalg bitransakti­oner for Fællesregistreringen 

Det skal for god ordens skyld bemærkes, at nærværende sag alene omhandler den momsmæssige kvalifikation af salg af kapitalandele fra H2 og ikke selskabets direkte salg fast ejendom, herunder apportindskud af ejendomme i andre selskaber. 

Ikke-økonomisk virksomhed

Som anført i vores anmodning af 12. februar 2020, jf. bilag 2, er det vores holdning, at H2’ salg af kapitalandele ikke udgør økonomisk virksomhed. Der er herved henset til, at H2’ salg af kapitalandele
·         ikke resulterer i opnåelse af indtægter af en vis varig karakter fra aktiviteter, der går videre end blot erhvervelse og salg af værdipapirer, og
·         ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af H2’ virksomhed. 

Som anført i bilag 2 er netop dette betingelser for at anse finansielle transaktioner i form af salg af værdipapirer for at være økonomisk virksomhed. 

H2’ salg af kapitalandele er udtryk for enkeltstående salg som følge af en tilpasning af selskabets portefølje og sker ikke med henblik på at skabe indtægter af varig karakter. 

Som nævnt udgør salg af kapitalandele for perioden 2017-2021 nedenstående. 

·         2017: DKK […] (1 handel)
·         2018: DKK […] (7 handler)
·         2019: DKK 0 (ingen handler)
·         2020: DKK […] (1 handel)
·         2021: DKK 0 (ingen handler) 

Der er således tale om et fåtal af handler med kapitalandele, og i 2019 og 2021 er der endda ingen handler. 

Selve salget af kapitalandele i forbindelse med afhændelse af fast ejendom skaber således ikke indtægter af en varig karakter og går ikke videre en blot salg af værdipapirer. 

Det skal bemærkes, at Skattestyrelsen i sin afgørelse, jf. bilag 1, henviser til nedenstående oplysninger om omfanget af direkte ejendomssalg fra H2 i H2’ anmodning om genopta­gelse og tilbagebetaling vedrørende 2018: 

"I 2017, 2018, 2019 og 2020 er der for øvrigt sket nedennævnte salg, der ligeledes er et led i den nævnte tilpasning af porteføljen: 

·         2017: 12 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK.
·         2018: 7 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK. Bemærk, at dette beløb ikke stemmer overens med det i vores brev af 12. februar 2020 oplyste.
·         2019: 4 ejendomme med en samlet salgspris på godt […] MDKK
·         2020: 6 ejendomme med en samlet salgspris på knap […] MDKK 

Det skal bemærkes, at disse salg er sket som direkte salg ud af H2 (asset deals) og der har således ikke været salg af kapitalandele i den forbindelse." (Understreget her). 

Skattestyrelsen har i sin afgørelse ikke medtaget oplysningen om, at disse salg er direkte salg og derfor ikke har medført salg af kapitalandele. Omfanget af disse direkte salg har derfor ikke betydning for, om salg af kapitalandele anses for at være økonomisk virksom­hed. Inddragelse af disse salg giver et forkert billede af omfanget af salg af kapitalandele. 

H2’ salg af kapitalandele kan heller ikke anses for at ligge i direkte, permanent og nød­vendig forlængelse af selskabets virksomhed. 

H2’ formål er "...at opføre, eje og drive fast ejendom, samt udøve naturligt hertil knyttet virksomhed". Selv om direkte salg af fast ejendom skulle være omfattet af dette formål, er salg af kapitalandele ikke en naturlig og integreret del deraf. 

Det er derfor vores holdning, at salg af kapitalandele ikke ligger i direkte forlængelse af H2’ virksomhed. 

Skattestyrelsen konkluderer i sin afgørelse med henvisning til EU-Domstolens afgørelse i sag C-174/08, NCC Construction Danmark A/S, at H2’ salg af kapitalandele er foretaget "som led i selskabets afgiftspligtige virksomhed med at opføre, eje og drive fast ejendom". 

Det skal hertil bemærkes, at NCC-sagen adskiller sig fra nærværende sag, og at vi ikke er enige i Skattestyrelsens konklusion. 

I NCC-sagen blev direkte salg af fast ejendom, som selskabet havde opført for egen reg­ning, ikke anset for en accessorisk virksomhed i forhold til selskabets afgiftspligtige er­hvervsmæssig virksomhed, der bestod i opførelse af fast ejendom for fremmed og for egen regning. Opførelse for egen regning skete netop med henblik på salg, og salgsaktiviteten blev derfor anset for at ligge i direkte forlængelse af byggeaktiviteten. Salgsaktiviteten blev anset for udøvet med kommerciel målsætning som følge af en velovervejet vilje hos NCC til at udvikle denne aktivitet i forbindelse med selskabets erhvervsmæssige virksomhed. 

Følgende fremgår således af præmis 33 i afgørelsen: 

"33 Hvad angår overholdelsen af den første betingelse kan aktiviteten med salg af fast ejendom, som et byggeselskab har opført for egen regning, ikke anses for en accessorisk virksomhed i forhold til selskabets afgiftspligtige erhvervsmæssig virksomhed, der består i opførelse af fast ejendom for fremmed og for egen regning. Da salgsaktiviteten følger af denne byggeaktivitet, ligger den således i direkte forlængelse heraf. Den generelle organi­sation af NCC’s aktiviteter indebærer, at selskabet permanent uden videre og regelmæssigt planlægger opførelse for egen regning af et vist antal faste ejendomme - uanset hvor lavt antallet end måtte være - som det selv påtænker at forestå den efterfølgende markedsføring af. Den aktivitet med salg af fast ejendom, som følger heraf, forekommer derfor ikke at være tilfældig, men følger nødvendigvis af en velovervejet vilje hos selskabet til i forbin­delse med sin erhvervsmæssige virksomhed at udvikle en aktivitet med salg af faste ejen­domme, som det har opført for egen regning. Aktiviteten er derfor en del af den afgiftsplig­tiges driftsformål og udøves med en kommerciel målsætning (jf. analogt EDM-dommen, præmis 67)." (Understreget her). 

NCC er en byggevirksomhed, hvor opførelse og salg af ejendomme må antages at være en naturlig del af hovedaktiviteten. H2 er der imod et datterselskab af […] med et langsigtet investeringsformål til gavn for [kunderne] og har derfor en helt anden aktivitet og formål end NCC. NCC-sagen kan derfor ikke overføres på nærværende sag. 

I modsætning til NCC-sagen er H2’ salg af kapitalandele ikke udtryk for "en velovervejet vilje...til...at udvikle en aktivitet" med salg af kapitalandele. Salg er kapitalandele er ikke en del af H2’ driftsformål og sker ikke med en kommerciel målsætning. Derfor ligger sal­get ikke i direkte forlængelse af H2’ erhvervsvirksomhed. 

Som nævnt er der tale om enkeltstående salg af kapitalandele, hvilket underbygges af, at der ikke er sket salg af kapitalandele i 2019 og 2021. Disse salg har således ikke permanent karakter. I modsætning til NCC-sagen planlægger H2 ikke permanent og regelmæssigt at sælge kapitalandele. 

Salg af de pågældende ejendomme kunne desuden være foretaget som direkte salg i stedet for apportindskud og salg af kapitalandele, og salg af kapitalandelene er derfor heller ikke nødvendig for selskabets virksomhed. 

Det skal desuden bemærkes, at H2 den 3. marts 2016 har modtaget bindende svar, jf. Skattestyrelsens j.nr. 16-0247669, på, om selskabets salg af samtlige anparter i et ejen­domsselskab kunne ske momsfrit. Umiddelbart inden salg af anparterne solgte H2 ved en virksomhedsoverdragelse 3 ejendomme til ejendomsselskabet. 

I det bindende svar fandt SKAT, at salg af anparterne ikke var momspligtigt. Svaret blev begrundet med følgende: 

"Det fremgår af de faktiske oplysninger, at spørger, hvis hovedaktivitet består i udlejning af boliger og erhvervsejendomme, agter at sælge samtlige anparter i selskabet […] ApS. 

[…] ApS bibeholder således fortsat sine aktiver. 

Det er på den baggrund SKATs opfattelse, at der er tale om salg af selskabsandele, der som udgangspunkt ikke udgør økonomisk virksomhed, der ligger i "direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed", som spørger i øvrigt driver. 

Da der således ikke er tale om økonomisk virksomhed, er det SKATs opfattelse, at salget af anparterne i […] ApS falder uden for momslovens anvendelsesom­råde. Salget af anparterne er således ikke momspligtigt. " (Understreget her). 

SKAT har således i overensstemmelse med vores holdning i 2016 anset salg af kapitalan­dele for ikke at være økonomisk virksomhed. Det bindende svar er vedlagt som bilag 1 til bilag 2. 

Bitransaktioner
Det må indledningsvist kunne lægges til grund, at H2’ hovedaktivitet ikke er salg af kapi­talandele, men at foretage langsigtede investeringer til gavn for [kunderne]. Alle­rede af den grund kan salg af kapitalandele ikke anses for at være en hovedaktivitet, men til gengæld en bitransaktion. Antallet af transaktioner underbygger dette. 

I relation til Skattestyrelsens betragtninger kan vi anføre følgende: 

Bitransaktioner som omhandlet i momslovens § 38, stk. 1, er transaktioner, som udgør øko­nomisk virksomhed, men som alligevel ikke skal indgå ved opgørelse af pro rata satsen ef­ter momslovens § 38, stk. 1. 

Transaktionerne ligger således pr. definition i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, i og med at de udgør økonomisk virksomhed. 

Skattestyrelsen begrunder sin afgørelse med, at H2’ salg af kapitalandele ikke kan betrag­tes som en bitransaktion, da salget anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig for­længelse af selskabets afgiftspligtige virksomhed. 

Videre anfører Skattestyrelsen, at det derfor ikke er relevant at vurdere, om salget isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. 

Vi er ikke enige deri. 

Hvis en transaktion ikke skulle kunne kvalificeres som en bitransaktion, allerede fordi den ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets drift, ville begrebet bi­transaktioner omfattet af momslovens § 38, stk. 1 blive udhulet. Transaktioner, der ikke op­fylder dette kriterie vil nemlig ikke udgøre økonomisk virksomhed. 

Følgende fremgår da også af EU-Domstolens afgørelse i sag C-77/01, EDM, om afgræns­ningen af bitransaktioner: 

"74 Det skal derfor efterprøves, om et holdingselskabs ydelse af lån til de selskaber, hvori det besidder kapitalandele, samt selskabets investeringer i bankindskud eller i værdipapi­rer, såsom statsobligationer eller indlånsbeviser, der er fritaget i henhold til sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 1 og 5, er bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 19, stk. 2, andet punktum, i hvilket tilfælde sidstnævnte bestem­melse foreskriver, at der ved beregningen af pro rata-satsen for fradraget skal ses bort fra sådanne transaktioner. 

75 I denne forbindelse bemærkes, at en forhøjelse af omsætningsbeløbet vedrørende trans­aktioner, der ikke giver ret til fradrag, i forbindelse med anvendelsen af sjette direktivs ar­tikel 19, stk. 1, fører til en nedsættelse af den moms, som den afgiftspligtige person kan fra­drage. Den omstændighed, at visse bitransaktioner i henhold til det sjette direktivs artikel  19, stk. 2, andet punktum, ikke indgår i nævneren i den brøk, der anvendes til beregning af pro rata-satsen for fradraget, har til formål at udligne den negative virkning for den af­giftspligtige person af denne konsekvens, der er forbundet med beregningen, med henblik på at undgå, at disse transaktioner fordrejer beregningen, og derved at sikre overholdelse  af den neutralitet, som det fælles momssystem garanterer. 

76 Som Domstolen har fastslået i præmis 21 i Régie dauphinoise -dommen, ville beregnin­gen af fradraget blive fordrejet, hvis alle resultater af den afgiftspligtige persons økonomi­ske transaktioner, der har tilknytning til en afgiftspligtig virksomhed, skulle indgå i denne nævner, selv når opnåelsen af sådanne resultater ikke indebærer nogen anvendelse af go­der eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse.

 77 Det bemærkes i denne forbindelse, at størrelsen af de indtægter, der genereres ved de finansielle transaktioner, der er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, kan være et indicium for, at disse transaktioner ikke skal anses for bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, andet punktum. Imidlertid kan den omstændighed, at der ved sådanne transaktioner genereres større indtægter end dem, der skabes ved den aktivitet, som den pågældende virksomhed har angivet som sin hovedaktivi­tet, ikke i sig selv udelukke, at disse transaktioner anses for »bitransaktioner« i denne be­stemmelses forstand. Som Kommissionen med rette har anført, vil medregning af disse transaktioner alene på grund af størrelsen af de indtægter, de generer, netop medføre, at beregningen af fradraget fordrejes i en situation som den i hovedsagen foreliggende, hvor prospekteringsvirksomheden kun er rentabel på mellemlang sigt eller kan vise sig urenta­bel, og omsætningen vedrørende transaktioner, der giver ret til fradrag, derfor risikerer at være meget begrænset. 

78 Det følger af det ovenfor anførte, at et holdingselskabs årlige ydelse af lån til de selska­ber, hvori det besidder kapitalandele, og selskabets investeringer i bankindskud eller i vær­dipapirer, såsom statsobligationer eller indlånsbeviser, skal anses for bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, andet punktum, for så vidt som disse transaktioner kun indebærer en yderst begrænset anvendelse af goder el­ler tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. Det bemærkes hertil, at selv om stør­relsen af de indtægter, der genereres ved de finansielle transaktioner, der er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, kan være et indicium for, at disse transaktioner ikke skal anses for bitransaktioner i bestemmelsens forstand, kan den omstændighed, at der ved  sådanne transaktioner genereres større indtægter end dem, der skabes ved den aktivitet, som den pågældende virksomhed har angivet som sin hovedaktivitet, ikke i sig selv ude­lukke, at disse transaktioner anses for »bitransaktioner«." (Understreget her) 

Som det fremgår af ovenstående er formålet med at udeholde bitransaktioner fra beregnin­gen pro rata satsen, at disse transaktioner ikke skal fordreje beregningen. Derved sikres overholdelse af moms systemets neutralitet. 

Omsætning fra transaktioner, der ikke indebærer nogen anvendelse af momsbelagte goder eller tjenesteydelser, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse, skal således udeholdes fra beregning af pro rata satsen. 

Vi er således ikke enige med Skattestyrelsen i, at det ikke er relevant at vurdere, om salget isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. 

Skattestyrelsen henviser til NCC-sagen, som begrundelse for ikke at vurdere, hvorvidt H2 salg af kapitalandele har medført anvendelse af momsbelagte goder eller tjenesteydelser. 

Udover at NCC-sagen vedrører et kommercielt byggeselskab, der har til formål at opføre og sælge fast ejendom i modsætning til H2, se bemærkninger ovenfor, adskiller denne sag sig fra nærværende sag også på følgende måde: 

I NCC-sagen blev salgsaktiviteten anset for udøvet med kommerciel målsætning som følge af en velovervejet vilje hos NCC til at udvikle denne aktivitet i forbindelse med selskabets erhvervsmæssige virksomhed, blandt andet fordi opførelse af bygningerne skete med salg for øje. 

På baggrund af disse konkrete omstændigheder var det i denne sag ikke nødvendigt at vur­dere anvendelsen af momsbelagte goder og tjenesteydelser. 

Af præmis 34 i dommen fremgår således følgende: 

"34 Under disse omstændigheder må en aktivitet med salg af fast ejendom som den, der er genstand for hovedsagen, anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en af selskabet udøvet afgiftspligtig erhvervsmæssig virksomhed, uden at det herved kon­kret skal vurderes, i hvilket omfang denne salgsaktivitet isoleret set indebærer en anven­delse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms." (Understreget her). 

Det medfører dog ikke, at det i relation til H2’ sag ikke er relevant at vurdere ressourcetrækket. Netop det begrænsede ressourcetræk underbygger, at H2’ salg af kapitalandele ikke er en hovedaktivitet, der skal indgå ved opgørelsen af pro rata satsen. 

H2 salg af kapitalandele har alene medført et minimalt (om noget) ressourcetræk i forhold til Fællesregistreringens fællesomkostninger, herunder omkostninger i H2. 

Det skal bemærkes, at der naturligvis er afholdt en række omkostninger, ikke mindst til eksterne rådgivere, i forbindelse med selve salget af ejendommene som led i tilpasningen af H2’ portefølje. Disse omkostninger har f.eks. været til vendor due diligence, udarbejdelse af kontrakter, markedsføring, forhandlinger mv. Omkostningerne har således ikke specifikt vedrørt salget af kapitalandele, der i sig selv ikke er en ressourcekrævende transaktion. Der har i forholdsmæssigt mindre omfang været afholdt omkostninger til dannelse af de selska­ber, som ejendommene er apportindskudt i. Disse omkostninger er dog godtgjort af køber, hvorfor salget af kapitalandele ikke har påvirket omkostningerne for H2. 

I forhold til det samlede omkostningsniveau i Fællesregistreringen, udgør omkostninger til H2’ tilpasning af porteføljen dog en minimal del. 

Denne ene handel i 2017 påvirker Fællesregistreringens pro rata satser med 2 procentpo­int. Dette har betydelige økonomisk konsekvenser både i forhold til momsfradragsretten og lønsumsafgiftsbetalingerne for hele Fællesregistreringen. Momsfradragsretten afspejler så­ledes ikke det reelle ressourcetræk, og lønsumsafgiften afspejler ikke reelt omfanget af de lønsums afgiftspligtige aktiviteter, hvis salget af kapitalandele skal indgå i beregningen af pro rata satsen. 

Det vil således medføre en betydelig skævvridning af momsfradraget og lønsumsafgiften, hvis en enkelt, usædvanlig og værdimæssigt tung transaktion, skal medtages ved opgørelse af pro rata satsen. En høj samlet værdi af de afhændede kapitalandele kan ikke medføre, at salget pr. definition skal påvirke pro rata satsen, jf. citatet fra EDM-sagen ovenfor. 

…" 

Fællesregistreringens repræsentant har endvidere henvist til det anførte over for Skattestyrelsen samt det i sagen anførte vedrørende spørgsmål om salg af kapitalandele for perioden 1. januar - 31. december 2018, Landsskatterettens sagsnr. 23-0001483.

Fællesregistreringens yderligere bemærkninger til sagen
Fællesregistreringens repræsentant har bl.a. fremsat følgende bemærkninger i forbindelse med mødet med Skatteankestyrelsen: 

Ved en fortolkning af begreberne "direkte, permanent og nødvendig" er aktiviteten med apportindskud i selskaberne "direkte" aktivitet, men salget af kapitalandelene er ikke. Til sammenligning vedrørte NCC-sagen direkte salg af fast ejendom. Salg af kapitalandele er endvidere ikke "permanent". Der er tale om enkeltstående salg, hvorfor der i overensstemmelse hermed ikke er tale om en varig indtægt for selskabet i den forbindelse. Modsat tilfældet med direkte salg af fast ejendom. Vedrørende begrebet "nødvendig" er der tale om en ordlydsfortolkning og det er ikke nødvendigt at sælge kapitalandele for at drive virksomheden. 

Det vil være en krænkelse af neutralitetsprincippet, såfremt salget af kapitalandelene skal medregnes til omsætningen i forbindelse med opgørelsen af pro rata-satsen, idet det vil give sig udtryk i et uforholdsmæssigt ressourcetræk.  

Retsmøde
Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling: 

"Under henvisning til Deres brev af 5. januar 2026 kan det oplyses, at Skattestyrelsen kan tiltræde Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse."

Fællesregistreringens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil
Fællesregistreringens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse hertil: 

"… 

Skatteankestyrelsen foreslår Landsskatteretten at stadfæste Skattestyrelsens afgørelse om, at salg af kapitalandele i et selskab efter apportindskud af fast ejendom i selskabet skal indgå ved beregningen af pro rata satsen for moms og lønsumsafgift. 

Skatteankestyrelsen begrunder forslaget om stadfæstelse med følgende: 

" Landsskatteretten finder herefter, at salget af kapitalandelene afspejler en del af selskabets erhvervsmæssige virksomhed og ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets øvrige aktivitet med fast ejendom, hvorfor aktiviteten ikke kan anses for en bitransaktion, jf. præmis 31 i sagen C-174/08, NCC. 

Omsætningen ved salget er ikke af accessorisk karakter, idet salget er en del af selskabets regelmæssige erhvervsaktivitet. Der henvises i den forbindelse også til antal salg af ejendomme samt salg af kapitalandele i forbindelse med salg af ejendomme i perioden 2015 - 2020, hvilket tydeliggør, at der er tale om en regelmæssig aktivitet. 

På den baggrund kan omsætningen ved salget af kapitalandelene - sammen med omsætningen fra direkte salg af ejendomme - ikke anses for at være af underordnet eller tilfældig karakter. 

På baggrund heraf er ressourceforbruget til aktiviteten samt omsætningens størrelse, herunder set i forhold til den samlede omsætning, uden betydning for vurderingen, jf. bl.a. i den retning præmis 22 i sagen C 306/94, Régie dauphinoise, og præmis 30 i sagen C-174/08, NCC." 

Vores bemærkninger
Vi er ikke enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse. Vi henviser i den henseende til det i sagen tidligere anførte. 

Skatteankestyrelsen anfører, at salget af kapitalandelene afspejler en del af selskabets erhvervsmæssige virksomhed og ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets øvrige aktivitet med fast ejendom. Derfor anser Skatteankestyrelsen ikke salg af kapitalandele for at udgøre bitransaktioner. 

Hvis en transaktion ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens afgiftspligtige virksomhed, udgør transaktionen ikke økonomisk virksomhed. Det vil i den situation ikke være relevant at vurdere, om transaktionen er en bitransaktion. Hvis eneste betingelse for at ekskludere en transaktion fra at være en bitransaktion er, at transaktionen ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens afgiftspligtige virksomhed, vil en given transaktion aldrig kunne anses for at være en bitransaktion. Skatteankestyrelsen synes ikke at tage højde herfor. 

Skatteankestyrelsen anfører, jf. citatet ovenfor, at der er tale om en regelmæssig aktivitet med henvisning til antal salg af ejendomme samt salg af kapitalandele. Videre sammenlægger Skatteankestyrelsen omsætningen fra salg af kapitalandele med omsætningen fra direkte salg af ejendomme og anser på den baggrund ikke aktiviteten for underordnet eller tilfældig. 

Vi er enige i, at direkte salg af ejendomme, herunder apportindskud af ejendomme inden salg af kapitalandele, ikke kan anses for at være bitransaktioner. Omsætningen fra disse transaktioner inddrages derfor også i beregningen af pro rata satsen, i det omfang den skal det. Det betyder dog ikke, at salget af kapitalandele kan sidestilles med de direkte salg og derfor anses for at være en regelmæssig aktivitet. Det skal for øvrigt bemærkes, at der i perioden 2017-2023 alene er sket salg af kapitalandele i årene 2017, 2018 og 2020. 

Afslutningsvist skal det bemærkes, at en endelig afgørelse i overensstemmelse med forslaget vil medføre, at én ejendomshandel principielt vil påvirke pro rata satsen to gange - både i form af apportindskuddet og i form af salget af kapitalandele. 

…"

Indlæg under retsmødet
Fællesregistreringens repræsentant nedlagde påstand og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg. 

Vedrørende spørgsmålet om selskabet udøver økonomisk virk­somhed ved salget af kapitalandele samt spørgsmålet om, hvorvidt salg af kapitalandele udgør bitransakti­oner, jf. momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt., blev særligt anført, at salg af kapitalandele ikke er selskabets hovedaktivitet eller er en del af selskabets formål. 

Der er således også alene foretaget salg af kapitalandele i 2017, 2018 og 2020, og salget ligger ikke i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den økonomiske virksomhed eller indebærer en væsentlig anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. 

Salget af kapitalandele (share deal) kunne lige så vel være foretaget som et direkte salg (asset deal). Det har således ikke været nødvendig at sælge kapitalandele. 

Derudover blev anført, at såfremt salg af kapitalandele skal medregnes ved opgørelsen pro rata-satsen, medfører dette, at en ejendomshandel indgår i pro rata-satsen to gange - både i form af apportindskud og i form af salg af kapitalandele. 

Det blev oplyst, at der ikke er foretaget salg af kapitalandele efter 2020, idet tilpasningen af ejendomsporteføljen herefter var afsluttet. 

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelse, at afgørelsen stadfæstes, herunder i overensstemmelse med Skatteankestyrelsens indstilling. 

Det blev anført, at det følger af EU-Domstolens praksis, at det forhold, at der alene lejlighedsvis udøves en aktivitet af en afgiftspligtig person, stadig medfører, at aktiviteten udøves i forbindelse med den afgiftspligtige persons økonomiske virksomhed. 

Det følger endvidere af EU-Domstolens praksis, at når en afgiftspligtig person har valgt at foretage en disposition, kan denne ikke gøre retsvirkningerne af en anden disposition gældende. 

Det blev derudover anført, at såfremt Landsskatteretten, modsat indstillingen, finder, at salg af kapitalandele ikke skal medregnes i forbindelse med opgørelsen af pro rata-satsen, indstiller Skattestyrelsen, at den beløbsmæssige opgørelse af afgiftstilsvaret hjemvises, idet Skattestyrelsen ikke har forholdt sig til den talmæssige opgørelse af afgiftstilsvaret.

Landsskatterettens afgørelse
Sagen angår, om det er med rette, at Skattestyrelsen ikke har imødekommet anmodningen om tilbagebetaling af moms med […] kr. og lønsumsafgift med […] kr. vedrørende perioden 1. januar - 31. december 2017. 

Landsskatteretten skal i den forbindelse tage stilling til, hvorvidt salg af kapitalandele er foretaget som led i økonomisk virksomhed. Såfremt dette er tilfældet, skal der tages stilling til, hvorvidt salget af kapitalandelene skal anses for bitransaktioner, jf. momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt., således at omsætningen ved salget ikke skal medregnes til omsætningen ved opgørelsen af fællesregistreringens pro rata-sats, jf. momslovens § 38, stk. 1.

Retsgrundlaget
Af skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, fremgår: 

"En afgiftspligtig, der ønsker afgiftstilsvaret ændret, skal senest 3 år efter angivelsesfristens udløb fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde ændringen. Tilsvarende skal en virksomhed eller en person, der ønsker godtgørelse af afgift, senest 3 år efter det tidspunkt, hvor kravet om godtgørelse tidligst kunne gøres gældende, fremlægge oplysninger af faktisk eller retlig karakter, der kan begrunde godtgørelse af afgiften." 

Følgende fremgår af momslovens § 3, stk. 1 og 3:

"Afgiftspligtige personer er juridiske eller fysiske personer, der driver selvstændig økonomisk virksomhed.
…
Stk. 3. Flere personer, der registreres under ét, jf. § 47, stk. 4, anses som én afgiftspligtig person. Har en afgiftspligtig person flere virksomheder, der registreres hver for sig, jf. § 47, stk. 3, 2. pkt., anses hver af de selvstændigt registrerede virksomheder som én afgiftspligtig person." 

Momslovens § 3, stk. 1, implementerer momssystemdirektivets artikel 9, stk. 1, hvoraf fremgår følgende: 

"Ved »afgiftspligtig person« forstås enhver, der selvstændigt og uanset stedet udøver økonomisk virksomhed uanset formålet med eller resultatet af den pågældende virksomhed.
Ved »økonomisk virksomhed« forstås alle former for virksomhed som producent, handlende eller tjenesteyder, herunder minedrift og landbrug, samt virksomhed inden for liberale og dermed sidestillede erhverv. Ved økonomisk virksomhed forstås navnlig udnyttelse af materielle eller immaterielle goder med henblik på opnåelse af indtægter af en vis varig karakter."  

Af momslovens § 4, stk. 1, fremgår: 

"Der betales afgift af varer og ydelser, der leveres mod vederlag her i landet. Ved levering af en vare forstås overdragelse af retten til som ejer at råde over et materielt gode. Levering af en ydelse omfatter enhver anden levering." 

Følgende fremgår af momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e: 

"Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:
…
11) Følgende finansielle aktiviteter: 
…
e) Transaktioner, herunder forhandlinger, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med værdipapirer, bortset fra varerepræsentativer og dokumenter, der giver bestemte rettigheder, herunder brugsrettigheder, over fast ejendom, samt andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom.

…"

Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, implementerer momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra f - der svarer til det tidligere gældende sjette momsdirektivs artikel 13, pkt. B, litra d, nr. 5 - hvoraf fremgår følgende: 

"Stk. 1. Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:
…
f) transaktioner, herunder formidling, med undtagelse af forvaring og forvaltning, i forbindelse med aktier, andele i selskaber eller andre sammenslutninger, obligationer og andre adkomstbeviser, bortset fra varerepræsentativer og de i artikel 15, stk. 2, omhandlede rettigheder og adkomstbeviser
…" 

Af artikel 15, stk. 2, fremgår: 

"Medlemsstaterne kan anse følgende som materielle goder:
a) bestemte rettigheder over fast ejendom 
b) tinglige rettigheder, som giver indehaveren heraf brugsret til en fast ejendom 
c) andele og aktier, når besiddelsen heraf retligt eller faktisk sikrer rettigheder som ejer eller bruger over en fast ejendom eller en del af en fast ejendom." 

Følgende fremgår af momslovens § 38, stk. 1: 

"For varer og ydelser, som en virksomhed registreret efter §§ 47, 49, 51 eller 51 a anvender både til fradragsberettigede formål efter § 37 og til andre formål i virksomheden, kan der foretages fradrag for den del af afgiften, der forholdsmæssigt svarer til omsætningen i den registreringspligtige del af virksomheden. Ved opgørelse af omsætningen ses bort fra omsætningsbeløb, der vedrører levering af investeringsgoder, som har været benyttet i virksomheden. Som investeringsgoder anses maskiner, inventar og andre driftsmidler og ydelser, jf. § 43, stk. 2, nr. 1 og 4, hvis salgspris ekskl. afgiften efter denne lov overstiger 100.000 kr. Der ses endvidere bort fra omsætningsbeløb, som vedrører bitransaktioner vedrørende fast ejendom, og omsætningsbeløb, som hidrører fra passiv kapitalanbringelse, herunder enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber og mellem søsterselskaber, samt renteindtægter fra købekontrakter og kreditkøbsaftaler, som er indgået i forbindelse med virksomhedens salg og udlejning af egne varer." 

Af lovforslag nr. L 124, fremsat den 8. december 1993 - Almindelige bemærkninger - Bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser - Til § 38, stk. 1, fremgår bl.a. følgende: 

"…
Stk. 1 omhandler opgørelsen af den delvise fradragsret ved indkøb m.v. til blandet anvendelse, dvs. hvor de pågældende varer og ydelser anvendes både til den registreringspligtige virksomhed og til ikke-registreringspligtig virksomhed. Fradragsretten opgøres forholdsmæssigt, og fradraget udgør den del af afgiften, der forholdsmæssigt svarer til omsætningen i den registreringspligtige del af virksomheden. Bestemmelsen svarer til bekendtgørelsens § 1, stk. 3.
Det præciseres, at der ved opgørelse af omsætningen ses bort fra visse omsætningsbeløb. De omsætningsbeløb, der er tale om, er indtægter fra salg af investeringsgoder, der har været benyttet i virksomheden.
Det drejer sig endvidere om indtægter fra bitransaktioner vedrørende fast ejendom (i modsætning til ejendomshandlervirksomhed). Ved »bitransaktioner« forstås transaktioner af helt underordnet betydning eller transaktioner, der er direkte afledt af virksomhedens afgiftspligtige aktiviteter. Bitransaktioner omfatter således enkeltstående salg af fast ejendom.
Der skal endelig bortses fra renteindtægter o.lign., der ikke kan anses at hidrøre fra afgiftsfri finansieringsvirksomhed, jf. forslaget § 13, stk. 1, nr. 12. Der drejer sig om indtægter fra passiv kapitalanbringelse, f.eks. renteindtægter fra indestående i pengeinstitutter, udbytter, kursavancer, obligationer, aktier og pantebreve m.v., samt renteindtægter fra egne købe- og kreditkøbsaftaler. Enkeltstående udlån mellem moder- og datterselskaber eller mellem søsterselskaber anses også som passiv kapitalanbringelse.
Disse regler for opgørelse af omsætningen svarer til gældende praksis.
…"

Momslovens § 38, stk. 1, implementerer momssystemdirektivets artikel 173-175.

Følgende fremgår bl.a. af momssystemdirektivets artikel 174, der svarer til artikel 19, stk. 1 og 2, i det tidligere gældende sjette momsdirektiv: 

"Stk. 1. Pro rata-satsen for fradraget fremkommer ved, at der opstilles en brøk, som omfatter følgende beløb: 
a)       i tælleren den samlede årlige omsætning - uden moms - for de transaktioner, for hvilke der er fradragsret i henhold til artikel 168 og 169
b)       i nævneren den samlede årlige omsætning - uden moms - for de transaktioner, som er opført i tælleren, samt for de transaktioner, for hvilke der ikke er fradragsret. 

…
Stk. 2. Uanset stk. 1 ses der ved beregning af pro rata-satsen bort fra følgende beløb:
a)       den del af omsætningen, der vedrører levering af investeringsgoder benyttet af den afgiftspligtige person i hans virksomhed
b)       den del af omsætningen, der vedrører bitransaktioner angående fast ejendom og af finansiel karakter
c)        den del af omsætningen, der vedrører de i artikel 135, stk. 1, litra b) til g), nævnte transaktioner, når der er tale om bitransaktioner.

…" 

Følgende fremgår af momslovens § 47, stk. 4: 

"Flere afgiftspligtige personer, der udelukkende driver registreringspligtig virksomhed, kan efter anmodning registreres under ét. Told- og skatteforvaltningen kan tillade, at personer med momsregistreringspligtige aktiviteter kan registreres under et med personer med ikkeregistreringspligtige aktiviteter og personer uden økonomiske aktiviteter. Tilladelse kan kun gives, hvis den ene person (moderselskabet mv.) gennem direkte eller indirekte besiddelse af samtlige aktier mv. ejer den eller de andre personer (datterselskaber, datterdatterselskaber mv.), der inddrages under fællesregistreringen. Fællesregistrering kan kun ske mellem selskaber mv., der er etableret her i landet. Anmodning om fællesregistrering skal ske senest 1 måned, inden fællesregistreringen ønskes iværksat." 

Momsloven har til formål at implementere momssystemdirektivet, hvorfor bestemmelserne i momsloven skal fortolkes i overensstemmelse hermed samt i overensstemmelse med EU-Domstolens praksis.

Følgende fremgår af EU-Domstolens dom i sagen C 306/94, Régie dauphinoise, præmis 18-23:

"18           Tjenesteydelser som investeringer foretaget af en forretningsfører gennem banker er ganske vist ikke pålagt merværdiafgift, hvis de blev foretaget af personer, der ikke optrådte i deres egenskab af afgiftspligtig person. Når en forretningsfører imidlertid, som i det i hovedsagen omhandlede tilfælde, modtager renter af investeringer af beløb, som han modtager af sine kunder som led i administrationen af deres faste ejendomme, ligger dette i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, således at denne forretningsfører optræder i egenskab af afgiftspligtig person, når han foretager en sådan investering.
19            I det omfang Régie's investeringer gennem penge- og finansieringsinstitutter må anses for tjenesteydelser, der er omfattet af momsens anvendelsesområde, fastslås, at disse investeringer er fritaget i henhold til det sjette direktivs artikel 13 B, litra d), nr. 1 og 3.
20            Det må derfor undersøges, om de er finansielle bitransaktioner som omhandlet i artikel 19, stk. 2.
21            I denne forbindelse bemærkes, at den omstændighed, at finansielle bitransaktioner i henhold til det sjette direktivs artikel 19 ikke indgår i nævneren i den brøk, der anvendes ved beregningen af pro rata-satsen, har til formål at sikre overholdelse af den fuldstændige neutralitet, som det fælles merværdiafgiftssystem garanterer. Som generaladvokaten har anført i punkt 39 i sit forslag til afgørelse, ville beregningen af fradraget blive fordrejet, hvis alle resultater af den afgiftspligtiges økonomiske transaktioner, der har tilknytning til en afgiftspligtig virksomhed, skulle indgå i denne nævner, selv når opnåelsen af sådanne resultater ikke indebærer nogen anvendelse af goder eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse.
22            Det bemærkes dog, at investeringer foretaget af selskaber, der administrerer ejendomme, er baseret på de forskud, som betales dem af de lejere og samejere, hvis faste ejendomme de administrerer. Med deres kunders samtykke er disse virksomheder i stand til at investere disse beløb for deres egen regning gennem penge- og finansieringsinstitutter. Oppebørsel af renter af sådanne investeringer ligger således, som Domstolen har bemærket i denne doms præmis 18 i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af den afgiftspligtige virksomhed, der udøves af virksomheder, som administrerer ejendomme. Sådanne investeringer kan således ikke betegnes som bitransaktioner som omhandlet i det sjette direktivs artikel 19, stk. 2, hvorfor det ikke kan påvirke merværdiafgiftssystemets neutralitet, at de tages i betragtning ved beregningen af pro rata-satsen for fradrag.
23            Under disse omstændigheder må de to præjudicielle spørgsmål besvares med, at det sjette direktivs artikel 19, stk. 2, skal fortolkes således, at et finansielt provenu, som en virksomhed, der administrerer fast ejendom, oppebærer af investeringer foretaget for dens egen regning af midler betalt af ejerne eller lejerne, skal indgå i nævneren i den brøk, der anvendes til beregning af pro rata-satsen for fradrag."

Af EU-Domstolens dom i sagen C-77/01, EDM, præmis 74-78, fremgår:

"74           Det skal derfor efterprøves, om et holdingselskabs ydelse af lån til de selskaber, hvori det besidder kapitalandele, samt selskabets investeringer i bankindskud eller i værdipapirer, såsom statsobligationer eller indlånsbeviser, der er fritaget i henhold til sjette direktivs artikel 13, punkt B, litra d), nr. 1 og 5, er bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i direktivets artikel 19, stk. 2, andet punktum, i hvilket tilfælde sidstnævnte bestemmelse foreskriver, at der ved beregningen af pro rata-satsen for fradraget skal ses bort fra sådanne transaktioner.
75            I denne forbindelse bemærkes, at en forhøjelse af omsætningsbeløbet vedrørende transaktioner, der ikke giver ret til fradrag, i forbindelse med anvendelsen af sjette direktivs artikel 19, stk. 1, fører til en nedsættelse af den moms, som den afgiftspligtige person kan fradrage. Den omstændighed, at visse bitransaktioner i henhold til det sjette direktivs artikel 19, stk. 2, andet punktum, ikke indgår i nævneren i den brøk, der anvendes til beregning af pro rata-satsen for fradraget, har til formål at udligne den negative virkning for den afgiftspligtige person af denne konsekvens, der er forbundet med beregningen, med henblik på at undgå, at disse transaktioner fordrejer beregningen, og derved at sikre overholdelse af den neutralitet, som det fælles momssystem garanterer.
76            Som Domstolen har fastslået i præmis 21 i Régie dauphinoise-dommen, ville beregningen af fradraget blive fordrejet, hvis alle resultater af den afgiftspligtige persons økonomiske transaktioner, der har tilknytning til en afgiftspligtig virksomhed, skulle indgå i denne nævner, selv når opnåelsen af sådanne resultater ikke indebærer nogen anvendelse af goder eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse.
77            Det bemærkes i denne forbindelse, at størrelsen af de indtægter, der genereres ved de finansielle transaktioner, der er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, kan være et indicium for, at disse transaktioner ikke skal anses for bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, andet punktum. Imidlertid kan den omstændighed, at der ved sådanne transaktioner genereres større indtægter end dem, der skabes ved den aktivitet, som den pågældende virksomhed har angivet som sin hovedaktivitet, ikke i sig selv udelukke, at disse transaktioner anses for »bitransaktioner« i denne bestemmelses forstand. Som Kommissionen med rette har anført, vil medregning af disse transaktioner alene på grund af størrelsen af de indtægter, de generer, netop medføre, at beregningen af fradraget fordrejes i en situation som den i hovedsagen foreliggende, hvor prospekteringsvirksomheden kun er rentabel på mellemlang sigt eller kan vise sig urentabel, og omsætningen vedrørende transaktioner, der giver ret til fradrag, derfor risikerer at være meget begrænset.
78            Det følger af det ovenfor anførte, at et holdingselskabs årlige ydelse af lån til de selskaber, hvori det besidder kapitalandele, og selskabets investeringer i bankindskud eller i værdipapirer, såsom statsobligationer eller indlånsbeviser, skal anses for bitransaktioner i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, andet punktum, for så vidt som disse transaktioner kun indebærer en yderst begrænset anvendelse af goder eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms. Det bemærkes hertil, at selv om størrelsen af de indtægter, der genereres ved de finansielle transaktioner, der er omfattet af sjette direktivs anvendelsesområde, kan være et indicium for, at disse transaktioner ikke skal anses for bitransaktioner i bestemmelsens forstand, kan den omstændighed, at der ved sådanne transaktioner genereres større indtægter end dem, der skabes ved den aktivitet, som den pågældende virksomhed har angivet som sin hovedaktivitet, ikke i sig selv udelukke, at disse transaktioner anses for »bitransaktioner«."

Følgende fremgår af EU-Domstolens dom i sagen C-174/08, NCC, præmis 30-35:

"30           Hvad herefter angår formålet med stk. 2 fremgår dette bl.a. af betragtningerne til forslaget til Rådet for De Europæiske Fællesskabers sjette direktiv, der blev forelagt af Kommissionen for De Europæiske Fællesskaber den 29. juni 1973 (Bulletin for De Europæiske Fællesskaber, supplement 11/73, s. 20). I henhold til disse betragtninger»[skal d]e faktorer, der er omhandlet i dette stykke, […] ikke medtages ved beregningen af pro rata-satsen, idet de ikke afspejler den afgiftspligtiges erhvervsmæssige virksomhed og derfor ville kunne berøve pro rata-satsen nogen reel betydning. Dette er tilfældet hvad angår salg af investeringsgoder, omsætning af fast ejendom og omsætning af finansiel karakter, der kun har accessorisk karakter, dvs. der har en underordnet eller tilfældig karakter i forhold til virksomhedens samlede omsætning. Disse former for omsætning er i øvrigt kun undtaget, hvis de ikke er en del af den afgiftspligtiges regelmæssige erhvervsaktiviteter«.
31            En økonomisk aktivitet kan herved, som det fremgår af Domstolens praksis, der bygger på nævnte formål, kun anses for en »bitransaktion« i den forstand, hvori udtrykket er anvendt i sjette direktivs artikel 19, stk. 2, hvis den ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens afgiftspligtige virksomhed (dom af 11.7.1996, sag C-306/94, Régie dauphinoise, Sml. I, s. 3695, præmis 22), eller hvis den indebærer en væsentlig anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms (dom af 29.4.2004, sag C-77/01, EDM, Sml. I, s. 4295, præmis 76).
32            Det er således i lyset af denne retspraksis, at Domstolen skal besvare det spørgsmål, den forelæggende ret har stillet.
33            Hvad angår overholdelsen af den første betingelse kan aktiviteten med salg af fast ejendom, som et byggeselskab har opført for egen regning, ikke anses for en accessorisk virksomhed i forhold til selskabets afgiftspligtige erhvervsmæssig virksomhed, der består i opførelse af fast ejendom for fremmed og for egen regning. Da salgsaktiviteten følger af denne byggeaktivitet, ligger den således i direkte forlængelse heraf. Den generelle organisation af NCC's aktiviteter indebærer, at selskabet permanent uden videre og regelmæssigt planlægger opførelse for egen regning af et vist antal faste ejendomme - uanset hvor lavt antallet end måtte være - som det selv påtænker at forestå den efterfølgende markedsføring af. Den aktivitet med salg af fast ejendom, som følger heraf, forekommer derfor ikke at være tilfældig, men følger nødvendigvis af en velovervejet vilje hos selskabet til i forbindelse med sin erhvervsmæssige virksomhed at udvikle en aktivitet med salg af faste ejendomme, som det har opført for egen regning. Aktiviteten er derfor en del af den afgiftspligtiges driftsformål og udøves med en kommerciel målsætning (jf. analogt EDM-dommen, præmis 67).
34            Under disse omstændigheder må en aktivitet med salg af fast ejendom som den, der er genstand for hovedsagen, anses for at ligge i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af en af selskabet udøvet afgiftspligtig erhvervsmæssig virksomhed, uden at det herved konkret skal vurderes, i hvilket omfang denne salgsaktivitet isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms.
35            Under hensyn til det ovenfor anførte skal de to første spørgsmål besvares med, at sjette direktivs artikel 19, stk. 2, skal fortolkes således, at en byggevirksomheds salg af faste ejendomme, som den har opført for egen regning, ikke kan kvalificeres som »bitransaktioner vedrørende fast ejendom« i denne bestemmelses forstand, når denne aktivitet ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets afgiftspligtige aktivitet. Det er under disse omstændigheder ufornødent konkret at vurdere, i hvilket omfang denne salgsaktivitet isoleret set indebærer en anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
Selskabet er et ejendomsselskab og en del af en fællesregistrering, jf. momslovens § 47, stk. 4, i hvilken forbindelse, der bliver drevet selvstændig økonomisk virksomhed, hvorefter der er tale om én afgiftspligtig person. 

Selskabet, der er ejet af H3, har til formål at varetage H3s investeringer i fast ejendom med henblik på at skabe det størst mulige afkast til [kunderne]. Formålet med investeringerne er at udleje ejendomme i porteføljen på længere sigt. 

Med henblik på at skabe det bedste afkast til [kunderne] bliver ejendomsporteføljen justeret fra tid til anden. Det betyder, at der kan blive købt og solgt fast ejendom. 

Det er sædvanligt i ejendomsbranchen, at køber af fast ejendom ønsker at købe ejendomme ved køb af kapitalandelene i det selskab, der ejer den pågældende ejendom, en såkaldt share deal. Alternativt sælges ejendommen direkte til køber som en asset deal. I tilfælde af en share deal er det nødvendigt at apportindskyde ejendommen i et nyt selskab og efterfølgende sælge kapitalandelene i dette, når ejendommen er ejet af selskabet. Apportindskuddet vil blive anset for at være et salg, der vil blive behandlet på samme måde momsmæssigt som et direkte salg til køber. 

Selskabet har i forbindelse med salg af en række ejendomme i 2017 apportindskudt ejendommene i til formålet oprettede selskaber og derefter solgt kapitalandelene for i alt […] kr. i én handel. 

I perioden 2015 - 2020 er derudover solgt følgende antal ejendomme (asset deals): 

2015: 1 boligejendom og 8 erhvervsejendomme for i alt ca. […] kr.
2016: 4 boligejendomme, 6 ejerlejligheder og 7 erhvervsejendomme for i alt ca. […] kr.
2017: 12 ejendomme for i alt ca. […] kr.
2018: 7 ejendomme for i alt ca. […] kr.
2019: 4 ejendomme for i alt ca. […] kr.
2020: 6 ejendomme for i alt ca. […] kr. 

I perioden 2017 - 2020 udgør salg af kapitalandele i forbindelse med salg af fast ejendom nedenstående (share deals). Antallet af handler er anført i parentes: 

2017: […] kr. (1 handel)
2018: […] kr. (7 handler)
2019: 0 kr. (ingen handler)
2020: […] kr. (1 handel) 

Der skal først tages stilling til, hvorvidt selskabet ved salget af kapitalandelene i 2017 ikke udøver økonomisk virk­somhed således som anført af fællesregistreringens repræsentant. 

Landsskatteretten finder, idet salget af kapitalandelene er foretaget som led i tilpasning af selskabets ejendomsportefølje, at salget er foretaget i egenskab af afgiftspligtig person og herunder udført i forbindelse med økonomisk virksomhed. Der er herved henset til, at selskabets ejendomsportefølje bliver justeret fra tid til anden med henblik på at skabe det bedste afkast. Der er endvidere henset til, at det er sædvanligt i ejendomsbranchen, at køber af fast ejendom ønsker at købe en ejendom ved køb af kapitalandelene i det selskab, der ejer den pågældende ejendom. Salget af kapitalandelene resulterer herefter til opnåelse af indtægter af en vis varig karakter. Landsskatteretten finder herunder, at der i den foreliggende situation ikke er grundlag for at skelne mellem en asset deal og en share deal, hvorfor salget af kapitalandelene ikke skal vurderes som en selvstændig aktivitet eller enkeltstående salg. Der er i den forbindelse henset til, at salget af de pågældende ejendomme kunne være foretaget som direkte salg, i stedet for salg af kapitalandele. Ligesom at salget af kapitalandelene er nødvendig for selskabets samlede aktivitet. På den baggrund anses salget af kapitalandelene for en integreret del af selskabets samlede øvrige salg af ejendomme. 

Selskabet udøver på baggrund heraf økonomisk virksomhed ved salg af kapitalandele, herunder levering mod vederlag, jf. momslovens § 4, stk. 1, der er momsfritaget, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e. 

Der skal dernæst tages stilling til, hvorvidt salget af kapitalandelene udgør bitransakti­oner, jf. momslovens § 38, stk. 1, 4. pkt., hvoraf bl.a. følger, at der ved opgørelsen af den delvise momsfradragsret bortses fra omsætningsbeløb, som vedrører bitransaktioner vedrørende fast ejendom. Af bemærkningerne til lovforslagets § 38, stk. 1, følger, at der ved opgørelsen af omsætningen ses bort fra visse omsætningsbeløb. De omsætningsbeløb, der er tale om, er bl.a. indtægter fra bitransaktioner vedrørende fast ejendom (i modsætning til ejendomshandlervirksomhed). Ved "bitransaktioner" forstås transaktioner af helt underordnet betydning eller transaktioner, der er direkte afledt af virksomhedens afgiftspligtige aktiviteter. Bitransaktioner omfatter således enkeltstående salg af fast ejendom.

Momslovens § 38, stk. 1, implementerer bl.a. momssystemdirektivets artikel 174, stk. 2, litra b og c, hvoraf det følger, at der ved opgørelsen af den delvise momsfradragsret skal bortses fra den del af omsætningen, der vedrører bitransaktioner angående fast ejendom og af finansiel karakter og de i artikel 135, stk. 1, litra b) til g), nævnte transaktioner, når der er tale om bitransaktioner.

Formålet med at udeholde finansielle bitransaktioner er at undgå, at disse transaktioner fordrejer beregningen af pro rata-satsen, og derved sikre overholdelse af den neutralitet, som det fælles momssystem garanterer. Beregningen af fradraget ville blive fordrejet, hvis alle resultater af den afgiftspligtiges økonomiske transaktioner, der har tilknytning til en afgiftspligtig virksomhed, skulle indgå i nævneren, selv når opnåelsen af sådanne resultater ikke indebærer nogen anvendelse af goder eller tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, eller i hvert fald kun indebærer en meget begrænset anvendelse, jf. præmis 21 i sagen C-306/94, Régie dauphinoise.

En økonomisk aktivitet kan, i henhold til EU-Domstolens praksis, kun anses for en "bitransaktion", hvis den ikke ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af virksomhedens afgiftspligtige virksomhed eller hvis den ikke indebærer en væsentlig anvendelse af goder og tjenesteydelser, for hvilke der skal betales moms, jf. præmis 31 i sagen C-174/08, NCC. Det bemærkes, at der mangler et "ikke" i den danske version af dommen.

Selskabets formål er at opføre, eje og drive fast ejendom samt udøve naturligt hertil knyttet virk­somhed. Salget af kapitalandelene følger af en større justering af selskabets ejendomsportefølje som følge af en ny strategi. Der foretages normalt alene mindre løbende justeringer af ejendomsporteføljen.

Landsskatteretten finder herefter, at salget af kapitalandelene afspejler en del af selskabets erhvervsmæssige virksomhed og ligger i direkte, permanent og nødvendig forlængelse af selskabets øvrige aktivitet med fast ejendom, hvorfor aktiviteten ikke kan anses for en bitransaktion, jf. præmis 31 i sagen C-174/08, NCC.

Omsætningen ved salget er ikke af accessorisk karakter, idet salget er en del af selskabets regelmæssige erhvervsaktivitet. Der henvises i den forbindelse også til antal salg af ejendomme samt salg af kapitalandele i forbindelse med salg af ejendomme i perioden 2015 - 2020, hvilket tydeliggør, at der er tale om en regelmæssig aktivitet.

På den baggrund kan omsætningen ved salget af kapitalandelene - sammen med omsætningen fra direkte salg af ejendomme - ikke anses for at være af underordnet eller tilfældig karakter.

På baggrund heraf er ressourceforbruget til aktiviteten samt omsætningens størrelse, herunder set i forhold til den samlede omsætning, uden betydning for vurderingen, jf. bl.a. i den retning præmis 22 i sagen C 306/94, Régie dauphinoise, og præmis 30 i sagen C-174/08, NCC.

Landsskatteretten finder på baggrund heraf, at det omhandlede omsætningsbeløb ikke kan kvalificeres som en bitransaktion, jf. momslovens § 38, stk. 1, jf. også bemærkningerne til lovforslagets § 38, stk. 1, idet der ikke er tale om en bi-transaktion vedrørende fast ejendom, herunder en transaktion af helt underordnet betydning eller en transaktion, der er direkte afledt af virksomhedens afgiftspligtige aktiviteter eller enkeltstående salg af fast ejendom. Der er herunder ikke tale om bitransaktioner angående fast ejendom og af finansiel karakter, jf. momssystemdirektivets artikel 174, stk. 2, litra b.

Landsskatteretten finder herunder, at den forelagte situation adskiller sig fra de situationer, hvor der er tale om finansielle bitransaktioner, jf. momssystemdirektivets artikel 174, stk. 2, litra c.

På baggrund heraf skal der ikke ses bort fra omsætningen fra salget af kapitalandelene, hvorfor denne skal medregnes ved opgørelsen af fradragsprocenten, jf. momslovens § 38, stk. 1.

Det er herefter med rette, at Skattestyrelsen ikke har imødekommet anmodningen om tilbagebetaling af moms. 

Heraf følger, at det ligeledes er med rette, at Skattestyrelsen ikke har imødekommet anmodningen om tilbagebetaling af lønsumsafgift, herunder nedsættelse af lønsumsafgiftsgrundlaget, jf. lønsumsafgiftslovens § 4, stk. 4.

Landsskatteretten stadfæster på denne baggrund Skattestyrelsens afgørelse.