Klagen angår ikke godkendt fradrag for selvangivet tab ved medarbejderes konvertering af konvertible gældsbreve til aktier.

Landsskatterettens afgørelse

Selskabsligningen har ikke godkendt fradrag for selvangivet tab 912.000 kr. ved konvertering af konvertible gældsbreve til aktier

Landsskatteretten stadfæster selskabsligningens afgørelse.

Sagens oplysninger

A A/S (Selskabet) ejes af 3 selskaber, B A/S, C A/S og D ApS. 

Selskabet udvikler, producerer og markedsfører fuldautomatiske veje-doseringsløsninger, og i samarbejde med andre virksomheder udbyder Selskabet totale computerstyrede pakkeløsninger.

I august 1999 har Selskabet hos 7 medarbejdere optaget konvertibelt lån på i alt 924.000 kr. Ifølge de konvertible gældsbreve forrentes lånet med 5,5 % p.a. fra indbetalingen til og med tidspunktet for tilbagebetaling eller meddelelse om konvertering. Lånet forfalder til betaling 5 ½ år fra udstedelsen af gældsbrevet, jf. dog punkt 3 om konvertering til aktier i Selskabet. Ifølge punkt 3 har långiver ret til at forlange lånet konverteret til aktier i Selskabet. Konverteringskursen er fastlagt til 385. Konvertering til aktier i Selskabet kan gennemføres for det fulde lånebeløb første gang tre år efter udstedelsestidspunktet og senest 5 ½ år efter udstedelsestidspunktet.

Konverteringskursen 385 er fastsat på grundlag af indre værdi med tillæg af goodwill beregnet med udgangspunkt i goodwill-cirkulæret.

Selskabets aktiekapital er i indkomstår 2002 forhøjet fra nom. 3 mio. kr. til nom. 3.240.000 kr. Forhøjelsen på nom. 240.000 kr. er sket til kurs 385 ved de 7 medarbejderes konvertering af de konvertible gældsbreve på i alt 924.000 kr. til aktier.

Selskabet har for indkomstår 2002 fratrukket tab ved konverteringen med 912.000 kr. svarende til, at der ved konverteringen er tegnet nom. 240.000 kr. aktier til kurs 385 (924.000 kr.), hvor værdien ved konverteringen er anset at være kurs 765 (1.836.000 kr.).

Selskabsligningen har i et brev af 19. marts 2003 til Selskabet godkendt, at medarbejdernes erhvervelse i 1999 af de konvertible gældsbreve er sket til markedsværdi, og medarbejderne anses skattemæssigt at have anskaffet de ved konverteringen erhvervede aktier på samme tidspunkt og for samme beløb, som de konvertible gældsbreve.

Selskabsligningens afgørelse

Der er ikke godkendt fradrag for det selvangivne tab på 912.000 kr. ved konverteringen af de konvertible gældsbreve til aktier efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

I højesteretsdommen af 13. november 2002 (Coloplast-dommen) (TfS 2002.1036 og SKM2002.571.HR) lægges der for det første vægt på, at ordningen var omfattet af den dagældende ligningslovs § 7 A og for det andet, at medarbejderne erhvervede aktierne til favørkurs. Dette er ikke tilfældet for den af sagen omhandlede medarbejderaktieordning. 

Der er ikke udstedt tegningsretter med ret til at erhverve aktier til favørkurs, idet bedømmelsen heraf skal ske på tidspunktet for tildelingen af tegningsretterne. Tegningsretterne anses for tildelt til markedspris, jf. selskabsligningens brev af 19. marts 2003.

Af genoptagelsescirkulæret (TSS-cirkulære 2003-3) fremgår bl.a. også, at skattepligtige omfattet af cirkulæret er selskaber, der har udstedt tegningsretter med ret til tegning af aktier til favørkurs.

SKAT´s udtalelse

Skattecentret har indstillet den påklagede afgørelse stadfæstet.

Det er herved bl.a. anført, at repræsentantens synspunkt, at der ikke alene er fradrag for en ordning omfattet af ligningslovens § 7 A, kan tiltrædes. Om der foreligger favørkurs med adgang til tabsfradrag må imidlertid afgøres ud fra forholdene på retserhvervelsestidspunktet. Finansministeriet har også i 1999 i et debatoplæg om aktier og ejerskab (appendix til kapitel 8) om konvertible obligationer anført, at der kun sker beskatning ved oprettelsen, hvis der ikke betales, og at selskabet har tilsvarende fradrag. Såfremt det relevante tidspunkt for tabsfradrag var konverteringstidspunktet, ville der i øvrigt blive givet fradrag for værditilvækst i perioden indtil konverteringen.

Klagerens påstand og argumenter

Der er nedlagt påstand om, at den påklagede regulering bortfalder.

Selskabet har for indkomstår 2002 fradrag for det selvangivne tab 912.000 kr. som lønomkostning, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. 

Højesteret fastslog i Coloplast-dommen i SKM2002.571.HR (TfS 2002.1036), at såfremt tegningsretter er tildelt som et led i medarbejdernes aflønning, vil selskabet have fradrag for de herved afholdte omkostninger inklusiv det favørelement, som medarbejderne opnår ved udnyttelse af tegningsretter. Tildeling af aktier anses for en del af medarbejdernes aflønning, såfremt medarbejdernes tegningskurs er væsentligt under markedskursen. Højesteret anvender formuleringen: "Højesteret finder, at selskabet er det retssubjekt, der blev forpligtet over for medarbejderne ved ordningen, og som led det tab, der opstod ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs." Favørelementet ved tildelinger anses som udgangspunkt for at være en del af medarbejdernes vederlag uden hensyn til, om det kun er en del af medarbejderne i selskabet, der er omfattet af medarbejderaktieordningen.

Formålet med Selskabets tildeling af de konvertible gældsbreve til medarbejderne var udelukkende at knytte disse tættere til Selskabet. Tildelingen af de konvertible gældsbreve må således betragtes som en del af medarbejdernes aflønning.

En konvertibel obligation er en kombination af en fordring og en tegningsret, jf. bl.a. TfS 1999.410 og SKM2003.7.LR (TfS 2003.113 LR), og medarbejdernes tegningskurs er væsentligt under markedskursen (på konverteringstidspunktet). Udgifterne til de konvertible obligationer (favørelementet) er dermed at betragte som en lønudgift for selskabet, hvorfor der er fradrag herfor efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Ved udnyttelse af konvertible obligationer sker tegningen af aktier på konverteringstidspunktet, idet dette udgør udnyttelsestidspunktet for tegningsretsdelen af den konvertible obligation. Vurderingen af favørelementet skal dermed foretages på konverteringstidspunktet og altså ikke på tildelingstidspunktet.

Det faktum, at medarbejderne har erhvervet tegningsretterne til markedsprisen på tildelingstidspunktet, medfører således ikke, at aktierne ikke kan anses for erhvervet til favørkurs. Dette understøttes af genoptagelsescirkulæret (TSS-cirkulære 2003-3), som omfatter selskaber, der har udstedt tegningsretter med ret til tegning af aktier til favørkurs. Heraf fremgår, at de udgifter, der er omfattet af cirkulæret, er forskellen mellem markedsværdien og den favørpris, hvortil aktierne er tegnet. Markedskursen skal opgøres på tidspunktet for tegningen. Videre hedder det i Ligningsvejledningen 2002, A.B.1.13 om "Selskabets fradragsret" vedrørende tegningsretter, der ikke er omfattet af ligningslovens § 28 "Efter SKM2002.571.HR har selskaber, der er tildelt tegningsretter med ret til tegning af aktier til favørkurs til selskabets egne medarbejdere, fradragsret for udgiften efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Udgiften opgøres som forskellen mellem markedsværdien og den favørpris, hvortil aktierne er tegnet."

Det er således ikke et krav, at tegningsretterne skal være erhvervet til favørkurs, når blot aktierne kan tegnes til en lavere kurs end markedskursen på udnyttelsestidspunktet. Der er derfor ikke hjemmel til at begrænse fradragsretten til tilfælde, hvor favørelementet foreligger allerede på tildelingstidspunktet.

Tabet er fradragsberettiget for Selskabet, uanset at det ikke modsvares af en tilsvarende lønbeskatning hos medarbejderne. Der er ikke nødvendigvis sammenfald mellem indtægts- og udgiftsbeløb.

Coloplast-dommen vedrørte specifikt en medarbejderaktieordning omfattet af ligningslovens § 7 A, men det fremgår af dommen, at der er fradrag for kurstab på medarbejderaktier, selv om ordningen ikke er omfattet af denne bestemmelse. Genoptagelsescirkulæret giver heller ikke grundlag for at indskrænke fradragsretten efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, til generelle medarbejderaktieordninger efter ligningslovens § 7 A.

I øvrigt er der kendskab til flere tilfælde, hvor skatteydere har fået fradrag i situationer, der er fuldt sammenlignelige med Selskabets, og det kan overvejes, om nægtelse af tabsfradrag ikke vil være udtryk for en praksisskærpelse.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Det kan i overensstemmelse med den påklagede regulering tiltrædes, at det selvangivne tab på 912.000 kr. ikke er fradragsberettiget efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Ved Højesterets dom i SKM2002.571.HR (TfS 2002.1036) (Coloplast-sagen), som vedrører medarbejderes tegning af aktier til favørkurs, godkendes selskabet fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Højesteret fandt, at selskabet var det retssubjekt, der blev forpligtet over for medarbejderne ved ordningen, og som led det tab, der opstod ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs. I dommen hedder det:

"Ved medarbejderaktieordningen, der var godkendt i henhold til § 7 A, stk. 1, i den dagældende ligningslov, fik de ansatte i Coloplast ret til at tegne nye aktier i selskabet til kurs 50 og 100, hvilket var væsentligt under markedskursen på 437,63. En sådan ordning må anses for at være et led i medarbejdernes aflønning. Højesteret finder, at selskabet er det retssubjekt, der blev forpligtet over for medarbejderne ved ordningen, og som led det tab, der opstår ved, at aktierne blev erhvervet af medarbejderne til favørkurs.

Herefter, og idet Skatteministeriet ikke med tilstrækkelig sikkerhed har påvist, at den dagældende ligningslovs § 7 A efter ændringen i 1987 udelukker selskabet fradragsret efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, tiltræder Højesteret, at Coloplast har ret til fradrag for kurstabet efter denne bestemmelse."

Indledningsvis bemærkes, at det i relation til spørgsmålet om fradrag for det selvangivne tab efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, ikke har afgørende betydning, at sagen ikke angår en ordning omfattet af ligningslovens § 7 A.

Ved sagens afgørelse må det imidlertid lægges til grund, at de konvertible gældsbreve er endeligt erhvervet af medarbejderne ved tegningen af disse i 1999, og at der i øvrigt ikke er uenighed mellem Selskabet og skattemyndighederne om, at de konvertible gældsbreve er erhvervet af medarbejderne til markedsværdien på erhvervelsestidspunktet.

Der er således ikke tale om en ordning, hvor der på retserhvervelsestidspunktet tegnes konvertible gældsbreve til favørkurs. Ordningen medfører derfor heller ikke beskatning af medarbejderne af en økonomisk fordel ud fra en lønbetragtning.

For så vidt de konvertible gældsbreve i år 2002 konverteres til aktier til en kurs (kurs 385), der er lavere end kursværdien på konverteringstidspunktet (kurs 765 ifølge Selskabets tabsopgørelse), kan dette ikke anses som udtryk for aktietegning til favørkurs, der giver selskabet adgang til fradrag ud fra en lønbetragtning efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Om der foreligger en favørkurs med adgang til tabsfradrag for Selskabet må - som det er tilfældet i relation til medarbejderne - afgøres ud fra forholdene på retserhvervelsestidspunktet. Synspunktet, at vurderingen af favørelementet for konvertible obligationer skal foretages på konverteringstidspunktet, kan således ikke tiltrædes. Højesterets dom i Coloplast-sagen eller sagens oplysninger i øvrigt kan ikke begrunde et andet resultat.