Spørgsmål

1.  Kan det bekræftes, at Warrant-Aftalen (som defineret nedenfor) skatteretligt er en tegningsret (warrant) omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og at betalingen for indgåelsen af warrant-aftalen (Warrant Premium, som defineret nedenfor) derfor ikke udløser skat for Selskabet (som defineret nedenfor), hvis Warrant-Aftalen senere udnyttes?

Svar

1. Nej

Beskrivelse af de faktiske forhold

Spørger påtænker at foretage en investering i et eller flere danske selskaber ("Selskabet") på de vilkår, der følger af udkast til "Agreement Regarding Warrants" ("Warrant-Aftalen"). Spørger vil i forhold til Warrant-Aftalen være part i aftalen som "Angel Investor" (som defineret i Warrant-Aftalen). De øvrige parter til Warrant-Aftalen vil bl.a. være Selskabet og alle aktionærerne i Selskabet på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen.

Formålet med Warrant-Aftalen er primært, at Spørger ønsker at yde risikovillig kapital til Selskabet mod at få en andel af en eventuel "upside", såfremt Selskabets værdi stiger væsentligt ved Selskabets første eksterne finansieringsrunde.

Den overordnede mekanisme for Warrant-Aftalen er, at Spørger indbetaler et beløb ("Warrant Premium") til Selskabet og for dette beløb opnår en ret (men ikke en pligt) til på et fremtidigt tidspunkt at tegne aktier i Selskabet. Spørger kan udnytte retten til at tegne aktier i Selskabet i følgende tilfælde:

(i)              hvis det - inden en på forhånd fastsat dato (kaldet "Maturity Date") - sker en kapitalforhøjelse i Selskabet, hvor en eller flere tredjemænd tegner nye aktier for et vist minimumsbeløb ("Qualified Investment"),

(ii)            hvis der på tidspunktet for Maturity Date ikke er sket en Qualified Investment, eller

(iii)          hvis en person - inden Maturity Date og inden der er sket en Qualified Investment - direkte eller indirekte erhverver mindst 50 % af aktierne eller stemmerne i Selskabet ("Change of Control").

I alle 3 situationer har Spørger ved udnyttelse af retten til at tegne aktier ret til at tegne nye aktier mod betaling af et beløb, der svarer til aktiernes nominelle værdi.

I situation (i) vil det antal aktier, som Spørger ved udnyttelse har ret til at tegne, blive beregnet ved dividere Warrant-Premium med et beløb, som fastsættes ved at tage udgangspunkt i den værdiansættelse af Selskabet, som sker i forbindelse med Qualified Investment (dog maksimeret til et vist beløb) og herefter fratrække en nærmere aftalt discount, jf. nærmere Warrant-Aftalens pkt. 3.2 og appendix 1.

I situation (ii) vil det antal aktier, som Spørger ved udnyttelse har ret til at tegne, være fikseret på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen, jf. Warrant-Aftalens pkt. 3.3 og appendix 1.

I situation (iii) vil det antal aktier, som Spørger ved udnyttelse har ret til at tegne, være fikseret på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen, hvis den pågældende Change of Control ikke er et salg af aktier i Selskabet, jf. Warrant-Aftalens pkt. 3.4. Hvis den pågældende Change of Control er et salg af aktier i Selskabet, vil det antal aktier, som Spørger ved udnyttelse har ret til at tegne, blive beregnet som det antal aktier, som sikrer, at Spørger ved salget af aktierne som led i Change of Control opnår en salgssum på 2 x Warrant Premium, jf. Warrant-Aftalens pkt. 3.4.

Warrant-Aftalen giver alene ret til at tegne aktier til nominel værdi i de ovenfor anførte situationer. Den Warrant Premium, som Spørger initialt betaler til Selskabet for Warrant-Aftalen, kan således ikke kræves tilbagebetalt af Spørger.

Selskabsretligt er der ikke på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen udstedt tegningsretter eller aktier (eller givet bemyndigelse til udstedelse af aktier), ligesom de præcise juridiske karakteristika for aktierne ikke er bekendt (idet disse som udgangspunkt skal være samme aktier, som den kvalificerede tredjemandsinvestering tegner). Ved Spørgers udnyttelse af retten til at tegne aktier skal der ske en kapitalforhøjelse i Selskabet, hvor Spørger kan tegne de nye aktier, og alle aktionærer i Selskabet har i Warrant-Aftalen endegyldigt forpligtet sig til at gennemføre kapitalforhøjelsen på de relevante vilkår, når Spørger udnytter af retten til at tegne aktier, jf. Warrant-Aftalens pkt. 9.

Warrant-Aftalen indeholder herudover en række beskyttelser for Spørger, således at Spørgers ret til tegning ikke omgås (f.eks. ved salg af Selskabet eller dets aktiver).

For de fulde vilkår henvises der til Warrant-Aftalen som vedlagt. Det skal understreges, at tallene i Warrant-Aftalens appendix 1 alene er illustrative. Når der indgås en Warrant-Aftale med et konkret selskab vil tallene i Warrant-Aftalens appendix 1 således blive fastsat ved en forhandling.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Det ønskes bekræftet, at Warrant-Aftalen skatteretligt er en tegningsret (warrant) omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og at betalingen for indgåelsen af Warrant-Aftalen, derfor ikke udløser skat for Selskabet, hvis Warrant-Aftalen senere udnyttes.

Det er Spørgers opfattelse, at Warrant-Aftalen er en tegningsret omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4, fordi Warrant-Aftalen er en ret til at tegne aktier.

Aktieavancebeskatningsloven indeholder ikke selv en definition af begrebet tegningsret, men følgende fremgår af lovforarbejderne (de specielle bemærkninger til den foreslåede § 1) til aktieavancebeskatningsloven, L 78, FT 2005-2006:

"I forhold til aktieavancebeskatningsloven er en tegningsret til aktier en ret til tegning af aktier på et givet tidspunkt eller i en given periode til en på forhånd fastlagt kurs. En tegningsret kan være købt eller tildelt og tildelte tegningsretter kan være tildelt på grundlag af en moderaktie eller på andet grundlag."

Skattestyrelsen gentager selv denne definition af en tegningsret (warrant) i Den juridiske vejledning 2023-1, afsnit C.A.5.17.2.4, hvoraf det fremgår (se hertil også afsnit C.B.2.1.1.22):

"En tegningsret er en ret, men ikke en pligt, til at nytegne aktier til en på forhånd fastsat pris på et fremtidigt tidspunkt eller i en bestemt periode. En tegningsret kaldes også for en warrant.

Tegningsretten kan kun udnyttes ved nytegning af aktier, i modsætning til køberetten, der giver ret til køb af eksisterende aktier."

Warrant-Aftalen opfylder således de skattemæssige karakteristika for at være en tegningsret (warrant), idet:

(i)              aftalen giver en ret (men ikke en pligt) til at tegne aktier,

(ii)            prisen (tegningskursen) er fastsat på forhånd (til nominel værdi af de tegnede aktier), og

(iii)          tegning sker på et fremtidigt tidspunkt.

Som nævnt vil antallet af aktier, som Warrant-Aftalen giver ret til at tegne, ikke være endeligt fastlagt på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen. Der ses imidlertid ikke i forhold til den skattemæssige kvalifikation at være et krav om, at det præcise antal aktier, der kan tegnes, skal kendes på forhånd.

Til illustration heraf henvises for det første til ordlyden af ligningslovens § 7 P, stk. 6:

"Det er uden betydning for, hvornår den faktiske udnyttelseskurs for købe- eller tegningsretter henholdsvis den faktiske købskurs for aktier efter stk. 4 og 5 foreligger, at udnyttelseskursen eller antallet af købe- eller tegningsretter henholdsvis købskursen eller antallet af aktier skal reguleres ved en kapitalforhøjelse til andet end markedskursen eller ved fondsaktieudstedelse, kapitalnedsættelse, udbytteudlodning, aktieombytning, aktiesplit, rekapitalisering, fusion, spaltning eller tilførsel af aktiver, når reguleringen er indeholdt i aftalen, og når reguleringen alene har til formål at fastholde værdien af købe- eller tegningsretten henholdsvis aktien uændret."

Ligningslovens § 7 P, stk. 6, omhandler bl.a. tegningsretter, og det følger således at ordlyden af ligningslovens § 7 P, stk. 6, at det skattemæssigt ikke er en betingelse for at kvalificere en aftale eller anden instrument som en tegningsret, at antallet af aktier, som aftalen m.v. giver ret til at tegne, er endeligt fastlagt på tidspunktet for indgåelsen af aftalen.

For det andet henvises til administrativ praksis. Se hertil f.eks. afgørelsen SKM 2005.13.LR, som omhandler afståelse af tegningsretter (warrants) som konsekvens af ændrede vilkår. Èt af de vilkår, der i afgørelsen ønskedes ændret, var netop, at det antal aktier, som warranterne skulle give ret til at tegne, blev sat op, hvis der i perioden indtil udnyttelsesdagen skete visse begivenheder i det udstedende selskab.

I afgørelsen kom Ligningsrådet frem til, at det ændrede vilkår medførte en skattemæssig afståelse, og af afgørelsen fremgår det samtidig, at der også efter ændringen skattemæssigt var tale om tegningsretter til aktier, selvom ændringen førte til, at antallet af aktier, som kunne tegnes, ikke var endeligt kendt på forhånd.

Det er endvidere Spørgers opfattelse, at det forhold, at der alene aftaleretligt, men ikke formelt selskabsretligt er truffet beslutning om, at udstede en tegningsret (eksempelvis i medfør af selskabslovens § 167) ikke ændrer ovenstående konklusion. Dette gør sig endvidere gældende i forhold til, at de præcise vilkår for aktierne, der tegnes, ikke er kendt endnu.

Der er aftaleretligt tale om en endelig ret til at tegne aktier (hvilket er sikret ved, at alle aktionærer i Selskabet skal tiltræde Warrant-Aftalen). Der er således tale om en reel ret til tegning, selvom der formelt ikke er sket selskabsretlig udstedelse af tegningsretter i medfør i selskabslovens § 167. Da retten til at tegne aktier er reel, er der skattemæssigt tale om en tegningsret.

Det bemærkes endvidere, at et på nogen punkter lignende instrument som Warrant-Aftalen har været behandlet i de to tidligere afgørelser offentliggjort som SKM 2020.423.SR og SKM 2022.259.LSR (der angår et instrument - en såkaldt " Simple Agreement for Future Equity" eller "SAFE" - der har nogle karakteristika, der kan minde om Warrant-Aftalen, selvom dokumenterne ikke har samme indhold).

I disse afgørelser blev det fastslået, at den i sagen konkrete "SAFE" udgjorde en væddemålskontrakt omfattet af statsskattelovens § 4, litra f, hvilket bl.a. blev begrundet som følger:

"Det er Skattestyrelsens vurdering, at det finansielle produkt “SAFE" vil være omfattet af statsskattelovens § 4, litra f, medmindre det er omfattet af reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstloven, jf. kursgevinstlovens § 1 og § 29. 

Det fremgår af Den juridiske vejledning 2020-1, C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter, at der er 3 betingelser, der skal være opfyldte, før der er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29. 

·       Bindende aftale mellem parterne

·       Tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt

·       Aftale om afviklingspris eller -kurs. 

Det er Skattestyrelsens vurdering, at den første og anden betingelse er opfyldte.

[…]

Det fremgår af det oplyste, at der kan indtræffe en “Event", der medfører, at erhverver af “SAFE" kun vil få hele eller dele af det indskudte beløb tilbagebetalt i kontanter.

Det er Skattestyrelsens vurdering, at en “Event", der kan medføre en tilbagebetaling af det indskudte beløb, hvor der er usikkerhed om, hvor meget der tilbagebetales, ikke kan sidestilles med en aftale, hvor der er aftalt en afviklingspris- eller kurs. Tilsvarende er der heller ikke en aftale, hvor der er fastsat en beregningsmodel for, hvordan prisen/kursen fastsættes.

Skattestyrelsen finder derfor, at en “SAFE" ikke er omfattet af kursgevinstlovens § 29."

Det er Spørgers opfattelse, at ovenstående afgørelser angående en "SAFE" ikke har betydning for spørgsmålet i denne sag, idet Warrant-Aftalen adskiller sig fra den i sagerne behandlede "SAFE" på følgende afgørende punkter:

1.     Warrant-Aftalen giver under ingen omstændigheder en ret til kontant indløsning, og

2.     den såkaldte "SAFE" var kendetegnet ved, at tegningskursen ikke var kendt, før der blev gennemført en investering fra en tredjemand. Dette adskiller sig fra Warrant-Aftalen, hvor det alene er antallet af aktier, der kan tegnes, der kan variere (idet tegningskursen i Warrant-Aftalen er fastsat til nominel værdi).

Det er således på baggrund af ovenstående Spørgers opfattelse, at spørgsmålet skal besvares med "Ja".

Repræsentantens bemærkninger af 23. august 2023 til Skattestyrelsens indstilling.

Warrant-Aftalen er skatteretligt en tegningsret, og ikke en finansiel kontrakt

Skattestyrelsen har i indstillingen til det bindende svar anført, at Warrant-Aftalen skatteretligt ikke er en tegningsret, men i stedet er en finansiel kontrakt i form af en option til tegningsretter.

Så vidt vi forstår indstillingen er Skattestyrelsens begrundelse herfor, at der på tidspunktet for indgåelsen af Warrant-Aftalen ikke selskabsretligt er truffet beslutning om udstedelse af tegningsretter, jf. således følgende udsagn i indstillingen:

"Skattestyrelsen bemærker, at civilretten er styrende for skatteretten, og at der i det foreliggende tilfælde endnu ikke selskabsretligt er udstedt tegningsretter efter de regler, der gælder for udstedelse af tegningsretter for det omhandlede anpartsselskab". Det er vores opfattelse, at dette synspunkt ikke er korrekt, og at svaret på spørgsmål 1 derfor skal være "ja".

For det første er der ikke hjemmel i ordlyden af eller forarbejderne til aktieavancebeskatningsloven til synspunktet om, at det skatteretlige tegningsretsbegreb alene omfatter tilfælde, hvor der er sket udstedelse af tegningsretter efter de regler, der gælder for aktie- og anpartsselskaber.

For det andet følger et sådant krav heller ikke af praksis. Tværtimod må praksis forstås sådan, at der ikke gælder et sådant krav. Et sådant krav er således ikke nævnt i Den juridiske vejlednings definition af en tegningsret. Endvidere kan der henvises til SKM2001.529.LR, hvor det anføres:

"…besvarelsen af de stillede spørgsmål afhænger af, hvorvidt aftalen kan karakteriseres som en tegningsret eller en køberet. Ved denne vurdering er det afgørende, hvem der har mulighed for at bestemme, hvordan aftalen skal opfyldes. Såfremt medarbejderen kan kræve at blive fyldestgjort med nyudstedte aktier, vil der være tale om en tegningsret. Såfremt medarbejderen derimod alene har ret til at modtage aktier, og det i øvrigt er op til selskabet at beslutte, hvorvidt disse aktier skal tages af selskabets beholdning, erhverves på markedet eller nyudstedes ved en kapitalforhøjelse, må der være tale om en køberet."

I afgørelsen fastslår det daværende Ligningsråd således, at der er tale om en tegningsret, hvis medarbejderen kan kræve, at aftalen opfyldes med nyudstedte aktier, og afgørelsen nævner intet om, at det skulle have nogen betydning, om der selskabsretligt var sket udstedelse af tegningsretter eller ej. Det følger således af SKM 2001.529.LR, at der ikke gælder et krav om, at der selskabsretligt skal være sket udstedelse af tegningsretter.

For det tredje blev der først i 1992 indført lovregler om aktieselskabers udstedelse af tegningsoptioner / warrants (ved lov nr. 1060 af 23. december 1992). Tegningsretter var imidlertid lang tid forud for 1992 omfattet af og omtalt i aktieavancebeskatningsloven. Forud for 1992 gav det således ikke mening at hævde, at det skatteretlige tegningsretsbegreb alene omfatter tilfælde, hvor der er sket udstedelse af warrants / tegningsoptioner efter de regler, der gælder for aktie- og anpartsselskaber (fordi der slet ikke eksisterede sådanne regler). Endvidere skete der ikke i 1992 (eller senere) en ændring og indskrænkning af det skatteretlige tegningsretsbegreb, således at der herefter skulle gælde en sådan betingelse.

Hvis Warrant-Aftalen er en option, er den omfattet af undtagelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5.

Selv hvis man antog, at Skattestyrelsen har ret i, at Warrant-Aftalen skatteretligt er en option på tegningsretter, så vil en sådan option være omfattet af undtagelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5.

Dette har i henhold til kursgevinstlovens § 30, stk. 6, som konsekvens, at kursgevinstlovens regler om finansielle kontrakter ikke finder anvendelse, og at beskatningen i stedet skal ske efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Som følger heraf bør svaret på spørgsmål 1 være "ja."

Det følger af kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, at kursgevinstlovens § 29 (om finansielle kontrakter) ikke omfatter: "aftaler om køb og salg af aktier". En option på en aktie er således efter ordlyden ikke en finansiel kontrakt. Dette følger også direkte af Skattestyrelsens egen Juridiske Vejledning (jf. afsnit C.B.1.8.3, 2023-2), hvoraf det under overskriften "Hvilke kontrakter er omfattet af fritagelsen?" fremgår (vores understregning):

"Både terminsforretninger (futures) og købe- og salgsretter (optioner) er omfattet af fritagelsen."

En option på en aktie beskattes således ikke som en finansiel kontrakt, men skal i stedet beskattes som det underlæggende aktiv (efter aktieavancebeskatningsloven). Dette følger endvidere også direkte af SKM 2019.545.SR.

Det skal i den anledning bemærkes, at Warrant-Aftalen alene kan opfyldes ved levering (jf. pkt. 3 i aftalen), at den ikke kan overdrages til andre (jf. pkt. 14.3 i aftalen), og at der ikke er indgået modgående kontrakter.

Når der i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, henvises til "aktier" skal dette forstås som værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Dette følger direkte af Skattestyrelsen egen Juridiske Vejledning (jf. afsnit C.B.1.8.3, 2023-2), hvoraf det af afsnittet "Aftaler om køb og salg af aktier" fremgår (vores understregning):

"Der skal være tale om en aftale om køb eller salg af aktier. Det vil sige værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven."

Det fremgår altså klart, at alle værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven - herunder tegningsretter - er omfattet af formuleringen "aktier" i kursgevinstlovens § 30, stk.1, nr. 5.

Tilsvarende fremgår i øvrigt af samme afsnit i Skattestyrelsens Juridiske Vejledning, hvor det i afsnittet om "Tegningsretter" anføres:

"Aktier vil sige værdipapirer omfattet af ABL, herunder også konvertible obligationer."

En tegningsret er et værdipapir omfattet af aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4. En option på en tegningsret er således - efter kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5 - en aftale om køb og salg af aktier, hvorfor den er undtaget fra beskatning som finansiel kontrakt og i stedet skal beskattes som det underlæggende aktiv - altså efter aktieavancebeskatningsloven.

Konsekvenser af Skattestyrelsens indstilling

Formålet med Warrant-Aftalen er at gøre det muligt for særligt opstartsvirksomheder at få adgang til finansiering på en hurtig og simpel måde. Hvis Skattestyrelsens indstilling følges, således at Warrant-Aftalen skal beskattes som en finansiel kontrakt, vil det have som konsekvens, at det alt andet lige bliver sværere for danske opstartsvirksomheder at få adgang til finansiering på en markedskonform måde. Årsagen til dette er, at danske investorer, der yder finansiering på denne måde, i så fald vil skulle lagerbeskattes.

Endvidere kan Skattestyrelsens indstilling i visse tilfælde have som konsekvens, at den eller de parter, som skattemæssigt anses for udsteder af Warrant-Aftalen, skattemæssigt opstår et fradragsberettiget tab på en finansiel kontrakt. Hvis man eksempelvis forestiller sig, at en udenlandsk investor yder finansiering i henhold til Warrant-Aftalen til et dansk selskab, og værdien af det danske selskab herefter stiger markant i perioden fra indgåelsen af Warrant-Aftalen og indtil den udenlandske investor udnytter Warrant-Aftalen til at tegne aktier i det danske selskab, vil der - hvis Warrant-Aftalen skattemæssigt beskattes som en finansiel kontrakt - hos udsteder af Warrant-Aftalen opstå et skattemæssigt fradragsberettiget tab på den finansielle kontrakt.

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål

Det ønskes bekræftet, at den omhandlede Warrant-Aftale skatteretligt er en tegningsret (warrant) omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og at betalingen for indgåelsen af warrant-aftalen (Warrant Premium) derfor ikke udløser skat for Selskabet, hvis Warrant-Aftalen senere udnyttes.

Begrundelse

Spørgsmålet i sagen vedrører, hvorvidt det omhandlede finansielle instrument (omtalt som warrant) skal anses for en tegningsret til kapitalandele i et aktie- eller anpartsselskab og beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4, eller om der i stedet er tale om en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 1, eller et instrument omfattet af statsskattelovens § 4 f (væddemålsbestemmelsen).

De pågældende warrants modtages som følge af et indskud fra et selskab i form af en såkaldt angel investor (warrant-indehaveren) i et dansk unoteret selskab. Det fremgår bl.a. af sagen, at der på tidspunktet for indgåelsen af warrant-aftalen ikke selskabsretligt er udstedt tegningsretter eller aktier i henhold til selskabslovens § 167, og generalforsamlingen har bl.a. således ikke med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, besluttet at udstede konvertible gældsbreve eller warrants.

Det ligger heller ikke fast, hvilke rettigheder, der skal være knyttet til de pågældende aktier. Warrant-aftalen giver derudover warrant-indehaveren en ret til på et fremtidigt tidspunkt at nytegne aktier i det unoterede selskab til aktiernes nominelle værdi, hvis en ud af tre betingelser er opfyldt.

En tegningsret til aktier er en tidsbegrænset ret til at tegne en nyudstedt aktie eller anpart på et bestemt tidspunkt eller en bestemt periode til en på forhånd fastsat pris, og som værdimæssigt repræsenterer retten til tegning af en forholdsmæssig andel af en senere kapitalforhøjelse.

Forskellen mellem tegningsretter til aktier og køberetter til aktier er alene, at tegningsretter til aktier ikke giver mulighed for at købe eksisterende aktier eller anparter, men derimod alene giver en ret til at nytegne aktier eller anparter. Tegningsretter til aktier indebærer således, at levering af aktien ved indløsning af tegningsretten sker ved, at der udstedes nye aktier i selskabet.

En ret til at tegne en aktie på et fremtidigt tidspunkt er i sin struktur en finansiel kontrakt, der dog i skatteretlig henseende er undtaget fra beskatning som finansielle kontrakter og i stedet beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Finansielle kontrakter beskattes efter kursgevinstlovens § 29, stk. 1, der er lex specialis for så vidt angår beskatning af finansielle kontrakter. Bestemmelsen omfatter efter sin ordlyd alene terminskontrakter og købe- og salgsretter. Anvendelsen af disse begreber er dog ikke entydig, og efter praksis er en lang række finansielle kontrakter anset for omfattet af bestemmelsen i kursgevinstlovens § 29, når der er tale om et finansielt instrument, hvor værdien af kontrakten afhænger af et underliggende aktiv, og hvor der foreligger:

• En bindende aftale mellem parterne,
• en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt samt
• en aftale om afviklingspris eller -kurs.

Se eksempler af forskellige typer af kontrakter i Den juridiske vejledning 2023-1, afsnit C.B.1.8.1 Overordnede principper for beskatningen af finansielle kontrakter.

Som udtagelse hertil følger det af kursgevinstlovens§ 30, at reglerne om finansielle kontrakter i kursgevinstlovens § 29 ikke finder anvendelse på bl.a. tegningsretter til aktier mv., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven.

Gevinst og tab ved afståelse af tegningsretter medtages i udgangspunktet ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4.

Ligningsrådet og Landsskatteretten har i nogle afgørelser taget stilling til afgræsningen mellem tegningsretter og køberetter, se SKM2001.529.LR og SKM2010.679. Det bemærkes, at de i to afgørelser ikke var diskussion om, hvorvidt der civilretligt var udstedt en option, der enten skulle anses om en tegningsret eller en køberet. Det må være en forudsætning for, at der foreligger en tegningsret, at der civilretligt er udstedt et instrument, der har karakter af en tegningsret til en kapitalandel i et selskab.

Spørgeren har henvist til SKM2022.259.LSR. Sagen omhandlede en såkaldt SAFEaftale, hvor medarbejdere og aktionærer i selskab A kunne indskyde midler i moderselskabet B mod, at der på et fremtidigt tidspunkt ville indtræde en begivenhed (event), på hvilket tidspunkt investor enten ville modtage aktier eller få betalt sit indskud helt eller delvist. Landsskatteretten fandt her, at den pågældende SAFE-aftale ikke udgjorde en pengefordring, idet en eventuel tilbagebetaling af det indskudte beløb kun fandt sted, hvis der indtraf en såkaldt event. Kreditor havde derfor ikke et retligt krav på tilbagebetaling, når SAFE’en erhvervedes.

Skattestyrelsen bemærker, at SKM2022.259.LSR bl.a. adskiller sig fra den foreliggende sag allerede derved, at den pågældende SAFE-aftale ikke omhandlede en ret til nytegning af aktier efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4, men spørgsmålet var derimod, om det var en konvertibel obligation efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 3.

Sagerne er imidlertid sammenlignelige for så vidt, at warrant-indehaveren i den foreliggende sag heller ikke kan anses for at have en pengefordring, idet der heller ikke i denne sag kan anses at være et retskrav på tilbagebetaling af det indskudte beløb. I modsætning til SKM2022.259.LSR, jf. den tidligere Skatterådsafgørelse SKM2020.423.SR, er der dog i denne sag aftalt en afviklingskurs for det pågældende finansielle instrument.

Skattestyrelsen er herefter af den opfattelse, at warrant-indehaveren på baggrund af den foreliggende warrantaftale ikke har erhvervet en tegningsret til aktier i et selskab, men derimod en option på tegningsretter til aktier i et selskab, og som skal beskattes efter reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Der er således tale om en kontrakt på en ret til tegning af aktier under visse betingelser på et fremtidigt tidspunkt, der beror på en bindende aftale mellem parterne, hvor der er en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt, ligesom der er aftalt en beregningsmetoden for antallet af nytegnede aktier samt en afviklingskurs.

Det indebærer, at gevinst og tab skal opgøres efter lagerprincippet, således at der sker en beskatning af den årlige lagerforskydning hos selskabet, jf. kursgevinstlovens § 33.

Skattestyrelsen bemærker, at civilretten som hovedregel er styrende for skatteretten, medmindre der foreligger skatteomgåelse eller lignende, og at der i det foreliggende tilfælde endnu ikke selskabsretligt er udstedt tegningsretter efter de regler, der gælder for udstedelse af tegningsretter for det omhandlede anpartsselskab. Warrant-indehaveren opnår derfor på baggrund af warrant-aftalen alene en option på endnu ikke udstedt ret til at nytegne aktier, såfremt visse betingelser er opfyldt og til en bestemt kurs.

Den pågældende anmodning indstilles derfor besvaret benægtende.

Skattestyrelsens bemærkninger til Spørgerens høringssvar:

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at den pågældende warrant-aftale skal anses for en option på at modtage tegningsretter på et fremtidigt tidspunkt. Optionen er med andre ord en aftale om, at udsteder på et fremtidigt tidspunkt skal levere tegningsretter til køber, hvis nogle betingelser er opfyldte.

Skattestyrelsen er derfor af den opfattelse, at aftalen om levering af et aktiv (tegningsretter) skal beskattes efter reglerne for finansielle kontrakter i kursgevinstloven, jf. kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Spørgeren har anført, at der ikke er hjemmel til at statuere, at der civilretligt skal være udstedt en tegningsret, for at der er tale om en tegningsret i aktieavancebeskatningslovens forstand, hvilket Spørgeren finder bl.a. støttes af, at reglerne om aktieselskabers udstedelse af tegningsretter blev indført i 1992, mens de skatteretlige regler om tegningsretter til aktier er væsentligt ældre. Det giver derfor efter Spørgerens opfattelse ikke mening at hævde, at det skatteretlige tegningsbegreb alene omfatter tilfælde, hvor der er sket udstedelse af tegningsretter efter de nuværende civilretlige regler.

Skattestyrelsen henviser i denne forbindelse først og fremmest til afgørelsen SKM2018.495.LSR, hvor Landsskatteretten fandt, at der ikke kunne godkendes fradrag efter aktieavancebeskatningsloven for tab på anparter og tab på en konvertibel obligation, da reglerne i selskabslovens §§ 167, 168, 170 og 173 ikke var overholdt, herunder at der bl.a. ikke var sket registrering af kapitalforhøjelsen og udstedelsen af konvertible gældsbreve og de tilhørende vedtægtsændringer i Erhvervsstyrelsen. Landsskatteretten fandt, at det er en betingelse for, at tabet for investeringen skulle behandles efter aktieavancebeskatningsloven, at de selskabsretlige regler var opfyldt i relation til registrering hos Erhvervsstyrelsen mv.

Skattestyrelsen forstår afgørelsen således, at da de selskabsretlige regler ikke var overholdt, havde aktivet ikke den fornødne selskabsretlige kvalifikation, hvilket betød, at investeringerne ikke kunne anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven, men i stedet skulle behandles efter henholdsvis statsskatteloven og kursgevinstloven. Landsskatteretten anså det med andre ord ikke for tilstrækkeligt, at et produkt blev benævnt med en bestemt betegnelse - det pågældende produkt skulle stadig opfylde de selskabsretlige formkrav for at kunne blive betegnet som sådan i skattemæssig henseende.

Spørger har i nærværende sag oplyst, at der ikke selskabsretligt vil blive truffet beslutning om udstedelse af tegningsretterne, herunder i medfør af selskabslovens § 167, hvilket Skattestyrelsen forstår således, at dette også vil gælde for betingelserne i selskabslovens §§ 168 og 173, stk. 2, som vedrører krav om vedtægtsændring i selskabet ifm. de tegningsretter, der er udstedt efter reglerne i selskabslovens § 167 og registrering af beslutningen om udstedelsen af tegningsretterne hos Erhvervsstyrelsen.

Herudover bemærker Skattestyrelsen, at der ikke ses at være en definition af begrebet tegningsret til aktier i forarbejderne til lov om særlig indkomstskat, jf. lovforslag nr. 14, FT 1959/1960, eller andre retskilder. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at anvendelsen af begrebet "tegningsret til aktier" indebærer, at det finansielle instrument må have en sådan fast karakter, at det i sig selv kan kvalificeres som en tegningsret til aktier - og ikke blot en eventualret til eller option på et ikke nærmere konkretiseret antal tegningsretter, der evt. kan give mulighed for at tegne aktier på et tidspunkt langt ude i fremtiden.

Dette indebærer, at for at der kan være tale om et aktiv, der er omfattet af reglerne om tegningsretter i aktieavancebeskatningsloven, skal der være udstedt en tegningsret med et konkret indhold som sådan. Det er ikke nok, at der er udstedt en ret, hvor indehaveren af en betinget ret på et fremtidigt tidspunkt eventuelt bliver indehaver af et ukendt antal tegningsretter. En tegningsret må som minimum indebære, at der er et finansielt instrument, der giver en konkret ret til tegning af aktier.

I nærværende tilfælde er der således tvivl om, hvorvidt der overhovedet vil komme en ret til at tegne aktier, da retten hertil først aktualiseres og kan opgøres ved en af de tre events, som, der i øvrigt er usikkerhed om, vil indtræde i selskabets levetid.  Herudover er der større usikkerhed om antal af aktier, der vil kunne tegnes, og Skattestyrelsen opfatter forholdet således, at antallet tillige vil afhænge af, hvorvidt andre også har ret til at tegne aktier i selskabet i perioden, og om der har været kapitalforhøjelser eller lignende i perioden. Når det er uklart, i hvor lang en periode instrumentet skal gælde, uden at der opnås en ret til at tegne aktier, og hvorvidt der vil indtræffe forskellige events i denne ikke fastlagte periode, finder Skattestyrelsen, at instrumentet ikke har et tilstrækkeligt fast element til at kunne anses for en tegningsret.

Det er korrekt, at de skatteretlige regler om tegningsretter til aktier er vedtaget før i tid end de civilretlige regler vedrørende tegningsretter, som Spørgeren har henvist til. Udover henvisningen til SKM2018.459.LSR bemærker Skattestyrelsen, at det af de tidlige forarbejder til de skatteretlige love herom følger, at tegningsretter er instrumenter, der udstedes i forbindelse med en kapitaludvidelse, ligesom der er tale om, at der tildeles tegningsretter til aktier. Det fremgår således af lovforslag nr. 14, FT 1959/1960 - Forslag til lov om særlig indkomstskat m.v., at:

"[…] Allerede ved tildeling af tegningsrettigheden til et selskabs aktier kan det forekomme, at en del af den oprindelige aktiekapitals kursværdi overføres til de aktier, der åbnes adgang til at nytegne. Det har derfor været nødvendigt at foreslå, at tegningsret til aktier ved opgørelsen af fortjeneste eller tab betragtes som aktier, der er erhvervet med forpligtelse til at erlægge det beløb, der skal indbetales i forbindelse med aktietegningen. Herved opnår man, at den, der sælger en tegningsret, stilles på samme måde, som den, der udnytter tegningsretten og derefter sælger den nytegnede aktie. […]"

Der skal på baggrund heraf efter Skattestyrelsens opfattelse foreligge et instrument, der giver en konkret ret til nytegning af aktier i et kapitalselskab.

Derudover har Spørgeren anført, at der heller ikke på baggrund af praksis kan stilles et krav om, at der civilretligt skal foreligge en udstedt tegningsret til aktier. Der er til støtte herfor dels henvist til definitionen af tegningsret i Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.1.22, hvoraf det fremgår at:

"En tegningsret er en ret men ikke en pligt til at tegne aktier på et givet tidspunkt eller i en given periode til en på forhånd fastlagt kurs."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at man ikke kan slutte modsætningsvist fra den summariske definition af begrebet tegningsret i Den juridiske vejledning til, at der så ikke kan stilles nogen form for formkrav til, hvornår der foreligger en tegningsret. Derimod er det Skattestyrelsens opfattelse, at det ligger forudsætningsvist i definitionen, at der skal ligge en tegningsret som sådan og ikke fx en option på en tegningsret, se ovenfor.

Spørgeren har derudover henvist til SKM2001.529.LR. Skattestyrelsen bemærker hertil, at afgørelsen handlede om, hvorvidt en aftale gav ret til nytegning af aktier eller ej. Der var ikke under sagen bestridt, at der er udstedt et instrument, der potentielt kunne kvalificeres som en tegningsret. Sagen ses således ikke at være sammenlignelig med den foreliggende sag, hvor der er tale om et finansielt instrument, der kræver opfyldelse af en række betingelser, for at indehaveren af instrumentet potentielt opnår en tegningsret.

Endvidere er det anført af Spørgeren, at hvis den pågældende Warrant-Aftale er en option, så er den undtaget fra beskatning for finansielle kontrakter efter reglen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, om aftaler om køb og salg af aktier med den virkning, at instrumentet af denne grund er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven. Der er i denne forbindelse henvist til SKM2019.545.SR, der omhandlede købsoptioner, der gav en ret til erhvervelse af et bestemt antal anparter til den nominelle andel af selskabskapitalen.

Skattestyrelsen bemærker hertil for det første, at det fremgår af ovenstående, at aftalen i den foreliggende sag netop ikke anses for omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvorfor den i stedet ville være omfattet af reglerne i statsskattelovens § 4 f (væddemålsbestemmelsen), hvis den falder ud af kursgevinstloven.

Skattestyrelsen bemærker derudover, at reglen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, er en undtagelse til kursgevinstlovens § 29, stk. 1. Ifølge undtagelsesbestemmelen er finansielle kontrakter i relation til køb og salg af aktier ikke omfattet af § 29, stk. 1, men beskattes efter skattelovgivningens almindelige regler. Dette indebærer, at der sker en beskatning sammen med det underliggende aktiv, dvs. aktien. Bestemmelsen omfatter bl.a. køberetter til aktier, der ikke kan differenceafregnes eller afstås, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 3.

Den konkrete aftale er ikke en aftale om køb og salg af aktier. Der er tale om en aftale, der ligger forud for erhvervelsen af en tegningsret, og hvor der er indsat en række betingelser, der skal opfyldes, førend der opnås en tegningsret til aktier. Sådan en aftale er ikke omfattet af undtagelsesbestemmelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5. Undtagelsen i nr. 5 forudsætter, at der sker levering af aktier, jf. kursgevinstlovens § 30, stk. 3, 1. pkt. I sagen sker der levering af et aktiv, der ikke er aktier, og derfor er aftalen ikke omfattet af undtagelsen.

Det er fortsat Skattestyrelsens opfattelse, at der er tale om en finansiel kontrakt, der er omfattet af reglerne i kursgevinstlovens § 29, stk. 1.

Det anførte i Spørgerens høringssvar kan dermed ikke føre til et ændret resultat.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Nej".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4

Gevinst og tab ved afståelse af tegningsret til aktier, tegningsret til konvertible obligationer eller ret til fondsaktier (aktieretter) medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov. Bortset fra § 36 finder reglerne i denne lov dog ikke anvendelse på tegningsretter til aktier, der er omfattet af ligningslovens § 28.

Kursgevinstlovens § 1

Denne lov omfatter

1)     gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,

2)     gevinst og tab ved frigørelse for gæld og

3)     gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter uden hensyn til de regler, der gælder for det underliggende aktiv.

[…]

Kursgevinstlovens § 29

Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

[…]

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Kursgevinstlovens § 30

[…]

Stk. 1, nr. 2) tegningsretter til aktier m.v., der omfattes af aktieavancebeskatningsloven,

[…]

nr. 5) aftaler om køb og salg af aktier,

[…]

Stk. 3. Det er en betingelse i stk. 1, nr. 3, 5, 6 og 8, at kontrakten eller aftalen kun kan opfyldes ved levering. Det er endvidere for hver af parterne en betingelse, at kontrakten eller aftalen ikke afstås. […]

[…]

Stk. 6. Kontrakter, der efter stk. 1-5 ikke omfattes af § 29, behandles efter skattelovgivningens almindelige regler.

Kursgevinstlovens § 33, stk. 1

Gevinst eller tab på en kontrakt opgøres som forskellen mellem værdien af kontrakten ved indkomstårets udløb og værdien ved indkomstårets begyndelse (lagerprincippet). Er kontrakten anskaffet i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem værdien ved indkomstårets udløb og kontraktens anskaffelsessum. Er kontrakten realiseret i indkomståret, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem kontraktens afståelsesværdi og kontraktens værdi ved indkomstårets begyndelse. Er kontrakten anskaffet og realiseret i samme indkomstår, opgøres gevinst eller tab som forskellen mellem afståelsesværdien og anskaffelsessummen. Afvikles kontrakten ved levering, anses det overdragne aktiv eller passiv for erhvervet henholdsvis afstået på afviklingsdagen og til markedsværdien på afviklingsdagen.

Statsskattelovens § 4 f

Som skattepligtig Indkomst betragtes med de i det følgende fastsatte Undtagelser og Begrænsninger den skattepligtiges samlede Aarsindtægter, hvad enten de hidrører her fra Landet eller ikke, bestaaende i Penge eller Formuegoder af Pengeværdi, saaledes f.eks.: af Lotterispil samt andet Spil og Væddemaal.

Selskabslovens § 167

Stk. 1. Generalforsamlingen kan med det flertal, der kræves til vedtægtsændring, beslutte at udstede konvertible gældsbreve eller warrants, hvis den samtidig træffer beslutning om den kapitalforhøjelse, der hører hertil, jf. § 154.

Stk. 2. Generalforsamlingens beslutning skal indeholde de nærmere vilkår for udstedelsen, herunder størstebeløbet af den kapitalforhøjelse, der skal kunne tegnes på baggrund af værdipapiret, og til hvilken klasse de nye kapitalandele skal høre.

Stk. 3. Generalforsamlingens beslutning efter stk. 1 skal endvidere tage stilling til modtagerens retsstilling, hvis generalforsamlingen træffer beslutning om en eller flere af følgende forhold, inden modtageren har konverteret gældsbrevet eller udnyttet en tildelt warrant:

1) Kapitalforhøjelse,

2) kapitalnedsættelse,

3) udstedelse af nye warrants,

4) udstedelse af nye konvertible gældsbreve,

5) opløsning,

6) fusion eller

7) spaltning.

Stk. 4. Vilkårene i generalforsamlingens beslutning efter stk. 2 og 3 skal oplyses over for modtageren af konvertible gældsbreve eller warrants.

Selskabslovens § 168

Generalforsamlingens beslutning i henhold til § 167 skal i sin helhed optages i vedtægterne. Når fristen for tegning af kapitalforhøjelsen er udløbet, kan selskabets centrale ledelsesorgan slette bestemmelsen.

Selskabslovens § 173

Stk. 1. Registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om forhøjelse af kapitalen efter reglerne i dette kapitel skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen, senest 2 uger efter at fristen for kapitalandelenes indbetaling er udløbet eller indbetaling er sket.

Stk. 2. Registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. §§ 168 og 170, skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen, senest 2 uger efter at beslutningen er truffet.

Forarbejder

Lovforslag L 78, FT 2005/06, specielle bemærkninger til aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 4

Bestemmelsen svarer til dels til § 1, stk. 2, 2. pkt., i den nuværende aktieavancebeskatningslov.

Efter bestemmelsen skal gevinst og tab ved afståelse af tegningsretter til aktier, tegningsretter til konvertible obligationer og aktieretter, dvs. ret til fondsaktier, medregnes ved indkomstopgørelsen efter aktieavancebeskatningslovens regler. Det er i forhold til den gældende bestemmelse udtrykkeligt præciseret, at aktieavancebeskatningslovens regler også gælder ved afståelse af tegningsretter til konvertible obligationer.

Reglerne i aktieavancebeskatningsloven finder ikke anvendelse på tegningsretter til aktier, såfremt tegningsretten er omfattet af reglerne i ligningslovens § 28 om tegningsretter til aktier, der er modtaget som vederlag som led i et ansættelsesforhold m.m. Dog foreslås det, at reglerne i § 36 om aktieombytning også skal finde anvendelse på tegningsretter til aktier omfattet af ligningslovens § 28. Hvis en tegningsret til aktier i selskab A ombyttes til en tegningsret til aktier i selskab B vil denne ombytning - forudsat de øvrige betingelser er opfyldt - være omfattet af successionsreglen i § 36 og dermed ikke udløse afståelsesbeskatning efter ligningslovens § 28. Hvis tegningsretten derimod ombyttes til aktier i selskab B vil situationen ikke være omfattet af § 36, og der vil i disse situationer indtræde afståelsesbeskatning efter ligningslovens § 28.

I forhold til aktieavancebeskatningsloven er en tegningsret til aktier en ret til tegning af aktier på et givet tidspunkt eller i en given periode til en på forhånd fastlagt kurs. En tegningsret kan være købt eller tildelt og tildelte tegningsretter kan være tildelt på grundlag af en moderaktie eller på andet grundlag.

En aktieret kan ligeledes være købt eller tildelt.

[…]

Specielle bemærkninger til kursgevinstlovens § 29, stk. 3, lovforslaget § 4, nr. 4, lovforslag L 98, FT 2004/05, 2. samling.

Forslaget omfatter alene fordringer, der efter gældende regler er omfattet af kursgevinstloven. Det er således ikke tanken at udvide fortolkningen af begrebet fordringer i forhold til fortolkningen af begrebet fordringer i kapitel 2 og 3 i kursgevinstloven. […]

Specielle bemærkninger til kursgevinstlovens § 1, lovforslag L 194, FT 1996-97

[…] Lovens hidtidige anvendelsesområde, som videreføres, er beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4-6 (uddrag)

4. Reglerne gælder for obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer. Reglerne gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset deres art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. […].

Specielle bemærkninger til kursgevinstlovens § 29, lovforslag L 194, FT 1996-97

§ 29 er en videreførsel af den hidtidige bestemmelse i § 8 C i den nuværende kursgevinstlov.

Reglerne om beskatning af gevinst og tab på finansielle kontrakter omfatter som udgangspunkt gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter.

[…]

Der skal foreligge en aftale, mens rene tilbud, hvorpå der ikke foreligger nogen accept enten fra enkeltpersoner eller efter vedtagelse på f.eks. et selskabs generalforsamling, ikke er omfattet. Det er uden betydning, om der er tale om en skriftlig eller en mundtlig aftale,

[…]

Fælles for de nævnte kontrakttyper er, at der er en tidsmæssig forskydning mellem aftaletidspunkt og afviklingstidspunkt (evt. leveringstidspunkt).

Det aktiv eller den gældsforpligtelse, som en finansiel kontrakt er baseret på (det underliggende aktiv), kan være fysisk, f.eks. en valuta, fordring, aktie eller råvare, eller syntetisk, f. eks. et aktieindeks eller en rente.

[…]

En option er en køberet eller en salgsret, som en udsteder indrømmer en erhverver. Optionen giver erhververen en ret, men ikke en pligt til at købe eller sælge en bestemt mængde af et bestemt aktiv eller passiv på eller inden en udløbsdag til en aftalt pris. Ved udløbsdagen forstås den dag, hvor kontrakten udnyttes eller udløber uudnyttet. Udstederen har en pligt til henholdsvis at sælge eller købe. Erhververen af en option har således en valgret, mens udstederen har en tilsvarende eventualforpligtelse. Erhververen betaler en præmie (optionspræmien) til udstederen for retten til at købe eller sælge det underliggende aktiv.

Udløbsdagen vil ofte være en fast defineret dato, f.eks. den 1. januar 1993, men dette er ikke en betingelse for, at der foreligger en option. En udløbsdag foreligger også i situationer, hvor f.eks. et køb udløses af en bestemt begivenhed, som ikke kan tidsfæstes på forhånd. Der kan eksempelvis være tale om F. t. 1. vedr. gevinst og tab på fordringer rn.v. en sådan køberet, som gensidigt indrømmes aktionærer i en aktionæroverenskomst, og hvorefter aktionærerne kan købe den aktiepost, som en udtrædende aktionær ønsker at afhænde.

Tilsvarende gælder med hensyn til den aftalte pris, at denne typisk vil kunne opgøres præcist allerede ved aftalens indgåelse. En pris kan imidlertid også anses for aftalt, selv om der ikke på forhånd foreligger en præcist fastsat overdragelsespris. Dette gælder f.eks., hvis der er fastsat nærmere regler om et beregningsgrundlag og/eller nogle beregningsprincipper, der medfører, at der ikke er væsentlig usikkerhed om den fremtidige overdragelsespris.

Specielle bemærkninger til kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 2, lovforslag L 194, FT 1996-97

Aktietegningsretter

Tegningsretter til aktier m.v. har hidtil været undtaget fra beskatning i henhold til den nuværende kursgevinstlovs § 8 D, stk. 1, nr. 2. Bestemmelsen foreslås uændret overført til § 30, stk. 1, nr. 2.

Tegningsretter til aktier m.v. er beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af

29. juli 1992, pkt. 132.

»132. Tegningsretter til aktier m.v. er ligeledes undtaget fra beskatning efter § 8 C, jf. § 8 D, stk. 1, nr. 2. Ved en tegningsret forstås en ret udstedt af et selskab, som berettiger erhververen til at tegne nyudstedte aktier m.v. eller konvertible obligationer i selskabet. Sådanne retter beskattes efter aktieavancebeskatningslovens regler. Tegningsretter betegnes undertiden som warrants; om dette begreb henvises i øvrigt til pkt. 126 ovenfor.«

Bemærkninger til aktieavancebeskatningsloven, lovforslag L 140, FT 1980-81.

[…] Beregningen af den gennemsnitlige anskaffelsessum for aktierne kan være meget kompliceret. Dette gælder ikke mindst, hvis aktiekapitalen udvides ved fondsaktier og tegningsretter. I disse tilfælde skal en del af moderaktiens anskaffelsessum henføres til fondsaktien eller tegningsretten. Også beregningen af fortjeneste (eller tab) ved salg af tegningsretter har givet anledning til mange vanskeligheder. […]

Til § 5

[…] Aktier, der er nytegnede i henhold til de aktionæren tildelte tegningsretter, indgår i den samlede anskaffelsessum med det beløb, han har erlagt i forbindelse med tegningen.

[…] Ved afståelse af tegningsret til aktier anvendes principielt de samme regler som ved salg af aktier. Fortjeneste eller tab opgøres for aktier og tegningsretter under ét. Når man skal opgøre den samlede anskaffelsessum, som skal fordeles mellem de afståede tegningsretter (og aktier) og de aktier (og tegningsretter), som den skattepligtige beholder, betragtes tegningsretten som anskaffet for det beløb, der skal indbetales ved tegningen. Hvis tegningsretten er købt særskilt, skal vederlaget for tegningsretten medregnes til anskaffelsessummen. Som afståelsessum for tegningsretten betragtes ikke alene det beløb, der indvindes ved afståelse af selve tegningsretten, men også det beløb der skal indbetales ved udnyttelse af tegningsretten.

[…] Endvidere anses fondsaktier og nytegnede aktier for anskaffet på tidspunktet for kapitaludvidelsen. […]

Lovforslag nr. 14, FT 1959/1960 - Forslag til lov om særlig indkomstskat m.v.

Til § 7

[…] Allerede ved tildeling af tegningsrettigheden til et selskabs aktier kan det forekomme, at en del af den oprindelige aktiekapitals kursværdi overføres til de aktier, der åbnes adgang til at nytegne. Det har derfor været nødvendigt at foreslå, at tegningsret til aktier ved opgørelsen af fortjeneste eller tab betragtes som aktier, der er erhvervet med forpligtelse til at erlægge det beløb, der skal indbetales i forbindelse med aktietegningen. Herved opnår man, at den, der sælger en tegningsret, stilles på samme måde, som den, der udnytter tegningsretten og derefter sælger den nytegnede aktie. […]

Praksis

SKM2022.259.LSR (tidligere SKM2020.423.SR)

Klagen skyldtes, at Skatterådet ved et bindende svar bl.a. ikke havde kunnet bekræfte, at en SAFE skattemæssigt skulle behandles som en konvertibel obligation og omfattes af aktieavancebeskatningsloven. Landsskatteretten bemærkede, at det var en betingelse, at der var tale om en pengefordring omfattet af kursgevinstlovens § 1, og at det i den forbindelse var en betingelse, at der var tale om et retligt krav, og at kreditor kunne gøre betalingskravet mod debitor gældende ved domstolene.  Det fremgik af SAFE-aftalen, at henholdsvis tilbagebetaling af det indskudte beløb og konvertering af beløbet til anparter i selskabet kun fandt sted, hvis der indtraf en såkaldt event. Kreditor havde derfor ikke et retligt krav på tilbagebetaling, når SAFE’en erhvervedes.

Landsskatteretten fandt under disse omstændigheder, at den omhandlede SAFE ikke kunne karakteriseres som en pengefordring i henhold til kursgevinstloven. Allerede derfor var der ikke tale om en konvertibel obligation. Ligeledes var der ikke tale om en fordring. Landsskatteretten stadfæstede herefter Skatterådets svar.

SKM2018.495.LSR

Der kunne ikke godkendes fradrag for tab på anparter og tab på konvertibel obligation, da der ikke var sket registrering af kapitalforhøjelse og udstedelse af konvertible gældsbreve i Erhvervsstyrelsen. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"Selskabslovens § 173, stk. 2, fastslår, at registrering eller anmeldelse til registrering af generalforsamlingens eller det centrale ledelsesorgans beslutning om udstedelse af konvertible gældsbreve eller warrants og de tilhørende vedtægtsændringer, jf. §§ 168 og 170, skal være modtaget i Erhvervsstyrelsen, senest 2 uger efter, at beslutningen er truffet.

Der er således et selskabsretligt krav om anmeldelse og registrering hos Erhvervsstyrelsen både ved kapitaludvidelse og ved udstedelse af konvertible gældsbreve.

Det anses herefter at være en betingelse for fradrag for tab på en konvertibel obligation, at de selskabsretlige regler om registrering er opfyldt. Der kan henvises til det anførte vedrørende kapitalforhøjelsen.

Det anses ikke for dokumenteret, at udstedelsen af den konvertible obligation og vedtægtsændringen er registreret i Erhvervsstyrelsen.

Da det herefter ikke er godtgjort, at der er tale om tab på en konvertibel obligation, finder aktieavancebeskatningsloven ikke anvendelse. Der er tale om en almindelig fordring, og der er således ikke fradrag for tabet, jf. kursgevinstlovens § 14."

SKM2010.679.LSR

Aktieoptioner, som var tildelt i forbindelse med ansættelse i et amerikansk selskab, blev anset som tegningsretter og ikke køberetter, da det måtte antages, at de faktisk udstedte aktier på grundlag af optionerne udelukkende havde været nytegnede aktier.

SKM2019.545.SR

Skatterådet bekræftede spørgerens opfattelse, hvorefter de købsoptioner til aktier, som A havde erhvervet, var omfattet af undtagelsesbestemmelsen i kursgevinstlovens § 30, stk. 1, nr. 5, og dermed undtaget fra kursgevinstlovens regler om lagerbeskatning.

Skatterådet bekræftede endvidere spørgerens opfattelse, hvorefter der ikke ville ske beskatning af A eller dennes ægtefælle ved A’s eventuelle udnyttelse af købsoptionerne.

SKM2019.155.SR

Skatterådet bekræftede, at en finansieringsaftale, hvor et dansk selskab investerede i en udenlandsk virksomhed, og hvor afkastet af investeringen afhang af, om og i hvilket omfang virksomheden opnåede myndighedsgodkendelse af et bestemt lægemiddel, skulle anses for en struktureret fordring efter bestemmelsen i kursgevinstlovens § 29, stk. 3. Derudover bekræftede Skatterådet, at den pågældende finansieringsaftale måtte anses for en pengefordring, der kunne indgå i et investeringsselskab omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 19.

SKM2005.13.LR

Udarbejdelse af tillæg til tidligere indgåede aftaler om tildeling af tegningsretter til medarbejderne i visse situationer blev anset som indgåelse af nye aftaler og ikke som en præcisering af de allerede indgåede aftaler.

SKM2001.529.LR

Ligningsrådet afgav bindende forhåndsbesked om, at en ret til på et senere tidspunkt at erhverve aktier, kan karakteriseres som en køberet, såfremt selskabet kan vælge, hvorvidt aftalen skal opfyldes med nytegnede eller eksisterende aktier. Kun i tilfælde, hvor medarbejderen i henhold til aftalen kan kræve, at aftalen opfyldes med nyudstedte aktier, er der tale om en tegningsret.

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.1.13 Forklaring af køberetter

En køberet er en ret, men ikke en pligt til at købe et antal aktier til en på forhånd fastsat pris på et fremtidigt tidspunkt eller i en fremtidig periode.

Ejeren af aktierne har tilsvarende en pligt til at sælge aktierne.

Der skal være tale om eksisterende aktier.

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.2.1.1.22 Forklaring af tegningsret

En tegningsret er en ret men ikke en pligt til at tegne aktier på et givet tidspunkt eller i en given periode til en på forhånd fastlagt kurs.

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.1.2.1 Fordringer, gæld og finansielle kontrakter omfattet af kursgevinstloven

Fordringer, gæld og finansielle kontrakter, der er omfattet af kursgevinstloven

Kursgevinstloven indeholder regler for beskatning af gevinst og tab på:

a)     pengefordringer, herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve

b)     gæld

c)     terminskontrakter, aftaler om salgsretter og aftaler om køberetter, der ikke skal beskattes sammen med det underliggende aktiv (finansielle kontrakter)

[…]

Ad a og b - pengefordringer og gæld

Ved en pengefordring forstås et retligt krav på betaling af et pengebeløb. Der skal være tale om et retligt krav, og det betyder, at kreditor (fordringshaveren) skal kunne gøre betalingskravet mod debitor (skyldneren) gældende ved domstolene.

Kursgevinstloven gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset art, fx obligationer, pantebreve og gældsbreve. Også de helt individuelle fordringer, der opstår ved salg på kredit, ved løn- og honorartilgodehavender eller ved ganske kortvarige lejlighedslån uden sikkerhedsstillelse er omfattet.

[…]

Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

[…]

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

[…]

Fordringer i danske kroner, der reguleres efter udviklingen i en eller flere valutakurser, er omfattet af KGL § 29, stk. 3.

[…]

Cirkulære til kursgevinstloven (dagældende), cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992

126. Begrebet warrant bruges i flere betydninger og kan vedrøre aktiver som aktier, obligationer eller valuta.

En warrant kan således bl.a. være en ret til at købe (eller sælge) allerede udstedte aktier eller til at tegne nye aktier.

Indeholder warranten en ret til at købe f.eks. aktier eller obligationer, er den omfattet af § 8 C. Som et eksempel kan nævnes en covered warrant, der giver indehaveren ret til at købe aktier i et givet selskab, idet udstederen af warranten, der f.eks. kan være et pengeinstitut, indestår for leveringen af aktierne, såfremt køberetten udnyttes.

En warrant, der er en tegningsret til aktier m.v., beskattes derimod efter aktieavancebeskatningslovens regler. Tegningsretter til aktier m.v. er udtrykkeligt undtaget fra § 8 C, jf. § 8 D, stk. 1, nr. 2; se pkt. 132.

Warrants, der indeholder retten til at tegne obligationer, bortset fra konvertible obligationer, er omfattet af § 8 C.

Ved den skattemæssige behandling af warrants må det derfor afgøres konkret, hvilke(t) regelsæt der skal anvendes.