SKAT har givet afslag på anmodning om tilbagebetaling af kildeskat for årene 2005 til 2009 med i alt 248.413,26 kr. 

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse om afslag, dog med den beløbsmæssige korrektion, at den resterende kildeskat rettelig udgør 517.076,96 kr. 

Faktiske oplysninger
Klageren [H1] er et Public Limited Company, der blev registreret i det irske selskabsregister den […] 1998 med registreringsnummer […]. Klageren er struktureret som en "umbrellafund" med en række "sub-funds". 

Det fremgår af hjemstedserklæringer fra de irske skattemyndigheder, at klageren er et investeringsinstitut hjemmehørende i Irland, og at klageren anerkendes som et skattesubjekt. Derudover kvalificeres klageren ifølge den irske lovgivning som en UCITS. 

Klageren har investeret i danske børsnoterede aktier og har fået indeholdt kilde-/udbytteskat med 28 % i indkomstårene 2005 til 2009. Den 29. december 2010 har klagerens repræsentant via fax anmodet om refusion af hele den indeholdte kildeskat, og repræsentanten har angivet dette beløb til at udgøre 463.704,80 kr. Ved brev af 5. januar 2011 har repræsentanten korrigeret beløbet til 248.413,26 kr., idet der nu kun anmodes om refusion af kildeskat på 15 %. Det er anført i brevet samt SKATs afgørelse, at klageren har fået refusion på 13 %. Af korrespondance modtaget efter SKATs afgørelse fremgår det, at klageren og SKAT, nu Skattestyrelsen, er enige om, at den tilbagesøgte kildeskat rettelig udgør 517.076,96 kr. 

I henhold til udbyttenotaer, som var vedlagt ansøgningen om refusion af udbytteskat, blev der anmodet om refusion vedrørende 156 udbytteudlodninger på i alt 3.447.179,73 kr. modtaget i årene 2005 til 2009. 

Det fremgår af de ovennævnte notaer, at klageren har allokeret udbytteudlodningerne til tre af klagerens "sub-funds", H2, H3 og H4. 

Den resterende del af kildeskatten for klageren udgør 517.076,96 kr. og kan specificeres således:

Indkomstår	Bruttoudbytte	Kildeskat	Refusion DBO	Rest kildeskat
2005	626.689,04	175.472,93	81.469,58	94.003,36
2006	494.005,05	138.321,41	64.220,66	74.100,76
2007	534.759,36	149.732,62	69.518,72	80.213,90
2008	516.993,78	144.758.26	67.209.19	77.549,07
2009	1.274.732,50	356.925,10	165.715,23	191.209,87
I alt				517.076,96

 

Af prospektet for klageren for 2006 fremgår bl.a.: 

“This Prospectus describes H1 plc (the "Company"), an investment company with variable capital incorporated in Ireland as a public limited company. The Company is constituted as an umbrella fund, with segregated liability between sub-funds, insofar as the share capital of the Company is divided into different classes of Shares with each class of Shares representing a portfolio of assets that makes up a separate Fund. 

(…) 

The Company is an investment undertaking within the meaning of Section 739B TCA 1997 and not an investment undertaking to which Section 7391 applies and therefore is not chargeable to Irish tax on its relevant income or relevant gains nor is it subject to withholding tax on dividends or distributions to Shareholders except that it may be required to deduct tax chargeable pursuant to Section 739E of TCA 1997 (hereinafter the "appropriate tax") from dividends or distributions payable to Irish Residents who are not Exempt Investors or from any person in respect of which the Company is not in possession of a Declaration. (…) 

Distributions of income and capital gains and interest on securities issued in countries other than Ireland may be subject to taxes including withholding taxes imposed by such countries. The Company may not be able to benefit from a reduction in the rate of withholding tax by virtue of the double taxation treaties in operation between Ireland and other countries. The Company may not therefore be able to reclaim withholding tax suffered by it in particular countries." 

Af det simplificerede prospekt for H3 for 2011 fremgår bl.a.: 

“Distribution Policy: The Directors do not intend to declare a dividend. Accordingly, the Fund’s income and capital gains are reflected in its Net Asset Value per Share." 

“Key Investor Information" for både H3 og H2 indeholder begge følgende oplysning: 

“Income from the Fund will be reinvested and reflected in the price of shares in the Fund." 

Der er ikke fremlagt irske selvangivelser for klageren, og af årsregnskaberne fremgår, at der ikke er foretaget "Distributions". 

Det fremgår bl.a. af SKATs afgørelse at: 

“Investeringsselskabet har ikke meddelt til de danske skattemyndigheder, at de ønsker status som investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 10."

SKATs afgørelse
SKAT har ved afgørelse af 8. december 2016 ikke imødekommet klagerens anmodning om tilbagebetaling af udbytteskat for årene 2005 til 2009. I henhold til SKATs udtalelse af 21. marts 2017 udgør det afslåede beløb 517.076,96 kr. 

SKAT har som begrundelse for afgørelsen bl.a. anført: 

"SKATs begrundelse
Investeringsselskabet har ansøgt om at få de resterende 15 % af den indeholdte danske udbytteskat tilbagebetalt idet man anser sig berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat. 

(…) 

SKAT skal som udgangspunkt bemærke, at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v. der har hjemsted i udlandet er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.
Det udbyttegivende danske selskab indeholder som udgangspunkt 27% (28% før 2012) kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3. Den endelige beskatning kan dog være lavere end de 27%, hvilket bl.a. kan skyldes en dobbeltbeskatningsoverenskomst. 

Investeringsselskaber, som er selvstændige skattesubjekter, behandles som udgangspunkt efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 hvilke juridiske enheder, som anses for værende investeringsselskaber. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF. 

Investeringsselskaber skal skattemæssigt sidestilles med et investeringsselskab, som er undtaget fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Et dansk investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt, men dog bliver udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som modtages fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattet med 15 %. 

Et dansk investeringsselskab kan dog være, at de vil følge de betingelser der gælder for udloddende investeringsforeninger i henhold til reglerne i ligningslovens § 16 C. En udloddende forening er skattepligtig efter selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og er herefter kun skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4, hvilket indebærer, at den ikke beskattes af renter, udbytter og kursavancer. Udloddende investeringsforeninger er således i realiteten skattefri. 

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 indeholde 27% (før 2012: 28%) kildeskat med mindre andet er fastsat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 3. I henhold til stk. 3 har Skatteministeren mulighed for at fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes kildeskat på udbytter. Denne bemyndigelse er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 499 af 27/3 2015 om kildeskat. 

Dette medfører, at der kan udstedes et frikort til danske investeringsselskaber, som er omfattet af den nuværende selskabsskattelovs § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), j f. bekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1. Investeringsselskabet skal tilkendegive dette valg over for SKAT. 

Når dette valg ikke er taget, vil både en dansk og en udenlandsk investeringsforening betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. 

SKAT skal endvidere bemærke, at reglerne vedrørende udloddende investeringsforeninger er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau. 

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau. 

Det samlede billede af beskatningen af udloddende investeringsforeninger er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne. 

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau. For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber. 

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 (tidligere art. 56) i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR. 

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almene hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 (tidligere art. 58) i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). 

Investeringsselskabet skal betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Irland, artikel 10, stk. 2, litra b. 

Som følge heraf kan investeringsselskabet kun få refunderet den del af den indeholdte udbytteskat, som overstiger 15 %, jf. kildeskattelovens § 69 b, stk. 1. 

Idet investeringsselskabet tidligere har fået refunderet 13% vil der ikke blive yderligere udbytteskat at refundere. 

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om rette indkomstmodtager eller beneficial owner eller beløbsmæssig opgørelse, heller ikke i forhold til den allerede skete refusion af de 13 %, hvorfor SKAT forbeholder sig ret til, såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at praksis er ulovlig, at undersøge og tage stilling til hvem der er rette indkomstmodtager eller beneficial owner."

Udtalelse fra SKAT
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har SKAT den 21. marts 2017 udtalt bemærkninger i relation til kildeskattebeløbets størrelse og har erklæret sig enig i, at beløbet udgør 517.076,96 kr.

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om at daværende SKAT, nu Skattestyrelsen, skal imødekomme klagerens anmodning om tilbagesøgning af den indeholdte kildeskat på udbytter med i alt 517.076,96 kr. 

Til støtte for påstanden er i klagen af 1. marts 2017 bl.a. anført: 

"3. Anbringender

Klager gør gældende, at det er i strid med artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF") vedrørende kapitalens fri bevægelighed ikke at imødekomme Klagers anmodning om tilbagesøgning af den indeholdte kildeskat på udbytter. SKATs afgørelse er således i strid med EU-retten.

3.1 De danske regler

Udbytte udloddet fra danske selskaber til selskaber og foreninger mv., der er hjemmehørende i udlandet er som udgangspunkt undergivet dansk begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c. Det udloddende danske selskab skal som udgangspunkt indeholde kildeskat på 27 procent, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Den endelige beskatning kan dog være lavere, herunder som følge af den dobbeltbeskatningsoverenskomst Danmark måtte have indgået med det land, hvor selskabet eller foreningen mv. er hjemmehørende.

Hvis en investeringsforening kvalificeres som et investeringsselskab, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, er investeringsforeningen skattefri, idet udbytte modtaget fra et dansk selskab dog beskattes med 15 procent, jf. selskabsskatteloven § 3, stk. 1, nr. 19.

Hvis der er tale om en dansk investeringsforening, kan investeringsforeningen dog vælge at lade sig beskatte som et investeringsinstitut med minimumsbeskatning (tidligere "udloddende investeringsforening"), jf. ligningslovens § 16 C, såfremt investeringsforeningen opfylder betingelserne herfor. I så fald vil investeringsforeningen alene være skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed og fortjeneste eller tab ved afhændelse, afståelse eller opgivelse af formuegoder, der har eller har haft tilknytning til den erhvervsmæssige virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 C. jf. § 1, stk. 4. Dermed beskattes investeringsforeningen ikke af udbytter. Den danske investeringsforening kan endvidere ved at modtage frikort helt undgå indeholdelse af kildeskat, jf. kildeskattebekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1, og kildeskattelovens § 65, stk. 3.

Hvis der derimod er tale om en udenlandsk investeringsforening, har investeringsforeningen ikke mulighed for at blive omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 C, uanset om investeringsforeningen måtte kvalificere som et investeringsinstitut omfattet af ligningslovens § 16 C. Selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5 C forudsætter, at investeringsforeningen er hjemmehørende i Danmark. Den udenlandske investeringsforening har ligeledes ikke mulighed for at opnå fritagelse for indeholdelse af kildeskat på modtagne udbytter. Denne mulighed er således forbeholdt (i) investeringsinstitutter omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c, (ii) foreninger mv. omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6 og (iii) institutioner mv. omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, med undtagelse af selskaber omfattet af § 3, stk. 1, nr. 19. Eftersom udenlandske investeringsforeninger enten omfattes af selskabsskattelovens § 2 eller § 3, stk. 1, nr. 19, er det dermed ikke muligt for disse at opnå fritagelse for indeholdelse af kildeskat på udbytte, de modtager fra danske selskaber.

De danske regler medfører altså, at der skal indeholdes og betales udbytteskat på udbytter udloddet fra et dansk selskab til en udenlandsk investeringsforening, mens udbytte kan udloddes skattefrit og uden indeholdelse af udbytteskat, såfremt det udloddes fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening. Dette gælder uanset at de to investeringsforeninger måtte være identiske.

3.2 Det EU-retlige grundlag

De EU-retlige regler til beskyttelse og harmonisering af det indre marked i EU findes i TEUF. TEUFs beskyttelsesbestemmelser fokuserer særligt på fire kerneområder behandlet i TEUFs afsnit IV.

3.2.1 TEUF artikel 63 - Kapitalens fri bevægelighed

Bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed findes i TEUFs fjerde og sidste kapitel i afsnit IV, og har til formål at beskytte kapitalens frie bevægelighed. Af TEUF artikel 63 fremgår blandt andet, at alle restriktioner for kapitalbevægelser mellem medlemsstaterne indbyrdes og mellem medlemsstater og tredjelande er forbudt. EU-domstolen har da også konsekvent fastslået, at selvom kompetencen til at beskatte henhører under medlemsstaternes kompetence, så skal beskatningen ske i overensstemmelse med EU-retten, jf. C-379/05, Amurta, præmis 16 med henvisninger og C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management SGIIC m.fl., præmis 14. Medlemsstaterne kan da heller ikke forskelsbehandle objektivt sammenlignelige situationer, jf. C-35/98, Verkooijen, præmis 43.

For de kapitalandele, der ikke er omfattet af moder-/datterselskabsdirektivet (direktiv 2011/96/EU) tilkommer det medlemsstaterne at fastsætte, om og under hvilke betingelser økonomisk dobbeltbeskatning af udloddet udbytte skal undgås, samt i denne henseende ensidigt eller ved en dobbeltbeskatningsoverenskomst indgået med andre medlemsstater at indføre mekanismer, der har til formål at forhindre eller at mindske økonomisk dobbeltbeskatning. Medlemsstaterne har imidlertid ikke blot på grund af denne omstændighed ret til at iværksætte foranstaltninger, der er i strid med de af traktaten sikrede former for fri bevægelighed, jf. C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 54 og C-379/05, Amurta, præmis 24.

I en meddelelse fra EU-Kommissionen af 19/12 2003 (KOM (2003) 810) fremgår, at

"To forhold, der er udviklet i De Europæiske Fællesskabers Domstols retspraksis, er afgørende for, om der foreligger en begrænsning af de frie kapitalbevægelser i henhold til traktatens artikel 56 [nu 63 TEUF]: 

•            Kan bestemmelsen afskrække hjemhørende i en medlemsstat fra at investere deres kapital i selskaber, der har hjemsted i andre medlemsstater?

•            Kan medlemsstaternes bestemmelse udgøre en hindring for, at selskaber med hjemsted i andre medlemsstater rejser kapital i den pågældende medlemsstat? 

Hvis et eller begge ovenstående spørgsmål kan besvares bekræftende, udgør bestemmelsen en begrænsning af kapitalbevægelserne."

3.2.1.1 Hindring i relation til udbyttebeskatning

EU-domstolen har om de tidligere bestemmelser i TEUF artikel 56 og 58 (nu henholdsvis artikel 63 og 65) konkluderet, at

"... artikel 56 EF og 58 EF er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter der indeholdes kildeskat af udbytte, som udloddes af et selskab, som er etableret i denne medlemsstat, til et selskab, der er etableret i en anden medlemsstat, [...] samtidig med at udbytte - der betales til et selskab, som er selskabsskattepligtig i førstnævnte medlemsstat[...] fritages." jf. C-379/05, Amurta, præmis 61.

EU-domstolen har desuden fastslået, at bestemmelserne om kapitalens frie bevægelighed "skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter indenlandsk udbytte undergives beskatning i form af kildeskat, når udbyttet modtages af institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i en anden stat, mens sådant udbytte er fritaget for skat for institutter for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i førstnævnte stat.", jf. C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management SGIIC m.fl., præmis 55. EU-domstolen sondrer ikke mellem investeringsinstitutter med hjemsted inden for EU henholdsvis uden for EU.

3.2.1.2 Kan en hindring begrundes?

Hvis der foreligger en hindring i strid med TEUF artikel 63, bliver det herefter nødvendigt at undersøge, hvorvidt begrænsningen kan begrundes i lovlige hensyn, herunder TEUF artikel 65, hvorefter

"Bestemmelserne i artikel 63 [TEUF] [ikke] griber ind i medlemsstaternes ret til: a) at anvende de relevante bestemmelser i deres skattelovgivning, som sondrer imellem skatteydere, hvis situation er forskellig med hensyn til deres bopælssted eller med hensyn til det sted, hvor deres kapital er investeret[...]"

Undtagelsen i artiklens stk. 1, er imidlertid begrænset af artiklens stk. 3, der bestemmer, at de nationale bestemmelser, der er nævnt i artiklens stk. 1, "ikke [må] udgøre et middel til vilkårlig forskelsbehandling eller en skjult begrænsning af den frie bevægelighed for kapital og betalinger, som defineret i artikel 63". Bestemmelsen giver således ikke medlemsstaterne mulighed for at differentiere mellem de skattepligtige alt afhængig af, hvilken medlemsstat de er bosat eller investerer i. Undtagelsesbestemmelsen til kapitalens frie bevægelighed skal da også fortolkes snævert, jf. C-39/97 Sandoz, præmis 19 ff., C-5499 Eglise de Scientologie, præmis 17 og 18, og C-315/02, Anneliese Lenz, præmis 26.

Det fremgår desuden af EU-domstolens praksis, at national skattelovgivning, som medfører en økonomisk dobbeltbeskatning af udbytte udloddet til ikke­hjemmehørende selskaber modsat udbytte udloddet til hjemmehørende selskaber, kun kan anses for forenelig med traktatens bestemmelser om den frie bevægelighed for kapital, hvis den forskellige behandling vedrører situationer, som (i) ikke er objektivt sammenlignelige, eller (ii) er begrundet i tvingende almene hensyn, jf. C-379/05, Amurta, præmis 32, C-35/98, Verkooijen, præmis 43, C-319/02, Manninen, præmis 29, og C-512/03, Blanckaert, præmis 42.

3.2.2 TEUF artikel 18 - Diskriminationsforbud

TEUF artikel 18 indeholder et forbud mod forskelsbehandling, der udøves på grund af nationalitet. Forbuddet dækker de tilfælde, hvor sammenlignelige situationer behandles forskelligt, og hvor forskellige situationer behandles ens, jf. C-279/93, Schumacker, præmis 30, og C-311/97, Royal Bank of Scotland, præmis 26.

3.2.3 EU-rettens forrang

Det følger af EU-domstolens praksis, at EU-retten har forrang over for national ret. EU-domstolen har således fastslået, at i modsætning til almindelige internationale aftaler, skabte Traktaten der stiftede Det Europæiske Økonomiske Fællesskab (nu EU-Traktaten) et eget retssystem, der på datoen for ikrafttrædelsen blev en integreret del af EU-medlemsstaternes lovsystemer, som medlemsstaternes domstole er forpligtet til at anvende, jf. C-6/64 Costa. Afgørelsen er særligt begrundet i ønsket om EU-rettens effektivitet og ensartede anvendelse i medlemsstaterne.

Det er EU-domstolens vurdering, at implementeringen af EU's regler i hver medlemsstats lovgivning, og mere generelt - "traktatens bogstav og ånd" - gør det umuligt for medlemsstaterne at tilkende unilaterale eller senere vedtagne nationale regler forrang foran fællesskabslovgivningen. Desuden må sådanne regler ikke stride mod EU-retten. EU-domstolen har dermed utvetydigt antaget, at den lovgivning, der udspringer af EU-retten, og som er en selvstændig lovkilde, af hensyn til dens særlige og exceptionelle karakter ikke må ophæves ved nationale lovregler, da dette ville skabe tvivl om det juridiske grundlag, som EU hviler på. Medlemsstaterne har delvist overdraget rettigheder og forpligtelser som fulgte af deres egne lovsystemer til fordel for det fælles lovsystem. Dette har medført en bestående begrænsning af medlemsstaternes suveræne rettigheder.

I C-106/77 Simmenthal angav EU-domstolen det tidsmæssige omfang af princippet om EU-rettens forrang. EU-domstolen konstaterede, at i overensstemmelse med dette princip er relationen mellem EU-Traktatens regler og de direkte anvendte regler udstedt af fællesskabets institutioner på den ene side og medlemsstaternes nationale lovgivning på den anden af en sådan karakter, at den dag, hvor EU's afgørelser og regler træder i kraft, kan de nationale regler, der strider mod disse automatisk ikke blot ikke anvendes, men også at det - i den grad, hvor disse indgår som en integreret del af den retsorden, der gælder på hver medlemsstats territorium - må udelukkes, at en national lovgiver indfører nye regler i strid med EU-retten.

Det følger af C-106/77 Simmenthal, at anerkendelse af, at national lovgivning, der strider mod den sfære, hvor EU udøver sine lovskabende rettigheder eller som på anden vis strider mod EU-rettens regler, har nogen som helst retsvirkning ville medføre, at de ubetingede og uigenkaldelige forpligtelser, som medlemsstaterne har påtaget sig i henhold til EU-Traktaten, ville miste virkekraft. Dette ville efter EU-domstolens opfattelse rokke ved det retslige grundlag, som EU hviler på.

I Simmenthal dommen pegede EU-domstolen på konsekvenserne af, at EU­lovgivningen har forrang og forpligter de nationale domstole til at anvende EU­lovgivningen straks og direkte, også hvis denne ifølge den nationale grundlov måtte stride mod nationale regler og uafhængigt af, om den nationale regel blev udstedt før eller efter EU-lovgivningen. EU-domstolen understregede i begrundelsen til dommen, at enhver national domstol indenfor rammerne af sin jurisdiktion skal anvende EU-lovgivningen i dens helhed og beskytte subjektive rettigheder, som EU-lovgivningen tilkender private personer eller virksomheder.

Her skal understreges at forvaltningsmyndighederne i medlemsstaterne tillige er forpligtet til at sørge for, at EU-lovgivningen får behørig virkning. Det fremgår således af EU-domstolens praksis, at pligten til at sørge for behørig effektivitet for EU-lovgivningen ikke blot påhviler de lovgivende myndigheder, men også de, der anvender loven, jf. C-103/88, Constanzo, præmis 30-31.

3.3 Traktatkrænkelsesprocedure mod Danmark

EU-Kommissionen indledte i 2012 en traktatkrænkelsesprocedure mod Danmark vedrørende de danske udbytteregler beskrevet under pkt. 3.1 ovenfor. EU­Kommissionen fremsendte den 30. april 2012 en åbningsskrivelse til Udenrigsministeriet. EU-Kommissionen anførte i åbningsskrivelsen, at Danmark har tilsidesat sine forpligtelser i henhold til TEUF artikel 53 og 63 og EØS-aftalens artikel 36 og 40 ved ikke at anvende den gældende fritagelse for udbyttebeskatning, herunder muligheden for at modtage frikort, i tilfælde, hvor det modtagende investeringsinstitut har sit skattemæssige hjemsted i en anden EU-medlemsstat eller i en anden EØS-stat.

Den 2. juli 2012 afgav den danske regering sit svar, hvori regeringen anerkendte, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet en forskellig skattemæssig behandling for så vidt angår udbytte modtaget fra danske selskaber. Regeringen anførte dog i sit svar, at forskelsbehandlingen kan retfærdiggøres i tvingende almene hensyn, herunder fordi de danske regler er nødvendige for at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og af hensyn til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

EU-Kommissionen afgav den 26. april 2013 en begrundet udtalelse som svar på den danske regerings indlæg. EU-Kommissionen fastholder, at de danske regler om beskatning af udbytte er i strid med EU-retten. Det fremgår af Skatteministeriets notat af 19. juni 2013 til Folketingets Europaudvalg og Folketingets skatteudvalg, at regeringen fastholder, at de danske regler ikke er i strid med EU-retten. Det står dog klart, at EU-Kommissionen vurderer, at de danske regler er i strid med EU-retten og at den danske regerings indlæg ikke har ændret denne vurdering.

3.4 SKATs afgørelse

På trods af det ovenfor anførte, og på trods af Klagers bemærkninger til SKATs forslag til afgørelse, traf SKAT afgørelse om ikke at imødekomme Klagers anmodning om tilbagesøgning af kildeskat. Klager kan ikke tiltræde SKATs afgørelse.

Klagers argumentation falder i fire kategorier.

1.       Spørgsmålet om diskrimination
2.       Er kapitalens fri bevægelighed hindret?
3.       Foreligger der tvingende almene hensyn?
4.       Udenlandsk praksis

3.4.1 Spørgsmålet om diskrimination

Af SKATs afgørelse følger, at SKAT mener, at de danske regler om udbytteskat ikke diskriminerer en udenlandsk investeringsfond, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening.

SKAT synes at begrunde dette med, at der ved udenlandske investeringsforeninger ikke sker en indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, som det er tilfældet med danske investeringsforeninger.

Klager forstår SKATs afgørelse således, at SKAT mener, at Klager ikke befinder sig i en situation, der er objektivt sammenlignelig med den situation en dansk investeringsforening befinder sig i, idet SKAT lægger vægt på beskatningen på investorniveauet.

Klager deler ikke SKATs opfattelse. Det er Klagers opfattelse, at der er tale om en forskelsbehandling af situationer, der er objektivt sammenlignelige, og at de danske regler om udbytteskat derfor diskriminerer Klager.

3.4.1.1 Objektivt sammenlignelige situationer

Som nævnt ovenfor under pkt. 3.2.1 har EU-domstolen slået fast, at en medlemsstats forskelsbehandling af objektivt sammenlignelige situationer kan udgøre diskrimination, jf. C-35/98, Verkooijen, præmis 43.

For at kunne afgøre, om den skattemæssige forskelsbehandling af Klager og en tilsvarende dansk investeringsforening er diskriminerende, skal det undersøges, om Klager og den danske investeringsforening befinder sig i en objektiv sammenlignelig situation.

I det øjeblik en medlemsstat ensidigt eller gennem indgåelse af overenskomster gør ikke blot hjemmehørende aktionærer, men også ikke-hjemmehørende aktionærer indkomstskattepligtige af det udbytte, de modtager fra et hjemmehørende selskab, nærmer ikke-hjemmehørende aktionærers situation sig de hjemmehørende aktionærers situation, jf. C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 68, C-170/05, Denkavit International og Denkavit France, præmis 35, og C-379/05 Amurta, præmis 38.

Det er den medlemsstat, hvor det udbytteudloddende selskab er hjemmehørende, som ved udøvelse af sin beskatningskompetence, der uafhængigt af enhver beskatning i en anden medlemsstat, ved sin lovgivning i sig selv skaber risiko for "kædebeskatning" eller økonomisk dobbeltbeskatning.

I sådanne tilfælde er den første medlemsstat forpligtet til - ved anvendelse af de mekanismer, der er fastsat i national ret for at forhindre eller mindske "kædebeskatning" - at sikre, at de ikke-hjemmehørende selskaber får en behandling, der svarer til hjemmehørende selskaber, således at de ikke-hjemmehørende selskaber, der modtager udbytte, ikke står over for en restriktion for de frie kapitalbevægelser, som i princippet er forbudt i henhold til TEUF artikel 63, jf. C-379/05, Amurta, præmis 39 og C-374/04, Test Claimants in Class IV of the ACT Group Litigation, præmis 70.

I forhold til sammenligneligheden mellem Klager og en dansk investeringsforening bemærkes desuden, at EU-domstolen har fastslået, at i relation til en national regel, som har til formål at undgå beskatning af udbytte, der udloddes fra selskaber i den konkrete medlemsstat er situationen for en udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsfond sammenlignelig med en ikke-hjemmehørende investeringsfond for så vidt det realiserede udbytte i begge tilfælde principielt vil kunne blive genstand for kædebeskatning eller økonomisk dobbeltbeskatning, jf. C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 58. EU-domstolen påpeger i den forbindelse, at eftersom det er medlemsstatens udøvelse af sin beskatningskompetence, der skaber risiko for dobbeltbeskatning, pålægger TEUF artikel 63 medlemsstaten, såfremt den fastsætter en skattefritagelse for erhvervsdrivende hjemmehørende i medlemsstaten, at behandle udbytter, der udbetales til ikke-hjemmehørende erhvervsdrivende, på samme måde, jf. C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 59.

Desuden påvirkes sammenligneligheden mellem en hjemmehørende investeringsforening og en ikke-hjemmehørende investeringsforening ikke af forskelle i den juridiske form eller den skattemæssige behandling af investeringsforeningerne. Den omstændighed, at der ikke i dansk ret findes et investeringsforening med en juridisk form, der er identisk med den form, som en udenlandsk investeringsforening måtte have efter lokal ret, kan derfor ikke i sig selv begrunde en forskelshandling, jf. princippet i C-303/07, Aberdeen Property Fininvest Alpha Ou, præmis 50.

Klager opfylder kriterierne for at være en UCITS, såfremt Klager var hjemmehørende i EU. EU-domstolen har fastslået, at det forhold, at en investeringsfond, der ikke er hjemmehørende i en EU-medlemsstat ikke kan omfattes af UCITS­direktivet og den nationale lovgivning, der implementerer direktivet, ikke er tilstrækkeligt til at fastslå, at investeringsfonden er forskellig fra en national investeringsfond, jf. C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 67. Desuden har EU-domstolen fastslået, at hvis den nationale lovgivning anvender hjemsted som hovedkriterium i relation til om der opkræves kildeskat, når en ikke-hjemmehørende investeringsforening modtager udbytter fra selskaber hjemmehørende i medlemsstaten, befinder den ikke-hjemmehørende investeringsforening sig i en situation, der er objektivt sammenlignelig med situationen for investeringsforeningen hjemmehørende i medlemsstaten, jf. C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 68-69.

(1) På hvilket niveau skal sammenligningen foretages?

Når det skal vurderes, om der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, er det afgørende på hvilket niveau sammenligningen skal foretages. Det skal afgøres, om sammenligningen skal foretages på investorniveau eller på foreningsniveau.

I C-194/06, Orange European Smallcap Fund var de nationale regler i Nederlandene indrettet således, at den skattemæssige behandling af investeringsinstitutterne afhang af, hvilken beskatningsorden der fandt anvendelse på de fysiske deltagere i investeringsinstituttet. Domstolen fandt i dette tilfælde, at sammenligningen skulle foretages på investorniveau.

Modsat i C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management, hvor beskatningen afhang af stedet, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter var hjemmehørende. I denne situation fandt EU-domstolen, at den skattemæssige situation for deltagerne i investeringsinstituttet var uden relevans for bedømmelsen af, om nævnte lovgivning er diskriminerende eller ej. Bedømmelsen af situationernes sammenlignelighed skulle derfor foretages udelukkende i forhold til investeringsorganet, jf. C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management SGIIC m.fl., præmis 28 og 39.

Hvis en medlemsstat udnytter sin beskatningskompetence over udbytte udloddet af et hjemhørende selskab til en investeringsforening således, at beskatningen afhænger af stedet hvor de udbyttemodtagende investeringsforeninger er hjemhørende, skal vurderingen af hvorvidt der foreligger objektivt sammenlignelige situationer altså udelukkende foretages i forhold til investeringsforeningen. EU­domstolen har ligeledes fastslået, at hvis national lovgivning, der fritager indenlandske investeringsforeninger for kildeskat på modtagne indenlandske udbytter, alene anvender et hjemstedskriterium og således ikke er betinget af beskatning af investorerne, skal vurderingen af situationernes sammenlignelighed alene foretages ud fra de relevante investeringsforeningers forhold, jf. C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 62-63.

Den danske fritagelse for dansk udbytteskat på udbytte udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening afhænger af hvor den enkelte investeringsforening er hjemmehørende. Det afgørende er således, om investeringsforeningen omfattes af selskabsskattelovens § 1 eller 2. Den danske fritagelse for kildeskat på udbytter udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening kan ikke siges at være betinget af beskatningen hos investorerne, blandt andet fordi der vil være investorer, der ikke beskattes af udbytte udloddet fra investeringsforeningen. Eksempelvis vil en i USA hjemmehørende pensionskasse, der investerer i en dansk investeringsforening, ikke blive beskattet af udbytte udloddet fra den danske investeringsforening. I henhold til EU-domstolens praksis skal sammenligningen mellem Klager og en tilsvarende dansk investeringsforening altså ske på foreningsniveau - ikke på investorniveau.

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at SKATs vurdering af spørgsmålet om diskrimination synes at være i strid med EU-retten, idet SKATs synspunkt om ikke-diskrimination begrundes med beskatningen på investorniveau.

3.4.1.2 Forskelsbehandling

Klager er i Danmark undergivet en anderledes skattemæssig behandling end den der gælder for en dansk investeringsforening. Uanset om Klager vælger at være omfattet af ligningslovens § 16 C, vil Klager ikke kunne omfattes af selskabsskattelovens § 1, stk. 1. nr. 5 C, og dermed vil Klager blive beskattet af udbytte modtaget fra danske selskaber, mens en tilsvarende dansk investeringsforening omfattet af ligningslovens 16 C ikke vil blive beskattet.

På baggrund af ovenstående er der således tale om, at objektivt sammenlignelige situationer forskelsbehandles som følge af de danske regler. Dette udgør diskrimination i strid med EU-retten. Som det fremgår neden for under pkt. 3.4.3, kan diskriminationen ikke begrundes i de tvingende almene hensyn, som anført af SKAT i sit forslag til afgørelse.

3.4.2 Er kapitalens fri bevægelighed hindret?

Det fremgår af SKATs forslag til afgørelse, at SKAT er enig i, at forskellene i den skattemæssige behandling af danske og udenlandske investeringsforeninger udgør en hindring for kapitalens frie bevægelighed.

EU-domstolen har fastslået, at en ugunstig behandling af udbytte udbetalt til selskaber, der er etableret i en anden medlemsstat (medlemsstat A), i forhold til behandlingen af udbytte udbetalt til selskaber, der er etableret i samme medlemsstat (medlemsstat B), kan afholde selskaber, der er etableret i medlemsstat A, fra at foretage investeringer i medlemsstat B og udgør derfor en restriktion for de frie kapitalbevægelser, der er forbudt i henhold til artikel 63, jf. C-379/05, Amurta, præmis 28. Dette er da også et af de to tilfælde, som EU-Kommissionen har anført i sin meddelelse af 19/12 2003 (KOM (2003) 810) som beskrevet under pkt. 3.2.1 ovenfor.

Samtidig følger det også af EU-domstolens praksis, at artikel 63 også finder anvendelse i de situationer, hvor udbytte der udbetales af selskaber med hjemsted i en medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, i henhold til national skattelovgivning ikke er omfattet af en skattefritagelse, mens investeringsfonde med hjemsted i den nævnte medlemsstat indrømmes en sådan skattefritagelse, jf. C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 35.

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at de danske regler beskrevet under pkt. 3.1 udgør en hindring af kapitalens frie bevægelighed i strid med TEUF artikel 63. Dette understøttes af, at EU-Kommissionen har indledt en traktatkrænkelsesprocedure mod Danmark vedrørende netop denne problemstilling.

SKAT hævder, at hindringerne kan retfærdiggøres med henvisning til (i) hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen og (ii) hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem. Klager kan ikke tilslutte sig SKATs synspunkt, hvilket der redegøres for i det følgende.

3.4.3 Foreligger der tvingende almene hensyn?

Forskelsbehandling af objektivt sammenlignelige situationer, er ikke nødvendigvis forbudt forskelsbehandling. En hindring af kapitalens frie bevægelighed vil således ikke være i strid med EU-retten, hvis hindringen er begrundet i tvingende almene hensyn.

EU-domstolen har tidligere udtalt, at (i) nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstater, (ii) nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol, og (iii) hensynet til at sikre sammenhængen i et skattesystem, kan udgøre sådanne tvingende almene hensyn, jf. C-379/05, Amurta, præmis 58 og C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management, præmis 47, C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management, præmis 49 og 50.

Omvendt har EU-domstolen tidligere udtrykkeligt afvist, at eksempelvis (i) tab af skatteprovenu, (ii) progressivitet i skattesystemet, (iii) bestående lavere skattesatser i andre medlemsstater, (iv) skattetilsynets effektivitet, (v) mangel på gensidig behandling i henhold til dobbeltbeskatningsaftale og (vi) andre fordele for den person, der er genstand for beskatningen, er udtryk for tvingende almene hensyn, jf. KOM (2003) 810, s. 12.

3.4.3.1 Hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen

SKAT anfører i sin afgørelse, at hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen kan retfærdiggøre den hindring af kapitalens frie bevægelighed, som de danske udbytteregler er udtryk for.

Klager deler ikke SKATs opfattelse.

EU-domstolen har fastslået, at når en medlemsstat ikke beskatter udbyttemodtagende selskaber, som er etableret på medlemsstatens område, kan medlemsstaten ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne som begrundelse for en beskatning af udbyttemodtagende selskaber, som er etableret i en anden medlemsstat, jf. bl.a. C-379/05, Amurta, præmis 49 og 59, C-387/11, Kommissionen mod Kongeriget Belgien, præmis 76, og C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 98-99.

EU-domstolen har udtrykkeligt fastslået, at en forudsætning for at en medlemsstat kan gøre hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen gældende er, at medlemsstaten beskatter hjemmehørende og ikke­hjemmehørende investeringsforeninger ens, jf. C-379/05, Amurta, præmis 59, og C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management, præmis 48.

Derudover har EU-domstolen afvist, at diskrimination eller hindring kan berettiges ved, at et ikke-hjemmehørende selskab kan undgå diskriminationen eller hindringen ved at foretage visse tilpasninger eller tage forholdsregler, jf. C-270/83, Den franske skattesag.

TEUF artikel 63 finder som nævnt også anvendelse, hvor udbytte der udbetales af selskaber med hjemsted i en medlemsstat til en investeringsfond med hjemsted i et tredjeland, i henhold til national skattelovgivning ikke er omfattet af en skattefritagelse, mens investeringsfonde med hjemsted i medlemsstaten indrømmes en sådan skattefritagelse, jf. C-190/12, Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 35. TEUF artikel 63 beskytter således også Klager.

Som nævnt under pkt. 3.4.1.2 ovenfor behandles Klager og danske investeringsforeninger ikke ens i en dansk skattemæssig sammenhæng. Dermed kan hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen ikke påberåbes af SKAT i relation til Klager.

Det fremgår da også af den traktatkrænkelsesprocedure, som EU-Kommissionen har indledt mod Danmark, at EU-Kommissionen ikke accepterer den danske regerings henvisning til C-231/05 Oy AA, idet EU-Kommissionen ikke finder dommen relevant, da dommens anvendelsesområde er begrænset til at omfattet rent kunstige arrangementer af grænseoverskridende karakter. Det er på den baggrund Klagers opfattelse, at EU-Kommissionen ikke finder, at Danmark kan påberåbe sig hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen i relation til de danske regler beskrevet under pkt. 3.1.

På baggrund af ovenstående gør Klager gældende, at SKAT ikke kan påberåbe sig hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen som begrundelse for den diskriminerende hindrings overensstemmelse med EU­retten.

3.4.3.2 Hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem

Hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kan alene påberåbes af en medlemsstat, hvis der foreligger en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattemæssige fordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning, jf. C-379/05, Amurta, præmis 46, C-319/02, Manninen, præmis 42, C-524/04, Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, præmis 68, og C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, præmis 92.

Hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem har således et begrænset anvendelsesområde, og påberåbelsen af hensynet har da også kun sjældent vundet genklang ved EU-domstolen. Det fremgår da også af den af EU­Kommissionen indledte traktatkrænkelsesprocedure, at EU-Kommissionen ikke accepterer det af Danmark påberåbte hensyn til konkret at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem.

EU-domstolen har tidligere fastslået, at selvom hjemmehørende investeringsforeningers fritagelse for skat på modtagne udbytter modsvares af indkomstskat, som betales af deltagerne i investeringsforeningerne, er dette ikke i sig selv tilstrækkeligt til, at hindringen er berettiget, idet dette ikke i selv er udtryk for en direkte sammenhæng, hvilket er en forudsætning for at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kan påberåbes, jf. C-493/09, EU­Kommissionen mod Den Portugisiske Republik, præmis 35-37.

EU-domstolen har også fastslået, at såfremt der ikke er en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for indeholdelse af kildeskat af udbytte af indenlandsk oprindelse, som hjemmehørende investeringsfonde er berettiget til, og beskatningen af dette udbytte som indtægter hos deltagerne i en sådan investeringsfond, kan en sådan diskriminerende national regel ikke begrundes med behovet for at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem, jf. C-190/12 Emerging Markets Series of DFA lnvestment Trust Company, præmis 92. Som nævnt under pkt. 3.4.1.1 kan den danske fritagelse for kildeskat på udbytter udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening ikke siges at være betinget af beskatningen hos investorerne, herunder fordi der vil være investorer, der ikke beskattes af udbytte udloddet fra investeringsforeningen. Eksempelvis vil en i USA hjemmehørende pensionskasse, der investerer i en dansk investeringsforening, ikke blive beskattet af udbytte udloddet fra den danske investeringsforening.

Det følger af EU-domstolens praksis, at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem ikke kan påberåbes, medmindre følgende kumulative betingelser alle er opfyldt:

•        Sammenhængen reguleres ikke af en dobbeltbeskatningsoverenskomst
•        Den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe udspringer af samme retsforhold
•        Den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe vedrører samme person
•        Den skattemæssige ulempe er proportional

(1) Sammenhængen reguleres ikke af en dobbeltbeskatningsoverenskomst

EU-domstolen har fastslået, at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kun kan påberåbes, hvis medlemsstaten ikke har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der fordeler beskatningsretten til den pågældende indkomst, idet sammenhængen i medlemsstatens egen beskatningsordning dermed ikke sikret, jf. C-80/94, Wielockx, præmis 24 og 25, C-136/00, Rolf Dieter Danner, præmis 43, C-436/00, X&Y, præmis 55, C-242/03, Weidert & Paulus, præmis 25-27. Det er EU-domstolens opfattelse, at sammenhængen i det nationale skattesystem er sikret, hvis medlemsstaten har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, der fordeler beskatningsretten til den pågældende indkomst.

De dobbeltbeskatningsoverenskomster, som Danmark har indgået med andre stater, regulerer generelt fordelingen af beskatningskompetencen i relation til udbytter. Dermed kan SKAT ifølge EU-domstolens praksis ikke påberåbe sig hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem som begrundelse for opretholdelsen af den danske diskriminerende hindring af kapitalens fri bevægelighed.

(2) Den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe udspringer af samme retsforhold

EU-domstolen har endvidere faststået, at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kun kan påberåbes, hvis den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe udspringer af samme retsforhold, jf. C-484/93, Svensson & Gustavson, præmis 16-18, C-107/94, P.H. Asscher, præmis 58 ff., C-264/96, Imperial Chemical Industries, præmis 29, C-294/97, Eurowings Luftverkehrs AG, præmis 42, C-397/98 og C-410/98 Metallgesellshaft Hoechst, præmis 69, C-386/00, F.W.L de Groot, præmis 109, C-168/01, Basal Holdings, præmis 31, C-422/01, Skandia og Ramstedt, præmis 34-35, C-471/04, Keller Holding, præmis 39.

Dette er af Generaladvokaten blevet formuleret således:

"Efter Bachmann-dommen har Domstolen afklaret, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at det tvingende hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen kan påberåbes. Den har navnlig i dommene i sagerne Svensson og Asscher fastslået, at der skal være en direkte sammenhæng mellem beskatningen og fradraget, som giver sig udslag i, at de beløb, staten modtager som følge af beskatningen, udlignes med de beløb, skatteyderen får tilbage i form af fradrag", jf. pkt. 38 i Generaladvokat Saggios forslag til besvarelse af sag C-55/98, Bent Vestergaard.

Som nævnt under pkt. 3.4.1.1 kan den danske fritagelse for kildeskat på udbytter udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening ikke siges at være betinget af beskatningen hos investorerne, idet der vil være investorer, der ikke beskattes af udbytte udloddet fra investeringsforeningen. Dermed udspringer fritagelsen for beskatning af udbytte udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening ikke af det samme retsforhold, idet den skattemæssige fordel ikke altid modsvares af en skattemæssig ulempe. Fritagelsen for beskatning af udbytte udloddet fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening udspringer dermed ikke af det samme retsforhold som beskatningen af investoren i investeringsforeningen.

I Danmark er der ligeledes ikke en skatteopkrævning i forhold til danske investeringsinstitutter og danske investeringsforeninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5c henholdsvis § 1, stk. 1, nr. 6, der udligner fritagelsen for kildeskat på udbytte, som udbetales fra danske selskaber. Dermed er der ikke tale om, at fritagelsen for udlodning fra et dansk selskab til en dansk investeringsforening modsvares af en skattemæssig ulempe for den danske investeringsforening. Den skattemæssige fordel udspringer derfor ikke af det samme retsforhold som den skattemæssige ulempe.

Da den skattemæssige fordel ved de danske regler ikke udspringer af det samme retsforhold som den skattemæssige ulempe, kan SKAT ikke påberåbe sig hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem, som begrundelse for den diskriminerende hindring af kapitalens fri bevægelighed, som de danske regler udgør.

(3) Den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe vedrører samme person

EU-domstolen har faststået, at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kun kan påberåbes, hvis den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe vedrører samme skattepligtige person, jf. C-251/98, C. Bars, præmis 40. Hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kan altså ikke påberåbes, hvis sammenhængen i beskatningsordningen opnås ved at den skattemæssige fordel placeres hos en skattepligtig person, mens den skattemæssige ulempe placeres hos en anden skattepligtig person. Ifølge de danske regler vedrørende danske investeringsforeninger placeres den skattemæssige fordel hos den danske investeringsforening, mens den modsvarende skattemæssige ulempe placeres hos den enkelte investor. Dermed kan SKAT ikke påberåbe sig hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem, som begrundelse for den diskriminerende hindring af kapitalens frie bevægelighed, som de danske regler udgør.

(4) Den skattemæssige ulempe er proportional

EU-domstolen har fastslået, at hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem kun kan påberåbes, hvis den skattemæssige ulempe er proportional, jf. C-204-00, Hans Martin Bachmann, præmis 27 og C-300/90, Kommissionen mod Belgien, præmis 20.

Den skattemæssige ulempe for Klager er ikke proportional. Ulempen går udover, hvad der er nødvendigt. Således rammer ulempen også det tilfælde, hvor Klagers investorer er hjemmehørende i Danmark, og dermed som udgangspunkt beskattes af udbytte udloddet af Klager. Investorer, der er skattepligtige i Danmark og investerer i Klager, vil således effektivt blive undergivet en højere beskatning, end hvis en sådan investor havde investeret i en dansk investeringsforening.

Det ønskede mål med de danske regler kunne desuden være opnået ved en mindre indgribende foranstaltning. Eksempelvis kunne reglerne indrettes således, at den indeholdte kildeskat kunne tilbagesøges mod Klagers forevisning af dokumentation vedrørende Klagers investorer. Da den skattemæssige ulempe ved den danske diskriminerende hindring af kapitalens fri bevægelighed ikke er proportional, kan SKAT ikke påberåbe sig hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem som begrundelse for den diskriminerende hindrings overensstemmelse med EU-retten.

3.4.3.3 Hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol

SKAT ses ikke at anføre hensynet til at sikre en effektiv skattekontrol i sin afgørelse. Dette hensyn kan da heller ikke påberåbes i et tilfælde hvor beskatning udelukkende rammer ikke-hjemmehørende investeringsforeninger, jf. C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management, præmis 49.

3.4.4 Udenlandsk praksis

Skattemyndighederne i en række EU-medlemsstater har truffet afgørelser i sager vedrørende Klager eller lignende investeringsfonde. I disse afgørelser har myndighederne anerkendt anmodningerne om tilbagebetaling af indeholdt kildeskat på udbytter. Der henvises blandt andet til følgende afgørelser:

(…)

Den svenske Kammarrät har til eksempel afsagt domme, hvor imødekommelsen af anmodningerne om tilbagesøgning af indeholdt kildeskat begrundes med, at de svenske skatteregler vedrørende beskatning af udenlandske investeringsfonde vurderes at være i strid med EU-retten. Kammarrätten begrunder dette med, at den restriktion og diskrimination, som de svenske regler udgør, ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn. Kammarrätten har blandt andet vurderet, at restriktionen og diskriminationen hverken kan begrundes i hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem eller i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Derudover har de polske ligningsmyndigheder truffet afgørelser ifølge hvilke en tolkning af de polske skatteregler vedrørende beskatning af investeringsfonde vurderes at være i strid med EU-retten, såfremt tolkningen fører til, at kun polske investeringsfonde omfattes af skattefrihed for modtagne udbytter. De polske ligningsmyndigheder vurderer således, at de polske og de udenlandske investeringsfonde befinder sig i sammenlignelige situationer. De polske ligningsmyndigheder vurderer desuden, at regler, hvorefter skattefritagelsen er betinget af om det udloddende selskab og den modtagende investeringsfond er hjemmehørende i samme land, er i strid med EU-retten.

Med henvisning til den udenlandske retspraksis angivet ovenfor, kan det konstateres, at skattemyndighederne i en række EU-medlemsstater anerkender anmodninger om tilbagesøgning af kildeskat på udbytte indgivet af Klager eller lignende investeringsfonde. Som det er beskrevet ovenfor, begrunder visse af EU­medlemsstaternes skattemyndigheder dette med, at den diskrimination og restriktion, som de nationale regler er udtryk for, er i strid med EU-retten.

Det samme gør sig gældende for den danske diskrimination af Klager.

3.4.5 Konklusion

De danske regler om beskatning af udbytte udloddet fra danske selskaber til danske henholdsvis udenlandske investeringsforeninger udgør en diskriminerende hindring af kapitalens fri bevægelighed i strid med EU-retten.

De danske regler forskelsbehandler objektivt sammenlignelige situationer. Dette understøttes af EU-domstolens praksis, jf. blandt andet C-338/11 - C-347/11, Santander Asset Management SGIIC m.fl. og C-190/12 Emerging Markets Series of DFA Investment Trust Company, og af det forhold, at EU-Kommissionen har indledt en traktatkrænkelsesprocedure mod Danmark.

Den diskriminerende hindring kan ikke retfærdiggøres i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, da EU-domstolen har fastslået, at det er en forudsætning for at dette hensyn kan påberåbes af en medlemsstat, at medlemsstaten beskatter hjemmehørende og ikke-hjemmehørende investeringsforeninger ens. Dette er ikke tilfældet i Danmark. Det fremgår desuden af traktatkrænkelsesproceduren, at EU-Kommissionen vurderer, at den danske diskriminerende hindring ikke kan begrundes i hensynet til at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Den diskriminerende hindring kan ikke retfærdiggøres i hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem. De danske regler opfylder ikke de fire betingelser, som EU-domstolen har fastlagt som betingelse for, at en diskrimination kan være lovlig med henvisning til dette hensyn. Sammenhængen i beskatningsordningen vedrørende udbytter er således allerede fastlagt i de dobbeltbeskatningsoverenskomster Danmark har indgået, ligesom den skattemæssige fordel og den skattemæssige ulempe ved de danske regler ikke vedrører det samme retsforhold og den samme person. Samtidig opfylder den danske diskriminerende hindring ikke kravet om proportionalitet, idet hindringen efter Klagers vurdering af EU-domstolens praksis går videre end hvad der er nødvendigt. Klager bemærker i den henseende, at EU-retten har forrang i forhold til de danske regler. Klagers bemærker desuden, at EU-Kommissionen ligeledes påpeger, at den danske diskriminerende hindring ikke kan retfærdiggøres i hensynet til at sikre sammenhængen i det nationale skattesystem.

Samtidig følger det af praksis fra en række EU-medlemsstater, at disse medlemsstaters beskatning af Klager eller tilsvarende investeringsfonde er i strid med EU­retten. Eksempelvis har den svenske Kammarrät afsagt domme, hvorefter de svenske skatteregler vedrørende beskatning af investeringsfonde vurderes at være i strid med EU-retten, idet den restriktion og diskrimination, som reglerne udgør, ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn. De polske ligningsmyndigheder har desuden truffet afgørelser om, at anvendelse af et hjemstedskriterium udgør diskrimination og en hindring af kapitalens fri bevægelighed i strid med EU-retten.

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at de danske regler er udtryk for en diskriminerende hindring af kapitalens fri bevægelighed, der ikke kan begrundes i tvingende almene hensyn. SKAT skal derfor imødekomme Klagers anmodning om tilbagesøgning af indeholdt kildeskat på udbytter udloddet fra selskaber hjemmehørende i Danmark."

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Klagerens repræsentant har den 30. september 2020 bl.a. fremsat nedenstående bemærkninger som svar på en række spørgsmål fra Skatteankestyrelsen. Bemærkningerne vedrører 135 klagesager, herunder en række klagesager vedrørende klagere hjemmehørende i USA:

"1.2 Bemærkninger til Østre Landsrets dom af 2. april 2019 i Fidelity Funds mv.

I de af klagerne, som vi har indsendt efter Østre Landsrets dom af 2. april 2019 i Fidelity Funds mv., har vi allerede inddraget en række bemærkninger til både EU-Domstolens besvarelse af det præjudicielle spørgsmål fra Østre Landsret og Østre Landsrets dom i Fidelity Funds-sagen.

(…)

Østre Landsret afgjorde i sagen, at de udenlandske investeringsforeninger som udgangspunkt skulle stilles på samme måde som hjemmehørende investeringsforeninger, og de havde derfor kun ret til kildeskattefritagelse under de betingelser, der også var gældende for hjemmehørende investeringsforeninger, dvs. betingelserne for at kunne kvalificeres som udloddende investeringsforeninger som defineret i ligningslovens § 16 C.

Østre Landsret tager i sin afgørelse ikke højde for, at afkastet også beskattes i de ultimative investorers hjemland Frankrig, sml. afgørelsen fra EU domstolen i DEKA dommen (C-156/17), hvorefter artikel 63 TEUF er til hinder for en forskelsbehandling, der er begrundet i, at investeringsforeningen ikke opfylder de retlige betingelser i ligningslovens § 16 C, når blot afkastet beskattes på samme måde som hvis investeringsforeningen havde være en dansk investeringsforening underlagt ligningslovens § 16 C.

Se endvidere nedenfor for vores uddybende bemærkninger til DEKA dommen.

1.3 Meddelelse til de danske skattemyndigheder i medfør af ligningslovens § 16 C.

Skatteankestyrelsen anmodede om oplysning om, hvorvidt de kunne lægge til grund, at de omhandlede udenlandske investeringsinstitutter ikke havde meddelt de danske skattemyndigheder, at de skattemæssigt ønsker at opnå status som udloddende investeringsfonde, nu investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C.

Denne antagelse er korrekt. Ingen af de omhandlede investeringsinstitutter har afgivet en sådan meddelelse til de danske skattemyndigheder.

1.4 Opfyldelse af betingelserne i ligningslovens § 16 C

Skatteankestyrelsen ønskede oplyst, om det kunne lægges til grund, at de oven for nævnte investeringsinstitutter i de omhandlede år ikke, når der bortses fra hjemstedskriteriet, opfyldte betingelserne i ligningslovens § 16 C.

Dette er forskelligt i de enkelte fonde. Som det fremgår af oversigten over bilag, er visse fonde udloddende og visse akkumulerende.

Efter ligningslovens § 16 C skal investeringsforeningen opgøre en minimumsudlodning på grundlag af foreningens realiserede indkomst, herunder "Indtjente udbytter efter § 16 A fratrukket indeholdt udbytteskat og tillagt tilbagebetalt udbytteskat…", jf. stk. 4, nr. 3. Opgørelsen foretages efter realisationsprincippet.

US Regulated Investment Companies ("US RICs") er undergivet fuld selskabsbeskatning i USA, dog med mulighed for at fradrage udlodninger til investorerne ved opgørelsen af den selskabsskattepligtige indkomst ("Dividend Paid Deduction" eller "DPD"). Konsekvensen er, at udlodningerne nøjagtigt svarer til den realiserede indkomst. Da den amerikanske selskabsskattepligtige indkomst ligesom den danske minimumsindkomst opgøres efter realisationsprincippet, svarer anvendelsen af DPD økonomisk til den danske minimumsindkomst.

Som ved danske investorers andele i danske investeringsinstitutter med minimumsbeskatning beskattes amerikanske investorer i US RICs af urealiserede gevinster på foreningens værdipapirer, når investor indløser sit investeringsbevis.

1.5 Krav til udlodning af overskud i henhold til investeringsinstitutternes hjemstedslovgivning

Skatteankestyrelsen ændrede ved brev af 26. juni 2020 deres pkt. 5 således, at det ønskedes godtgjort, at de i sagen omhandlede ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, i henhold til hjemstedslovgivningen, i de omhandlede år, enten var forpligtet til faktisk at udlodde deres overskud i henhold til lovgivningen i hjemlandet, eller i skattemæssig henseende, i de omhandlede år, ansås for at have udloddet deres overskud.

Der henvises til beskrivelsen ovenfor, de vedlagte tax returns og beskrivelsen af US mutual funds nedenfor.

1.6 Amerikanske mutual funds

For så vidt angår de omhandlede amerikanske mutual funds henvises til bilag 3 (rapport fra Investment Company Institute af 18. september 2018 vedrørende amerikanske værdipapirer og skattelovgivning for amerikanske mutual funds"), som er en rapport fra Investment Company Institute vedrørende amerikanske værdipapirer og skattelovgivning for amerikanske mutual funds. Der henvises til rapportens s. 15 ff.

Ifølge rapporten skal amerikanske mutual funds opfylde visse kvalifikationer og krav til udlodning for at kunne blive anset som et regulated investment company (RIC) efter den amerikanske Internal Revenue Code (IRC).

Rapporten beskriver et RIC som et almindeligt skattepligtigt selskab, underlagt almindelig amerikansk føderal indkomstbeskatning. Den føderale amerikanske selskabsskattesats er på 21 % (sammenlignet med den danske selskabsskattesats på 22).

RIC kan ved opgørelsen af den selskabsskattepligtige indkomst fradrag udlodninger til investorerne, hvilket indebærer, at i det omfang en RIC ikke udlodder al realiseret indkomst fra det pågældende indkomstår beskattes RIC af den ikke-loddede del af indkomsten. RIC vil som udgangspunkt være forpligtet i sine vedtægter til at undgå denne beskatning ved at udlodde al realiseret indkomst, jf. rapportens s. 16.

Retstilstanden for disse RIC’er kan dermed sammenlignes med beskatningen af investeringsinstitutter med minimumsbeskatning efter ligningslovens § 16 C, idet begge typer investeringsforeninger udlodder al realiseret investeringsindkomst.

Endvidere henvises til de omhandlede fondes selvangivelser, der alle viser, at al indkomst er udloddet.

Samlet anses denne dokumentation at godtgøre dette forhold tilstrækkeligt.

Endvidere skal det bemærkes, at vi har fået bekræftet, at ingen af de omhandlede udbytter, som der tilbagesøges indeholdt udbytteskat for, er oppebåret som følge af aktielån. Der kan i den forbindelse henvises til sagsakterne for SKAT (nu Skattestyrelsen), idet samtlige fonde har vedlagt en erklæring om aktielån i forbindelse med den oprindelige anmodning om indeholdt udbytteskat." 

Klagerens repræsentant har i et indlæg den 6. september 2024 desuden fremsat følgende supplerende bemærkninger på baggrund af en opfordring fra Skatteankestyrelsen: 

"Skattestyrelsens har bl.a. anført, at det er en forudsætning for at blive fritaget for kildeskat på udbytter, at Klager har anmodet om at blive registreret som en minimumsudloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C. Skattestyrelsens opfattelse kan ikke tiltrædes. Allerede fordi Klager ikke var hjemmehørende i Danmark, var det ikke muligt at blive fritaget for udbytteskat fra danske selskaber. Det var derfor heller ikke muligt for Klager at opfylde betingelserne i ligningslovens § 16 C. 

Skattestyrelsens opfattelse er da heller ikke støttet af EU-Domstolens og Højesterets domme om Fidelity Funds. 

Ved dommene blev den nationale betingelse om, at det kun er danske hjemmehørende foreninger, der kan omfattes af bestemmelsen, underkendt. 

Det følger ikke af Højesterets dom, at der gælder et krav om, at de udenlandske investeringsforeninger skulle have været registreret som udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C. Hvad de netop ikke kunne, som den danske, og underkendte, lovgivning var indrettet. Det var netop denne betingelse, der blev underkendt som EU-retsstridig. 

Skattestyrelsens fortolkning vil de facto - i strid med EU-Domstolens og Højesterets domme - fortsat afskære alle udenlandske investeringsforeninger fra at opnå fritagelse for kildeskat på udbytter. Udenlandske investeringsforeninger kunne i indkomstårene 2005-2009 netop ikke som loven var formuleret have opnået kildeskattefritagelse på udbytter fra danske selskaber, alene som følge af at foreningen ikke var hjemmehørende i Danmark. At Skattestyrelsen tilsyneladende fortsat lægger afgørende vægt herpå, er uforståeligt. 

Det følger derfor efter min opfattelse af dommene, at udenlandske investeringsforeninger, der - bortset fra den ulovlige betingelse om at være hjemmehørende i Danmark - opfyldt de øvrige materielle betingelser for at være omfattet af ligningslovens § 16 C, kan gøre krav på fritagelsen efter § 16 C. 

Det afgørende må herefter være, om den omhandlede forening objektivt er sammenlignelig med en dansk udloddende investeringsforening, hvori der foretages en minimumsudlodning og løbende beskatning af medlemmerne. Når disse betingelser er opfyldt, er der ikke hjemmel til at nægte foreningen fritagelse efter ligningslovens § 16 C. 

Dette støttes også af forarbejderne L 211 A og L 211 B 2020-21 til lov nr. 1179 og lov nr. 1181 begge af 8. juni 2021. Lov nr. 1181 af 8. juni 2021 ophævede adgangen til at opnå kildeskattefritagelsen på udbytte for danske investeringsinstitutter med minimumsbeskatning og indførte 15 pct. skat på udbytte fra danske selskaber fra den 1. januar 2022. Formålet med ophævelsen var at bringe den danske beskatningsordning i overensstemmelse med TEUF artikel 63. Det bemærkes, at lovforslagene blev fremsat efter Østre Landsrets dom i Fidelity Funds, men inden Højesterets dom (som dog opretholdte Østre Landsrets dom). Skatteministeriets udtalte følgende vedrørende deres fortolkning af Østre Landsrets dom (Skatteministeriets svar på spg. 1 - L 211 A og L 211 B 2020-21): 

"[…] Det er således Skatteministeriets opfattelse, at frifindelsen af Skatteministeriet og dermed afvisningen af de udenlandske investeringsinstitutters krav på fritagelse for udbytteskat af danske aktieudbytter, alene beror på, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke kunne anses for omfattet af reglerne for den skattemæssige behandling af investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, idet de udenlandske investeringsinstitutter ikke opfyldte kravet om den løbende beskatning af medlemmerne, som er indeholde i de danske regler." (vores understregning) 

Skatteministeriets holdning er altså, at fritagelse af kildeskat på udbytter til en udenlandsk investeringsfond alene beror på, om den udenlandske investeringsfond udlodder sit udbytte, således at medlemmerne løbende beskattes. Der kan naturligvis ikke stilles krav om registrering af investeringsfonden efter ligningslovens § 16 C. 

2. Klager opfylder betingelsen om at opgøre årlige minimumsudlodninger 

Under henvisning til det tidligere anførte fastholdes det, at Klager, der er reguleret som et US RIC, opfylder betingelsen om at opgøre årlige minimumsudlodninger. Klager er derfor objektivt sammenlignelig med en dansk udloddende investeringsforening. 

Højesterets dom og Skatteministeriets udtalelse til lovforslagene bekræfter dette." 

Repræsentanten har desuden fremsat en række bemærkninger i forbindelse med mødet den 14. januar 2025 med Skatteankestyrelsen. 

Repræsentanten anførte på mødet, at repræsentanten på trods af højesteretsdom og styresignal fastholder, at klageren er berettiget til tilbagebetaling af udbytteskat.     

Repræsentanten oplyste, at de 5 betingelser, som styresignalet SKM2022.322.SKTST opstiller, slet ikke har været mulige for udenlandske fonde at opfylde, idet betingelserne er baseret på en forkert fortolkning af EU-Domstolens dom i Fidelity-sagen, C-480/16.

Særligt betingelse nr. 4 og nr. 5 gør EU-Domstolens underkendelse af hjemstedskravet illusorisk.

Betingelse nr. 4 medfører, at investeringsinstituttet skal have oplyst til Skattestyrelsen, at investeringsinstituttet ønskede at være minimumsbeskattet i medfør af ligningslovens § 16 C. 

Højesteret og EU-Domstolen opstillede ikke dette krav og var fuldt ud bekendt med, at Fidelity ikke opfyldte kravet jf. præmis 15-19 i C-480/16. EU-Domstolen fandt, at ligningsloven § 16 skal gælde for investeringsforeninger, der objektivt er sammenlignelige med danske udloddende investeringsforeninger. 

Betingelserne er, at investeringsinstituttet skal foretage en minimumsudlodning eller opgøre en minimumsudlodning og betale en skat ved videreudlodning til instituttets endelige investorer, svarende til den skat, som udloddende investeringsforeninger, der er hjemmehørende i Danmark, skal betale når de videreudlodder til deres investorer jf. præmis 84 i C-480/16. Der er ikke hjemmel til at nægte fritagelse efter ligningslovens § 16 C, når disse betingelser er opfyldt. 

Højesteret bekræftede denne opfattelse i sin dom. Højesteret fandt, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsforeningers kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de opfyldte kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning, men ikke at der skulle ske registrering. 

Repræsentanten anførte derudover, at EU-Domstolen ikke skulle tage stilling til de øvrige betingelser i ligningslovens § 16 C, og dermed ikke til registreringskravet, men registreringskravet ville have været underkendt af EU-Domstolen. Repræsentanten henviste til EU-Domstolens dom i C‑326/12, Rita van Caster, der vedrørte den tyske beskatningsordning gældende før 2018, der stort set var ens med den danske § 16 C. EU-Domstolen fandt, at ordningen var i strid med TEUF artikel 63 og dermed udgjorde en ulovlig restriktion. Den ulovlige restriktion bestod i, at en tysk investor, som investerede i en udenlandsk investeringsforening, som ikke havde anmodet om den tilsvarende tyske skattestatus, ikke selv kunne opgøre indkomstkomponenterne til brug for selvangivelsen og dermed ikke kunne opnå den samme lempelige beskatning, som ville have været gældende for tyske investeringsforeninger. Ordningen blev underkendt af EU-Domstolen. 

Repræsentanten mente i øvrigt ikke, at oplysningen ville være praktisk mulig at give. Danske investeringsinstitutter skulle give denne oplysning ved at søge om frikortet for at undgå beskatning. Denne mulighed var ikke til stede for udenlandske investeringsinstitutter, da disse netop ikke opfyldte kravet om hjemsted. 

Endvidere ville det savne mening for investeringsinstitutterne at have oplyst dette over for Skattestyrelsen. Kravet om, at investeringsinstituttet var hjemmehørende i Danmark, var fortsat gældende, så en sådan oplysning ville have alene medført betydelig ekstra administration og omkostninger for de udenlandske investeringsinstitutter. 

Repræsentanten kan derfor ikke se, hvordan investeringsinstituttet skulle have haft hjemmel, praktisk mulighed for eller incitament til at oplyse Skattestyrelsen, at investeringsinstitutter ønskede at være minimumsbeskattet. 

Når kravet opstilles i styresignalet, er den ulovlige betingelse om, at investeringsinstituttet skulle have haft hjemsted i Danmark reelt set stadig gældende, hvilket er i strid med EU-domstolens dom i Fidelity. 

Landsskatteretten bør derfor ikke håndhæve betingelsen. 

Betingelse nr. 5 medfører, at det udenlandske investeringsinstitut skal betale en "sådan aftalebaseret" skat. 

Betingelsen skyldes antageligvis præmis 84 i C-480/16, hvor der står, at de udenlandske investeringsinstitutter skal kunne opnå skattefritagelse, når de danske skattemyndigheder sikrer, at de betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende danske investeringsforeninger i henhold til ligningslovens § 16 C skal indeholde i minimumsudlodningen i medfør af ligningslovens § 16 C. De udenlandske investeringsinstitutter skal dermed indgå en aftale med de danske skattemyndigheder om, at investeringsinstituttet sikrer, at det betaler den skat, der skal betales til de danske skattemyndigheder. 

Der er hverken i retspraksis eller dansk lovgivning hjemmel til, at der skal være en sådan "aftalebaseret" skattepligt. Dette fremgår tillige af et høringssvar til styresignalet, hvor det blev anført, at der efter grundloven er et skærpet hjemmelsprincip på skatteområdet, hvilket er et helt grundlæggende retssikkerhedsprincip og -værn i dansk ret. Den ordning, som der lægges op til i udkast til styresignalet, forudsætter således, at der findes eller indføres en lovhjemmel for Skattestyrelsen til at indgå de pågældende aftaler om skattebetaling. Da denne hjemmel ikke findes, kan en betingelse om "aftalebaseret" skat altså ikke være gyldig. Investeringsinstitutterne har ikke haft mulighed for at opfylde denne betingelse, og den kan derfor ikke begrunde, at de ikke kan få refunderet udbytteskatten fuldt ud. 

Repræsentanten anførte, at det ikke kan stilles som en betingelse, at der er betalt en skat til Danmark, men blot at investeringsinstitutterne skal have betalt en skat, der svarer til den skat, der betales til Danmark. Denne skat kan altså godt være betalt i andre lande end Danmark. 

Repræsentanten konkluderede, at de betingelser, som styresignalet SKM2022.322.SKTST opstiller, er umulige for udenlandske fonde at opfylde og er baseret på en forkert fortolkning af EU-Domstolens dom i Fidelity-sagen (C-480/16). Betingelserne er ulovlige og bør fjernes. 

Investeringsinstitutterne har derfor krav på refusion af den udbytteskat de har betalt, når disse i øvrigt er sammenlignelige med danske investeringsinstitutter omfattet af ligningslovens § 16 C (som reglerne var inden lovændringen i 2021). 

Det er dermed afgørende hvilke krav, der er for at være et bevisudstedende investeringsinstitut med minimumsbeskatning. Kravene fremgår af ligningslovens § 16 C inden lovændringen i 2021 og af styresignalets betingelse 1, 2 og 3. 

Baggrunden for reglerne om investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, de tidligere udloddende investeringsforeninger, er, at deltagerne så vidt muligt beskattes af indtægter og udgifter i investeringsinstituttet, som om de havde foretaget investeringen selv. 

Investeringsinstitutter med minimumsbeskatning opgør via minimumsindkomsten de indtægter og gevinster, der ville være skattepligtige ved personers direkte investering. Investeringsinstitutterne kan ligeledes i vidt omfang foretage fradrag i minimumsindkomsten for de tab, der ville være fradragsberettigede hos personer ved direkte investering. På den måde tilstræbes det, at medlemmet beskattes som om, investeringen var foretaget direkte, samt at beskatningen sker med det fulde beløb. Hvis der sker geninvestering af afkast uden fornyet indskud, beskattes afkastet som minimumsindkomst, og afkastet anses for et nyt indskud i investeringsinstituttet. Endelig beskattes deltageren umiddelbart efter, at afkastet optjenes. 

Det fremgår af dagældende ligningslov § 16 C, stk. 4, at alle udbytter, renter, gevinst på gæld og fordringer, gevinst på aktier og finansielle kontrakter beskattes. Renteudgifter, tab på gæld og fordringer, tab på finansielle kontrakter, mv. fradrages i minimumsindkomsten, jf. samme paragraf, stk. 5. Det tillades også, at der i minimumsindkomsten fradrages udgifter til administration, jf. samme paragraf, stk. 6. 

Repræsentanten oplyste følgende om klagerens karakteristika: 

Investeringsfonden er en investeringsfond, der har sit hjemsted i Irland og er klassificeret som en UCITS i henhold til irsk lovgivning. 

Som udgangspunkt kan Investeringsfonden blive betragtet som et investeringsselskab i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 19 og selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. 

Hvis investeringsfonden opfylder definitionen af en udloddende investeringsforening i ligningslovens § 16 C, kan den dog være reelt skattefri efter denne bestemmelse. 

Formålet med Investeringsfonden er at skabe og administrere en portefølje af værdipapirer, herunder danske aktier, jf. Investeringsfondens prospekt side 19. 

Ligesom danske § 16 C investeringsforeninger investerer UCITS i værdipapirer og samler en investeringsportefølje for forskellige investorer og sørger for professionel administration af denne. 

Reglerne om UCITS (Undertakings for Collective Investment in Transferable Securities) er beskrevet i EU's direktiv 2009/65/EF fra 13. juli 2009. Dette direktiv handler om, hvordan visse investeringsinstitutter skal fungere. Direktivet definerer UCITS fonde på følgende måde: 

"der har som eneste formål at foretage kollektiv investering i værdipapirer eller i andre i artikel 50, stk. 1, nævnte likvide finansielle aktiver af kapital tilvejebragt ved henvendelse til offentligheden, og hvis virksomhed bygger på princippet om risikospredning, og hvis andele på forlangende af ihændehaverne tilbagekøbes eller indløses direkte eller indirekte for midler af disse institutters aktiver. Det forhold, at et investeringsinstitut træffer foranstaltninger med henblik på, at kursværdien for dets andele ikke afviger væsentligt fra nettoværdien, ligestilles med sådanne tilbagekøb eller indløsninger." 

Ifølge aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1, og selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 5a og 5c, betragtes UCITS som investeringsselskaber.  

Selskaberne virker på samme måde som danske udloddende investeringsforeninger. Selskaberne bliver ikke beskattet af realiserede eller urealiserede kapitalgevinster eller af udbytte. Beskatningen sker i stedet hos investorerne i henhold til de regler, der er gældende for den enkelte investor. Situationen er således sammenlignelig med en dansk udloddende investeringsforening, der også modtager udbytter fra danske selskaber uden at betale udbytteskat, der heller ikke bliver beskattet i den udloddende investeringsforening, og hvor beskatningen sker hos investorerne. 

Det fremgår af investeringsfondens prospekt side 93, at fonden har til hensigt at udlodde hele indkomsten der kommer fra aktieklassen "Distributing Shares", som er alle udbyttegivende aktier, med fradrag for tab og omkostning. Investeringsfonden har ikke til hensigt at udlodde den del af indkomsten, der kommer fra aktieklassen "Accumulation Shares", som er de ikke udbyttegivende aktier. 

Investeringsfonden opfylder dermed betingelsen om at opgøre årlige minimumsudlodninger af udbytte og er derfor objektivt sammenlignelig med en dansk udloddende investeringsforening omfattet af ligningslovens § 16 C.

Retsmøde

SKATs udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
SKAT har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling: 

" Skattestyrelsen kan tiltræde Skatteankestyrelsens indstilling."

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og SKATs udtalelse: 

“Vi har i løbet af marts, april og maj modtaget Skatteankestyrelsens kontorindstillinger vedrørende klager over afslag på tilbagesøgning af indeholdt udbytteskatter for følgende investeringsinstitutter:

(…)

Sagerne behandles samlet og klagerne benævnes samlet “Klagerne". 

Skatteankestyrelsens kontorindstillinger kan ikke tiltrædes.

Vi fastholder, at Klagernes anmodning om tilbagesøgning af indeholdt udbytteskat skal imødekommes, idet Klagerne - foruden kravet om nationalitet, der ikke lovligt kunne stilles - opfylder betingelserne i den daværende ligningslovs § 16 C.

Vi henviser overordnede til vores tidligere anbringender, herunder anbringenderne fremført på kontormødet den 14. januar 2025. Hvad angår betingelsen om, at Klagerne skal tilkendegive overfor Skattestyrelsen, at Klagerne vil kvalificeres som et dansk investeringsinstitut med minimumsbeskatning, har vi supplerende bemærkninger:

Det fastholdes, at det ikke var muligt for Klagerne for så vidt angår de indkomstår, der lå i eller før 2019, at registrere sig som investeringsinstitutter med minimumsudlodning. Dette gør sig gældende for samtlige ovenstående sager, med én enkelt undtagelse (Sag: (…)).

Heroverfor anfører Skatteankestyrelsen (s. 5 i indstillingen), at der i 2020 og 2021 var syv udenlandske enheder, der blev registreret som minimumsudloddende investeringsforeninger efter den daværende ligningslovs § 16 C, hvorfor Klagernes synspunkt om, at registrering ikke var mulig, ikke tiltrædes af Skatteankestyrelsen.

Skatteankestyrelsens synspunkt i denne henseende savner imidlertid mening.

De syv udenlandske selskaber blev netop registreret som minimumsudloddende investeringsforeninger efter Østre Landsrets afsigelse af dom i Fidelity sagen den 2. april 2019 (SKM2019.383.ØLR).

Østre Landsret fastslog, at "…sagsøgerne skal stilles på samme måde som hjemmehørende investeringsforeninger, og at de derfor kun har ret til kildeskattefritagelse under de betingelser, der gælder for hjemmehørende investeringsforeninger…". Først efter afsigelse af Østre Landsrets dom, kunne udenlandske investeringsinstitutter kvalificeres som minimumsudloddende investeringsforeninger i henhold til den daværende ligningslovs § 16 C. En kvalifikation, der førhen var forbeholdt danske investeringsforeninger mv.

At syv udenlandske enheder kunne registrere sig som minimumsudloddende investeringsforeninger efter den daværende ligningslovs § 16 C i 2020 og 2021, skyldes netop Østre Landsrets tilsidesættelse af administrationen af den daværende ligningslovs § 16 C.

Havde Klagerne inden Østre Landsrets dom den 2. april 2019 søgt om frikort efter den daværende ligningslovs § 16 C, ville Skattestyrelsen have afvist ansøgningen under henvisning til, at Klagerne ikke var hjemmehørende i Danmark. Det ville således ikke være muligt for Klagerne at opnå status efter den daværende ligningslovs § 16 C.

Endelig bemærkes det, at styresignalets (SKM2022.322.SKTST) krav om registrering som minimumsudloddende investeringsinstitut hverken har støtte i EU-Domstolens dom i C-480716 (Fidelity), Østre Landsrets eller Højesterets dom (SKM2021.353.HR). Højesteret fandt, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsforeningers kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at investeringsforeningerne opfylder betingelsen i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning. Derimod stiller Højesteret ikke krav om registrering.

Det bemærkes i øvrigt, at EU-Domstolen ikke skulle tage stilling til de øvrige betingelser i LL § 16C, herunder fx registreringskravet. Det er imidlertid vores opfattelse, at hvis EU-Domstolen skulle have taget stilling til bestemmelsens krav om registrering, ville dette have været underkendt.

Jeg skal henvise til EU-Domstolens dom i C-326/12, Rita van Caster, der vedrørte den tyske beskatningsordning gældende før 2018, der stort set var ens med den danske § 16 C. EU-Domstolen fandt, at ordningen var i strid med traktatens TEUF art. 63 og dermed udgjorde en ulovlig restriktion. Den ulovlige restriktion bestod i, at en tysk investor, som investerede i en udenlandsk investeringsforening, som ikke havde anmodet om den tilsvarende tyske skattestatus, ikke selv kunne opgøre indkomstkomponenterne til brug for selvangivelsen og kunne dermed ikke opnå den samme lempelige beskatning, som ville have været gældende for tyske investeringsforeninger. Ordningen blev underkendt af EU-Domstolen.

Det fastholdes således, at betingelsen om, at Klagerne skulle have oplyst til Skattestyrelsen, at Klagerne ønskede at være minimumsbeskattede, ikke bør håndhæves af Landsskatteretten."

Indlæg under retsmødet
Repræsentanten nedlagde påstand om at klagerens anmodning om refusion af udbytteskat skal imødekommes, og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmødet.

Repræsentanten fremhævede, at EU-dommen C-480/16 (Fidelity) alene fastslår, at hjemstedskravet er EU-stridigt, ligesom det anføres i dommens præmis 84, at man kunne have haft en ordning, som sikrede, at der betales en skat. EU-domstolen anførte ikke, at skatten skal være en dansk skat og tog ikke stilling om de øvrige betingelser i ligningslovens § 16 C var EU-stridige. Højesteret gik videre, og konkluderede i SKM2021.353.HR, at præmis 84 må forstås sådan, at der skal betales en skat til de danske myndigheder, samt at de udenlandske investeringsforeninger ikke valgte at blive registreret som et ligningslovens § 16 C-institut, og ikke opgjorde en minimumsudlodning, og dermed opfyldte de ikke betingelserne. Repræsentanten anførte, at der ikke er hjemmel til, at et udenlandsk investeringsinstitut skal betale en dansk skat. Styresignalet i SKM2022.322.SKTST kom efter Højesterets dom, og anførte i betingelse nr. 4 og 5 registrering i henhold til ligningslovens § 16 C, opgørelse af minimumsindkomst samt betaling skat til Danmark.

Repræsentanten anførte, at formålet med ligningslovens § 16 C var, at privatpersoner kunne investere via institutter med samme resultat som ved direkte investeringer. Klageren foretog videreudlodning af alle indtægter reduceret med tab og administrationsomkostninger, og opfyldte derfor de materielle betingelser. Eneste grund til afslag på refusion var, at klageren ikke er hjemmehørende. Klageren kunne ikke have valgt at blive kvalificeret efter ligningslovens § 16 C og kunne ikke have fået et frikort, ligesom det ikke er muligt at vælge med tilbagevirkende kraft. DEKA-dommen medfører, at der ikke kan stilles samme beviskrav som til et dansk investeringsinstitut. Repræsentanten henviste endvidere til EU-dommen i de forenede sager C397/98 og C410/98. Spørgsmål 5 i sagen omhandlede, om man skulle have søgt, selvom det var meningsløst efter national lovgivning. Man kunne ikke kritiseres herfor, og ens rettigheder ville være umulige at opnå, hvis det ønskede blev nægtet alene grundet en manglende anmodning.

Repræsentanten anførte, at Landsskatteretten derfor ikke bør håndhæve betingelsen om valg af ligningslovens § 16 C. Kravet om minimumsudlodning kan derimod håndhæves, da det er den materielle del af bestemmelsen, og klageren opfylder betingelserne herfor.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes. Skattestyrelsen understregede, at det altid har været muligt for et udenlandsk investeringsinstitut at blive registreret efter ligningslovens § 16 C, men det ville ikke have været muligt at få et frikort. Styresignalet har hjemmel i højesteretsdommen. Højesteret fandt, at valget kan stilles som betingelse, idet Højesteret anførte "de valgte ikke", hvilket kun kan betyde, at de skulle have valgt ligningslovens § 16 C. Beskatningen af et udenlandsk investeringsinstitut sker i øvrigt på tilsvarende vis som for et dansk investeringsinstitut, der heller ikke har valgt ligningslovens § 16 C.

Skattestyrelsen henviste endvidere til 2 nye afgørelser fra Landsskatteretten offentliggjort som SKM2025.302.LSR og SKM2025.303.LSR, hvor der ligeledes ikke var valgt ligningslovens § 16 C og ikke opgjort en minimumsudlodning.

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at SKAT (nu Skattestyrelsen) har givet afslag på klagerens anmodning om refusion af udbytteskat for årene 2005 til 2009.

Klagerens anmodning om refusion af udbytteskat var vedlagt udbyttenotaer vedrørende 156 udbytteudlodninger på i alt 3.447.179,73 kr. fra danske selskaber. Det lægges til grund, at sagens problemstilling angår refusion af udbytteskat svarende til 15 % af det modtagne bruttoudbytte. Landsskatteretten har opgjort dette beløb til 517.076,96 kr. 

Retsgrundlaget
Krav for at opnå refusion af udbytteskat
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 % af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65. For indkomstårene 2005 - 2009 skulle der indeholdes 28 % af det samlede udbytte.

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Investeringsselskab
Begrebet investeringsselskab blev indført i dansk skatteret ved lov nr. 407 af 1. juni 2005, og et investeringsselskab er bl.a. defineret som et investeringsinstitut i henhold til UCITS-direktivet, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 2 a, stk. 7, nr. 1. Efterfølgende er indholdet af bestemmelsen flyttet til § 19 i aktieavancebeskatningsloven.

For indkomstårene var 2005-2009 var et investeringsselskab skattepligtig med 15 % af udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

Udloddende investeringsforening/investeringsinstitut med minimumsbeskatning
Ligningslovens § 16 C blev indført ved lov nr. 399 af 22. maj 1996, hvorved der fremkom en egentlig definition af udloddende investeringsforeninger i skattemæssig forstand. Det fremgik af definitionen, at der ved udloddende investeringsforeninger forstås investeringsforeninger, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som inden for fristen for indgivelse af selvangivelse for et indkomstår foretager en udlodning, der mindst skal udgøre det efter stk. 2-6 opgjorte beløb (minimumsudlodningen), og som ifølge deres vedtægter er forpligtet til at foretage en sådan udlodning, jf. dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 1. Ved lov nr. 407 af 1. juni 2005 blev vedtægtskravet ophævet, hvorefter det nu blev en valgmulighed for en investeringsforening at vælge status som skattemæssig udloddende investeringsforening. Ved et tilvalg var der fortsat krav om at opgøre en minimumsudlodning. Ved lov nr. 433 af 16. maj 2012 og med virkning fra 1. juli 2012 blev ordlyden i ligningslovens § 16 C, stk. 1, ændret, således at der nu var tale om et investeringsinstitut med minimumsbeskatning, og at der skulle opgøres en minimumsindkomst. 

Valget af skattemæssig status som udloddende forening skal være truffet inden det første år, som valget gælder for. I en nystiftet enhed skal valget være truffet i forbindelse med stiftelsen, hvis det skal gælde fra første år. Oplysning om valget skal indsendes til told- og skatteforvaltningen senest den 31. december i det første år, som valget gælder for, jf. dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 12 (lovbekendtgørelse nr. 887 af 20. september 2005).

For indkomstårene 2005-2009 var en dansk udloddende investeringsforening skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For udloddende investeringsforeninger blev modtagelsen af udbytte ikke anset som en indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor sådanne udbytter var skattefritaget for disse enheder. Som følge heraf havde danske udloddende investeringsforeninger mulighed for at få et udbyttefrikort i henhold til reglerne i kildeskattebekendtgørelsen. Frikortet kunne forevises til de udbytteudloddende selskaber, hvorefter disse selskaber kunne undlade at indeholde kildeskat. I de situationer, hvor der ikke forevises frikort, var de udbytteudloddende selskaber forpligtet til at indeholde kildeskat. Selve indeholdelsen ændrede dog ikke på, at udbytter var skattefritaget for de danske udloddende investeringsforeninger.

Fritagelsen for beskatning af udbytter fra danske selskaber til danske investeringsinstitutter med minimumsbeskatning blev ophævet ved lov. nr. 1181 af 8. juni 2021 med virkning fra 1. januar 2022.

Praksis
EU-domstolens sag C-480/16 (Fidelity) omhandlede blandt andet, hvorvidt den danske stat havde overtrådt kapitalens fri bevægelighed i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 63. EU-domstolen lagde bl.a. til grund, at den omhandlede skattelovgivning udgjorde en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet var forbudt ved TEUF artikel 63. Restriktionen kunne som udgangspunkt begrundes i hensynet om at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, dog var den danske skattelovgivning for restriktiv/disproportional, og EU-domstolen anførte derfor følgende i præmis 84:

"Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

På baggrund af ovenstående fandt EU-domstolen, at den danske skattelovgivning, hvorefter det kun var investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark, som kunne opnå kildeskattefritagelse, var i strid med kapitalens fri bevægelighed.

Højesteret har i dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR, taget stilling til betydningen af EU-Domstolens domsafsigelse i sag C-480/16. Højesteret udtalte i den forbindelse:

"Sagernes baggrund og problemstilling
Der har bl.a. i årene 2000-2009, som sagerne vedrører, været muligt for investeringsforeninger at blive fritaget for at betale kildeskat af udbytte fra danske selskaber, hvis to betingelser var opfyldt.

Den ene betingelse var, at investeringsforeningen skulle være hjemmehørende i Danmark. Den anden betingelse var, at investeringsforeningen skulle have valgt at blive kvalificeret som udloddende investeringsforening efter ligningslovens § 16 C. (…)

EU-Domstolen har i dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) på baggrund af landsrettens præjudicielle forelæggelse fastslået, at betingelsen om, at en investeringsforening skulle være hjemmehørende i Danmark, er i strid med retten til kapitalens frie bevægelighed efter artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).
(…)

Konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende er i strid med EU-retten

Som nævnt i Højesterets domme af 23. juni 2011 (UfR 2011.2646) og 14. februar 2014 (UfR 2014.1491) indebærer det forhold, at en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element, ikke i sig selv, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Det følger desuden af EU-Domstolens praksis, at så længe en EU-retsstridig forskelsbehandling ikke er afskaffet af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ske ved, at personer i den kategori, som forskelsbehandles, bliver indrømmet de samme rettigheder som personer i den privilegerede kategori, jf. bl.a. præmis 79 i EU-Domstolens dom af 22. januar 2019 i sag C-193/17 (Cresco Investigation).

På den baggrund finder Højesteret, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten, ikke i sig selv bevirker, at de udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt de indeholdte udbytteskatter.

Ligningslovens § 16 C
(…)

(…) I årene 2000-2009 sikrede bestemmelsen bl.a., at der af en dansk investeringsforenings opgjorte minimumsudlodning skete beskatning hos foreningens danske og udenlandske investorer som modstykke til den opnåede kildeskattefritagelse. EU-Domstolens dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) må forstås sådan, at hensynet til denne interne sammenhæng i den danske beskatningsordning kan retfærdiggøre, at det over for investeringsforeninger hjemmehørende i et andet EU-land stilles som betingelse for at opnå kildeskattefritagelse, at investeringsforeningen betaler skat til de danske skattemyndigheder svarende til det beløb, som danske udloddende investeringsforeninger skal indeholde på grundlag af den opgjorte minimumsudlodning, jf. dommens præmis 84.

På den baggrund finder Højesteret, at kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63.

Højesteret finder derfor, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de i årene 2000-2009 opfyldte kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning.

De udenlandske investeringsinstitutter valgte ikke at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger og opgjorde ikke en årlig minimumsudlodning, og de opfyldte dermed ikke denne betingelse for at opnå kildeskattefritagelse.

Højesteret finder herefter, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke har krav på tilbagebetaling af de indeholdte skatter, selv om der skal ses bort fra den EU-retsstridige betingelse om at være hjemmehørende i Danmark.
(…)"

Landsskatterettens begrundelse og resultat
En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, og som var et selvstændigt skattesubjekt, blev som udgangspunkt anset for et investeringsselskab i skattemæssig henseende, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 2, nr. 1. Et investeringsselskab blev i de pågældende indkomstår beskattet med 15 %, når det modtog udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, havde dog mulighed for - under visse betingelser - at tilvælge ligningslovens § 16 C, hvorved den blev anset for en udloddende investeringsforening i skattemæssig henseende. En udloddende investeringsforening var i indkomstårene 2005-2009 skattepligtig efter selskabsskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og betalte 0 % i skat af udbytte fra danske selskaber.

Klageren har anmodet om refusion af udbytteskat. Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT for indkomstårene 2005-2009 har refunderet 13 % af den indeholdte kildeskat til klageren. Det må således anses for lagt til grund ved SKATs behandling, at klageren kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Klageren har gjort gældende, at investeringsinstituttet i henhold til TEUF artikel 63 er udsat for forskelsbehandling i forhold til danske investeringsinstitutter. Dette må forstås som danske udloddende investeringsforeninger.

Højesteret har i SKM2021.353.HR taget stilling til, om udenlandske investeringsinstitutter er udsat for forskelsbehandling, og Højesteret har i den forbindelse særligt behandlet ligningslovens § 16 C. Højesteret udtalte i dommen, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten ikke i sig selv bevirker, at udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt indeholdt kildeskat af udbytter. Det forhold, at EU-Domstolen i C-480/16 (Fidelity) har underkendt kravet om, at et investeringsinstitut skal være hjemmehørende her i landet for at opnå kildeskattefritagelse, bevirker således ikke, at den samlede beskatningsordning skal tilsidesættes. Med henvisning til SKM2021.353.HR og C-480/16 (Fidelity) finder Landsskatteretten, at det alene er kravet om at være hjemmehørende her i landet, der skal ses bort fra.

Det fremgår af Højesterets dom, at lov nr. 1181 af 8. juni 2021 samt EU-Domstolens dom af 30. juni 2020 i sag C-156/17 (Köln-Aktienfonds Deka) indgik som en del af retsgrundlaget, og det blev alligevel fastslået af Højesteret, at det kan stilles som en betingelse for udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de udenlandske investeringsinstitutter valgte at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger, og at de opfyldte kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning.

For indkomstårene 2005-2009 har klageren ikke valgt at blive kvalificeret som en udloddende investeringsforening, og klageren har ikke opgjort en minimumsudlodning. Klageren har derfor ikke krav på tilbagebetaling af de pågældende indeholdte skatter.

Repræsentantens anbringender vedrørende at klageren har til hensigt at udlodde hele indkomsten, der kommer fra aktieklassen "Distributing Shares", som er alle udbyttegivende aktier, og dermed svarer til et US RIC, som er forpligtet til at udlodde minimum 90 % af den realiserede indkomst, kan ikke føre til et andet resultat.

Det fremgår desuden af høringsskema af 14. april 2021 samt svar af 12. maj 2021 fra skatteministeren på spørgsmål 3 vedrørende lovforslag nr. 211 af 14. april 2021, at der i 2020 og 2021 var 7 udenlandske enheder, der var anmeldt som minimumsbeskattede investeringsinstitutter. Det kan således ikke lægges til grund, at det var praktisk umuligt for udenlandske enheder at blive anset for udloddende investeringsforeninger/minimumsbeskattede investeringsinstitutter.

SKAT var derfor berettiget til at give afslag på klagerens anmodning om refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet, hvilket rettelig udgjorde 517.076,96 kr. for indkomstårene 2005 til 2009.

Landsskatteretten kan således tiltræde, at klageren ikke er berettiget til refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet. Landsskatteretten finder det ufornødent at tage stilling til, om klageren er et selvstændigt skattesubjekt, herunder om refusion kunne være afslået, allerede fordi dette ikke måtte være tilfældet.