Spørgsmål

1. Kan det bekræftes, at G5 ikke er begrænset skattepligtig af en foretaget udbytteudlodning fra H1 til G5, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c?
2. Kan det bekræftes, at den foretagne udbytteudlodning ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3?

Svar

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

2. DE FAKTISKE FORHOLD

2.1 Indledende bemærkninger

H1 fungerer som holdingselskab for x-gruppen. Der er vedlagt koncernoversigt som bilag til anmodningen.

X-gruppen er aktiv inden for produktion af [virksomhed udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt]. I den senest offentliggjorte årsrapport for 2022 for H1 beskrives koncernens aktiviteter som [virksomhed udeladt af hensyn til Skattestyrelsens tavshedspligt].

Det fremgår af samme årsrapport, at det gennemsnitlige antal fuldtidsansatte i x-gruppen i 2022 var xxxx.

Som det fremgår af koncernoversigten, så ejes H1 af følgende selskaber:

• G1 - 10%
• G2 - 22%
• G3 - 10%
• G4- 10%
• G5 (Spørger) - 48%

Som det ligeledes fremgår af koncernoversigten, så ejes G1, G2, G3 og G4 af henholdsvis A, B, C og D. Det skal i denne forbindelse nævnes, at A er mor til B, C og D.

For så vidt angår G5 (Spørger), bemærkes følgende:

• G5 er et selskab med begrænset ansvar, som er fuldt skattepligtigt til X-land. 
• G5 er omfattet af EUs moder-/datterselskabsdirektiv (direktiv 2011/96/EU) ("Direktivet").
• G5 har et kontor i X-land med 2 ansatte.
• Der er en administrerende direktør i G5.
• Hvis G5 modtager udbytte fra H1, så er G5 ikke forpligtet til at videreudlodde et sådant udbytte til de overliggende kapitalejere.
• G5 er ikke etableret som følge af skattemæssige overvejelser.

I forhold til ejerstrukturen over G5 er der vedlagt koncernoversigt, idet det bemærkes, at G5 ejes 100 % af M1.

I forhold til M1 bemærkes følgende:

• M1 er at anse som selvstændigt skattesubjekt i X-land.
• M1 kan påberåbe sig dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land. Der er vedlagt dokumentation herfor til anmodningen.
•           

Vedtægter for M1 er vedlagt anmodningen.

2.2  Gennemført udbytteudlodning

H1 har i 2024 udloddet et udbytte på i alt EUR xx til kapitalejerne i H1, hvilket betyder, at udbyttet udloddet til G5 udgør EUR xx.

De øvrige kapitalejere i H1 har modtaget deres andel af det udloddede udbytte. G5 har imidlertid efter ønske fra H1 accepteret at låne beløbet på EUR xx til H1 som led i dets finansiering. Det er i den forbindelse aftalt, at H1 skal tilbagebetale lånet til G5 efter 12 måneder - dog tidligere, hvis kapitalejerne i H1 forinden måtte vælge at sælge kapitalandelene i H1 til tredjemand (det sidstnævnte skyldes, at det vurderes at være uhensigtsmæssigt, hvis H1 skylder penge til G5 på et tidspunkt, hvor H1 måtte være kontrolleret af eksterne parter).

Spørgers opfattelse og begrundelse

3.  VORES OPFATTELSE

3.1  Spørgsmål 1

Det ønskes med spørgsmål 1 bekræftet, at G5 ikke er begrænset skattepligtig af en foretaget udbytteudlodning fra H1, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, at udbytter udloddet til et udenlandsk selskab, som ejer mindst 10 % af kapitalen i det udloddende danske selskab, er fritaget for skattepligt efter bestemmelsen, hvis selskabet er hjemmehørende i EU eller i en stat, som Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med, og beskatningen af udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter Direktivet eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Idet G5 er et kapitalselskab, som er skattemæssigt hjemmehørende i X-land, og idet G5 kvalificerer som et selskab omfattet af Direktivet, kan det konstateres, at Danmark som udgangspunkt er forpligtet til at frafalde beskatning af udbytte til G5 efter Direktivet. Endvidere kan det konstateres, at Danmark som udgangspunkt er forpligtet til at nedsætte beskatningen efter artikel 10 i dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land.

Det følger dog af praksis, at både forpligtelsen til at frafalde beskatningen efter Direktivet og forpligtelsen til at nedsætte beskatningen efter dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10 er betinget af, at det modtagende selskab er retmæssig ejer (beneficial owner) af udbyttet, og at der ikke er tale om omgåelse efter ligningslovens § 3 (se nedenfor under spørgsmål 2 vedrørende ligningslovens § 3).

Det følger imidlertid også af praksis, at såfremt udbyttet ikke føres videre fra et udbyttemodtagende selskab i EU til et tredjeland uden en dobbeltbeskatningsoverenskomst (med bestemmelser om nedsættelse af udbyttebeskatningen), og såfremt udbyttet heller ikke med sikkerhed er bestemt til at blive ført videre til et tredjeland uden en sådan dobbeltbeskatningsoverenskomst, vil det udbyttemodtagende EU-selskab blive anset for at være retmæssig ejer, jf. bl.a. SKM2020.352.LSR og SKM2019.191SR.

Det er nævnt ovenfor, at G5 ikke er forpligtet til at videreudlodde det deklarerede udbytte fra H1 til de overliggende kapitalejere. G5 har derimod - som ligeledes nævnt ovenfor - accepteret at låne beløbet på EUR xx til H1.

Som det ligeledes er nævnt ovenfor, så er det aftalt, at H1 skal tilbagebetale lånet til G5 efter 12 måneder - dog tidligere, hvis kapitalejerne i H1 forinden måtte vælge af sælge kapitalandelene i H1 til tredjemand. Det er endnu ikke afklaret, hvorledes G5 vil vælge at disponere over midlerne, når lånet indfries. Det kan dog ikke udelukkes, at G5 vil vælge at videreudlodde beløbet til M1.

Som støtte for, at G5 skal anses for retmæssig ejer af det udloddede udbytte, kan der tillige henvises til en dom fra Højesteret afsagt den 9. januar 2023 i sag 69/202, hvoraf det fremgår, at råderet over udloddede midler i en periode på ca. 5 måneder betyder, at det pågældende udbyttemodtagende selskab anses for retmæssig ejer af det udloddede udbytte.

Det er på den baggrund, og med henvisning til ovennævnte praksis, vores opfattelse, at G5 skal anerkendes som retmæssig ejer af udlodningen og derfor opfylder betingelserne for skattefritagelse af udbytte efter SEL § 2, stk. 1, litra c.

***

Det skal i denne forbindelse tillige bemærkes, at selv hvis Skattestyrelsen ikke måtte anerkende, at G5 skal anses som retmæssig ejer, så vil M1 (i stedet) blive anset for retmæssig ejer af udbytteudlodningen. M1 er, som det er angivet ovenfor (se også dokumentation herfor vedlagt anmodningen), omfattet af dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, hvorfor M1 ville kunne modtage udbytte fra H1 uden danske kildeskatter, hvis M1 havde ejet kapitalandelene i H1 direkte.

Det vil således ikke give mening tillige at "se igennem" M1. Det skyldes, at M1 med sikkerhed kan disponere over en modtaget udbytteudlodning via det af M1 udpegede administrationsselskab. Der kan i den forbindelse blandt andet henvises til punkt 22 i vedtægterne for M1 (vedlagt anmodningen).

3.2  Spørgsmål 2

Omgåelsesklausulen i ligningslovens § 3 medfører, at der skal ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål - eller har som et af hovedformålene - at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelle under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Omgåelsesklausulen gælder både for rent nationale transaktioner samt grænseoverskridende transaktioner. For så vidt angår de grænseoverskridende transaktioner, gælder dette også, såfremt de er omfattet af Direktivet, rente-/royaltydirektivet, fusionsskattedirektivet, dobbeltbeskatningsoverenskomster indgået af Danmark eller af begrænset skattepligtige i øvrigt.

Ligningslovens § 3, stk. 2, fastsætter, at et arrangement eller en serie af arrangementer betragtes som ikke reelle, hvis de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen. Dette gælder dog ikke, hvis det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder ville være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten, jf. ligningslovens § 3, stk. 5.

Ved vurderingen af, om der foreligger misbrug, indgår følgende elementer:

1. Der skal være en skattefordel.

2. Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.

3. Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.

4. Arrangementet er ikke reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af, om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Ad 1 - Der skal være en skattefordel.

I det konkrete tilfælde opnås der ikke nogen skattefordel ved at udlodde udbytte til G5 uden indeholdelse af danske kildeskatter.

Hvis der ikke udloddes udbytte til G5, vil G5 således i stedet kunne opnå det samme provenu ved et fremtidigt salg af kapitalandelene i H1. Der vil således med sikkerhed ikke være danske kildeskatter ved et sådant salg af kapitalandelene.

Endelig skal det nævnes, at selv hvis M1 ikke ejede kapitalandelene i H1 via G5, så ville M1 i stedet have kunnet modtage udbytte fra H1 uden danske kildeskatter, jf. ovenfor.

Ad 2 - Skattefordelen skal virke mod formålet og hensigten med skatteretten.

Eftersom G5 efter spørgers opfattelse er retmæssig ejer af det udloddede udbytte, jf. spørgsmål 1 ovenfor, er det ligeledes spørgers opfattelse, at der ikke foreligger en skattefordel, som virker imod formålet og hensigten med skatteretten.

Ad 3 - Opnåelsen af skattefordelen skal være ét af de væsentligste formål med arrangementet.

Der henvises til begrundelsen ovenfor under ad 1.

Ad 4 - Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Der er i høj grad tale om en disposition, som afspejler den økonomiske virkelighed, hvorfor der ikke er tale om et sådant ikke reelt arrangement.

***

Der er herefter ikke grundlag for at bringe ligningslovens § 3 i anvendelse, eftersom udbytteudlodning ikke er udtryk for misbrug eller omgåelse af skattelovgivningen. Der opnås således ikke en skattefordel, som er i strid med dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land, Direktivet eller selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at G5 ikke er begrænset skattepligtig af selskabets andel af det samlede udbytte på EUR xx, svarende til udbytte på EUR xx, udloddet fra H1 i 20xx, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Begrundelse

Det omhandlede udbytte medregnes som udgangspunkt til den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1, og for udenlandske selskaber er udbytte omfattet af begrænset skattepligt, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 1. pkt.

Som undtagelse hertil er udenlandske selskaber ikke begrænset skattepligtige af udbytte fra danske selskaber, hvis der er tale om udbytte af datterselskabsaktier, når beskatningen skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i Rådets direktiv af 2011-11-30 om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (direktiv 2011/96/EU) eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Dette fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, 4. pkt.

Det er oplyst, at G5 ejer 48% af kapitalen i det danske selskab H1, hvorfor der er tale om datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A.

Efter det oplyste er G5 et selskab med begrænset ansvar og fuld skattepligtig til X-land og forudsættes at være skattepligtig til X-land uden fritagelse og både omfattet af direktiv 2011/96/EU og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark.

Ifølge dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2 kan udbytte beskattes i den stat, hvor det udbyttebetalende selskab er hjemmehørende, men skatten må ikke overstige 5%, hvis modtager er retmæssig ejer af udbyttet, og modtager er et selskab, der ejer mindst 25% af aktiekapitalen i det udbyttebetalende selskab, jf. litra a.

G5 ejer 48% af kapitalen i det udbyttebetalende selskab H1, og derfor skal der ske nedsættelse af skatten til 5%, såfremt G5 kan anses for retmæssig ejer af udbyttet.

Udgangspunktet er således, at kildeskat skal frafaldes eller nedsættes efter både direktiv 2011/96/EU og dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark, hvorfor G5 som udgangspunkt ikke er begrænset skattepligtig af det modtagne udbytte.

Selvom beskatningen af udbyttet fra H1 skal nedsættes eller frafaldes efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og X-land og direktiv 2011/96/EU, er det Skattestyrelsens opfattelse, at hverken dobbeltbeskatningsoverenskomsten eller direktivet afskærer Danmark fra at indeholde kildeskat af udbyttebeløbet, hvis G5 ikke kan anses for retmæssig ejer af udbyttet, jf. nedenfor.

Retmæssig ejer

Spørgsmålet om, hvem der er retmæssig ejer af et udbytte, er en transaktionsmæssig vurdering, der skal foretages for hver enkelt udbytteudlodning. Dette sker særligt med henblik på en fastlæggelse af, hvem der har dispositionsretten over det udloddede udbytte.

Ved fortolkningen af begrebet “retmæssig ejer" i dobbeltbeskatningsoverenskomstens artikel 10, stk. 2, er det relevant at inddrage fortolkningsbidrag vedrørende den tilsvarende bestemmelse i OECD’s modeloverenskomst, hvor kravet til retmæssig ejerskab er omtalt i OECD´s kommentarer til artikel 10, stk. 2 under pkt. 12, 12.1-7.

Af kommentarerne fremgår bl.a., at det ikke vil være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skal give lempelse/fritagelse, når udbyttemodtager blot fungerer som "gennemstrømningsenhed" for en anden person, der rent faktisk modtager udbyttet. Et "gennemstrømningsselskab" anses normalt ikke for retmæssig ejer, hvis det har meget snævre beføjelser og alene handler på vegne af andre. Dette vil efter Skattestyrelsens opfattelse eksempelvis være tilfældet, hvis et selskab i et dobbeltbeskatningsoverenskomst-land indskydes mellem et dansk selskab og dets moderselskab i et ikke dobbeltbeskatningsoverenskomstland, med det formål at kunne udlodde udbytte skattefrit. Der henvises til SKM2023.251.HR og SKM2023.456.HR.

Ifølge det oplyste har G5 kontor i X-land med 2 ansatte og en administrerende direktør. H1 er efter det oplyste ikke forpligtet til at videreudlodde det modtagne udbytte til de overliggende kapitalejere, og G5 har valgt at udlåne det omhandlede udbytte til det danske selskab som led i finansieringen af selskabet.

På baggrund heraf er det Skattestyrelsens opfattelse, at G5 ikke kan anses for at være et "gennemstrømningsselskab", da selskabet har dispositionsretten over udbyttet og dermed må anses for retmæssig ejer. På denne baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at beskatning det omhandlede udbytte skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller efter dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem X-land og Danmark, hvorfor der ikke er begrænset skattepligt af det omhandlede udbytte, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 4. pkt.

Uanset at G5 kan anses for retmæssig ejer, er det dog tillige en betingelse for skattefritagelse, at arrangementet ikke er omfattet af ligningslovens § 3, jf. nedenfor i spørgsmål 2.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at den foretagne udbytteudlodning ikke kan anses som en disposition omfattet af den generelle omgåelsesklausul, jf. ligningslovens § 3.

Begrundelse

Selvom G5 ikke er begrænset skattepligtig af det modtagne udbytte efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, jf. besvarelsen af spørgsmål 1, kan ligningslovens § 3 i nogle situationer medføre, at G5 alligevel vil være begrænset skattepligtig til Danmark af det modtagne udbytte.

Skattepligtige selskaber skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele, jf. ligningslovens § 3, stk. 1.

Arrangementer eller serier af arrangementer anses som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed, jf. ligningslovens § 3, stk. 2.

Det følger videre af ligningslovens § 3, stk. 5, at skattepligtige ikke har fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Ved vurdering af, om der foreligger misbrug, indgår således følgende elementer:

1)      Der skal være en skattefordel.

2)      Et af de væsentligste formål med arrangementet skal være at opnå en skattefordel som virker mod formålet og hensigten med skatteretten.

3)      Arrangementet skal ikke være reelt under hensyntagen til alle de relevante faktiske forhold og omstændigheder, herunder at arrangementet ikke er tilrettelagt af velbegrundede, kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Uanset, at ligningslovens § 3, stk. 1 og stk. 5, ikke er helt enslydende, er indholdet af bestemmelserne ens, og det er Skattestyrelsens opfattelse, at de samme elementer indgår ved vurderingen efter begge bestemmelser.

Ved vurderingen indgår en objektiv vurdering af, om arrangementet er tilrettelagt med henblik på at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og en subjektiv vurdering af om opnåelsen af dette er et af hovedformålene med arrangementet.

Betingelserne er kumulative, og ved vurderingen skal der foretages en konkret afvejning af fordelene ved arrangementet i forhold til den forretningsmæssige begrundelse (proportionalitet).

Under spørgsmål 1 blev det vurderet, at den foretagne udbytteudlodning til G5 ikke vil være omfattet af begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, når G5 anses for være retmæssig ejer af udbyttet.

På den baggrund er det Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende struktur ikke har som hovedformål at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten. Der henvises bl. a. til SKM2024.200.SR.

Ligningslovens § 3 finder derfor ikke anvendelse.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Rådets direktiv af 2011-11-30

om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater (2011/96)

Artikel 1

(…)

Stk. 2.  Medlemsstaterne giver ikke de fordele, der er ved dette direktiv, til arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har, at opnå en skattefordel, som virker mod indholdet af eller formålet med dette direktiv, og som ikke er reelle under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder.

Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 3. Med hensyn til stk. 2 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som ikke reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Artikel 5

Det overskud, som et datterselskab udlodder til sit moderselskab, fritages for kildeskat.

Aktieavancebeskatningsloven

§ 4 A

 Ved datterselskabsaktier forstås aktier, som ejes af et selskab, der ejer mindst 10 pct. af aktiekapitalen i datterselskabet, jf. dog stk. 2, 3 og 7.

(…)

Ligningsloven

§ 16 A

Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

(…)

Selskabsskatteloven

§ 2

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger mv. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

(…)

c)  oppebærer udbytte fra kilder her i landet omfattet af ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. 1. pkt. omfatter ikke udbytte fra investeringsselskaber, jf. § 3, stk. 1, nr. 19, og udbytte fra investeringsinstitutter med minimumsbeskatning, jf. § 1, stk. 1, nr. 5 c. Som udbytte behandles tillige tilskud til koncernforbundne selskaber, jf. § 31 D, hvis tilskudsmodtageren, såfremt denne var moderselskab til tilskudsyderen, ville være skattepligtig af udbytte efter denne bestemmelse. Skattepligten omfatter ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når beskatningen af udbytter fra datterselskabet skal frafaldes eller nedsættes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater eller efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Færøerne, Grønland eller den stat, hvor moderselskabet er hjemmehørende. Selv om betingelserne i 4. pkt. ikke er opfyldt, omfatter skattepligten dog heller ikke udbytte af datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A, når det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende på Færøerne, i Grønland eller i en stat, der er medlem af EU, men hvor beskatningen af udbyttet sker hos deltagerne i det udbyttemodtagende selskab i udlodningsåret og det udbyttemodtagende selskab ville have været omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis det havde været hjemmehørende her i landet. Det er en betingelse for anvendelse af 5. pkt., at deltagerne i det udbyttemodtagende selskab selv opfylder betingelserne i 4. pkt. Reglerne i 5. og 6. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvor det udbyttemodtagende selskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EØS og har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte af koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 B, der ikke er datterselskabsaktier, når det udbyttemodtagende koncernselskab er hjemmehørende i en stat, der er medlem af EU/EØS, og udbyttebeskatningen skulle være frafaldet eller nedsat efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten med den pågældende stat, hvis der havde været tale om datterselskabsaktier. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af deltagere i moderselskaber, der er optaget på listen over de selskaber, der er omhandlet i artikel 2, litra a, nr. i, i direktiv 2011/96/EU om en fælles beskatningsordning for moder- og datterselskaber fra forskellige medlemsstater, men som ved beskatningen her i landet anses for at være transparente enheder. Det er en betingelse, at selskabsdeltageren ikke er hjemmehørende her i landet. 4.-8. pkt. finder ikke anvendelse, hvis udbyttet fra det danske selskab er en videreudlodning af udbytte, som dette selskab har modtaget direkte eller indirekte af datterselskabsaktier eller koncernselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens §§ 4 A og 4 B, i et selskab hjemmehørende i udlandet, og det danske selskab ikke var retmæssig ejer af det modtagne udbytte. Dette gælder dog ikke, hvis beskatningen af udbytteudlodningen fra det danske selskab skal frafaldes efter bestemmelserne i direktiv 2011/96/EU. Skattepligten omfatter endvidere ikke udbytte, som oppebæres af foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, nr. 6, der har hjemsted i udlandet, og hvis midler ifølge vedtægter el.lign. udelukkende kan anvendes til almenvelgørende eller på anden måde almennyttige formål.

(…)

Forarbejder

Praksis

SKM2023.251.HR

Moderselskaber, der var hjemmehørende henholdsvis på Cypern og i Luxembourg, var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtige af udbytter fra deres danske datterselskaber, idet der hverken efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsterne mellem Danmark og henholdsvis Cypern og Luxembourg skulle ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten, fordi der forelå retsmisbrug efter direktivet, og fordi moderselskaberne ikke kunne anses for at være retmæssig ejer af de udloddede beløb efter dobbeltbeskatningsoverenskomsterne. I den ene sag (sag 69/2021), der angik to udbytter, fandt Højesteret, at det ene udbytte var fritaget for beskatning efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, sammenholdt med den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst. Højesteret tiltrådte, at selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, 5. pkt., om transparente moderselskaber, må forstås således, at fritagelse for skattepligt forudsætter, at også betingelsen om, at beskatning skal frafaldes eller nedsættes efter moder-/datterselskabsdirektivet eller en dobbeltbeskatningsoverenskomst, er opfyldt. En indsigelse om, at en beskatning stred imod en bindende administrativ praksis, blev ikke taget til følge. I sag 69/2021 blev det indeholdelsespligtige selskab anset for ansvarlig for den manglende indeholdelse af udbytteskat, jf. kildeskattelovens § 69, stk. 1, jf. kildeskattelovens § 65, stk. 1. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. EMRK artikel 6 og EU's Charter om grundlæggende rettigheder kunne ikke føre til et andet resultat.

SKM2023.456.HR

Et luxembourgsk moderselskab var i medfør af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c, skattepligtig af udbytte udloddet af dets danske datterselskab. Der skulle ikke ske nedsættelse af eller fritagelse for kildeskatten efter moder-/datterselskabsdirektivet eller dobbeltbeskatningsoverenskomsten mellem Danmark og Luxembourg, fordi der forelå retsmisbrug efter EU-retten af direktivets fordele, og fordi det luxembourgske selskab ikke kunne anses som retmæssig ejer af udbyttet i overenskomstens artikel 10, stk. 2's forstand. Den omstændighed, at koncernen ifølge datterselskabet som et alternativ til den skete udlodning kunne have foretaget en likvidation af selskabet i medfør af dagældende anpartsselskabslovs § 59, og likvidationsprovenuet herfra kunne være udloddet skattefrit til moderselskabet, havde ingen betydning for den skattemæssige bedømmelse, herunder for om der forelå misbrug, idet denne bedømmelse skulle baseres på den udbytteudlodning, som faktisk blev foretaget, og ikke på en grundlæggende anden disposition i form af likvidation af datterselskabet, som koncernen havde fravalgt. Datterselskabet var ansvarligt for den manglende indeholdelse af udbytteskat i medfør af kildeskattelovens § 69, stk. 1. Højesteret anførte, at det ikke kunne føre til en anden vurdering, at koncernen indhentede rådgivning om arrangementet. Kravet på betaling af det ikke indeholdte beløb skulle tillægges renter efter opkrævningsloven. En sådan forretning indebar ikke en krænkelse af datterselskabets ret til retfærdig rettergang efter EMRK artikel 6 eller artikel 47 i EU's Charter om grundlæggende rettigheder. Højesteret tog ikke selskabets anmodning om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmål om de danske morarentereglers forenelighed med Charterets artikel 47 til følge.

OECD modeloverenskomst 2017 - og kommentarer

Artikel 10

Stk. 1. Udbytte, som udbetales af et selskab, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, til en person, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, kan beskattes i denne anden stat.

Stk. 2. Sådant udbytte, der er udbetalt af et selskab, som er hjemmehørende i en kontraherende stat, kan imidlertid også beskattes i denne stat i overensstemmelse med lovgivningen i denne stat, men hvis den retmæssige ejer af udbyttet er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, må den skat, der pålægges, ikke overstige:

a)      5 pct. af bruttoudbyttet, hvis den retmæssige ejer er et selskab, som har været direkte ejer af mindst 25 pct. af kapitalen i det udloddende selskab igennem en periode på 365 dage, der omfatter udbetalingsdagen for udbytte (ved beregningen af denne periode inddrages ikke ændringer i ejerforhold som følge af en selskabsretlig omstrukturering som f.eks. fusion eller spaltning af det selskab, der ejer aktierne eller udbetaler udbyttet)

b)      15 pct. af bruttoudbyttet i alle andre tilfælde.

(…)

Kommentarer:

12. Kravet om retmæssigt ejerskab blev indsat i art. 10, stk. 2, for at præcisere betydningen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende", således som de anvendes i artiklens stk. 1. Det gøres herved klart, at kildestaten ikke er forpligtet til at give afkald på sin beskatningsret til udbytteindkomst, blot fordi indkomsten straks blev udbetalt direkte til en person, der er hjemmehørende i en stat, med hvilken kildestaten havde indgået en overenskomst.

12.1 Da udtrykket “retmæssig ejer" blev tilføjet for at adressere de potentielle vanskeligheder ved anvendelsen af ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" i stk. 1, var det hensigten, at det skulle fortolkes i denne sammenhæng og ikke henvise til en teknisk betydning, som det ville kunne have efter den nationale lovgivning i en given stat (faktisk var det således, at da udtrykket blev tilføjet stykket, havde det i mange stater ikke en præcis lovgivningsmæssig betydning). Udtrykket “retmæssig ejer" er derfor ikke anvendt i snæver teknisk forstand (således som den betydning det har i trustlovgivningen i mange common law-staterNote 5), men det skal derimod forstås i sin kontekst, i særdeleshed i relation til ordene “udbetales … til en person, som er hjemmehørende" og i lyset af hensigten og formålet med overenskomsten, herunder at undgå dobbeltbeskatning og forhindre skatteunddragelse og -omgåelse.

12.2 Når en indkomst betales til en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat og handler i egenskab af repræsentant eller stedfortræder, vil det ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, at kildestaten giver en lempelse eller fritagelse alene på grundlag af den direkte indkomstmodtagers status som en person, der er hjemmehørende i den anden kontraherende stat. Den direkte indkomstmodtager er i denne sammenhæng en person, der er hjemmehørende i den anden stat, uden der som følge heraf opstår dobbeltbeskatning, da indkomstmodtageren ikke anses for at være ejer af indkomsten i skattemæssig henseende i den stat, hvor vedkommende er hjemmehørende.

12.3 Det ville ligeledes ikke være i overensstemmelse med hensigten og formålet med overenskomsten, hvis kildestaten skulle give en lempelse eller fritagelse, når en person, der er hjemmehørende i en kontraherende stat, på anden måde end som repræsentant eller stedfortræder blot fungerer som “gennemstrømningsenhed" (“conduit") for en anden person, der rent faktisk modtager den pågældende indkomst. Af disse grunde konkluderer den af Committee on Fiscal Affairs udarbejdede rapport “Double Taxation Conventions and the Use of Conduit Companies"Note 6, at et “gennemstrømningsselskab" normalt ikke kan anses for at være den retmæssige ejer, hvis det, skønt det er den formelle ejer, reelt har meget snævre beføjelser, som i relation til den pågældende indkomst gør det til en bemyndiget eller administrator, der handler på vegne af andre parter.

12.4 I disse forskellige eksempler (repræsentant, stedfortræder, “gennemstrømningsselskab" i dets egenskab af bemyndiget eller administrator) er den direkte modtager af udbytte ikke den “retmæssige ejer", fordi modtagerens ret til at bruge og nyde udbyttet er begrænset af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. En sådan forpligtelse vil sædvanligvis fremgå af relevante juridiske dokumenter, men kan eventuelt også være til stede i kraft af de faktiske omstændigheder, som klart viser, at modtageren i realiteten ikke har rettighederne til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af en kontraktlig eller juridisk forpligtelse til at videreformidle de modtagne udbetalinger til en anden person. Denne type forpligtelse omfatter ikke kontraktlige eller juridiske forpligtelser, som ikke er betinget af, at den direkte modtager har modtaget udbetalingen, såsom en forpligtelse, der ikke er afhængig af modtagelsen af en sådan udbetaling, og som den direkte modtager har som debitor eller som part i finansielle transaktioner, eller sædvanlige fordelingsforpligtelser, som påhviler pensionsordninger eller kollektive investeringsinstitutter, som er berettiget til overenskomstmæssige fordele efter principperne angivet i pkt. 22-48 i kommentaren til art. 1. Når modtageren af udbytte har ret til at bruge og nyde udbyttet uden at være bundet af kontraktlige eller juridiske forpligtelser til at videreformidle de udbetalinger, som vedkommende har modtaget, til en anden person, er modtageren den “retmæssige ejer" af dette udbytte. Det bør også bemærkes, at art. 10 henviser til den retmæssige ejer af udbyttet i modsætning til ejeren af aktierne, og de kan være forskellige i visse situationer.

12.5 Det forhold, at modtageren af udbytte anses for at være den retmæssige ejer af dette udbytte, betyder imidlertid ikke, at den begrænsning af skatten, der er omhandlet i stk. 2, automatisk skal indrømmes. Denne begrænsning af skatten skal ikke indrømmes i tilfælde af misbrug af denne bestemmelse (jf. også pkt. 22 nedenfor). Bestemmelserne i art. 29 og de principper, der er omhandlet i afsnittet “Misbrug af overenskomsten" i kommentaren til art. 1, anvendes for at forebygge misbrug, herunder tilfælde af “treaty shopping", når modtageren er den retmæssige ejer af udbyttet. Mens begrebet “retmæssig ejer" er relateret til nogle former for skatteomgåelse (dvs. den type, der involverer indsættelse af en modtager, som er forpligtet til at videreformidle udbyttet til en anden person), er der andre former for misbrug, som begrebet ikke er relateret til, f.eks. visse former for “treaty shopping", og som er omfattet af disse bestemmelser og principper. Det må derfor ikke betragtes som et begreb, der på nogen måde begrænser anvendelsen af andre principper vedrørende sådanne forhold.

12.6 De ovenfor angivne forklaringer om betydningen af begrebet “retmæssig ejer" viser, at den betydning, som begrebet har i relation til artiklen, må holdes adskilt fra den betydning, som begrebet har i andre sammenhængeNote 7, der vedrører identifikationen af den person (sædvanligvis en fysisk person), som udøver den ultimative kontrol over enheder eller aktiver. En sådan anden betydning af en “retmæssig ejer" kan ikke anvendes i forbindelse med fortolkningen af denne artikel. Rent faktisk er det imidlertid således, at den betydning af bestemmelsen, som henviser til en fysisk person, ikke er forenelig med den eksplicitte ordlyd af stk. 2, litra a), som henviser til tilfælde, hvor et selskab er den retmæssige ejer af udbytte. Begrebet “retmæssig ejer", således som det anvendes i art. 10, har til formål at løse de problemer, der opstår ved at benytte formuleringen “udbetalt til" vedrørende udbytte, frem for de vanskeligheder, der relaterer sig til ejerskabet af aktier i det udloddende selskab. Af den årsag vil det ikke være hensigtsmæssigt ved anvendelsen af denne artikel at overveje en betydning, der er blevet udviklet med henblik på at henvise til fysiske personer, der udøver: “ultimativ, effektiv kontrol over en juridisk person eller ordning".

12.7 Med forbehold for artiklens andre betingelser og overenskomstens øvrige bestemmelser vedbliver begrænsningen i kildestatens beskatningsret at eksistere, når en mellemmand, f.eks. en repræsentant eller stedfortræder i en kontraherende stat eller i en tredjestat, er indskudt mellem den berettigede og betaleren, mens den retmæssige ejer er hjemmehørende i den anden kontraherende stat (modeloverenskomstens tekst blev ændret i 1995 og i 2014 for at præcisere dette, hvilket er i overensstemmelse med holdningen hos alle medlemsstater).

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningsloven

§ 3

 Skattepligtige selskaber og foreninger m.v. skal ved indkomstopgørelsen og skatteberegningen se bort fra arrangementer eller serier af arrangementer, der er tilrettelagt med det hovedformål, eller der som et af hovedformålene har at opnå en skattefordel, som virker mod formålet og hensigten med skatteretten, og som ikke er reelt under hensyntagen til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder. Et arrangement kan omfatte flere trin eller dele.

Stk. 2. Ved anvendelsen af stk. 1 betragtes arrangementer eller serier af arrangementer som værende ikke-reelle, i det omfang de ikke er tilrettelagt af velbegrundede kommercielle årsager, der afspejler den økonomiske virkelighed.

Stk. 3. Indkomstopgørelsen og skatteberegningen skal foretages på baggrund af det reelle arrangement eller serie af arrangementer, hvis der ses bort fra arrangementer eller serier af arrangementer efter stk. 1.

Stk. 4. Stk. 1-3 finder tilsvarende anvendelse for andre deltagere i arrangementerne eller serierne af arrangementer, når deltagerne er skattepligtige omfattet af kildeskattelovens §§ 1 eller 2 eller dødsboskattelovens § 1, stk. 2.

Stk. 5. Skattepligtige har ikke fordel af en dobbeltbeskatningsoverenskomst, hvis det er rimeligt at fastslå under hensyn til alle relevante faktiske forhold og omstændigheder, at opnåelsen af fordelen er et af de væsentligste formål i ethvert arrangement eller enhver transaktion, som direkte eller indirekte medfører fordelen, medmindre det godtgøres, at indrømmelsen af fordelen under disse omstændigheder vil være i overensstemmelse med indholdet af og formålet med den pågældende bestemmelse i overenskomsten.

Stk. 6. Stk. 1-4 har forrang i forhold til stk. 5 ved vurderingen af, om en skattepligtig er udelukket fra fordelen i en dobbeltbeskatningsoverenskomst med et land, der er medlem af EU.

Stk. 7.  Told- og skatteforvaltningen skal forelægge sager om anvendelse af stk. 1-5 for Skatterådet til afgørelse. Fristerne i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 1, 2. pkt., og § 27, stk. 2, 2. pkt., for foretagelse eller ændring af ansættelser, der er en direkte følge af anvendelsen af stk. 1-5, forlænges med 1 måned og anses for afbrudt ved told- og skatteforvaltningens fremsendelse til Skatterådet og den skattepligtige af indstilling til afgørelse.

Forarbejder

Praksis

SKM2024.200.SR

Sagen omhandlede, at det amerikanske selskab M1 besluttede, at selskabets forretningsområde (navn udeladt) skulle spaltes ud af den eksisterende koncern som et selvstændigt børsnoteret selskab. Beslutningen blev offentliggjort i en fondsbørsmeddelelse i (dato udeladt).

For at gennemføre spaltningen blev alle aktierne i det svenske selskab (navn udeladt) udloddet op gennem M1 struktur, hvilket involverede, at der skete en udlodning fra det danske selskab D1 til det svenske moderselskab Spørger AB.

Spørgsmål 1 angik, om Spørger AB kunne modtage udbytter skattefrit fra D1. Endvidere var spørgsmålet om M1, ansås som retmæssige ejer af de aktier der blev udloddet fra D1, og om M1 tilsvarende kunne modtage udbytter skattefrit fra D1.

Skatterådet kom frem til, at Spørger AB ansås for rette indkomstmodtager af udbyttet, og kunne påberåbe sig, at M1 vil være retmæssig ejer og derfor var beskyttet efter den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst, såfremt M1 ejede aktierne i D1 direkte i stedet for indirekte.

Skatterådet bekræftede derfor under spørgsmål 1, at der ikke skete udbyttebeskatning, når aktierne i det danske selskab D1 blev udloddet til det svenske selskab Spørger AB, fordi M1 var retmæssig ejer af udbyttet, jf. selskabsskattelovens § 2, stk.1, litra c, og artikel 10, stk. 3, litra a, samt og artikel 22, stk. 2, litra c), i) i den dansk-amerikanske dobbeltbeskatningsoverenskomst.

Spørgsmål 2 angik, om den generelle omgåelsesklausul i ligningslovens § 3 fandt anvendelse på den påtænkte udlodning.

Da det under spørgsmål 1 blev det vurderet, at udbytteudlodningen til Spørger AB ikke blev skattepligtige til Danmark, fordi M1 ansås for være retmæssige ejer af udbyttet, fandt Skatterådet, at den pågældende struktur ikke havde som hovedformål at opnå en skattefordel, som virkede mod formålet og hensigten med skatteretten.

Skatterådet bekræftede dermed, at ligningslovens § 3 ikke fandt anvendelse.