Der klages over SKATs afgørelse af 6. december 2005 om afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning.

Landsskatterettens afgørelse

SKAT har truffet afgørelse om afslag på ansøgning om tilladelse til skattefri aktieombytning.

Landsskatteretten stadfæster afgørelsen.

Sagens oplysninger

Klageren har i september 2005 ansøgt ToldSkat om tilladelse til skattefri aktieombytning af aktierne i B A/S med aktier i et nyt holdingselskab, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1 og 2.

Klageren ejer hele aktiekapitalen i B A/S på nom. 500.000 kr. Selskabet blev stiftet den 29. juni 2005 efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse med omdannelsesdato pr. 1. januar 2005. Den skattemæssige anskaffelsessum for aktierne er 11.847.710 kr., mens aktiernes værdi ifølge stiftelsesdokumentet var ca. 116 mio. kr. B A/S havde pr. 1. januar 2005 en ejendomsportefølje til en regnskabsmæssig værdi på ca. 253 mio. kr. med en tilknyttet "udskudt skat" på ca. 44 mio. kr. Resultatet før skat i de ejendomme, der indgik i omdannelsen, udgjorde ifølge det oplyste ca. 4,4 mio. kr. (ekskl. værdiregulering af investeringsejendomme og gæld i investeringsejendomme) for kalenderåret 2004.

Selskabets ejendomme anvendes til udlejning til bolig og erhverv. Selskabet ønsker ikke at sælge disse ejendomme, men ønsker om muligt med tiden at erhverve yderligere ejendomme med henblik på udlejning.

Klageren ønsker at få etableret et holdingselskab over B A/S for at kunne udlodde udbytte til dette holdingselskab, bl.a. med henblik på at skabe mulighed for stiftelse af yderligere datterselskaber til investering i andre ejendomme eller andre aktiviteter vedrørende ejendomme.

Etableringen af holdingselskabet giver samtidig mulighed for begrænsning af de risici, der er ved ejendomsinvestering, herunder som følge af de værdistigninger og fald, som ejendomme altid har været udsat for. Endvidere må klagerens alder tages i betragtning. Klageren er født i august 1940, og dermed skal klageren indenfor en vis periode forsøge at få planlagt og gennemført et generationsskifte - muligvis med egne børn, hvilket dog ikke er sikkert på nuværende tidspunkt.

For klageren er det en klar forudsætning, at aktierne i B A/S, og aktierne i det nye moderselskab ikke vil blive afstået indenfor de næste 3 år.

Klageren har en anden koncerndel, der består af C A/S, hvorunder der ligger en række andre selskaber. Disse selskaber driver hovedsagelig virksomhed med finansiering/investering i værdipapirer, byggeri, salg af ejendomme samt ejendomsmæglervirksomhed. Derimod er eje og udleje af ejendomme ikke en del af kerneforretningen i C A/S. I den interne årsrapport for C A/S for året 2004 er i ledelsesberetningen anført følgende om selskabets aktivitet:

"Selskabets hovedaktivitet er at eje kapitalandele i datterselskaber.

... Selskabets dattervirksomheder er beskæftiget indenfor ejendomsudlejning, køb og salg af grunde og bygninger, håndværkervirksomhed, investering og handel med værdipapirer samt ejendomsmæglervirksomhed. ..."

Resultatet i C A/S var på ca. 11 mio. kr. for kalenderåret 2004. Det er klagerens opfattelse, at B A/S og lignende aktiviteter bedst og mest hensigtsmæssigt hører under sin egen koncernstruktur på nuværende tidspunkt.

Efter at have modtaget skattemyndighedens udkast til afgørelse oplyste klageren supplerende følgende:

Uagtet klagerens alder foreligger der ifølge det oplyste ikke planer om et salg af aktiviteter, generationsskifte eller lignende om 3 år. Der er således ikke på nuværende tidspunkt planer om en afståelse af klagerens virksomheder, og der er heller ikke planer om, at dette skal ske om 3 år.

Det må forventes, at B A/S giver et godt overskud hvert år, og der er således grundlag for at udlodde et betydeligt udbytte hvert år til et holdingselskab. Det er ifølge klageren en realistisk mulighed, at klageren vil anvende udbyttet til at investere i andre ejendomme beliggende i andre selskaber, eller muligvis i helt andre aktiviteter, hvilket ikke på nuværende tidspunkt kan afgøres. Ligeledes er det absolut en mulighed, at disse investeringer sker sammen med medinvestorer. Af samme årsag er det på alle måder hensigtsmæssigt, at disse investeringer kan foregå via et holdingselskab, der således vil blive moderselskab i den samlede struktur.

B A/S foretager alene udlejning af de ejendomme, som B A/S selv ejer.

I forbindelse med sagens behandling ved Landsskatteretten er det oplyst, at klageren i 2005 har stiftet selskabet D ApS. Klageren ejede oprindelig 50 % af dette selskab, men har siden erhvervet den resterende anpartskapital, således at klageren nu ejer 100 % af selskabet. D ApS laver kasser, hvori der opsamles og sammenpresses skrald/affald fra ejendomme. Skraldet/affaldet presses sammen i kassen og suges ud af en skralde-/affaldsbil ved hjælp af en anordning, som selskabet også producerer. Klageren er nu hovedansvarlig for denne nyopstartede virksomhed. Det overvejes at lade klagerens ejerandel blive overdraget til C A/S eller det holdingselskab, der eventuelt kommer til at eje B A/S.

SKATs afgørelse

Skattemyndigheden har truffet afgørelse om nægtelse af tilladelse til skattefri aktieombytning, jf. den dagældende aktieavancebeskatningslovs § 13, stk. 1 og 2.

Tilladelse til skattefri aktieombytning gives såfremt de materielle betingelser herfor er opfyldt, og det kan skønnes, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Dette fremgår af art. 11 i fusionsdirektivet (90/343/EF af 23/7 1990), som er implementeret i bl.a. aktieavancebeskatningsloven § 13.

At skatteunddragelse eller skatteundgåelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene, kan være sandsynliggjort på flere måder, for eksempel kan det være oplyst, at ombytningen er et led i en etablering af et samarbejde mellem uafhængige virksomheder, eller det kan være oplyst, at etableringen af en koncernstruktur er hensigtsmæssig og væsentlig for den pågældende virksomhed afdrifts- og eller likviditetsmæssige hensyn. Dette skal dog være nærmere begrundet.

At skatteunddragelse eller skatteundgåelse ikke er hovedformålet eller et af hovedformålene kan også være sandsynliggjort ved, at det er oplyst, at ejerskabet af de ved ombytningen erhvervede anparter/aktier i driftsselskabet, og dermed de ved ombytningen opnåede ejer- og stemmeandele, vil blive bevaret i en længere periode, normalt mindst 3 år efter ombytningen.

Ansøgninger skal derfor indeholde oplysninger om de økonomiske betragtninger ansøger lægger til grund for ombytningen, men i det omfang det er tilkendegivet, at den ved ombytningen etablerede struktur ikke påtænkes ændret, lægges oplysningerne om de forretningsmæssige formål som udgangspunkt til grund uden videre prøvelse.

Om skatteunddragelse eller skatteundgåelse er hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen skal under alle omstændigheder bygge på en konkret vurdering af de individuelle omstændigheder, overvejelser og planer som er oplyst af ansøger.

Skattemyndigheden lagde vægt på, at en formodning for at formålet med ombytningen ikke er skatteunddragelse eller skatteundgåelse, skal kunne finde støtte i de oplysninger som ansøgningen indeholder.

Ved afgørelsen lagde skattemyndigheden vægt på de konkrete forhold omkring den ønskede transaktion, herunder:

• at ejendomsselskabets aktivitet er udlejning af egne samt hovedaktionær klagerens personlige ejendomme,
• at klageren ønsker at ejendomsselskabet kan udlodde udbytte til et moderselskab,
• at klageren ønsker mulighed for at begrænse risikoen ved investeringen i selskabets ejendomme,
• at klageren er født i august 1940 og ønsker mulighed for at overdrage virksomheden i et generationsskifte 3 år efter ombytningen.

Det var skattemyndighedens opfattelse, at den ønskede holdingstruktur ikke vil medføre nogen omstrukturering eller rationalisering af ejendomsselskabet, og at der heller ikke opnås nogen begrænsning af den risiko, der eventuelt måtte findes knyttet til en eller flere af ejendomsselskabets allerede foretagne investeringer i udlejningsejendomme, hvorfor skattemyndigheden fandt, at der i de angivne begrundelser ikke ligger et sådant forretningsmæssigt indhold, som kan begrunde en tilladelse til skattefri aktieombytning.

Muligheden for at opsamlede midler kan blive investeret i yderligere udlejningsejendomme eller måske i helt andre aktiviteter, ansås for en generel konsolideringsbetragtning, som skattemyndigheden ikke fandt kunne anses for en forretningsmæssig overvejelse, der uden et mere konkret indhold kan begrunde en tilladelse til skattefri aktieombytning.

Det var skattemyndighedens opfattelse, at klagerens ønsker, om at kunne udlodde udbytte fra ejendomsselskabet og i et generationsskifte 3 år efter ombytningen at kunne overdrage ejendomsselskabet, afgørende er knyttet til, at såvel udbytte som - efter 3 år - aktieavance er skattefri for holdingselskabet. Og skattemyndigheden fandt, at det ikke kan lede til en anden opfattelse, at der på nuværende tidspunkt ikke er en plan herfor.

Skattemyndigheden fandt således efter en samlet og konkret vurdering, at det kunne antages, at hensigten om en skattefri aktieombytning afgørende er baseret på rent skattemæssige betragtninger, og skattemyndigheden traf følgelig afgørelse om, at ansøgningen om tilladelse til den ansøgte aktieombytning ikke kunne imødekommes.

Skattemyndighedens udtalelse i forbindelse med sagens behandling for Landsskatteretten

Det er i klagen påpeget, at det i skattemyndighedens afgørelse ukorrekt er anført, at B A/S udlejer såvel egne ejendomme som ejendomme ejet af A, hvilket skattemyndigheden kan bekræfte. Fejlen som opstod i skattemyndighedens udkast til afgørelse af 4. november 2005 blev efter repræsentantens kommentarer ikke fuldstændigt rettet. Forholdet har ikke (haft) betydning for skattemyndighedens afgørelse.

Det er i klagen oplyst, at klageren i 2005 personligt stiftede selskabet D ApS og at han ejer 50 % af anpartskapitalen, som er på 125 tkr. D ApS driver virksomhed med håndtering af skrald fra ejendomme. Repræsentanten oplyser videre, at det overvejes, at As ejerandel overdrages til C A/S, som er holdingselskab for en række driftsselskaber, eller eventuelt til det holdingselskab der ønskes etableret ved den ansøgte skattefri aktieombytning.

I begge situationer vil A efter 3 års ejertid opnå muligheden for at afhænde ejendomsselskabet uden aktieavancebeskatning, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9. Derimod vil ejendomsselskabets afhændelse af ejendommene i begge situationer både før og efter 3 års ejertid være pålagt ejendomsavancebeskatning.

B A/S's aktiver består i det helt væsentlige - 253 mio. kr. af 264 mio. kr. - i udlejningsejendomme, og selskabet viser i regnskabsåret 2004 en udskudt skat på 44 mio. kr.

At det nystiftede driftsselskab D ApS, hvis nominelle kapital er 125 tkr., eventuelt inddrages som et søsterselskab til B A/S under et fælles nyt holdingselskab vil ikke medføre, at det eventuelle nye holdingselskab ikke skulle anses for et finans- og ejendomsselskab, eller ændre på B A/S' status som finans- og ejendomsselskab i relation til aktieavancebeskatningslovens § 34, hvorfor en eventuel overdragelse med succession til As børn i levende live vil være omfattet af begrænsningen i § 34, stk. 1, nr. 4.

Klageren peger alene på, at generationsskifte med As egne børn ikke kan ske med succession; hvorimod klager ikke tager stilling til skattemyndighedens opfattelse, at - i mangel på reel forretningsmæssig begrundelse - det er As ønske gennem en skattefri aktieombytning at opnå mulighed for efter 3 års ejertid at kunne afhænde (generationsskifte) ejendomsselskabet uden aktieavancebeskatning.

Skattemyndigheden finder derfor, at denne yderligere oplysning ikke giver grundlag for en ændring af den trufne afgørelse.

Det er således skattemyndighedens opfattelse, at de yderligere oplysninger og anbringender, som er anført i klagen af 7. februar 2006, i det hele ikke giver skattemyndigheden anledning til en ændret vurdering. Skattemyndigheden har derfor med henvisning til begrundelsen i afgørelsen af 6. december 2005 indstillet til Landsskatteretten, at der ikke gives tilladelse til skattefri aktieombytning.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at klageren skal have tilladelse til den ansøgte skattefri ombytning af aktierne i B A/S med aktier i et nyt holdingselskab.

Det er anført i skattemyndighedens afgørelse, at B A/S udlejer ejendomme, som B A/S selv besidder, og som klageren besidder. Dette er ikke korrekt. Klageren ejer efter den skattefrie virksomhedsomdannelse ikke yderligere ejendomme, udover til privat anvendelse.

Som det er anført i den oprindelige ansøgning om skattefri aktieombytning, er hovedårsagen til den ønskede aktieombytning, at klageren ønsker at opsamle det overskud, der indtil videre er kommet hvert år i B A/S, således at dette overskud via holdingselskabet kan anvendes til nye investeringer, herunder i ejendomme og i andre projekter, der ikke hører ind under C A/S.

Efter klagerens opfattelse fremgår det klart og tydeligt, at klageren fortsat er særdeles aktiv indenfor igangsætning af nye projekter, hvilket han også forventer at være i de kommende år. Således er D A/S seneste nye projekt.

Klageren har ikke tanke om at sælge ejendommene i B A/S eller for den sags skyld den virksomhed, der ligger under C A/S.

Tankerne går ene og alene på at opsamle overskuddet i et holdingselskab blandt andet med henblik på videre investering af pengene. Derudover ligger selvfølgelig et ønske om risikobegrænsning, der p.t. ikke er aktuelt, men kan blive det.

Klageren kan naturligvis ikke indestå for sit liv og helbred, men sådan gælder det jo for alle, der ansøger om skattefri aktieombytning.

Som det fremgår af den oprindelige ansøgning, ønskes et generationsskifte formentlig indenfor en vis periode, men denne periode ligger ikke klar. Det skal endvidere bemærkes, at klageren ikke skattemæssigt kan slippe "billigt" ved et generationsskifte til sine børn, idet dette ikke kan lade sig gøre med fast ejendom. Succession er således udelukket.

Indtil videre ønsker klageren at oppebære et årligt overskud ved investering i ejendommene, og dette skal udloddes til holdingselskabet blandt andet med henblik på videre investering.

Efter klagerens opfattelse bør Landsskatteretten kigge på den store mængde af forretninger, som klageren har og løbende igangsætter ved afgørelsen af, om der skal tillades aktieombytning i nærværende sag.

Landsskatteretten bør endvidere være opmærksom på, at hvis Landsskatteretten har det som forudsætning, at klageren vil sælge B A/S, når 3-års-perioden er gået, vil dette give problemer. Det følger således af tilbudsreglerne i lejeloven, at lejerne skal have tilbudt ejendommene først, hvis klageren vil overdrage dem til 3. mand.

Reglerne om tilbudspligt har klageren gennemgået i forbindelse med overdragelse af ejendommene ved den skattefrie virksomhedsomdannelse. Reglerne om tilbudspligt til lejerne skal ifølge repræsentanten følges ved aktieombytningen. I givet fald udløses den latente skat, og der kan dermed ikke ligge skattespekulation. Klageren kan i stedet overdrage holdingselskabet, da reglerne om tilbudspligt ikke gælder der. Da ejendommene rent faktisk risikerer at blive solgt, når reglerne om tilbudspligt bliver fulgt, ønsker klageren ikke at overdrage B A/S.

Den praksis, der måtte ligge efter afsigelsen af Østre Landsrets dom refereret i SKM2005.167.ØLR (TfS 2005, 426), kan ikke anvendes her, da det er dokumenteret, at der er reelle driftsmæssige interesser ved aktieombytningen.

Det må naturligvis medgives, at ejendommene i B A/S eller selskabet på et tidspunkt bliver solgt, herunder hvis klageren afgår ved døden. I det tilfælde er det væsentligt at være opmærksom på, at der ikke findes muligheder for klagerens børn for hverken i levende live eller ved klagerens død at indtræde i holdingselskabet ved succession eller på anden måde, ligesom børnene ikke ved succession kan indtræde i holdingselskabet, hvis B A/S skulle være solgt, og der kun findes en pengekasse i holdingselskabet. Der kan således ikke ske nogen skatteudnyttelse eller skatteundgåelse til fordel for klagerens børn.

Aktieombytningen har ikke som hovedformål at blive stillet bedre skattemæssigt, da det i øvrigt heller ikke er tilfældet. Aktieombytningen kan måske i stedet medføre, at klageren med tiden bliver bedre stillet i relation til lejelovens regler om tilbudspligt. Det er dog en helt anden overvejelse, der ikke er relevant nu.

For Landsskatteretten har klageren supplerende anført, at klageren fortsat ønsker vækst i erhvervelsen af udlejningsejendomme. Disse udlejningsejendomme vil i visse tilfælde passe ind i B A/S og i andre tilfælde i andre nye selskaber, herunder i sameje med andre aktionærer/anpartshavere. På vegne af B A/S er der blandt andet afgivet tilbud på erhvervelse af en udlejningsejendom. A overvejer endvidere at erhverve udenlandske ejendomme, da danske ejendomme er højt værdiansat. Efter en besigtigelse overvejes det at erhverve en udlejningsejendom i Grækenland, som klageren besigtiger. Udenlandske investeringsejendomme vil ligge i andre selskaber end B A/S.

Det vil således være muligt med det nye holdingselskab at opnå en fleksibel struktur, hvor det overskud, der hidtil har været i B A/S kan overføres via holdingselskabet til andre koncernforbundne selskaber. Endvidere vil erhvervelse af nye udlejningsejendomme, herunder ejendomme i udlandet, ud fra risikomæssige betragtninger mest fordelagtigt ske i nye selskaber.

Indtil videre har det ikke været relevant at overveje andre selskaber, da der ikke har kunnet gives tilladelse til en aktieombytning. Hvis der gives tilladelse hertil, opstår der mulighed herfor.

Dette er alene aktivitetsniveauet for indeværende, men der tages løbende initiativer til erhvervelse af faste ejendomme af klageren. Med andre ord er erhvervelsen af nye udlejningsejendomme, der skal ligge i selskaber under det nye holdingselskab, absolut forventeligt.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Anmodningen om tilladelse til skattefri aktieombytning blev indgivet til skattemyndigheden ved brev af 7. september 2005 og den påklagede afgørelse af 6. december 2005 blev truffet i henhold til § 13, stk. 1 og 2, i den dagældende aktieavancebeskatningslov.

Den 1. januar 2006 er aktieavancebeskatningsloven, som affattet ved lov nr. 1413 af 21. december 2005, trådt i kraft.

Da skattefri aktieombytning ikke kan foretages med tilbagevirkende kraft, og da aktieombytningen de facto ikke er foretaget inden 1. januar 2006, skal anmodningen vurderes i henhold til den nugældende aktieavancebeskatningslovs § 36, som i det væsentlige viderefører den tidligere lovs § 13.

Af forarbejderne (L 78 2005/06) til aktieavancebeskatningslovens § 36 fremgår:

"Tilladelse til ombytning meddeles, hvis de materielle betingelser er opfyldt, og det skønnes, at hovedformålet eller et af hovedformålene med ombytningen ikke er skatteundgåelse eller skatteunddragelse. Sidstnævnte moment fremgår af fusionsdirektivet ..."

Fusionsdirektivet 90/434/EØF bestemte i artikel 11:

"En medlemsstat kan afslå helt eller delvis at anvende bestemmelserne i afsnit II, III og IV eller inddrage adgangen til at anvende dem, såfremt en ... ombytning af aktier:

a) som hovedformål eller som et af hovedformålene har skattesvig eller skatteunddragelse; såfremt en af de i artikel 1 omhandlede transaktioner ikke foretages ud fra forsvarlige økonomiske betragtninger, såsom omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, der deltager i transaktionen, kan dette skabe formodning om, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skattesvig eller skatteunddragelse

..."

Formuleringen af fusionsdirektivet er ved direktiv 2005/19/EF ændret til følgende:

"En medlemsstat kan nægte at anvende eller kan tilbagekalde anvendelsen af alle eller enkelte af bestemmelserne i afsnit II, III, IV og IVb,

a) hvis hovedformålet eller et af hovedformålene med ... ombytningen af aktier ... er skatteunddragelse eller skatteundgåelse; forholder det sig sådan, at en af de i artikel 1 nævnte transaktioner ikke foretages af gyldige forretningsmæssige årsager som f.eks. omstrukturering eller rationalisering af aktiviteterne i de selskaber, som deltager i transaktionen, kan der være grund til at formode, at hovedformålet eller et af hovedformålene med transaktionen er skatteunddragelse eller skatteundgåelse

..."

I bemærkningerne (L 19 2005/06) til lov nr. 1182 af 12. december 2005 er det anført:

"Det bemærkes i den forbindelse, at betingelserne for anvendelse af antimisbrugsklausulen ikke er ændret ved ændringsdirektivet - heller ikke selv om den danske affattelse af reglen er formuleret lidt anderledes end hidtil."

Ud fra en samlet konkret vurdering er det Landsskatteretten opfattelse, at skatteundgåelse må anses for hovedformålet eller et af hovedformålene med den ønskede anpartsombytning. Der er ved denne vurdering særligt lagt vægt på, at erhvervsaktiviteten med ejendomsudlejning efter at have været drevet i personligt regi i en længere årrække blev overført til B A/S i 2005 efter reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse med en udskudt avance på over 100 mio. kr. samt klagerens oplysninger, under henvisning til at han er født i 1940, om at han indenfor en vis periode skal forsøge at få planlagt og gennemført et generationsskifte - muligvis med egne børn, hvilket dog ikke er sikkert på nuværende tidspunkt. Den ønskede aktieombytning ville medføre, at aktierne i B A/S kunne afstås skattefrit efter mindst 3 års ejertid, jf. aktieavancebeskatningslovens § 9. Det af klageren anførte om mulighederne for erhvervelse af nye ejendomme mv., risikoafgrænsning ved udlodning af fri egenkapital til et holdingselskab samt lejelovens regler om tilbudspligt kan ikke føre til et andet resultat.

Skattemyndighedens afgørelse stadfæstes således.