SKAT har ikke imødekommet klagerens anmodning om tilbagesøgning af udbytteskat på i alt 1.339.588,88 kr. for indkomstårene 2009 til 2012.

Landsskatteretten stadfæster SKATs afgørelse.

Faktiske oplysninger
H1 er en underafdeling til paraply-fonden H2, som er etableret i Storbritannien som et investeringsinstitut i overensstemmelse med UCITS-direktivet (Europa-Parlamentets og Rådets Direktiv 2009/65 af 13. juli 2009 om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)).

Af prospektet af 30. september 2013 for H2 og dertilhørende underafdelinger fremgår:

"…
This document is the Prospectus of the authorised unit trust scheme detailed in this Prospectus. The Trust is organised as an umbrella unit trust scheme comprising separate funds with segregated liability detailed in Appendix 1 from time to time (each referred to herein as a "Fund" and collectively the "Funds"), valid as at the date specified on the cover of this document. Each Fund shall have a segregated portfolio of assets and, accordingly, the assets of a Fund belong exclusively to that Fund and shall not be used or made available to discharge (directly or indirectly) the liabilities of, or claims against, any other person or body, including the Trust and any other Fund and shall not be available for any other purpose. The Funds are subject to the rules of the FCA as set out in the COLL Sourcebook. This Prospectus complies with the requirements of COLL 4.2 of the COLL Sourcebook. Key investor information documents for each unit class in each of the Funds referred to in this Prospectus, including historic performance data, are available from the Manager.
…"

Af Appendix 1 "Details of each of the Funds" til prospektet fremgår:

“…
H1
The Fund is a sub-fund of H2 (previously known as H3 (1)), a UCITS scheme under the COLL Sourcebook. The Fund was established on 21 June 2005 and was authorised by the FCA on 21 June 2005. The Fund was previously known as H4. It adopted its present name with effect from 28 April 2008.
…"

Der er ikke fremlagt en hjemstedserklæring.

I de påklagede indkomstår har klageren modtaget udbytter af aktier fra danske børsnoterede selskaber på i alt 8.930.592,50 kr., fordelt på 46 udlodninger. Ved udbytteudlodningerne blev der indeholdt 28 % (2009 - 2011) og 27 % (2012) i kildeskat, i alt 2.460.784,19 kr.

Klageren anmodede om og fik tilbagebetalt henholdsvis 13% (2009 - 2011) og 12 % (2012), svarende til 1.120.249,24 kr. i henhold til dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien. Den tilbageværende kildeskat udgjorde herefter 15 %, svarende til 1.339.588,88 kr.

Den 16. december 2013 anmodede G1 på vegne af klageren om at få refunderet de resterende 15 % af udbytteudlodningerne, svarende til 1.339.558,88 kr. for indkomstårene 2009 - 2012. Begrundelsen for anmodningen var, at klageren var sammenlignelig med danske investeringsforeninger, og der var indeholdt kildeskat af udbytter betalt til klageren, fordi klageren ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark. Efter klagerens opfattelse er dette diskrimination efter EU-traktaten.

Af anmodningen af 16. december 2013 fremsendt til Skattestyrelsen er der oplyst følgende om klageren:

"…
Fondene
Som nævnt indledningsvis er Umbrella Fonden i Storbritannien hjemmehørende "umbrella unit trusts" med sub-funde, der for så vidt angår de af dette tilbagesøgningskrav omfattede fond er UCITS efter UCITS-direktivet. Juridisk klassifikation af fonden kan ses i Appendiks A.

Dansk kvalifikation af Fonden
Fonden er hjemmehørende i Storbritannien og er i henhold til prospektet klassificeret som UCITS i henhold til UCITS-direktivet. På baggrund af Fondens prospekt kan følgende fremhæves:

Fonden er oprettet som en Authorised Unit Trust ("AUT") med registeret adresse i London, UK. Fonden er som AUT undergivet tilsyn af det britiske finanstilsyn, Financial Conduct Authority ("FCA"). Fonden er en del af en umbrella unit trust, men har som sub-fond separate aktiver og passiver, sammenligneligt med danske "afdelinger".

Fonden er open-ended og derfor uden fastsat dato for ophør. Fonden udsteder omsættelige beviser som bevis på indskud. Beviserne kan ved anmodning kræves indløst af Fonden.

Fonden formål er kollektiv investering i værdipapirer. Et separat management-selskab varetager Fondens interesser og formål.

Fonden er som udgangspunkt selskabsskattepligtig. AUTs er imidlertid ikke skattepligtige af kapitalgevinster. Anden indkomst, der allerede er beskattet, er heller ikke skattepligtig for AUTs (eksempelvis modtagne udbytter). Fonden har derfor ikke noget skattegrundlag hvori der kan tages credit for udenlandske kildeskatter. Hverken Fonden eller Fondens investorer får derfor credit for udenlandske kildeskatter

Fonden anses for årligt at have distribueret al nettoindkomst uanset om indkomsten reelt distribueres eller akkumuleres i AUT'en. Beskatningen sker derfor løbende hos investor.

En skematisk oversigt over Fondens karakteristika kan findes i Appendiks A.

Fonden har ikke valgt status som investeringsinstitut med minimumsbeskatning, jf. ligningslovens § 16 C.

Beskyttelse efter dobbeltbeskatningsoverenskomster
UK umbrella funds underlagt UCITS-direktivet og tilsyn fra FCA er efter praksis berettiget til overenskomstfordele efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Storbritannien, se SKM2009.452.LSR.

Konklusion
På grundlag af ovenstående finder vi, at Fonden er sammenlignelig med en dansk investeringsforening.
…"

Skattestyrelsen har i afgørelsen oplyst, at klageren ikke har meddelt til de danske skattemyndigheder, at de ønsker status som udloddende investeringsforening, jf. ligningslovens § 16 C, stk. 10. Der foreligger ikke oplysninger om, at klageren har opgjort en minimumsudlodning efter danske regler.

SKATs afgørelse
SKAT har ved afgørelse af 3. januar 2017 ikke imødekommet klagerens anmodning om at få refunderet indeholdt kildeskat af udbytter på i alt 1.339.588,88 kr., svarende til 15 % af bruttoudbyttet for indkomstårene 2009 - 2012.

SKAT har som begrundelse bl.a. anført:

"…
2. SKATs begrundelse
Investeringsselskabet har ansøgt om at få de resterende 15 % af den indeholdte danske udbytteskat tilbagebetalt idet man anser sig berettiget til at modtage udbytte uden indeholdelse af udbytteskat.

SKAT skal som udgangspunkt bemærke, at udbytter hidrørende fra danske selskaber til selskaber og foreninger m.v. der har hjemsted i udlandet er omfattet af begrænset skattepligt til Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det udbyttegivende danske selskab indeholder som udgangspunkt 27% (før 2012: 28%) kildeskat, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 3. Den endelige beskatning kan dog være lavere end de 28 %/27 %, hvilket bl.a. kan skyldes en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Investeringsselskaber, som er selvstændige skattesubjekter, behandles som udgangspunkt efter aktieavancebeskatningslovens § 19. Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 2 hvilke juridiske enheder, som anses for værende investeringsselskaber. Ved et investeringsselskab forstås blandt andet et investeringsinstitut i henhold til Rådets direktiv 85/611/EØF.

Investeringsselskaber skal skattemæssigt sidestilles med et investeringsselskab, som er undtaget fra skattepligten efter selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19. Et dansk investeringsselskab omfattet af selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 er undtaget fra skattepligt, men dog bliver udbytte omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2, som modtages fra et selskab, der er hjemmehørende her i landet, beskattet med 15%.

Et dansk investeringsselskab kan dog vælge, at de vil følge de betingelser, der gælder for minimumsudloddende investeringsforeninger i henhold til reglerne i ligningslovens § 16 C. En udloddende forening er skattepligtig efter dagældende selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og er herefter kun skattepligtig af indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 4, hvilket indebærer, at den ikke beskattes af renter, udbytter og kursavancer. Udloddende investeringsforeninger er således i realiteten skattefri.

I henhold til kildeskattelovens § 65, stk. 1 skal selskaber og foreninger omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1, 2, 2e og 4 indeholde 28 % / 27 % kildeskat med mindre andet er fastsat i medfør af kildeskattelovens § 65, stk. 3. I henhold til stk. 3 har Skatteministeren mulighed for at fastsætte regler om, at der ikke skal indeholdes kildeskat på udbytter. Denne bemyndigelse er udnyttet ved bekendtgørelse nr. 499 af 27/3 2015 om kildeskat.

Dette medfører, at der kan udstedes et frikort til danske investeringsselskaber, som er omfattet af den nuværende selskabsskattelovs § 1, stk. 1, nr. 5c (tidligere § 1, stk. 1, nr. 6), jf. bekendtgørelsens § 31, stk. 1, nr. 1 og stk. 2, nr. 1. Investeringsselskabet skal tilkendegive dette valg over for SKAT.

Når dette valg ikke er taget, vil både en dansk og en udenlandsk investeringsforening betale 15% i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Det Forenede Kongerige, artikel 10, stk. 2, litra a.

Det fremgår af kildeskattelovens § 65 stk. 3, at der kun er hjemmel til, at der ikke skal indeholdes udbytteskat af udbytte, såfremt modtageren ikke i forvejen er skattepligtig af udbyttet. Der kan derfor, efter bekendtgørelsens § 31, ikke udstedes frikort til investeringsselskabet, uanset et valg af status som udloddende investeringsforening, idet selskabet er skattepligtig af udbytte efter selskabsskattelovens § 2 stk. 1, litra c.

SKAT skal endvidere bemærke, at reglerne vedrørende udloddende investeringsforeninger er karakteriseret ved en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for kildebeskatning af udbytte til foreningen og beskatning af udbyttet hos medlemmerne. Fritagelsen for beskatning på foreningsniveau forudsætter, at foreningens indkomst teknisk set videreudloddes, hvorved beskatningen hos medlemmerne opvejer fritagelsen for kildeskat på foreningsniveau.

Sammenhængen i beskatningsordningen nødvendiggør således, at fritagelsen for udbytteskat forbeholdes tilfælde, hvor fritagelsen opvejes af beskatning på medlemsniveau.

Det samlede billede af beskatningen af udloddende investeringsforeninger er herefter, at foreningen ikke beskattes af udbytteindtægter mv. og endvidere kan opnå fritagelse for at der skal indeholdes skat i udbyttet til foreningen. Til gengæld er foreningen pålagt dels at opgøre en minimumsudlodning, der udløser løbende beskatning af udbytter mv. hos medlemmerne af foreningen dels pligt til at indeholde udbytteskat i forhold til medlemmerne.

Reglerne er indrettet med henblik på at sikre en direkte sammenhæng mellem fritagelsen for beskatning på foreningsniveau og beskatning på medlemsniveau.

For så vidt angår de udenlandske investeringsforeninger mv. sker der ikke en tilsvarende indeholdelse af udbytteskat og beskatning på medlemsniveau, der kan opveje en fritagelse for beskatning på foreningsniveau, hvilket er baggrunden for, at de udenlandske investeringsforeninger ikke i dag kan opnå fritagelse for kildeskat af udbytter fra danske selskaber.

SKAT mener derfor ikke, at de danske regler om udbytteskat diskriminerer en udenlandsk investeringsforening, der virker på samme måde som en dansk investeringsforening, jf. artikel 63 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF). Der henvises i øvrigt til afgørelse fra Landsskatteretten, SKM2009.452.LSR.

SKAT skal dog bemærke, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Denne forskel kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut, og den kan derfor udgøre en restriktion for de frie kapitalbevægelser. Forskellen i den skattemæssige behandling af udbytte fra danske selskaber til ikke-hjemmehørende investeringsforeninger er dog retfærdiggjort af tvingende almen hensyn til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. artikel 65 i traktaten om Den Europæiske Unions funktionsmåde (TEUF).

Investeringsselskabet, skal derfor betale 15 % i udbytteskat, jf. selskabsskattelovens § 3, stk. 1, nr. 19 samt dobbeltbeskatningsoverenskomsten med Det Forenede Kongerige, artikel 10, stk. 2, litra a.

Som følge heraf kan investeringsselskabet kun få refunderet den del af den indeholdte udbytteskat, som overstiger 15%, jf. kildeskattelovens § 69 b, stk. 1.
Idet investeringsselskabet tidligere har fået refunderet 13 % / 12 % vil der ikke blive yderligere udbytteskat at refundere.

SKAT har ikke taget stilling til spørgsmålet om rette indkomstmodtager eller beneficial owner, heller ikke i forhold til den allerede skete refusion af de 13 % / 12 %, hvorfor SKAT forbeholder sig ret til, såfremt EU-domstolen måtte komme frem til, at praksis er ulovlig, at undersøge og tage stilling til hvem der er rette indkomstmodtager eller beneficial owner. 

Kommissionen behandler sag nr. 4192/2010, som vedrører udbytte til ikke hjemmehørende udloddende investeringsforeninger. Disse er gjort mindre attraktive for sidstnævnte gennem en højere beskatning, hvilket i princippet er i strid med TEUF-traktatens artikel 56 (nu artikel 63) og EØS-aftalens artikel 36.

Skatteministeriet bemærkede i svaret på Kommissionens åbningsskrivelse, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet en forskellig skattemæssig behandling i relation til beskatningen af udbytter fra danske selskaber. Skatteministeriet anerkendte, at denne forskel i beskatningen kan afholde danske investorer fra at investere via et udenlandsk investeringsinstitut og derfor udgør en restriktion for de frie kapitalbevægelser.

Det blev dog samtidig anført, at den forskellige skattemæssige behandling er retfærdiggjort af hensynet til at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen.

Skatteministeriet fastholder og gentager således de argumenter, som er fremført til støtte herfor i svaret af 2. juli 2012 på Kommissionens åbningsskrivelse af 30. april 2012.

Det fastholdes på denne baggrund, at den danske beskatning vedrørende udbytte til minimumsbeskattede investeringsinstitutter er fuldt ud i overensstemmelse med EU-retten. Regeringen har besvaret Kommissionens supplerende åbningsskrivelse i overensstemmelse med ovenstående.

SKAT er bekendt med, at Landsskatterettens afgørelse i SKM2009.452.LSR er indbragt for domstolene.

SKAT kan ikke berostille en anmodning, hvor SKAT skal træffe afgørelse som administrativ myndighed i første instans.
…"

Udtalelse fra SKAT
I forbindelse med Skatteankestyrelsens klagesagsbehandling har SKAT den 3. april 2017 udtalt, at der ikke er nye oplysninger i sagen, som ikke fremgår af SKATs sagsfremstilling.

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har fremsat påstand om, at anmodningen om tilbagesøgning af indeholdt kildeskat på i alt 1.339.588,88 kr. for indkomstårene 2009 - 2012 skal imødekommes.

Til støtte for den nedlagte påstand har repræsentanten gjort gældende at indeholdelsen af udbytteskat er udtryk for en EU-retlig diskrimination i henhold til EU-traktatens artikel 63 om kapitalens fri bevægelighed. Repræsentanten har desuden henvist til anmodningen om refusion af udbytteskat af 16. december 2013.

Til støtte for påstanden er der i refusionsanmodningen bl.a. anført:

"…
Baggrund
Fonden er sammenlignelig med danske investeringsforeninger og der er indeholdt dansk skat på udbytter betalt til Fonden, da Fonden ikke er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark, hvilket er diskrimination efter EU-traktaten.

Kravet er rejst indenfor forældelsesfristen på 5 år, der gælder for udbytteskatter.

…

Krav om tilbagebetaling på grundlag af diskriminationsanbringende
Kravet om tilbagebetaling af indeholdte udbytteskatter baseres på et anbringende om diskrimination, idet Danmark behandler udenlandske investeringsforeninger anderledes end danske investeringsforeninger i relation til indeholdelse af kildeskat, jf. ovenfor.

Der er domspraksis fra EU domstolen, der støtter vores anbringende, jf. nedenfor, ligesom EU kommissionen har indledt en traktatbrudssag mod Danmark, herunder d. 25. april 2013 henstillet til Danmark at tilrette lovgivningen indenfor 2 måneder. Dette er på tidspunktet for indsendelse af denne anmodning endnu ikke sket, og Skatteministeriet har hidtil afvist EU kommissionens påstand.

Traktaten
Kravet om tilbagebetaling af de resterende indeholdte beløb rejses på grundlag af artikel 63 - 65 i Traktaten for den Europæiske Unions Funktionsmåde ("TEUF") om frie kapitalbevægelser og forbud mod restriktioner.

…

EU-domstolens seneste praksis
De forenede sager, C-338/11 - C-347/11 (FIM Santander)

I de forenede sager, C-338/11 - C-347/11 (FIM Santander) fandt EU-domstolen, at den af Frankrig opkrævede kildeskat på franske selskabers betaling af udbytter til udenlandske investeringsforeninger var i strid med Traktatens bestemmelser om frie kapitalbevægelser. 

I den pågældende sag havde en fransk domstol forelagt EU-domstolen et præjudicielt spørgsmål om, hvorvidt de franske regler var i strid med bestemmelserne om frie kapitalbevægelser. I fransk skatteret sondres der mellem to typer investeringsinstitutter - nemlig henholdsvis investeringsselskaber med variabel kapital (SICAV-investeringsselskaber) og investeringsfonde. Ingen af disse investeringsinstitutter er genstand for fransk selskabsskat på investeringsafkast, hvorimod der opkræves 25 % udbytteskat på udbytteudlodninger foretaget af franske selskaber til udenlandske investeringsinstitutter. 

Frankrig gjorde både gældende, at der ikke var tale om objektivt sammenlignelige situationer, og at der forelå tvingende almene hensyn. 

For så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der er tale om objektivt sammenlignelige situationer, udtalte EU-domstolen blandt andet følgende om de franske regler (præmis 28, 39 og 40): 

"28 Der kan endvidere kun tages hensyn til de relevante sondringskriterier i den omhandlede nationale lovgivning med henblik på bedømmelsen af, om den forskellige behandling, der følger af en sådan lovgivning, afspejler objektivt forskellige situationer. Når en medlemsstat har valgt at udøve sin beskatningskompetence over udbytte, der betales af hjemmehørende selskaber, på en sådan måde, at beskatningen afhænger af stedet, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter er hjemmehørende, er den skattemæssige situation for deltagerne i sidstnævnte dermed uden relevans for bedømmelsen af, om nævnte lovgivning er diskriminerende eller ej. 

39 Henset til det sondringskriterium, der er fastsat i denne lovgivning, som alene er baseret på investeringsinstituttets hjemsted, skal bedømmelsen af situationers sammenlignelighed med henblik på at fastslå, om nævnte lovgivning er diskriminerende eller ej, udelukkende foretages i forhold til investeringsorganet. 

40 Denne konklusion ændres ikke af den omstændighed, at Domstolen i dom af 20. maj 2008, Orange European Smallcap Fund (sag C-194/06, Sml. I, s.3747), vedrørende den nederlandske skatteordning for investeringsinstitutter tog hensyn til den beskatningsordning, der fandt anvendelse på fysiske personer, der var deltagere i investeringsinstitutter, med henblik på at bedømme foreneligheden af en skatteordning som den, der var omhandlet i nævnte sag med de frie kapitalbevægelser. Nævnte skatteordning undergav nemlig - i modsætning til den i hovedsagerne omhandlede skatteordning - skattefritagelsen for investeringsinstitutterne den betingelse, at hele disse institutters overskud skulle udloddes til deres deltagere, således at skattetrykket på investeringsafkast via et investeringsinstitut tilnærmedes skattetrykket på private investorers direkte investeringer (dommen i sagen Orange European Smallcap Fund, præmis 8, 33 og 60). I denne sag havde den nationale lovgiver således anvendt den skattemæssige situation for deltagere i investeringsinstitutter som sondringskriterium for, hvilken skattemæssig behandling der fandt anvendelse." 

Som det fremgår af EU-domstolens præmisser må der ved vurderingen af, om der i en given sag er tale om objektivt sammenlignelige situationer, sondres mellem følgende scenarier: 

1              Afhænger den skattemæssige behandling af, hvordan de fysiske deltagere i investeringsinstituttet beskattes? eller
2              Afhænger den skattemæssige behandling udelukkende af, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter er hjemmehørende? 

Hvis den skattemæssige behandling udelukkende afhænger af, hvor de udbyttemodtagende investeringsinstitutter er hjemmehørende (jf. punkt 2), må en sådan ordning anses for stridende imod Traktatens regler om kapitalens frie bevægelighed, da der er tale om objektivt sammenlignelige situationer. 

For så vidt angår spørgsmålet om, hvornår der foreligger tvingende almene hensyn, påberåbte Frankrig sig flere forskellige begrundelser - nemlig 1) nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, 2) nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol og 3) hensynet til at bevare sammenhængen i den omhandlede beskatningsordning. 

EU-domstolen accepterede dog ingen af disse begrundelser, og for så vidt angår nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne udtalte domstolen blandt andet følgende (præmis 47 og 48): 

"47 Det bemærkes, at nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne bl.a. kan anerkendes, når den pågældende ordning har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område (jf. dom af 18.7.2007, sag C-231/05, Oy AA, Sml. I, s. 6373, præmis 54, af 8.11.2007, sag C-379/05, Amurta, Sml. I, s. 9569, præmis 58, dommen i sagen Aberdeen Property Fininvest Alpha, præmis 67, og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 78). 

48 Når en medlemsstat har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den imidlertid ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke­hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte (Amurta­dommen, præmis 59, dommen i sagen Aberdeen Property Fininvest Alpha, præmis 67, og dommen i sagen Kommissionen mod Tyskland, præmis 78)." 

I forhold til nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol udtalte EU-domstolen (præmis 49), at: 

"49 Den i hovedsagerne omhandlede nationale lovgivning kan heller ikke begrundes i nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol. Som den forelæggende ret ligeledes har anført, kan en effektiv skattekontrol nemlig ikke begrunde en beskatning, som specifikt og udelukkende rammer ikke-hjemmehørende." 

Som det fremgår, kan nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol således ikke begrunde en beskatningsordning, der specifikt og udelukkende rammer ikke-hjemmehørende. 

Ad sammenhæng i beskatningsordningen
Endelig udtalte EU-domstolen følgende i relation til hensynet til at bevare sammenhængen i den omhandlede beskatningsordning (præmis 50 - 53):

"50 Hvad angår argumentet om at bevare sammenhængen i den franske beskatningsordning bemærkes, at Domstolen allerede har fastslået, at nødvendigheden af at bevare en sådan sammenhæng kan begrunde en lovgivning, som kan begrænse de grundlæggende friheder (jf. dom af 28.1.1992, sag C-204/90, Bachmann, Sml. I, s. 249, præmis 21, af 23.10.2008, sag C-157/07, Krankenheim Ruhesitz am Wannsee-Seniorenheimstatt, Sml. I, s. 8061, præmis 43, dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 70).

51 For at et anbringende, der er baseret på en sådan begrundelse, kan godtages, kræver det imidlertid ifølge fast retspraksis, at der fastslås en direkte sammenhæng mellem den pågældende skattefordel og udligningen af denne fordel ved en bestemt skatteopkrævning (dommen i sagen Kommissionen mod Belgien, præmis 71 og den deri nævnte retspraksis), idet den direkte karakter af denne sammenhæng skal vurderes under hensyn til det formål, der forfølges med den pågældende lovgivning (dom af 27.11.2008, sag C-418/07, Papillon, Sml. I, s. 8947, præmis 44, og dommen i sagen Aberdeen property Fininvest Alpha, præmis 72).

52 Som det fremgår af denne doms præmis 30, er fritagelsen for kildeskat af udbytte imidlertid ikke undergivet en betingelse om, at det udbytte, der modtages af det pågældende investeringsinstitut, skal videreudloddes af investeringsinstituttet, og at udbyttets beskatning hos deltagerne i nævnte investeringsinstitutter skal gøre det muligt at udligne fritagelsen for kildeskat.

53 Der foreligger følgelig ingen direkte sammenhæng som omhandlet i den retspraksis, der er nævnt i denne doms præmis 51, mellem fritagelsen for kildeskat af indenlandsk udbytte, der modtages af et hjemmehørende investeringsinstitut, og beskatningen af nævnte udbytte i dets egenskab af indtægter for deltagerne i nævnte investeringsinstitut."

Det kan på denne baggrund konstateres, at det for at kunne acceptere et anbringende om hensynet til at bevare sammenhængen i en given beskatningsordning må kræves, at der foreligger en direkte sammenhæng mellem den skattefordel, som tilgår skatteydere i det pågældende land, og udligningen af denne fordel ved skatteopkrævningen overfor udenlandske skatteydere.

EU-domstolen afgjorde herefter sagen med følgende dom:

"Artikel 63 TEUF og artikel 65 TEUF skal fortolkes således, at de er til hinder for en medlemsstats lovgivning, hvorefter indenlandsk udbytte undergives beskatning i form af kildeskat, når udbyttet modtages af institutioner for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i en anden stat, mens sådant udbytte er fritaget for skat for institutioner for kollektiv investering i værdipapirer, der er hjemmehørende i førstnævnte stat."

Sag C-387/11 (Kommissionen mod Belgien)
I denne sag fandt EU-domstolen ligeledes, at den af Belgien opkrævede kildeskat på udbytte og renter til udenlandske investeringsselskaber var i strid med Traktatens artikel 63 om kapitalens frie bevægelighed.

De belgiske regler indebar, at der blev opkrævet en kildeskat ved betaling af udbytte og rente til såvel belgiske som udenlandske investeringsselskaber. Belgiske selskaber skulle imidlertid ikke betale selskabsskat af de modtagne udbytter og renter. De betalte kildeskatter kunne endvidere modregnes i en betalbar selskabsskat, og et eventuelt overskydende beløb ville blive tilbagebetalt.

På samme måde som i de forenede sager C-338/11 - C-347/11 (FIM Santander) gjorde Belgien blandt andet gældende, at der skulle tages hensyn til beskatningen af deltagerne i investeringsselskaberne, og at der således ikke var tale om objektivt sammenlignelige situationer.

EU-domstolen afviste dog dette synspunkt med følgende begrundelse:

"67 Henset til det sondringskriterium, der er fastsat i denne lovgivning, som alene er baseret på investeringsselskabets hjemsted, skal bedømmelsen af situationers sammenlignelighed med henblik på at fastslå, om nævnte lovgivning er diskriminerende eller ej, udelukkende foretages i forhold til investeringsselskabet (jf. i denne retning dommen i sagen Santander Asset Management SGIJC m.fl., præmis 39)."

EU-domstolen fandt således, at den skattemæssige behandling udelukkende afhang af, hvor de pågældende investeringsselskaber var hjemmehørende, og med henvisning til domstolens dom i FIM Santander sagen, måtte skattereglerne derfor anses for stridende i mod Traktatens artikel 63.

Belgien gjorde herudover gældende, at der forelå tvingende almene hensyn - nemlig 1) nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne og 2) nødvendigheden af at sikre en effektiv skattekontrol.

EU-domstolen afviste begge argumenter, dels fordi Belgien ikke opgav nogen beskatningsret, og dels fordi udenlandske investeringsselskaber ikke under nogen omstændigheder ville kunne opnå tilsvarende skattefordele som belgiske investeringsselskaber (præmis 79 og 81).

Dommen i denne sag er dermed helt på linje med dommen i FIM Santander sagen.

Sag C-342/10 (Kommissionen mod Finland)
I denne sag fandt EU-domstolen på tilsvarende måde, at den af Finland opkrævede udbytteskat på udbytte til udenlandske pensionskasser var i strid med Traktatens bestemmelser om kapitalens frie bevægelighed.

Sagen vedrørte finske skatteregler, hvorefter nationale pensionskasser under visse omstændigheder havde adgang til fradrag for udloddet udbytte, hvorimod udenlandske pensionskasser ikke var indrømmet en tilsvarende mulighed.

Under sagen henviste Finland for det første til, at der ikke forelå objektivt sammenlignelige situationer, men dette synspunkt blev afvist af EU-domstolen med en bemærkning om, at den finske lovgivning i realiteten fastsatte en beskatning af udbytte udelukkende for ikke­hjemmehørende pensionsfonde.

Herudover henviste Finland for det andet til, at den omhandlede lovgivning var begrundet i tvingende almene hensyn som følge af 1) hensynet til territorialprincippet og 2) nødvendigheden af at sikre sammenhængen i skattesystemet.

For så vidt angår henvisningen til territorialprincippet, blev Finland blandt andet støttet af Danmark, men EU-domstolen afviste synspunktet ligeledes under henvisning til, at den finske lovgivning i realiteten fastsatte en beskatning af udbytte udelukkende for ikke-hjemmehørende pensionsfonde (præmis 46 og 47).

Selvom denne dom vedrører beskatning af pensionskasser illustrerer den alligevel klart, at hensynet til territorialprincippet ikke kan anses for et tvingende alment hensyn.

Sag C-231/05 (Oy AA dommen)
Sagen omhandlede fradragsretten for såkaldte koncernbidrag, når bidragsmodtager ikke var hjemmehørende/skattepligtig i samme medlemsland som bidragsyder. Uanset sagen ikke vedrører skatter af udbytter betalt til udenlandske investeringsforeninger, refereres den her, da Skatteministeriet støtter sig til netop denne afgørelse, jf. nedenfor.

Domstolen fremhæver i afgørelsens præmis 63, at:

"63 Selv hvis [lovgivningen], ikke har som specifikt formål at udelukke rent kunstige arrangementer, der ikke bygger på nogen økonomisk realitet [...], kan en sådan lovgivning imidlertid anses for afpasset efter de forfulgte mål som helhed."

Dommen er refereret i præmis 47 og 48 i FIM Santander dommen. Begge præmisser er refereret ovenfor. Her skal blot fremhæves, at Domstolen i præmis 47 bemærker, at "nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne bl.a. kan anerkendes, når den pågældende ordning har til formål at hindre former for adfærd, som kan gøre indgreb i en medlemsstats ret til at udøve sin beskatningskompetence med hensyn til virksomhed, der udøves på dens område [...]", men i præmis 48 anfører, at "Når en medlemsstat har valgt ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, kan den imidlertid ikke påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne med henblik på at begrunde en beskatning af ikke-hjemmehørende investeringsinstitutter, der modtager sådant udbytte [...]".

Sagen mod Danmark
Kommissionen har indledt en traktatbrudssag mod Danmark.
Skatteministeriet har i notat af 19. juni 2013 til Folketingets Europaudvalg og Folketingets Skatteudvalg under J.nr. 09-0217676 redegjort for sagen. Vi henviser generelt til beskrivelsen, men vil her blot fremhæve, at:

·         Den danske regering anerkender, at danske og udenlandske investeringsinstitutter i visse tilfælde er undergivet forskellig skattemæssig behandling af udbytter fra danske selskaber.

-          Den danske regering begrunder dette med "tvingende almene hensyn", dvs. at sikre sammenhængen i beskatningsordningen og hensynet til en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen, jf. Oy AA dommens præmis 63.

Skatteministeriet forholder sig i notatet ikke til FIM Santander dommens henvisning til Oy AA dommen.

Sager ved de almindelige danske domstole
I SKM2009.452.LSR (UK umbrella fund) anså Landsskatteretten ikke de danske regler om udbytteskat for at være diskriminerende i relation til EU's regler om arbejdskraftens frie bevægelighed. Landsskatteretten fandt ikke grundlag for at antage, at den forskellige behandling af udbytter fra her i landet hjemmehørende selskaber til hhv. et udenlandsk investeringsinstitut og en dansk udloddende investeringsforening indebar en diskrimination af sammenlignelige situationer.

Sagen er indbragt for domstolene.

Landsskatteretten afviste herudover i sagerne 12-02280 og følgende den 30. august 2012 et krav om tilbagebetaling af indeholdt udbytteskat vedrørende udbytte modtaget af 14 norske investeringsforeninger.

Disse sager er indbragt for domstolene.

Sager indbragt for domstolene afventer i øjeblikket Højesterets afgørelse i umbrella fund sagen.

Konklusion og afslutning
På grundlag af ovenstående, herunder at UCITS efter dansk lovgivning klassificeres som investeringsselskaber, at EU kommissionen har bedt Danmark tilrette sine regler om indeholdelse overfor udenlandske investeringsforeninger og at EU domstolen i FIM Santander sagen afviste, at en medlemsstat kan påberåbe sig nødvendigheden af at sikre en afbalanceret fordeling af beskatningskompetencen mellem medlemsstaterne, når den vælger ikke at beskatte udbyttemodtagende hjemmehørende investeringsinstitutter af indenlandsk udbytte, gør vi gældende, at indeholdelsen af udbytteskat er diskrimination og at Fonden dermed har krav på tilbagebetaling.
…"

Klagerens yderligere bemærkninger til sagen
Repræsentanten har ved skrivelser af 13. marts 2024 og 4. april 2024 anmodet om, at klagesagen sættes i bero. Som begrundelse herfor er det anført, at Højesterets dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR, er påklaget til EU-Kommissionen, og at der verserer to klagesager ved EU-Kommissionen.

Ifølge repræsentanten angår de to klager ved EU-Kommissionen, dels om reglerne, og herunder Højesterets fortolkning af reglerne, er et udtryk for statsstøtte, og dels spørgsmålet om, hvorvidt Højesterets dom er et udtryk for traktatbrud, idet dommen, efter klagerens opfattelse, opretholder en beskatning i strid med EU-domstolens sag i C-480/16 (Fidelity).

Der er herudover oplyst, at klageren ikke er i besiddelse af klagerne eller nærmere bekendt med indholdet af klagerne.

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
SKAT har udtalt følgende til Skatteankestyrelsens indstilling:

"Skattestyrelsen kan fuldt ud tilslutte sig Skatteankestyrelsen indstilling til afgørelse (…)."

Klagerens bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse
Klagerens repræsentant har fremsat følgende bemærkninger til Skatteankestyrelsens indstilling og Skattestyrelsens udtalelse:

"Fonden har løbende anmodet Skatteankestyrelsen om udsættelse af sagsbehandlingen af klagesagen, idet Højesterets dom af 24. juni 2021, som tilsvarende angår udenlandske investeringsforeningers mulighed for kildeskattefritagelse i henhold til ligningslovens § 16 C, er påklaget til EU-Kommissionen med påstand om forkert implementering af EU-Domstolens dom i sag C-480/16, Fidelity.

Det bemærkes i den forbindelse, at Skatteministeriet - i en verserende retssag ved Østre Landsret i komplekset af sager angående beskatning af udenlandske investeringsfonde efter ligningslovens § 16 C - efter det oplyste har bekræftet, at de omtalte klagesager aktuelt verserer ved EU-Kommissionen, og at Østre Landsret på den baggrund har tiltrådt at lade retssagen udsætte.

Skatteankestyrelsen har imidlertid afvist at forlænge udsættelsen af sagsbehandlingen af nærværende klagesag og har den 27. november 2024 fremsendt sin indstilling til Landsskatterettens afgørelse samt Skattestyrelsens udtalelse af 18. november 2024 til Skatteankestyrelsens indstilling og anmodet om Fondens bemærkninger hertil.

Fonden henholder sig til det i klagen anførte, idet det fastholdes, at Fonden er berettiget til fuld refusion af  udbytteskat i henhold til ligningslovens § 16 C, og at Landsskatterettens afgørelse bør afvente EU-Kommissionens stillingtagen i de nævnte klagesager.

Fonden anmoder på den baggrund om, at sagen afgøres på det foreliggende grundlag uden foretræde i retsmøde ved Landsskatteretten."

Landsskatterettens afgørelse
Landsskatteretten skal tage stilling til, om det er med rette, at SKAT (nu Skattestyrelsen) ikke har imødekommet klagerens anmodning om refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet, svarende til 1.339.588,88 kr. for indkomstårene 2009 til 2012.

Retsgrundlaget
Krav for at opnå refusion af udbytteskat
Et dansk selskab, der udbetaler udbytte, skal som udgangspunkt indeholde 27 % af det samlede udbytte, jf. kildeskattelovens § 65. For indkomstårene 2009 - 2011 skulle der indeholdes 28 % af det samlede udbytte (lovbekendtgørelse nr. 1086 af 14. november 2005 med senere ændringer og lovbekendtgørelse nr. 1403 af 7. december 2010 med senere ændringer).

Er der efter kildeskattelovens § 65 indeholdt kildeskat på udbytte, som overstiger modtagerens endelige udbytteskat, kan den for meget indeholdte udbytteskat tilbagesøges. For begrænset skattepligtige fremgår modtagerens endelige udbytteskat af enten kildeskattelovens § 2, selskabsskattelovens § 2 eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst. For sådanne fysiske eller juridiske personer er det i første omgang et krav, at de vurderes som begrænset skattepligtige til Danmark, hvis de vil opnå refusion af udbytteskat. Det fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at et selskab mv., som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, er begrænset skattepligtig, hvis det oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2.

Investeringsselskab
Et investeringsselskab er bl.a. defineret som et investeringsinstitut i henhold til UCITS-direktivet, jf. aktieavancebeskatningslovens § 19, stk. 1, nr. 1. (tidligere § 19, stk. 2, nr. 1).

For indkomstårene var 2009-2012 var et investeringsselskab skattepligtig med 15 % af udbytte fra et dansk selskab, jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

Udloddende investeringsforening
Ved en udloddende investeringsforening forstås en investeringsforening, der udsteder omsættelige beviser for medlemmernes indskud, og som opgør en minimumsudlodning, der beskattes i overensstemmelse med, at foreningen har valgt, at foreningens indkomst skal beskattes hos medlemmerne efter reglerne for udloddende foreninger, jf. den dagældende ligningslovs § 16 C, stk. 1 (lovbekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006 og efterfølgende lovbekendtgørelser).

Valget i stk. 1 af skattemæssig status som udloddende forening skal være truffet inden det første år, som valget gælder for. I en nystiftet forening skal valget være truffet i forbindelse med stiftelsen, hvis det skal gælde fra første år. Oplysning om valget skal indsendes til told- og skatteforvaltningen senest den 31. december i det første år, som valget gælder for, jf. § 16 C, stk. 12 for indkomstårene 2009 til 2010 (lovbekendtgørelse nr. 1061 af 24. oktober 2006 med senere ændringer og lovbekendtgørelse nr. 176 af 11. marts 2009 med senere ændringer) og ligningslovens § 16 C, stk. 10 for indkomstårene 2011 og 2012 (lovbekendtgørelse nr. 1365 af 29. november 2010 med senere ændringer og lovbekendtgørelse nr. 1017 af 28. oktober 2011 med senere ændringer).

For indkomstårene 2009-2012 var en dansk udloddende investeringsforening skattepligtig i henhold til selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6. For udloddende investeringsforeninger blev modtagelsen af udbytte ikke anset som en indtægt ved erhvervsmæssig virksomhed, hvorfor sådanne udbytter var skattefritaget for de udloddende investeringsforeninger. Som følge heraf havde danske udloddende investeringsforeninger mulighed for at få et udbyttefrikort, jf. dagældende § 32, stk. 2 (senere § 31, stk. 2) i kildeskattebekendtgørelsen. Frikortet kunne forevises til de udbytteudloddende selskaber, hvorefter disse selskaber kunne undlade at indeholde kildeskat. I de situationer, hvor der ikke forevises frikort, var de udbytteudloddende selskaber forpligtet til at indeholde kildeskat. Selve indeholdelsen ændrede dog ikke på, at udbytter var skattefritaget for de danske udloddende investeringsforeninger.

Praksis
EU-domstolens sag C-480/16 (Fidelity) omhandlede blandt andet, hvorvidt den danske stat havde overtrådt kapitalens fri bevægelighed i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF) artikel 63. EU-domstolen lagde bl.a. til grund, at den omhandlede skattelovgivning udgjorde en restriktion af de frie kapitalbevægelser, som i princippet var forbudt ved TEUF art. 63. Restriktionen kunne som udgangspunkt begrundes i hensynet om at sikre sammenhængen i den danske beskatningsordning, dog var den danske skattelovgivning for restriktiv/disproportional, og EU-domstolen anførte derfor følgende i præmis 84:

"Som generaladvokaten har anført i punkt 80 i forslaget til afgørelse, kan den interne sammenhæng i den i hovedsagerne omhandlede beskatningsordning opretholdes, hvis investeringsinstitutter, der er hjemmehørende i en anden medlemsstat end Kongeriget Danmark, og som opfylder betingelserne i ligningslovens § 16 C, kunne opnå kildeskattefritagelse, når de danske skattemyndigheder, med disse institutters fulde samarbejde, sikrer, at de sidstnævnte betaler en skat, der svarer til den skat, som de udloddende investeringsforeninger, jf. ligningslovens § 16 C, der er hjemmehørende i Danmark, skal indeholde, som forskudsskat, i den minimumsudlodning, der er beregnet i overensstemmelse med denne bestemmelse. At give sådanne investeringsinstitutter mulighed for, under disse betingelser, at opnå denne fritagelse ville være en mindre restriktiv foranstaltning end den nuværende ordning."

På baggrund af ovenstående fandt EU-domstolen, at den danske skattelovgivning, hvorefter det kun var investeringsinstitutter hjemmehørende i Danmark, som kunne opnå kildeskattefritagelse, var i strid med kapitalens fri bevægelighed.

Højesteret har i dom af 24. juni 2021, offentliggjort i SKM2021.353.HR, taget stilling til konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende her i landet for at opnå fritagelse af udbyttebeskatning er i strid med EU-retten, og om dette medfører, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Højesteret udtalte i den forbindelse:

"…
EU-Domstolen har i dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) på baggrund af landsrettens præjudicielle forelæggelse fastslået, at betingelsen om, at en investeringsforening skulle være hjemmehørende i Danmark, er i strid med retten til kapitalens frie bevægelighed efter artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Unions Funktionsmåde (TEUF).
…

Konsekvensen af, at kravet om at være hjemmehørende er i strid med EU-retten

Som nævnt i Højesterets domme af 23. juni 2011 (UfR 2011.2646) og 14. februar 2014 (UfR 2014.1491) indebærer det forhold, at en beskatningsordning indeholder et EU-retsstridigt element, ikke i sig selv, at hele beskatningsordningen skal tilsidesættes.

Det følger desuden af EU-Domstolens praksis, at så længe en EU-retsstridig forskelsbehandling ikke er afskaffet af den nationale lovgiver, skal overholdelsen af ligebehandlingsprincippet ske ved, at personer i den kategori, som forskelsbehandles, bliver indrømmet de samme rettigheder som personer i den privilegerede kategori, jf. bl.a. præmis 79 i EU-Domstolens dom af 22. januar 2019 i sag C-193/17 (Cresco Investigation).

På den baggrund finder Højesteret, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten, ikke i sig selv bevirker, at de udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt de indeholdte udbytteskatter.

Ligningslovens § 16 C
…

… I årene 2000-2009 sikrede bestemmelsen bl.a., at der af en dansk investeringsforenings opgjorte minimumsudlodning skete beskatning hos foreningens danske og udenlandske investorer som modstykke til den opnåede kildeskattefritagelse. EU-Domstolens dom af 21. juni 2018 i sag C-480/16 (Fidelity Funds m.fl.) må forstås sådan, at hensynet til denne interne sammenhæng i den danske beskatningsordning kan retfærdiggøre, at det over for investeringsforeninger hjemmehørende i et andet EU-land stilles som betingelse for at opnå kildeskattefritagelse, at investeringsforeningen betaler skat til de danske skattemyndigheder svarende til det beløb, som danske udloddende investeringsforeninger skal indeholde på grundlag af den opgjorte minimumsudlodning, jf. dommens præmis 84.

På den baggrund finder Højesteret, at kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning omfattende bl.a. udbytte fra danske selskaber må anses for retfærdiggjort ved hensynet til at kunne foretage en korrekt beskatning og til den interne sammenhæng i beskatningsordningen, og at kravet ikke udgør en uproportional restriktion i strid med retten til fri bevægelighed for kapital efter TEUF artikel 63.

Højesteret finder derfor, at det kan stilles som betingelse for de udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de i årene 2000-2009 opfyldte kravet i § 16 C om at opgøre en årlig minimumsudlodning.

De udenlandske investeringsinstitutter valgte ikke at blive kvalificeret som udloddende investeringsforeninger og opgjorde ikke en årlig minimumsudlodning, og de opfyldte dermed ikke denne betingelse for at opnå kildeskattefritagelse.

Højesteret finder herefter, at de udenlandske investeringsinstitutter ikke har krav på tilbagebetaling af de indeholdte skatter, selv om der skal ses bort fra den EU-retsstridige betingelse om at være hjemmehørende i Danmark.
…"

Ulovlig statsstøtte
Reglerne om statsstøtte er reguleret i TEUF artikel 107 - 109 (tidl. art. 87 - 89 EF).

For indkomstårene 2009-2012 fremgik procedurereglerne for statsstøtte af Rådets forordning 659/99 (procedureforordningen) og Kommissionens forordning nr. 794/2004 (implementeringsforordningen).

Følgende fremgik blandt andet af procedureforordningens præambel:

"…
13) i tilfælde af ulovlig støtte, som er uforenelig med fællesmarkedet, skal den effektive konkurrence genetableres; til det formål er det nødvendigt at støtten, inklusive renter, omgående tilbagebetales; tilbagebetalingen bør ske i overensstemmelse med procedurerne i national ret; anvendelsen af disse procedurer må ikke - ved at forhindre en omgående og effektiv gennemførelse af Kommissionens beslutning - være til hinder for en genskabelse af normale konkurrencevilkår, med henblik herpå bør medlemsstaterne træffe alle nødvendige foranstaltninger til at sikre, at Kommissionens beslutning fungerer efter hensigten;
…"

Af implementeringsforordningens præambel fremgik blandt andet:

"…
(10) Formålet med tilbagebetaling er at genskabe den situation, der bestod, før den ulovlige støtte blev ydet. For at sikre en ensartet behandling af støttemodtagere bør fordelen måles objektivt fra det tidspunkt, hvor støtten blev stillet til rådighed for den støttemodtagende virksomhed, således at der ikke tages hensyn til resultatet af eventuelle forretningsmæssige beslutninger, virksomheden efterfølgende måtte have truffet.
…"

I Meddelelse fra Kommissionen om de nationale domstoles håndhævelse af statsstøttereglerne (2009/C  85/01), har Kommissionen udtalt hvilke retsmidler de nationale domstole kan gøre brug af ved ulovlig statsstøtte. Ifølge punkt 26 kan følgende retsmidler anvendes:

"…
26. Som følge heraf er søgsmål ved nationale domstole en vigtig klageadgang for konkurrenter og andre tredjeparter, der er berørt af ulovlig statsstøtte. De retsmidler, der findes ved de nationale domstole, omfatter følgende:

a) forhindring af, at ulovlig statsstøtte udbetales

b) tilbagesøgning af ulovlig statsstøtte (uanset forenelighed)

c) opkrævning af ulovlighedsrenter

d) erstatning til konkurrenter og andre tredjeparter og

e) foreløbige forholdsregler mod ulovlig statsstøtte
…"

Kommissionen har i punkt 75 udtalt:

"…
75. Hvis der er indrømmet fritagelser for almindelige afgifter, er disse kriterier normalt ikke opfyldt. En virksomhed, der er pligtig at betale sådanne afgifter, kan derfor generelt ikke påberåbe sig, at en anden virksomheds afgiftsfritagelse er ulovlig i henhold til traktatens artikel 88, stk. 3. Det følger også af fast retspraksis, at en udvidelse af en ulovlig afgiftsfritagelse til at omfatte sagsøgeren ikke er noget hensigtsmæssigt middel i forbindelse med en tilsidesættelse af traktatens artikel 88, stk. 3. En sådan foranstaltning vil ikke ophæve de konkurrenceskadelige virkninger af ulovlig støtte, men tværtimod forstærke dem.
…"

I C-350/93 (Italien mod Kommissionen), udtalte EU-domstolen i præmis 21 og 22:

"21 Ifølge fast retspraksis har forpligtelsen for staten til at ophæve en støtte, som af Kommissionen er fundet uforenelig med fællesmarkedet, til formål at genoprette den oprindelige situation (jf. dom af 14.9.1994, forenede sager C-278/92, C-279/92 og C-280/92, Spanien mod Kommissionen, Sml. I, s. 4103, præmis 75, og den deri omtalte praksis).

22 Dette formål er opnået, når den pågældende støtte, eventuelt med tillæg af morarenter, af støttemodtageren, altså i den foreliggende sag SNAM SpA, er blevet tilbagebetalt til ENI, der er et offentligt organ, som forvalter statslige kapitalandele. Ved denne tilbagebetaling mister støttemodtageren jo den fordel, der var opnået på markedet i forhold til konkurrenterne, og situationen fra tiden før ydelsen af støtte er genoprettet."

I C-199/06, Centre d’exportation du livre francais (CELF), Ministre de la Culture et de la Communication mod Société internationale de diffusion et d’édition (SIDE), udtalte EU-domstolen, at den nationale domstol kan foranlediges til at tage stilling til påstande om erstatning for tab lidt som følge af støtteforanstaltningens ulovlige karakter, jf. præmis 53.

Præmis 53 i C-199/06 henviser blandt andet til præmis 56 i C-368/04 (Transalpine Ölleitung in Österreich m.fl.), hvoraf der fremgår:

"56 Alt efter mulighederne i henhold til national ret og de heri foreskrevne retsmidler kan en national retsinstans således efter det konkrete sagsforhold foreskrive tilbagesøgning af en ulovlig støtte hos støttemodtagerne, selv om Kommissionen senere har erklæret støtten forenelig med fællesmarkedet. En national ret kan på samme måde komme til at tage stilling til et søgsmål om erstatning for tab lidt som følge af støtteforanstaltningens ulovlige karakter."

Landsskatterettens begrundelse og resultat
En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, og som var et selvstændigt skattesubjekt, blev som udgangspunkt anset for et investeringsselskab i skattemæssig henseende, jf. dagældende aktieavancebeskatningslovs § 19, stk. 2, nr. 1. Et investeringsselskab blev i de pågældende indkomstår beskattet med 15 %, når det modtog udbytte fra et dansk selskab jf. dagældende selskabsskattelovs § 3, stk. 1, nr. 19.

En dansk investeringsforening, der udstedte omsættelige beviser, havde dog mulighed for - under visse betingelser - at tilvælge ligningslovens § 16 C, hvorved det blev anset for en udloddende investeringsforening i skattemæssig henseende. En udloddende investeringsforening var skattepligtig efter selskabsskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 6, og betalte 0 % i skat af udbytte fra danske selskaber.

Klageren har anmodet om refusion af udbytteskat. Det fremgår af SKATs afgørelse, at SKAT for indkomstårene 2009-2012 har refunderet 12 %/13 % af den indeholdte kildeskat til klageren. Det må således anses for lagt til grund ved SKATs behandling, at klageren kan anses for et selvstændigt skattesubjekt.

Klageren har gjort gældende, at investeringsinstituttet i henhold til TEUF art. 63 er udsat for forskelsbehandling i forhold til danske investeringsforeninger. Dette må forstås som danske udloddende investeringsforeninger.

Højesteret har i SKM2021.353.HR taget stilling til, om udenlandske investeringsinstitutter er udsat for forskelsbehandling, og Højesteret har i den forbindelse særligt behandlet ligningslovens § 16 C. Højesteret udtalte i dommen, at det forhold, at betingelsen om at være hjemmehørende i Danmark er i strid med EU-retten ikke i sig selv bevirker, at udenlandske investeringsinstitutter har krav på at få tilbagebetalt indeholdt kildeskat af udbytter. Det forhold, at EU-Domstolen i C-480/16 (Fidelity) har underkendt kravet om, at et investeringsinstitut skal være hjemmehørende her i landet for at opnå kildeskattefritagelse, bevirker således ikke, at den samlede beskatningsordning skal tilsidesættes. Med henvisning til SKM2021.353.HR og C-480/16 (Fidelity) finder Landsskatteretten, at det alene er kravet om at være hjemmehørende her i landet, der skal ses bort fra.

Højesteret har fastslået, at det kan stilles som en betingelse for udenlandske investeringsinstitutters kildeskattefritagelse af udbytte fra danske selskaber, at de udenlandske investeringsinstitutter opfyldte kravet i ligningslovens § 16 C om at opgøre en minimumsudlodning.

For indkomstårene 2009-2012 har klageren ikke valgt at blive kvalificeret som udloddende investeringsforening, og klageren har ikke opgjort en minimumsudlodning. Klageren har derfor ikke krav på tilbagebetaling af de pågældende indeholdte skatter.

Skattestyrelsen var derfor berettiget til at give afslag på klagerens anmodning om refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet, svarende til 1.339.588,88 kr. for indkomstårene 2009-2012.

Repræsentantens anbringende vedrørende klage ved EU-Kommissionen om ulovlig statsstøtte kan ikke føre til et andet resultat. En eventuel konsekvens af ulovlig statsstøtte vil som udgangspunkt være, at den ulovlige statsstøtte skal tilbagebetales med henblik på at genskabe den situation der forelå, før støtten blev ydet, eller at konkurrenterne indrømmes erstatning. Landsskatteretten finder på det foreliggende grundlag, at en eventuel ulovlig statsstøtte ikke vil have betydning for klagerens krav på refusion af udbytteskat.

Landsskatteretten kan således tiltræde, at klageren ikke er berettiget til refusion af udbytteskat på 15 % af bruttoudbyttet. Landsskatteretten finder det ufornødent til at tage stilling til, om klageren er et selvstændigt skattesubjekt, herunder om refusion kunne være afslået, allerede fordi dette ikke måtte være tilfældet.