Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at American Depositary Shares udstedt i overensstemmelse med deponeringsaftalen af […] mellem ejerne af American Depositary Shares, Selskabet og Bank of New York Mellon som depotbank skal kvalificeres som noterede aktier eller lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at der ikke udløses dansk udbyttebeskatning i forbindelse med Selskabets planlagte tilbagekøb af aktier i form af American Depositary Shares, som beskrevet i nærværende anmodning om bindende svar?

 Svar

1. Ja, se dog indstilling og begrundelse
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet X er et dansk aktieselskab, som blev stiftet i […]. Selskabets formål er ifølge vedtægterne at […].

Den registrerede aktiekapital i Selskabet udgør nominelt […]. Aktierne i Selskabet er ikke opdelt i flere aktieklasser, og de ordinære aktier er hverken optaget til handel på et reguleret marked i Danmark eller i et andet land. Selskabet har som nærmere beskrevet nedenfor udstedt American Depositary Shares på Nasdaq New York.  […].

[…] er kapitalkrævende som følge af de væsentlige udgifter til […]. Selskabet er historisk blevet finansieret via kapitaludvidelser med indskud fra investorerne.

For at få bredere og mere fleksibel adgang til finansiering af sine aktiviteter besluttede Selskabet at blive noteret på en børs til offentlig handel. I den forbindelse gik man efter en notering på NASDAQ New York, da […] generelt har bedre muligheder for at rejse kapital på en amerikansk børs sammenlignet med fx den danske OMX Copenhagen. For yderligere information om noteringen på NASDAQ New York henvises beskrivelsen til nedenfor.

Ved børsnoteringer af udenlandske selskaber i USA er udstedelse af såkaldte American Depositary Shares (ADS’er) den mest anvendte metode. En ADS er et værdipapir, der er udstedt på baggrund af en korresponderende deponeret aktie, og som til enhver tid giver ejeren adgang til den underliggende deponerede aktie i det selskab, som har udstedt ADS’erne. En X ADS repræsenterer derfor den underliggende deponerede X-aktie og bærer de selskabsretlige og økonomiske rettigheder til den deponerede aktier, herunder retten til udbytte og stemmerettigheder på Selskabets generalforsamling i overensstemmelse med bestemmelserne i deponeringsaftalen. Selskabets ADS’er handles på en amerikansk børs på samme platform som en noteret aktie i et amerikanske selskab.

Et stort antal danske multinationale selskaber har fået deres ordinære aktier optaget til handel på en amerikansk børs via udstedelse af ADS’er (hvilket kan ske i tre forskellige niveauer: level 1-3 ADS’er), og det er således også en udbredt metode for danske selskaber at opnå en handelsmæssig tilstedeværelse på en amerikansk handelsplatform.

Årsagen til, at mange ikke-amerikanske selskaber vælger at blive noteret i USA på fx NASDAQ via udstedelse af ADS’er, er, at en direkte notering af aktier, som er reguleret efter lovgivningen i et andet land end USA, kræver omfattende undersøgelser af amerikanske advokater og børstilsyn med henblik på at fastlægge indholdet af - i Selskabets tilfælde - dansk selskabsret og analyser af, hvad dette kunne have af konsekvenser for investorerne i Selskabet. Sådanne undersøgelser er krævet for alle selskaber, som ikke er reguleret af amerikansk selskabsret, og hvor selskabet ønsker en notering på et af USA’s regulerede markeder. Da sådanne undersøgelser dels er tidskrævende, dels meget omkostningstunge og dels kan få uklare konsekvenser for det udstedende selskab, vælger de fleste udenlandske selskaber at gennemføre noteringen gennem udstedelse af et lokalt bevis for aktien i selskabet - nemlig en ADS.

Ved udstedelse af ADS’er, som reguleres efter amerikansk ret, kan et udenlandsk selskab nøjes med at skulle gennemgå de samme noteringsprocedurer, som er kendt af de amerikanske myndigheder og rådgivere.

Endvidere kan det i nogle tilfælde være direkte umuligt at opnå en direkte børsnotering af fx danske aktier som følge af tekniske og selskabsretlige uforeneligheder mellem det danske og amerikanske system.

En ADS er undergivet amerikansk ret, og processen for noteringen af ADS’erne svarer til den proces, som selskaber hjemmehørende i USA må igennem for at kunne blive noteret.

Tegning af ny kapital via ADS’er sker på samme måde, som hvis der var tale om ethvert andet offentligt udbud af aktier. Selskabet har siden […] foretaget en række offentlige udbud via ADS’er. Senest […] annoncerede Selskabet et offentligt udbud af […] ADS’er til kurs […] USD. De omhandlede ADS’er er udstedt i forbindelse med nytegning af kapital.

For at blive noteret på NASDAQ indgik Selskabet en deponeringsaftale dateret […] om udstedelse af American Depositary Shares, som repræsenterer de ordinære aktier i Selskabet, der er deponeret i depotbanken Bank of New York Mellon (BNY Mellon). ADS’erne er i dag noteret på den amerikanske børs NASDAQ Global Select Market og er dermed optaget til offentlig handel under tickersymbolet  […]. Selskabets ADS’er havde en gennemsnitlig daglig handelsvolumen på  […]  USD i […].

ADS-indehavere registreres i et såkaldt ADS-register (svarende til et dansk ejerregister over aktionærer), som føres af depotbanken BNY Mellon. BNY Mellons rolle kan derfor på sin vis sammenlignes med VP Securities’ rolle i forbindelse med udenlandske investorers handel med danske selskabers børsnoterede aktier på NASDAQ Copenhagen.

[…] offentliggjorde Selskabet deres aktietilbagekøbsprogram, hvor der skal foretages tilbagekøb for op mod […] USD i ADS’er. Hovedbevæggrunden for tilbagekøbsprogrammet er, at Selskabet vil etablere et aktiebaseret (ADS-baseret) incitamentsprogram for sine medarbejdere. For at kunne opfylde sine forpligtelser iht. aktieprogrammet vil Selskabet opkøbe ADS’er på det åbne marked for at kunne levere dem til de deltagende medarbejdere.

Generel beskrivelse af ADS’er

En ADS er et værdipapir, der handles i amerikanske dollars på en amerikansk fondsbørs, og som repræsenterer en deponeret aktie i et udenlandsk selskab. I forhold til investorernes ejerskab af X ADS’er er følgende anført i prospektet:

"You may hold ADSs either (1) directly (a) by having an American Depositary Receipt, also referred to as an ADR, which is a certificate evidencing a specific number of ADSs, registered in your name, or (b) by having ADSs registered in your name in the Direct Registration System, or (2) indirectly by holding a security entitlement in ADSs through your broker or other financial institution."

ADS’er handles i amerikanske dollars og cleares gennem amerikanske clearingsystemer, hvilket gør det muligt for ADS-holdere at undgå at skulle handle i udenlandsk valuta. ADS’er giver amerikanske investorer mulighed for at investere i ikke-amerikanske virksomheder og giver ikke-amerikanske virksomheder adgang til de amerikanske kapitalmarkeder. ADS’er anvendes derfor af de fleste udenlandske virksomheder som et middel til at rejse kapital og/eller etablere en tilstedeværelse på det amerikanske børsmarked. I praksis er udstedelse af ADS’er også den mest anvendte metode for udenlandske virksomheder til at få deres aktier optaget til handel i USA.

ADS’er kan generelt inddeles i tre "niveauer" (levels), afhængigt af i hvilket omfang den udenlandske virksomhed har fået adgang til de amerikanske markeder. ADS’er udstedt under et level 1-program kan udelukkende handles OTC og således ikke gennem en børs såsom NYSE eller NASDAQ New York. Et level 2-program giver adgang til en børsnotering af de enkelte ADS’er - typisk på NYSE eller NASDAQ New York, hvilket giver udsteder øget indsigt i dens ADS’ers likviditet og prissætning, ligesom det udvider både ADS-programmets synlighed og den mulige amerikanske investorbase. Et level 2-program kan kun etableres på baggrund af eksisterende aktier, dvs. det giver ikke mulighed for at bruge det amerikanske marked til at rejse kapital. Til forskel fra et level 1-program skal et level 2-program være sponsoreret, dvs. baseret på en aftale mellem udsteder og depositaren. Et level 3-program skal ligesom et level 2-program være sponsoreret. Til forskel fra et level 2-program kan et level 3-program etableres på baggrund af nye aktier, dvs. det giver mulighed for at bruge det amerikanske marked til at rejse kapital på lige fod med en direkte børsnotering af de underliggende aktier.

X ADS’er er niveau 3-ADSer, som gør det muligt at etablere en handelsplads på NASDAQ og rejse kapital til Selskabet. ADS’er på niveau 3 kan derfor sammenlignes med direkte børsnoterede værdipapirer med hensyn til handel og tilvejebringelse af kapital. Desuden er udstederen af ADS’er på niveau 3 underlagt tilsyn af Securities and Exchange Commission ("SEC") og skal registrere sig hos SEC, før ADS’erne kan udbydes. Det udenlandske selskab vil også være forpligtet til at indsende årsrapporter til SEC. Nærmere oplysninger om etablering af ADS’er findes nedenfor.

Depotbankens rolle er blot at fungere som facilitator mod betaling af et gebyr, da det kan være besværligt at opnå direkte notering i USA og i et vist omfang umuligt at opnå notering af dematerialiserede værdipapirer i USA på grund af tekniske uoverensstemmelser mellem de danske og amerikanske platforme for børsnoterede aktier. Som nævnt ovenfor, kan depotbankens rolle sammenlignes med VP Securities’ rolle eller en anden formidler af grænseoverskridende værdipapirtransaktioner i forbindelse med ikke-danske investorers handel med aktier i danske børsnoterede selskaber på Nasdaq Copenhagen. Generelt ligner ADS-systemet derfor den danske infrastruktur for børsnoterede/dematerialiserede værdipapirer, der handles via en omnibus- eller nominee-depotbank, hvor en ikke-dansk investors handel med danske børsnoterede aktier sker ved at placere en ordre om køb af aktierne hos en ikke-dansk nominee-depotbank, som herefter skaffer aktierne (i samarbejde med en dansk underdepotbank ("kontoførende institut")) og placerer dem på en nominee-konto. Efterfølgende registrerer det danske kontoførende institut den ikke-danske nominee-depotbank som ejer af aktierne i VP Securities’ systemer i henhold til sin tilslutningsaftale med VP Securities som facilitator. For yderligere oplysninger om VP Securities’ rolle i forbindelse med handel med danske børsnoterede værdipapirer og de forskellige parter, der er involveret i sådanne transaktioner, henviser vi til Skatteministeriets rapport om administration af udbyttebeskatning.

Forholdet mellem de involverede parter i en handel, hvor en ikke-dansk investor erhverver aktier i et dansk børsnoteret selskab via omnibus- eller nominee-depot, kan illustreres på følgende måde:

Til sammenligning kan forholdet mellem de parter, der er involveret i Selskabets ADS-program, illustreres som følger:

I betragtning af de særlige karakteristika ved handel med danske børsnoterede værdipapirer og de forskellige parter, der er involveret i sådanne transaktioner, er det vores opfattelse, at den nuværende danske infrastruktur for børsnoterede værdipapirer kan sammenlignes med den amerikanske infrastruktur for et ADS-program. Derfor bør en depotbanks involvering i ADS-setuppet ikke diskvalificere ADS’en som et omsætteligt værdipapir, der beviser en ejerandel i det udstedende udenlandske selskab i lighed med et dansk aktiebevis, der repræsenterer aktier.

Etablering af et ADS-program

Etableringen af et ADS-program er en langvarig og kompliceret proces, som kræver omhyggelig forberedelse og lignende overvejelser som en direkte notering i USA. Processen kan tage op til et år, afhængigt af det valgte niveau af ADS-programmet. Danske virksomheder, der ønsker at etablere et ADS-program, skal først engagere en depotbank samt juridiske rådgivere, både lokalt og i USA.

Deponeringsaftalen er den centrale aftale, der regulerer forholdet mellem udstederen, depotbanken og ADS-indehaverne. Deponeringsaftalen regulerer depotbankens rettigheder og forpligtelser, udstederens forpligtelser og ADS-indehavernes rettigheder (fx ret til udbytte, ret til at deltage i og stemme på generalforsamlinger osv.). I forbindelse med etableringen af et ADS-program skal udstederen i samarbejde med depotbanken indsende en række formularer med bilag til SEC, som til en vis grad svarer til dem, der kræves i forbindelse med en direkte notering i USA. Udstederen skal bl.a. udarbejde og indsende et prospekt, som skal indeholde udførlige oplysninger om udstederen. Prospektet svarer i vid udstrækning til oplysningskravene i de europæiske prospektregler, da det skal indeholde en beskrivelse af risikofaktorer, finansielle oplysninger, en beskrivelse af de værdipapirer, der registreres, anvendelse af provenuet osv.

Når et ADS-program på niveau 3 er etableret, skal udstederen registreres hos SEC og vil herefter være underlagt løbende rapporterings- og oplysningsforpligtelser i henhold til de amerikanske børsregler samt et krav om at indsende offentliggjorte oplysninger til SEC. For ADS-programmer på niveau 3 svarer de løbende indberetningsforpligtelser til en vis grad til en direkte notering i USA. Da Selskabets ADS-program er et niveau 3-program, er Selskabet underlagt de samme løbende indberetningsforpligtelser, som havde Selskabets aktier været direkte noteret på NASDAQ New York.

Deponeringsaftalen

Deponeringsaftalen er indgået mellem 1) ejerne og holderne af ADS’er (ADS-indehaverne), 2) Selskabet og 3) BNY Mellon. ADS-indehaverne accepterer at blive part i deponeringsaftalen ved at erhverve ADS’erne, og det accepteres samtidig, at der skal betales gebyrer til BNY Mellon for at agere depotbank og påtage sig de administrative forpligtelser knyttet til den rolle, der følger af deponeringsaftalen.

Det følger endvidere af deponeringsaftalen, at BNY Mellon kan udpege en "custodian" (depotbank), der kan agere som fuldmægtig eller nominee på vegne af BNY Mellon. Den engelske filial af Bank of New York Mellon, BNY (Nominees) Limited, er udpeget som depotbank, og filialen er registreret i overensstemmelse hermed i Selskabets ejerbog.

Det fremgår af Selskabets ejerbog, at ca. […]  % af de ordinære aktier er deponeret hos BNY Mellon, mens de resterende aktier dels ejes af et amerikansk selskab, […], […]. Af CVR-oplysninger fremgår tillige, at BNY Mellon besidder mere end 90 pct. af stemmerettighederne i Selskabet.

Investorerne i ADS’erne

Generelt har amerikanske investorer en stærk præference for aktier, der er noteret på det hjemlige marked.

For at få effektiv adgang til amerikanske investorer kan det derfor være en fordel for udenlandske selskaber - som forklaret ovenfor - at blive noteret på en amerikansk børs via udstedelse af ADS’er. For amerikanske investorer giver ADS’erne nemmere adgang til at investere i udenlandske selskaber, da det udenlandske selskabs aktier i form af ADS’er er optaget til handel på en hjemlig børs på tilsvarende som med noterede aktier i amerikanske selskaber. Da ADS’er handles i amerikanske dollars og cleares i en amerikansk værdipapircentral, undgår amerikanske investorer at skulle foretage transaktioner i fremmed valuta.

Fra investorernes synspunkt investerer de direkte i Selskabet, når de erhverver Selskabets ADS’er, og investorerne betragter også sig selv som aktionærer i Selskabet i alle praktiske henseender.

Når Selskabet varetager og plejer sine investorrelationer, er denne aktivitet også direkte målrettet ADS-indehaverne, som i praksis håndteres som om, de var indehavere eller potentielle indehavere af de ordinære aktier i Selskabet. Dette reflekteres bl.a. i Selskabets historik for møder med nuværende og potentielle investorer, for eksempel ved Selskabets talrige investormøder ifm. en konference i […].

Modsætningsvist betragtes BNY Mellon alene som en facilitator for noteringen af ADS’erne og er derfor ikke inkluderet i nogen form for investororienterede aktiviteter, hverken af Selskabet eller af ADS-indehaverne.

De centrale juridiske karakteristika ved ADS’er og de påtænkte dispositioner gennemgås nedenfor.

De centrale juridiske karakteristika ved ADS’er udstedt i overensstemmelse med deponeringsaftalen

Generelle bestemmelser i deponeringsaftalen

De her omhandlede ADS’er er værdipapirer, hvis rettigheder afledes af de deponerede aktier i Selskabet. Det følger af deponeringsaftalens afsnit 1.1, at:

“The term “American Depositary Shares" shall mean the securities created under this Deposit Agreement representing rights with respect to the Deposited Securities. (…)."

ADS-indehaverne har en direkte ret til den deponerede aktie i Selskabet og kan til enhver tid få aktien udleveret mod betaling af et minimalt transaktionsgebyr til depotbanken. BNY Mellon er i den forbindelse alene berettiget til at modtage det minimale transaktionsgebyr.

Dette indebærer, at ADS-indehaveren altid kan vælge direkte at eje aktier i Selskabet, men samtidig betyder dette, at den unoterede deponerede aktie, der udleveres af depotbanken, ikke er likvid, da den ikke kan handles på NASDAQ eller andre regulerede markeder. Dette følger af deponeringsaftalens afsnit 2.5:

“SECTION 2.5 Surrender of American Depositary Shares and Withdrawal of Deposited Securities.

Upon surrender at the Corporate Trust Office of the Depositary of American Depositary Shares for the purpose of withdrawal of the Deposited Securities represented thereby, and upon payment of the fee of the Depositary for the surrender of American Depositary Shares as provided in Section 5.9 and payment of all taxes and governmental charges payable in connection with such surrender and withdrawal of the Deposited Securities, and subject to the terms and conditions of this Deposit Agreement and applicable law, the Owner of those American Depositary Shares shall be entitled to delivery, to him or as instructed, of the amount of Deposited Securities at the time represented by those American Depositary Shares. Such delivery shall be made, as hereinafter provided, without unreasonable delay. (…)."

I Selskabet svarer én ADR/ADS til én ordinær aktie i Selskabet, og der er ingen intentioner om at ændre denne ratio.

Af Deponeringsaftalen fremgår desuden bl.a., at som ’Holder’ af et ADR-bevis (ADS) anses enhver, der på egne vegne eller vegne af tredjemand erhverver rettigheder på grundlag af det pågældende bevis, og som ikke er "Owner". Som ’Owner’ (herefter indehaver) anses den person, der er registreret som sådan hos Depotbanken.

Videre fremgår bl.a., at i forbindelse med udbytteudlodninger skal Depotbanken behandle indehaveren som rette udbyttemodtager, ligesom hverken Depotbanken eller selskabet er forpligtet over for Holder af ADR-beviser, medmindre Holder samtidig er Owner.

Der er endvidere bl.a. bestemmelser i aftalen, der skal sikre, at der sker korrekt overførsel og registrering af de relevante aktier i depot. Videre er der bl.a. en klausul om såkaldt pre-release. Dette indebærer, at Depotbanken efter aftalen kan udstede ADS’er, inden den modtager de underliggende aktier. Om pre-release har repræsentanten forklaret, at:

Pre-release klausulen går kort sagt ud på, at depotbanken, BNY Mellon, under en række betingelser kan udstede ADS’er forud for det tidspunkt, hvor de underliggende aktier bliver deponeret hos depotbanken. Det er en underliggende forudsætning for klausulens anvendelse, at de ordinære aktier deponeres, således at der er dækning for de udstedte ADS’er. Pre-release klausulen giver ikke mulighed for at udstede ADS’er, som ikke er afdækket af aktier, men regulerer det tidsmæssige aspekt i, at ADS’erne kan udstedes, før deponeringen er sket. Det udstedende selskab er hele tiden forpligtet til at levere de underliggende aktier.

Pre-release klausulen giver en teoretisk mulighed for at udstede ADS’er, før deponeringen fysisk er sket. BNY Mellon har informeret Selskabet om, at banken ikke har anvendt pre-release klausulen for nogen af sine ADS-programmer siden 30. juni 2016, og at den ikke bliver anvendt af BNY Mellon fremover.

Særligt i forhold til Selskabet skal fremhæves, at pre-release-klausulen i Selskabets deponeringsaftale aldrig har været anvendt, og der har således aldrig været udstedt Selskabet ADS’er, uden at de underliggende ordinære aktier i Selskabet forudgående er blevet deponeret hos BNY Mellon. Dvs. at de ADS’er, der handles på markedet på ethvert tidspunkt, altid har modsvaret en allerede deponeret X-aktie.

Det er derfor ikke en klausul i deponeringsaftalen, som har nogen betydning for hverken Selskabet, BNY Mellon eller ADS-indehaverne.

Som følge af nærværende sag, har Selskabet derfor rettet henvendelse til BNY Mellon mhp. muligheden for at lave et tillæg til deponeringsaftalen, der ophæver deponeringsaftalens artikel 2.9., således at pre-release ikke længere er en teoretisk mulighed iht. deponeringsaftalen.

Udbytteudlodninger på aktier deponeret i overensstemmelse med deponeringsaftalen

I tilfælde af at Selskabet udlodder udbytter, skal BNY Mellon videresende udbyttet til ADS-indehaverne, jf. deponeringsaftalens afsnit 4.1, hvoraf fremgår følgende:

“SECTION 4.1 Cash Distributions

Whenever the Depositary shall receive any cash dividend or other cash distribution on any Deposited Securities, the Depositary shall, as promptly as practicable, subject to the provisions of Section 4.5, convert such dividend or distribution into Dollars and shall distribute the amount thus received (net of the fees and expenses of the Depositary as provided in Section 5.9) to the Owners entitled thereto, in proportion to the number of American Depositary Shares representing such Deposited Securities held by them respectively; provided, however, that in the event that the Custodian, the Depositary or the Company shall be required by applicable law to withhold and does withhold from such cash dividend or such other cash distribution an amount on account of taxes or other governmental charges, the amount distributed to the Owner of the American Depositary Shares representing such Deposited Securities shall be reduced accordingly. (…)"

BNY Mellon har dermed en direkte forpligtelse over for både Selskabet og ADS-indehaverne om at videresende dividender "as promptly as practicable", altså hurtigst muligt. Udover administrations- og transaktionsgebyrer mv. har BNY Mellon ingen disponeringsret til udbytterne. Dette understreger, at de økonomiske aktionærrettigheder tilkommer ADS-indehaverne, da det eneste vederlag, som modtages af BNY Mellon, består af transaktionsgebyrer for rollen som facilitator.

Siden dets stiftelse har Selskabet været i en udviklings- og vækstfase, hvor de erhvervede indtægter og kapitalindskud fra investorer er blevet (re)investeret i forsknings- og udviklingsaktiviteter mv. Derfor har Selskabet endnu ikke realiseret et sådant overskud, at det har været hverken muligt eller relevant at udlodde udbytte til sine aktionærer. Såfremt dette på et tidspunkt bliver aktuelt, vil Selskabet naturligvis behandle ADS-indehaverne som enhver anden aktionær og indeholde dansk kildeskat på udbytter i overensstemmelse med reglerne herfor i kildeskattelovens § 65.

Skulle Selskabet ønske at tildele yderligere aktier til ADS-indehaverne og i overensstemmelse hermed foretager en udlodning i form af aktier, vil BNY Mellon være forpligtet til at levere yderligere ADS’er til ADS-indehaverne, jf. deponeringsaftalens afsnit 4.3.

Hvis de deponerede aktier berettiger til en forlods tegningsret eller lignende, regulerer deponeringsaftalens afsnit 4.4., hvordan sådanne rettigheder skal gøres tilgængelige for ADS-indehaverne:

“SECTION 4.4 Rights

In the event that the Company shall offer or cause to be offered to the holders of any Deposited Securities any rights to subscribe for additional Shares or any rights of any other nature, the Depositary shall, after consultation with the Company, to the extent practicable, have discretion as to the procedure to be followed in making such rights available to any Owners or in disposing of such rights on behalf of any Owners and making the net proceeds available to such Owners or, if by the terms of such rights offering or for any other reason, the Depositary may not either make such rights available to any Owners or dispose of such rights and make the net proceeds available to such Owners, then the Depositary shall allow the rights to lapse. If at the time of the offering of any rights the Depositary determines in its discretion that it is lawful and feasible to make such rights available to all or certain Owners but not to other Owners, the Depositary may distribute to any Owner to whom it determines the distribution to be lawful and feasible, in proportion to the number of American Depositary Shares held by such Owner, warrants or other instruments therefor in such form as it deems appropriate. (…)"

Afsnit 4.4. illustrerer tydeligt, at ADS-indehaverne besidder de samme rettigheder til at deltage i kapitaludvidelser mv., som hvis de holdt de ordinære aktier direkte, hvilket understreger, at ADS-indehaverne også faktisk har retten til de underliggende deponerede aktier.

Stemmerettigheder på de deponerede aktier

Reglerne for udøvelse af stemmerettighederne på de deponerede aktier fremgår af deponeringsaftalens afsnit 4.7. Det følger heraf, at BNY Mellon skal informere ADS-indehaverne om aktionærmøder mv. i Selskabet, herunder om frister og formelle krav for, hvordan ADS-indehaveren kan instruere BNY Mellon til at stemme på de deponerede aktier:

“[T]he Depositary shall endeavour, in so far as practicable, to vote or cause to be voted the amount of Shares or other Deposited Securities represented by those American Depositary Shares in accordance with the instructions set forth in such request."

Det følger endvidere af bestemmelsen, at BNY Mellon ikke egenhændigt må udnytte de stemmerettigheder, der knytter sig til de deponerede aktier. Dette understreger, at deponeringsaftalen alene tildeler BNY Mellon rettigheder som depotholder af de deponerede aktier, og at BNY Mellon alene fungerer som mellemmand mellem Selskabet og ADS-indehaverne. ADS-indehaverne har således retten til at instruere BNY Mellon til at agere i overensstemmelse med deres ønsker i relation til deres respektive ejerandel af de ordinære aktier i Selskabet.

I praksis opleves det, at langt størstedelen af ADS-indehaverne faktisk også udnytter deres stemmerettigheder ved den årlige generalforsamling i Selskabet, jf. opsummeringen af aktionærernes samlede udnyttelse af stemmerettigheder ved seneste generalforsamling og ADS-indehavernes forskelligartede udnyttelse af stemmerettighederne ved samme generalforsamling.

Endvidere bemærkes, at al information, der distribueres til aktionærerne i Selskabet i overensstemmelse med selskabets vedtægter, tilsvarende videresendes til ADS-indehaverne af BNY Mellon. Når Selskabet indkalder aktionærerne til generalforsamling, indeholder invitationen efter sædvane også information om procedurerne for at give fuldmagt i relation til udnyttelse af stemmerettighederne på generalforsamlingen. Tilsvarende modtager ADS-indehaverne fra BNY Mellon information om procedurerne for, hvordan de kan instruere BNY Mellon som fuldmagtstager til at udnytte stemmerettighederne.

Såfremt en ADS-holder ikke har instrueret BNY Mellon til at udnytte stemmerettighederne på ADS-indehaverens vegne, kan Selskabet instruere BNY Mellon til at give en diskretionær fuldmagt til en af Selskabet udpeget person.

Afvikling af generalforsamlinger i Selskabet

Generalforsamlinger i Selskabet afholdes i overensstemmelse med selskabets vedtægter og selskabsloven. Derudover tilrettelægges generalforsamlingen i overensstemmelse med deponeringsaftalen, således at ADS-holderne kan udøve deres administrative rettigheder på lige fod med ejerne af selskabets ordinære aktier.

Som ... selskab med høje udviklingsomkostninger har Selskabet siden noteringen på NASDAQ New York i […] været stærkt afhængig af, at der på selskabets generalforsamling løbende over årene er blevet truffet markante og nødvendige beslutninger om kapitalfremskaffelse, primært i form af udvidelse af aktiekapitalen i forbindelse med udstedelse af ADS’er til nye og eksisterende investorer.

Siden noteringen på NASDAQ i […] har ADS-indehavernes stemmeafgivelse via BNY Mellon repræsenteret langt hovedparten af de afgivne stemmer på generalforsamlingen. Således har samtlige generalforsamlingsbeslutninger siden noteringen været drevet af ADS-indehavernes stemmeafgivelse. Til illustration udgjorde stemmeafgivelse fra ADS-indehaverne på den årlige generalforsamling i 2021 […] % af de afgivne stemmer. I alt er der afgivet stemmer på  […] % af de udstedte ADS’er, hvilket er udtryk for et meget højt niveau af involvering fra ADS-indehaverne.

Roller i forbindelse med generalforsamlingen

[…] A/S er udpeget som ejerbogsfører, jf. Selskabets vedtægter. Derudover leverer […] A/S en aktionærportal til kommunikation og stemmeafgivelse i forbindelse med generalforsamlinger.

BNY Mellon er udpeget som depotbank for de aktier, der er deponeret ved BNY Mellon, jf. deponeringsaftalen. Som del af deponeringsaftalen faciliterer BNY Mellon, at ADS-indehaverne kan afgive stemmer.

Indkaldelse

Indkaldelse til generalforsamling sker via Erhvervsstyrelsens meddelelsessystem, Selskabet hjemmeside og  […] A/S’ aktionærportal. Samtidig sendes indkaldelse og instruktioner om stemmeafgivelse ud til ADS-holderne via BNY Mellons informationskanaler (e-mail og almindeligt brev).

Stemmeafgivelse

Ejerne af aktier, der ikke er deponeret ved BNY Mellon, stemmer via [...]’ aktionærportal, eventuelt via deres nominee bank.

ADS-indehaverne stemmer via BNY Mellons system, og stemmeafgivelsen kommunikeres herefter fra BNY Mellon til [...] gennem udstedelse af en "Tabulation Report". [...] registrerer indholdet af Tabulation rapporten i aktionærportalen, og der udstedes en dirigentrapport til Selskabet.

Dirigentrapporten indeholder den samlede stemmeafgivelse, der danner grundlag for afstemningsresultatet på generalforsamlingen.

Det bemærkes endnu engang, at det følger direkte af deponeringsaftalen, at BNY Mellon ikke er berettiget til selvstændigt at afgive stemmer på deponerede aktier. Det bemærkes yderligere, at de deponerede aktier er placeret af BNY Mellon i en separat filial, BNY (Nominees) Limited, der alene har til formål at holde aktier til brug for ADS-programmer. Dette stemmer endvidere overens med den måde, som BNY Mellon markedsfører sig på i sine nyhedsbreve over for sine partnere og kunder. I nyhedsbrevet fremhæves, hvordan BNY Mellons kunder i EMEA-regionen, heriblandt Selskabet, via BNY Mellons ADS-program har formået at rejse kapital for […] mia. USD, hvilket gør ADS-programmer til en mere og mere udbredt metode for selskaber globalt at skaffe kapital via de amerikanske børser.

Opsigelse af depotbanken og deponeringsaftalen

BNY Mellon kan som depotbank når som helst udskiftes med en anden depotbank uden samtidig at opsige og nedlægge ADS-programmet. Det følger af deponeringsaftalens afsnit 5.4, at opsigelse af depotbanken kan ske på foranledning af både BNY selv og Selskabet. I den forbindelse vil de deponerede aktier i Selskabet skulle overføres til en succederende depotbank.

ADS-indehaverne vedbliver med at eje deres ADSer, selvom de deponerede aktier flyttes over i en ny depotbank. Dette understreger i særdeleshed, at BNY Mellon ikke besidder nogen form for ejendomsret til de deponerede aktier i Selskabet, da BNY Mellon heller ikke i dette tilfælde vil have nogen form for ret til en del af værdien af deponerede aktier, som normalt vil tilkomme en aktionær.

Herudover kan selve deponeringsaftalen opsiges af Selskabet (med 30 dages varsel) og af BNY Mellon (med 60 dages varsel) i overensstemmelse med procedurerne i deponeringsaftalens afsnit 6.2. Skulle deponeringsaftalen blive opsagt, kan ADS-indehaverne tilbagelevere deres ADS’er og mod betaling af transaktionsgebyret få udleveret de korresponderende deponerede aktier.

5. Værdien af ADS’erne og de deponerede aktier

Værdien af noterede ADS’er afspejler værdien i Selskabet og afhænger af, hvilken værdi investorerne tillægger Selskabet som selskab, og værdisætningen er dermed fuldstændig sammenfaldende med, hvad der gælder for børsnoterede aktier.

De deponerede aktier i BNY Mellon har derimod ingen selvstændig værdi, da alle rettigheder, herunder stemmerettigheder og rettigheder til udbytte, er overført til ADS’erne via deponeringsaftalen. Dette understøttes eksempelvis også af, at BNY Mellon er forpligtet til at overføre de deponerede aktier til ADS-indehaveren, jf. deponeringsaftalens afsnit 2.5, og kan blive udskiftet som depotbank i henhold til deponeringsaftalen uden at have krav på nogen form for kompensation, der relaterer sig til værdien af hverken ADS’erne eller de deponerede aktier.

De påtænkte dispositioner

Selskabets formål med at opkøbe ADS’er er at kunne opfylde sine forpligtelser ved at kunne levere ADS’er i sit planlagte aktiebaserede incitamentsprogram.

Såfremt Selskabet opkøber ADS’er relateret til Selskabets ordinære aktier, kan opkøbet ske ved enten at erhverve ADS’erne på det åbne marked, NASDAQ, eller ved at henvende sig hos specifikke ADS-indehavere.

Erhverves ADS’erne på det åbne marked, vil Selskabet ikke have information om identiteten af den sælgende ADS-indehaver i en given transaktion.

Mægleren/banken vil i den forbindelse alene udføre en funktion som mellemmand, hvor betalingen fra Selskabet modtages på vegne af ADS-indehaveren, hvorefter betalingen overføres til den bank, hvor ADS’en ligger i depot. Mægleren/banken foretager sædvanligvis ikke en registrering af sælgers identitet i sådan en transaktion.

Selskabet vil - som følge af transaktionens karakter - ikke have mulighed for at identificere sælger. Dvs. at tilbagekøbet af ADS’erne sker på samme måde som tilsvarende tilbagekøb af andre børsnoterede aktier.

Efter Selskabets opkøb af ADS’er kan Selskabet vælge enten at beholde ADSerne og dermed lade de ordinære aktier forblive deponeret hos BNY Mellon eller alternativt tilbagelevere ADS’erne mod udlevering af de ordinære aktier i Selskabet, jf. reglerne herom i deponeringsaftalens afsnit 2.5.

Selskabet forventer at beholde de børsnoterede ADS’er fremfor at få udleveret de ordinære (egne) aktier, indtil de skal anvendes til opfyldelse af forpligtelserne i det aktiebaserede incitamentsprogram.

I forbindelse med den skattemæssige kvalifikation af ADS’erne og vurderingen af de skattemæssige konsekvenser ved Selskabets planlagte opkøb af ADS’erne bemærkes det, at både udstedelsen og tilbagekøbet af ADS’er er sædvanlige dispositioner for børsnoterede selskaber.

De påtænkte dispositioner er i alle henseender identiske med, når et dansk børsnoteret selskab foretager et tilbagekøb i markedet af dets noterede aktier for fx at opfylde sine forpligtelser iht. et aktiebaseret incitamentsprogram for sine medarbejdere.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1: Kan Skatterådet bekræfte, at American Depositary Shares udstedt i overensstemmelse med deponeringsaftalen af  […] mellem ejerne af American Depositary Shares, Selskabet og Bank of New York Mellon som depotbank skal kvalificeres som noterede aktier eller lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven?

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

1. Bemærkninger vedrørende den skattemæssige kvalifikation af ADS’er

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, at:

"Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer."

Det følger heraf, at "lignende værdipapirer" skal behandles og beskattes ligesom almindelige aktier.

Af Den juridiske vejledning afsnit C.B.2.1.3.1 fremgår følgende om lignende værdipapirer:

"Lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven er efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning."

Overordnet er en ADS et amerikansk værdipapir, og der findes ikke noget tilsvarende dansk instrument. Som følge heraf findes der ikke nogen dansk selskabs- eller skatteretlig lovgivning, der særskilt adresserer ADS’er, og som tilsiger, hvordan sådanne instrumenter skal kvalificeres i dansk selskabs- og skatteretlig henseende.

Det er således nødvendigt at basere den skatteretlige kvalifikation af ADS’er på en analyse af ADS’ernes karakteristika og bestemmelserne i den pågældende deponeringsaftale.

Uanset om en ADS kan kvalificeres som en aktie eller et lignende værdipapir, er der ingen tvivl om, at værdipapiret er noteret. En ADS kan derfor på ingen måde kvalificeres som en unoteret aktie.

ADS’erne giver desuden en ejendomsret til en andel i Selskabets værdi og formue.

Det følger af deponeringsaftalens afsnit 4.1. - 4.4., at ADS-indehaverne er berettigede til alle udlodninger fra Selskabet, og at BNY Mellon i ingen tilfælde har rettigheder til udlodninger mv. fra selskabet.

Af deponeringsaftalens afsnit 4.4. fremgår desuden, at ADS-indehaverne er berettigede til at deltage i fx kapitaludvidelser i Selskabet, hvor ADS-indehaveren i så fald vil have ret til yderligere ADS’er, som repræsenterer de nyudstedte og dernæst deponerede aktier i Selskabet.

ADS-indehaveren kan desuden efter deponeringsaftalens afsnit 2.5. til enhver tid få den deponerede aktie udleveret. Dette understreger karakteren af deponeringsaftalen, hvilket navnlig indebærer, at BNY Mellon alene holder aktierne i Selskabet på vegne af ADS-indehaverne, der selv har alle rettighederne til de deponerede aktier.

Endvidere har den deponerede aktie som sådan ingen værdi, og der betales ikke for aktien, når denne udleveres fra depotet. Al værdi vedrørende de ca. […] % af Selskabets aktier er overført til ADS’erne.

På den baggrund mener vi, at ADS’erne skal behandles og kvalificeres som noterede aktier i Selskabet, som er identiske med de underliggende deponerede aktier med den ene forskel, at ADS’erne altså er optaget til handel på et reguleret marked.

Når de ordinære aktier i Selskabet deponeres hos BNY Mellon, vil de korresponderende ADS’er direkte bære værdien relateret til ejerskabet af Selskabet. Værdien af ADS’en er udelukkende afhængig af værdien af Selskabet og den værdi, som investorer tillægger Selskabet, hvilket afspejler sig i udbuddet og efterspørgslen efter Selskabets ADS’er på børsmarkedet - præcis som det er tilfældet for almindeligt børsnoterede aktier. Det er også tydeligt at se på den måde, som børskursen på Selskabets ADS’er reagerer på selskabets offentliggørelser af intentioner om kapitaludvidelser mv., og forretningsmæssige beslutninger og resultater. Dette er således helt identisk med kursadfærden for almindeligt noterede aktier.

Efter deponeringen bliver de ordinære aktier i Selskabet i princippet ugyldige, da deponeringsaftalen overfører alle de økonomiske og juridiske rettigheder, der følger af Selskabet vedtægter, til ADS-indehaverne, mens ingen rettigheder overføres til BNY Mellon, der alene agerer mellemmand. Selvom BNY Mellon formelt er registeret som aktionær i Selskabet ifølge selskabets ejerbog, så er faktum, at BNY Mellon alene holder aktierne i depot, men i praksis har BNY Mellon ingen økonomisk eller juridisk ret til de deponerede aktier, da BNY Mellon har fraskrevet sig den reelle indflydelse og rådighed over de deponerede aktier. Disse rettigheder er som nævnt overført til ADS-indehaverne, og som det også klart følger af deponeringsaftalen, så holder BNY Mellon alene aktierne i depot som følge af sin rolle som depotbank.

Efter deponeringsaftalens bestemmelser besidder ADS-indehaverne retten til den korresponderende værdi af Selskabet på fuldstændig samme måde, som hvis ADS’en var en ordinær aktie i Selskabet. Det følger også klart, at ADS-indehaverne har ejendomsretten til de deponerede aktier, da ADS-indehaverne til enhver tid kan få udleveret de deponerede aktier, jf. deponeringsaftalens afsnit 2.5. Udnyttes denne ret, vil ADS-indehaveren blive den direkte ejer af den ordinære unoterede aktie i Selskabet i stedet for at eje den noterede ADS.

Vælger ADS-indehaveren af få udleveret den deponerede ordinære aktie i Selskabet, vil det efter vores opfattelse skulle betragtes som en skattepligtig hændelse, der udløser beskatning af en eventuel fortjeneste eller tab. Dette ville i hvert fald være tilfældet for danske investorer, da en tilbagelevering af ADS’en enten vil skulle kvalificeres som en afståelse af ADS’en eller som et skattepligtigt statusskifte på aktien omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 33 A, stk. 2, nr. 2.

ADS-indehaverens ejendomsret er endvidere beskyttet af deponeringsaftalen. Dette følger i særdeleshed af, at BNY Mellon ikke gives nogen former for disponeringsret til de deponerede aktier efter deponeringsaftalens bestemmelser.

Både i henhold til deponeringsaftalen og på den måde, som aftalen i praksis efterleves, har BNY Mellon afstået enhver faktisk indflydelse og ret til at disponere over de underliggende aktier.

Hele formålet med at udstede ADS’er er at rejse kapital og etablere offentlig handel af Selskabets aktier på det amerikanske børsmarked.

Ved vurdering af den underliggende substans ved udstedelsen af ADS’er udgør ADS’erne i alle henseender en notering af de underliggende aktier. Udstedelsen af ADS’er er i praksis ikke meget anderledes for tilfældet, hvor kun en del af et selskabs aktier optages til handel på et reguleret marked. I dette tilfælde er ADS’en bare en noteret aktie, der er et bevis for ADS-indehaveren på, at denne til enhver tid har ret til at få udleveret den korresponderende deponerede aktie i Selskabet.

Den eneste forskel på en noteret aktie og en ADS er eksistensen af deponeringsaftalen, der regulerer forholdet mellem ADS-indehaverne, Selskabet og BNY Mellon. I den forbindelse er deponeringsaftalens funktion hovedsageligt bare at være en kontrakt, der faciliterer noteringen af Selskabets aktier på NASDAQ.

Modsat besidder BNY Mellon ikke nogen ejendomsret til de deponerede aktier. BNY Mellon er hverken berettiget til udbytte, til at udnytte stemmerettigheder eller til at afstå de deponerede aktier. Med andre ord besidder BNY Mellon ingen af de rettigheder, der ellers ville kunne kvalificere BNY Mellon som aktionær i Selskabet - BNY Mellon er altså alene depotholder for de ordinære aktier i Selskabet.

Såfremt BNY Mellon ikke kan betragtes som aktionær i relation til de deponerede aktier, er den eneste mulige konklusion, at ADS-indehaverne skal kvalificeres som aktionærer i Selskabet i dansk skatteretlig henseende.

Det faktum, at procedurerne for en børsnotering i USA er anderledes end de tilsvarende danske procedure, kan ikke i sig selv føre til, at ADS’erne ikke skal kvalificeres som børsnoterede aktier i Selskabet. Eksempelvis har ADS-indehaverne den uforbeholdne ret til at få udleveret de deponerede aktier mod indlevering af ADS’erne. Den eneste betaling for dette er et transaktionsgebyr til BNY Mellon. Dette understreger også, at når de ordinære aktier er deponeret, så bærer de ikke noget af værdien i Selskabet, idet kun ADS’erne bærer værdien i Selskabet.

Endvidere kan BNY Mellon til enhver tid blive fjernet som depotbank, jf. deponeringsaftalens afsnit 5.4, i hvilken forbindelse de deponerede aktier i Selskabet overflyttes til en succederende depotbank, uden at BNY Mellon på nogen måde kan gøre krav på de deponerede aktier, da BNY Mellon ingen ejendomsret har til de aktier.

ADS’erne, der repræsenterer de ordinære aktier i Selskabet, er noteret på NASDAQ Global Select Market, hvilket er et "reguleret marked" ifølge Skattestyrelsens definition af regulerede markeder, og ADS’erne er dermed fuldstændig sammenlignelige med noteret aktier optaget til handel på et reguleret marked i skattemæssige henseende.

Endvidere vil vi gerne referere til en Skatterådsafgørelse, SKM2008.314.SR, hvor Skatterådet bekræftede spørgers opfattelse med henvisning til sagsfremstillingen og begrundelsen til det stillede spørgsmål. I afgørelsen bekræftede Skatterådet, at spørger var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17.

Blandt spørgers argumenter var bl.a., at begrebet "lignende værdipapirer" i aktieavancebeskatningslovens forstand skulle fortolkes bredt og som omfattende en vifte af aktiebaserede finansielle instrumenter:

"Ifølge Ligningsvejledningen 2006-3, afsnit S.G.8.1.1, foreligger der handelsnæring med aktier, når den skattepligtige har som sit erhverv at drive handel med aktier og lignende værdipapirer (vor fremhævning). Begrebet “lignende værdipapirer" er gentaget i indledningen til bemærkningerne til § 17 i den nye aktieavancebeskatningslov, lovforslag L78 (2005-06).

Efter vores opfattelse må begrebet “lignende værdipapirer" naturligt kunne fortolkes således, at det rummer aktiebaserede finansielle instrumenter. Disse instrumenter er jo i vidt omfang i stand til at stille en kontraktspart økonomisk, som om den pågældende havde erhvervet en aktiepost direkte."

I sagsfremstillingen redegjorde spørger for hvilke finansielle instrumenter, der kunne være tale om, hvilket også omfattede American Depositary Receipts.

Endelig vil vi understrege, at de ovenfor anførte betragtninger om, at deponeringsaftalen kan medføre, at aktionærrettighederne overføres til ADS-indehaverne på en sådan vis, at ADS-indehaverne skal anses for aktionærer i det udstedende selskab, tillige støttes i den akademiske litteratur, hvor vi kan henvise til en nylig artikel af Jakob Bundgaard, der analyserer emnet.

Om pre-release er det supplerende anført, at:

Uanset at klausulen om pre-release ikke har været anvendt, og heller ikke vil blive anvendt fremover, mener vi, at selv hvis den havde været anvendt, så havde den været uden betydning for den skatteretlige kvalifikation af ADS’erne omfattet af deponeringsaftalen.

I den henseende bemærker vi, at der ved anvendelse af pre-release alene er tale om en midlertidig situation, hvor der er en kort tidsmæssig forskydning mellem det tidspunkt, hvor ADS’erne udstedes og det tidspunkt, hvor de underliggende aktier deponeres hos BNY Mellon.

Denne situation er helt tilsvarende en situation, som Skatterådet tog stilling til i SKM2016.381.SR. Her bekræftede Skatterådet, at såkaldte aktiebeviser, der blev udstedt i en midlertidig periode ifm. med en børsintroduktion, og som teknisk repræsenterede et bevis for levering af en børsnoteret aktie på et senere tidspunkt, ikke var finansielle kontrakter, men derimod skulle behandles som aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Det er derfor vores klare opfattelse, at pre-release klausulen i punkt 2.9. i deponeringsaftalen er uden betydning for kvalificeringen af ADS’erne omfattet af deponeringsaftalen.

Spørgsmål 2: Kan Skatterådet bekræfte, at der ikke udløses dansk udbyttebeskatning i forbindelse med Selskabets planlagte tilbagekøb af aktier i form af American Depositary Shares, som beskrevet i nærværende anmodning om bindende svar?

Det er vores opfattelse, at spørgsmål 2 skal besvares bekræftende.

1. Beskatning ved tilbagekøb af aktier optaget til handel på et reguleret marked

Som beskrevet ovenfor mener vi, at Selskabets ADS’er skal kvalificeres som aktier eller lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, og at ADS’erne uden tvivl er optaget til handel på et reguleret marked.

Under disse omstændigheder følger det af ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5, at en aktionærs (ADS-indehavers) afståelse af aktier (ADS’er) i det udstedende selskab (Selskabet) skattemæssigt skal behandles som et salg af aktier.

Salget af ADS’erne kan for ADS-indehaveren udløse kapitalgevinstbeskatning af en eventuel avance, men salget af ADS’en vil ikke i sig selv udløse dansk kildeskat. Det gør ingen forskel, om sælger er skattemæssigt hjemmehørende i Danmark eller i udlandet.

2. Beskatning ved erhvervelse af finansielle kontrakter 

Skulle Skatterådet mod vores forventning konkludere, at ADS’erne ikke skal kvalificeres som børsnoterede aktier eller lignende børsnoterede værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, vil den alternative kvalifikation som finansielle kontrakter heller ikke medføre, at der pålægges dansk beskatning ved Selskabets opkøb af ADS’er.

Vi er dog af den opfattelse, at der kun er et tyndt juridisk grundlag for at kvalificere ADS’erne som finansielle kontrakter. Hertil bemærkes det, at den økonomiske risikoprofil for ADS’en og den ordinære aktie i Selskabet er den samme, hvilket indikerer, at ADS’en bør kvalificeres som et lignende værdipapir med en aktie og ikke en finansiel kontrakt.

En finansiel kontrakt er normalt karakteriseret ved at have en indbygget risikoeksponering over for den fremtidige værdi af underliggende aktiver, som udløses, når kontrakten realiseres/exercises. Derimod har ADS’en ikke nogen risikoeksponering over for den fremtidige værdi af det underliggende aktiv (den deponerede aktie), da ADS’en til enhver tid kan tilbageleveres til BNY Mellon mod betaling af et transaktionsgebyr for at få udleveret den deponerede aktie, hvilket sker uden økonomisk risiko for ADS-indehaveren. Efterfølgende kan den ordinære aktie i Selskabet gendeponeres mod udstedelse af en ADS uden hensyntagen til eventuelle udsving i børskursen på ADS’erne i mellemtiden.

Vi er alene vidende om en enkelt offentliggjort dansk afgørelse, der direkte adresserer kvalifikationen af ADR’er, selv om det alene sker overordnet og generelt, nemlig Landsskatterettens afgørelse af 9. oktober 2020, journal nr. 19-0036355. Landsskatteretten fandt at:

"Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk (ikke amerikansk) selskab. Indehaveren af et ADR-bevis ejer et depotbevis og ikke de underliggende aktier. Der er således som udgangspunkt tale om et finansielt instrument, hvor afkastet er afledt af værdien af de underliggende aktier, og beskatning af ADR-beviset vil derfor i udgangspunktet skulle ske efter reglerne i kursgevinstloven § 29, idet det enten vil skulle kvalificeres som en finansiel kontrakt eller som en struktureret fordring."

Efter Landsskatterettens opfattelse var sagen dog ikke tilstrækkeligt belyst til, at der kunne foretages en skattemæssig kvalifikation af de pågældende ADR-beviser, og dette punkt blev derfor hjemvist til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

I overensstemmelse med den citerede del af afgørelsen kan ADS’erne skatteretligt kvalificeres som finansielle kontrakter, hvis de opfylder de generelle betingelser for at skulle anses for at være en finansiel kontrakt omfattet af kursgevinstlovens § 29. Konkret kræver det, at der foreligger: 1) en bindende aftale mellem parterne, 2) en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt og 3) en aftale om afviklingspris eller -kurs (herunder ift. en kurs på de underliggende aktiver).

Generelt omfatter kursgevinstlovens § 29 en bred vifte af finansielle kontrakter.

Endvidere synes ADS’erne at være omfattet undtagelsen i kursgevinstlovens § 30, der tilsiger, at visse typer af finansielle kontrakter skal beskattes i overensstemmelse med reglerne for de underliggende aktiver.

Selskabets annoncerede planer om at opkøbe ADS vil under denne kvalifikation skulle anses for at være et salg af en finansiel kontrakt for ADS-indehaveren.

Såfremt ADS’erne kvalificeres som finansielle kontrakter, vil der ikke skulle pålægges dansk beskatning i forbindelse med Selskabets erhvervelse af ADS’er på det åbne marked, da der vil være tale om et salg af en finansiel kontrakt.

Repræsentanten har den 8. juni 2022 som svar på spørgsmål stillet af Skattestyrelsen indsendt følgende:

"Vi har anmodet depotbanken, Bank of New York Mellon, om at besvare disse spørgsmål, særligt mht. om ADS-indehaveren har en beskyttet ret overfor bankens kreditorer i tilfælde af bankens konkurs.

Bank of New York Mellon har oplyst, at da hverken ADS'erne eller de underliggende deponerede aktier udgør ejerandele tilhørende depotbanken, vil de efter depotbankens opfattelse heller ikke skulle indgå i depotbankens konkursbo efter lokal ret. Dette understreges af, at de deponerede […] aktier heller ikke indgår i bankens regnskabsmæssige balance.

ADS'er repræsenterer derimod ADS-investorens ejerskab til de underliggende aktier, som alene ligger i depot hos depotbanken, jf. deponeringsaftalens bestemmelser herom. I overensstemmelse med deponeringsaftalen har depotbanken derfor ingen ejendomsret til de deponerede aktier, hvilket altså også er den gængse opfattelse af retsstillingen i tilfælde af depotbankens konkurs.

Idet der aldrig er indfundet en konkurs i en amerikansk bank, der udbyder ADS-programmer, er retsstillingen dog uprøvet i amerikansk ret, og svaret som vi har citeret nedenfor, indeholder derfor dette naturlige forbehold.

På baggrund af ovenstående mener vi, at det må kunne lægges til grund, at ADS-investorerne har en beskyttet ejendomsret til de deponerede aktier i tilfælde af depotbankens konkurs.

Dette resultat understøttes tillige af deponeringsaftalen, hvis bestemmelser giver adgang til at udskifte depotbanken, uden at depotbanken kan kræve et vederlag herfor andet end et handling fee. Når depotbanken i ingen henseender under deponeringsaftalen kan gøre krav på vederlag baseret på værdien af de deponerede aktier, kan dette ikke være anderledes for depotbankens eventuelle konkursbo.

I øvrigt har vi vanskeligt ved at se, at dette forhold skulle have en substantiel betydning i forbindelse med den skattemæssige kvalifikation af ADS'er. En aktie må skulle kvalificeres som en aktie, uanset hvilken type aktiedepot den ligger i, og i hvilken grad depotet er beskyttet mod depotbankens kreditorer. Det samme må være gældende for ADS'er.

Vi kan i øvrigt henvise til følgende skrivelse, der er modtaget fra spørgers amerikanske advokater, der har været i kontakt med depotbanken:

 “We consulted with the depositary, The Bank of New York Mellon (“BNYM"), who consulted with their counsel regarding this question.  BNYM explained to us that the American Depositary Receipts (“ADRs"), representing ordinary shares of X, do not represent interests in the equity or the performance of BNYM, but rather represent interests in the underlying shares of X which are passed along to the holders of the ADRs through BNYM, as the depositary bank.  Given this context, BNYM explained to us that it is untested, but the expected interpretation among market participants is that ADRs (and the underlying ordinary shares) should not constitute assets of BNYM’s receivership estate in a bankruptcy under applicable law.""

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at American Depositary Shares udstedt i overensstemmelse med deponeringsaftalen af […] mellem ejerne af American Depositary Shares, Selskabet og Bank of New York Mellon som depotbank skal kvalificeres som noterede aktier eller lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Begrundelse

Spørgsmålet omhandler, hvorvidt amerikanske noterede American Depositary Shares, som er ADS’er (ADR-beviser) udstedt på baggrund af deponerede aktier i Selskabet, der er et unoteret, hjemmehørende selskab, skal anses for noterede aktier eller aktielignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 1, eller om de pågældende værdipapirer skal beskattes efter reglerne om finansielle kontrakter eller strukturerede produkter i kursgevinstlovens § 29.

Indehaveren af et ADR-bevis besidder et depotbevis, der følger prisudviklingen i aktier opbevaret i det pågældende depot, og vil derfor som udgangspunkt have erhvervet et finansielt instrument, hvor værdien er afledt af de underliggende aktier. ADR-beviser er registreret som selvstændige værdipapirer med eget ISIN-nummer adskilt fra de underliggende aktier.

Repræsentanten har henvist til den ikke-offentliggjorte afgørelse fra Landsskatteretten, j.nr. 19-0036355, som findes i Afgørelsesdatabasen. Det fremgår af den pågældende afgørelse, at et ADR-bevis som udgangspunkt er et finansielt instrument, hvor afkastet er afledt af værdien af de underliggende aktier, således at beskatning af ADR-beviser derfor i udgangspunktet vil skulle ske efter reglerne i kursgevinstloven § 29, idet de enten vil skulle kvalificeres som finansielle kontrakter eller strukturerede fordringer. Dette indebærer, at afkastet i så fald vil skulle anses for enten en rente eller en kursgevinst. Skattestyrelsen er enig med Landsskatteretten i, at dette er udgangspunktet.

Den pågældende afgørelse er fulgt op af SKM2022.127.LSR. Følgende fremgår af begrundelsen:

"ADR-beviser

Landsskatteretten bemærker, at nogle af de omhandlede værdipapirer ikke ses at være egentlige aktier, men American Depositary Receipts (ADR). Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk selskab.

For at tage stilling til den skattemæssige kvalifikation af de pågældende ADR-beviser skal der foretages en gennemgang af det udbudsmateriale m.v., der ligger til grund for de respektive ADR-programmer for de relevante indkomstår.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser undergives en egentlig førsteinstans sagsbehandling, hvorfor dette punkt hjemvises til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

Da ADR-beviserne alt andet lige ikke skal indgå i opgørelsen af selskabets beholdning af aktier efter aktieavancebeskatningsloven, skal der ligeledes foretages en fornyet opgørelse og beskatning efter reglerne herom."

Det kan heraf udledes, at Landsskatteretten var af den opfattelse, at de i den pågældende sag omhandlede ADR-beviser angiveligt ikke skulle anses for aktier, men at den skattemæssige vurdering måtte bero på en nærmere efterprøvelse af kontraktgrundlaget.

Skattestyrelsen bemærker, at de foreliggende ADS’er (ADR-beviserne) i nærværende sag, der er udstedt i forbindelse med nytegning af kapital i et kapitalselskab, bærer en række karakteristika for aktier. Det er således spørgsmålet, om det rettelig er ADR-indehaveren, der skal anses for skattemæssig aktionær i det danske unoterede selskab, og om ADR-beviserne i det foreliggende tilfælde udgør bevis på ejerskabet af de underliggende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1.

Aktier og aktielignende værdipapirer

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1 og 2, at reglerne i aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse på aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer.

Formuleringen aktier og lignende værdipapirer stammer fra den første midlertidige ligningslov fra 1939. Det fremgik af denne lovs § 4, stk. 1, at fortjeneste og tab ved realisation af aktier og lignende værdipapirer, der er bærere af andels- og udbytterettigheder i selskaber med begrænset ansvar, skal medtages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, selvom de pågældende værdipapirer ikke er anskaffet i spekulationsøjemed. Formuleringen er videreført uden materielle ændringer i først lov om særlig indkomstbeskatning og senere i aktieavancebeskatningsloven.

En aktie må således skattemæssigt defineres som en omsættelig ejerandel i et kapitalselskab, der er et selvstændigt skattesubjekt efter interne danske regler, og skal bl.a. holdes op imod, om der i stedet er tale om en fordring eller eventuelt en struktureret fordring.

Et aktielignende værdipapir må følgelig være et omsætteligt værdipapir, der har tilsvarende karakteristika som en aktie, men som ikke er en aktie. Det kan fx være en ejerandel i et kapitalselskab med skatteretsevne, som ikke opfylder kravene til at være en aktie eller en anpart efter den danske civilretlige regulering, men som ikke desto mindre udgør en ejerandel i et kapitalselskab, fx visse medlemsbeviser i foreninger. Se hertil Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.1.3.1 Værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvoraf fremgår, at:

"Lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven er efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning."

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet aktielignende værdipapir på linje med en aktie er udtryk for en ejerandel i et kapitalselskab. Dvs. at et værdipapir, der anses for aktielignende, repræsenterer selve ejerandelen i et kapitalselskab og skal følgelig beskattes efter reglerne for aktier.

Skattestyrelsen er dermed ikke enig med repræsentanten i det anbringende, der er anført i SKM2008.314.SR, hvori repræsentanten i den pågældende sag gør gældende, at "lignende værdipapirer" kan omfatte aktiebaserede finansielle produkter.

Sagen omhandlede, hvorvidt selskabet var næringsskattepligtigt efter aktieavancebeskatningslovens § 17. Skatterådet tog endvidere i den pågældende afgørelse ikke særskilt stilling til, om aktiebaserede finansielle produkter kunne anses for "lignende værdipapirer", allerede fordi det fremgik af forarbejderne til aktieavancebeskatningslovens § 17, at handel med andre værdipapirer end aktier indgik i næringsvurderingen efter § 17.

Aktionærbegrebet

Det skattesubjekt, der besidder en konkret ejerandel i et kapitalselskab, er aktionær i selskabet. Selskabsretligt er aktionæren den, der ejer en eller flere kapitalandele, mens en kapitalandel er en aktie eller anpart, se selskabslovens § 5, nr. 14 og 15. Man kan derfor heller ikke løsrive den skatteretlige vurdering af kvalifikation af ejerandelen fra aktionærbegrebet.

Dette er endvidere påpeget i litteraturen, se hertil Jakob Bundgaard i 07-2021-Taxo, hvoraf det bl.a. fremgår; at:

"… Det grundlæggende spørgsmål er, hvorvidt en (A)DR anses for at udgøre en aktie i det udstedende selskab, og dermed om ADR-holder kan anses for at være aktionær og rette indkomstmodtager til eventuelt udbytte fra de underliggende aktier…

Vurderingen må ske med udgangspunkt i de forskellige aktionærbeføjelser, og hvem der faktisk besidder og kan udøve disse over aktierne i det udstedende selskab. Den skatteretlige vurdering må ske i tæt forbindelse med den selskabsretlige kvalifikation, idet der består en tæt kobling mellem det skatteretlige og det civilretlige aktionærbegreb. Baseret på dette kan vurderingen føre til statueringen af aktionærstatus hos ADR-indehaveren eller hos depositarbanken, alt afhængigt af den konkrete placering af aktionærrettigheder…"

Skattestyrelsen er enig i denne vurdering, idet det bemærkes, at i relation til kvalifikationen af ADR-beviser må aktionærbegrebet tillige må ses i sammenhæng med, hvorvidt der er tale om et værdipapir, der i realiteten udgør et bevis på ejerandelen i det underliggende selskab. Dvs. for at et ADR-bevis er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, skal der været tale om et bevis på ejerskab af en ejerandel i et kapitalselskab.

Der er ikke offentliggjorte afgørelser, der tager stilling til, hvornår et skattesubjekt kan/skal anses for aktionær i relation til ADR-beviser og således heller ikke, om ADR-beviser kan anses for at udgøre et bevis på ejerandelen i det underliggende selskab. Med hensyn til vurderingen af aktionærrettigheder generelt kan fra praksis nævnes følgende:

TfS 1996, 66 ØLR omhandlede en situation, hvor en person havde indgået en aftale om at købe sin fars aktier i et hovedaktionærselskab. Det var aftalt, at faren beholdt stemmerettighederne til aktierne som sikkerhed for betaling. I tilfælde af betalingsmisligholdelse var faren endvidere berettiget til at tilbagetage aktierne uden tilbagebetaling af allerede modtagne afdrag. Landsretten fandt her, at faren havde bevaret så vidtgående ejerbeføjelser over aktierne, at afdragene ikke kunne fradrages efter ligningslovens § 12, stk. 8, der omhandler fradrag for løbende ydelser som led i en gensidigt bebyrdende aftale. Heraf kan efter Skattestyrelsens opfattelse udledes, at Landsretten ikke anså aktierne for reelt at være overdraget, eftersom faren havde bevaret væsentlige rettigheder på aktierne.

Landsretten har tilsvarende i TfS 1989, 110 ØLR fundet, at en hovedaktionær ikke kunne foretage fradrag for tab ved salg af aktier til sine børn og en bror, idet aktieoverdragelsen var betinget af, at hovedaktionæren bevarede stemmeretten til de solgte aktier.

De to landsretsafgørelser omhandler overdragelser i familieforhold, ligesom det i sagerne ikke var bestridt, at der var tale om aktier. Afgørelserne er derfor ikke fuldt ud sammenlignelige med den foreliggende sag, men kan dog efter Skattestyrelsens opfattelse tages til udtryk for, at der kan være situationer, hvor aktien er registreret hos ét skattesubjekt, mens aktien skatteretligt medtages hos et andet skattesubjekt baseret på, hvem der besidder rettighederne ifølge aktien.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at der skal være overdraget mere end blot de økonomiske rettigheder, herunder også de forvaltningsmæssige rettigheder, hvis ADR-beviser eller andre typer af depotbeviser, der udstedt på baggrund af underliggende aktier, skatteretligt skal anses for reelt at udgøre et bevis på ejerskab af aktier. Dette beror på, at en aktie repræsenterer en ejerandel i et kapitalselskab, se ovenfor. Der kan derfor ikke være tale om bevis på en ejerandel, hvis ejerrettighederne ikke reelt er overført til ADR-indehaveren.

I forlængelse heraf kan nævnes, at Skatterådet i SKM2018.596.SR og SKM2019.620.SR har fundet, at den omstændighed, at aktierne opbevares i et nominee- eller omnibus-depot mv., ikke ændrer på aktionærpositionen, så længe aktionæren stadig har ejerskab og de rettigheder, der knytter sig til aktierne. Skattestyrelsen bemærker, at der også her er lagt vægt på, hvem der har aktionærrettighederne. Af begrundelsen for SKM2018.596.SR fremgår bl.a., at:

"Henset til, at investorerne erhverver investeringsbeviser med en ISIN kode, der er ETF’ens ISIN kode (fondskode), og som derfor giver ret til de økonomiske- og forvaltningsmæssige rettigheder, der efter ETF’ens vedtægter er tilknyttet investeringsbeviserne, at eventuelle krav skal rettes mod ETF’en samt at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne, hvis depotbanken skulle gå konkurs, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der i det konkrete tilfælde er tale om en investering direkte i de udstedte investeringsbeviser."

Det bemærkes i forlængelse heraf, at det i afgørelsen af, om investorerne havde ejerskab til investeringsbeviserne, tillige er tillagt betydning, at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne i tilfælde af depotbankens konkurs.

Der henvises endvidere til SKM2016.381.SR. I denne sag var der tale om, at nogle aktiebeviser, der påtænktes anvendt i forbindelse med bl.a. nytegning af aktier, og som teknisk repræsenterede et bevis for levering af en børsnoteret aktie på et senere tidspunkt, ikke skulle anses for finansielle kontrakter, men derimod skulle behandles som aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Skattestyrelsen bemærker hertil, at det af afgørelsen kan udledes, at et værdipapir, der er et bevis på en aktie, i visse tilfælde vil kunne behandles som en aktie omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Skattestyrelsens kvalifikation af ADR-beviserne

I den foreliggende sag er Spørgeren et dansk indregistreret aktieselskab, i hvilket kapitalejerne (aktionærerne) har ret til en andel af kapitalselskabets overskud i forhold til deres ejerandel. Afgørelsen af, om indehaveren af et ADR-bevis besidder et bevis på ejerskabet til aktier i det danske selskab (Spørger) beror herefter på, om det pågældende værdipapir kan anses for at repræsentere et bevis på ejerskab af en ejerandel i selskabet, sammenholdt med om indehaveren af det pågældende værdipapir kan anses for aktionær i relation til den pågældende ejerandel.

Hvorvidt et ADR-bevis kan anses for at være et bevis på en aktie må i første led afhænge af en konkret vurdering af aftaleforholdet mellem Depotbanken og indehaveren af ADR-beviset, se SKM2022.127.LSR ovenfor. I den forbindelse er det på baggrund af ovenstående Skattestyrelsens opfattelse, at der bør lægges vægt på, hvilken part der har de forvaltningsmæssige såvel som økonomiske rettigheder, der knytter sig til den pågældende aktie.

For at et ADR-bevis kan anses for omfattet af reglerne for beskatning af aktier, skal der være tale om en de facto overførsel af de konkrete, eksisterende forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder på den underliggende aktie med den virkning, at Depotbanken reelt er afskåret fra at råde over den underliggende aktie.

Det er på baggrund af en vurdering af retsgrundlaget sammenholdt med den i sagen omhandlede type af ADR-programmer Skattestyrelsens opfattelse, at det som udgangspunkt er Depotbanken, der skal anses for aktionær af de underliggende aktier i ADR-programmer, når banken besidder forvaltningsmæssige rettigheder vedrørende aktierne. Hvis Depotbanken imidlertid helt har fraskrevet sig den reelle indflydelse og rådighed over de underliggende aktier via ADR-programmet, kan dette efter Skattestyrelsens opfattelse medføre, at aktierne skattemæssigt skal anses for at tilhøre indehaveren af ADR-beviset. Indehaveren af ADR-beviset skal i så fald anses for at være aktionæren i skattemæssig henseende.

Ved vurderingen heraf skal det efter Skattestyrelsens opfattelse især tillægges vægt, om ADR-beviset reelt udgør en ejerandel i et kapitalselskab, og i denne forbindelse hvilken part der har de økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder, der knytter sig til den pågældende aktie. Der skal således bl.a. henses til, om ét ADR-bevis svarer til én underliggende aktie i det danske selskab, om banken har foretaget en reel stemmeoverførsel til indehaveren af ADR-beviset, om de økonomiske rettigheder er overført, og om banken forbeholder sig rettigheder i forbindelse med ændringer i det aktieudstedende selskab, som påvirker ADR-beviset, fx ændringer af kapital, rekonstruktioner og lignende, herunder om ADR-indehaverne vil få udleveret de underliggende aktier i tilfælde af depotbankens konkurs.

I det foreliggende tilfælde er ADR-beviserne (ADS’erne) depotbeviser i form af notede omsætningspapirer, der udstedes af en amerikansk depotbank på baggrund af en korresponderende, deponeret aktie, og som giver indehaveren en ret til den underliggende (deponerede) aktie i det danske selskab mod betaling af et administrationsgebyr. Det er oplyst til sagen, at der ikke har været eller vil blive anvendt pre-release. Endvidere fremgår det af deponeringsaftalen, at som civilretlig indehaver af ADR-beviset anses den hos Depotbanken registrerede ejer heraf.

Det konkrete ADS-program er et såkaldt sponsoreret program, der er etableret af et dansk unoteret selskab med henblik på nytegning af kapital ved udstedelse af noterede ADR-beviser i USA. Det danske selskab har indgået en aftale med en amerikansk bank om etablering af det pågældende ADS-program. Aftalen regulerer forholdet mellem banken, det danske selskab og indehaverne af ADS’erne. Depotbanken har i det foreliggende tilfælde kontraktligt fraskrevet sig den reelle indflydelse og rådighed over de underliggende danske aktier. ADS’erne ’erstatter’ således i realiteten de underliggende aktier og bærer de selskabsretlige og økonomiske rettigheder til de deponerede aktier, herunder retten til udbytte og øvrige udlodninger, herunder likvidationsprovenu, samt de facto stemmerettigheder på det danske selskabs generalforsamling i overensstemmelse med bestemmelserne i deponeringsaftalen.

I nærværende tilfælde er der tale om, at de forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder overføres fra de underliggende aktier til ADS’erne (ADR-beviserne), at Depotbanken konkret har fraskrevet sig rådigheden over aktierne og alene agerer som forvalter, og at ADR-indehaverne direkte agerer som aktionærer i det underliggende danske selskab, hvilket bl.a. støttes af, at ADR-indehaverne efter det oplyste må anses at have en beskyttet ret til de underliggende aktier i tilfælde af Depotbankens konkurs. Derudover fremgår det, at ADS’erne reelt anvendes til nytegning af aktiekapital.

På dette grundlag og idet det forudsættes, at aktierne i depotet ikke afstås, udlånes eller på anden vis overføres til 3. mand, at der altid er en underliggende aktie svarende til hvert udstedt ADR-bevis, at der ikke sker pre-release, og at ADR-beviserne (ADS’erne) vedbliver at bære rettigheder svarende til de underliggende aktier, er det Skattestyrelsens opfattelse, at ADR-beviserne i realiteten udgør bevis på ejerskabet af kapitalandele(ne) i et dansk unoteret selskab med skatteretsevne. De pågældende ADR-beviser skal på denne baggrund anses for bevis på ejerskab af aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, således at den registrerede ADS-indehaver er aktionæren i det danske selskab med de rettigheder, der følger af ejerskabet af aktierne.

Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at eftersom de pågældende ADR-beviser er noteret på NASDAQ, skal disse anses for aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, uanset at de underliggende aktier ikke er optaget til handel på et reguleret marked.

På baggrund af ovenstående er det Skattestyrelsens opfattelse, at det stillede spørgsmål skal besvares bekræftende, idet svaret er:" Ja, se dog begrundelse og indstilling".

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja, se dog begrundelse og indstilling".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at der ikke udløses dansk udbyttebeskatning i forbindelse med Selskabets planlagte tilbagekøb af aktier i form af American Depositary Shares, som beskrevet i nærværende anmodning om bindende svar.

Begrundelse

Det er spørgsmålet, om tilbagesalg af noterede ADS’er (ADR-beviser) til Selskabet udløser udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Udgangspunktet er, at alt, hvad et selskab udlodder til dets aktionærer eller andelshavere, skal anses for udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. Dette gælder også for så vidt angår afståelsessummer, der fremkommer ved tilbagesalg af aktier og lignende værdipapirer til det udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1. Udbyttebeskatning indebærer, at udlodningen eller afståelsessummen beskattes i sin helhed, mens det alene er avancen, dvs. differencen mellem anskaffelsessum og afståelsessum, der kommer til beskatning, hvis samme beløb i stedet beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Af ligningslovens § 16 B, stk. 1, fremgår nærmere, at:

"Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis afståelsen sker til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 2, og hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen."

Det er spørgsmålet om, en ADR-indehavers afståelse af ADR-beviser til det underliggende selskab, kan anses for tilbageslag af aktier/aktielignende værdipapirer til det udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, når det er Depotbanken og ikke det underliggende selskab, der har udstedt de pågældende beviser, eller om forholdet evt. kan anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt.

I det foreliggende tilfælde er Depotbanken registreret som ejer af mere end 90 pct. af ejerandelene og stemmerettighederne i det underliggende selskab. Det følger imidlertid af besvarelsen af spørgsmål 1, at Skattestyrelsen anser ADR-indehaverne som aktionærer. Dette indebærer, at det følgelig er ADR-indehaverne, der skal anses for aktionærer i relation til såvel ligningslovens § 16 A som ligningslovens § 16 B, idet aktionærbegrebet må være ens i de to bestemmelser. Depotbanken er som konsekvens heraf ikke aktionær i relation til de omhandlede ADR-beviser. Depotbanken kan derfor heller ikke anses for at have bestemmende indflydelse eller eje mere end 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hvis ADR-beviset svarer til de underliggende aktier på en sådan måde, at ADR-bevisindehaveren skal anses for aktionær, og således at ADR-bevisindehaveren anses for reelt at eje en formueandel i det underliggende selskab, må ADR-bevisindehaverens salg af samme ADR-bevis til det udstedende selskab anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, selvom det rettelig er Depotbanken, der har udstedt ADR-beviset, idet der ses bort fra Depotbankens registrerede ejerskab. Det vil sige, at hvis der er tale om et ADR-bevis, der udgør et bevis på en ejerandel i det underliggende selskab, vil salg heraf til det udstedende selskab som udgangspunkt sidestilles med et tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab og dermed udløse udbyttebeskatning.

Som udtagelse til udbyttebeskatning gælder bl.a., at tilbagesalg af noterede aktier til det udstedende selskab er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

Ved en aktionærs afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det selskab, som har udstedt dem, […]."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, tillige må omfatte ADR-beviser, der anses for bevis på ejerskab af aktier, og som er optaget til handel på et reguleret marked.

Eftersom de omhandlede ADS’er må anses for at udgøre beviser på aktier i det udstedende kapitalselskab, se begrundelsen til spørgsmål 1, og idet de pågældende værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, vil det følgelig ikke udløse udbytteskat, når selskabet tilbagekøber ADS’er som beskrevet under begrundelsen til spørgsmål 1.

Det indstilles på baggrund heraf, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 1

Stk. 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

Stk. 2. Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer. Lovens regler finder endvidere tilsvarende anvendelse på ejerandele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 C samt andele i medarbejderinvesteringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 b.

Kursgevinstlovens § 29

Stk. 1. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Selskabslovens § 5

I denne lov forstås ved: 

1. Aktieselskab: Et kapitalselskab, herunder et partnerselskab, hvor kapitalejernes indskudskapital er fordelt på aktier. Aktier kan udbydes til offentligheden. Kapitalejerne hæfter alene med deres indskud i selskabet. […]

14. Kapitalandel: En aktie eller anpart, jf. §§ 45-49.

15. Kapitalejer: Enhver ejer af en eller flere kapitalandele. […]

Selskabslovens § 78

Enhver kapitalejer har ret til at møde på generalforsamlingen og tage ordet der, jf. dog § 84, stk. 1.

Selskabslovens § 79

Ejes en kapitalandel af flere i forening, kan de til kapitalandelen knyttede rettigheder over for kapitalselskabet kun udøves gennem en fælles fuldmægtig.

Selskabslovens § 80

Stk. 1. Kapitalejere har ret til at møde på generalforsamlingen ved fuldmægtig.

Stk. 2. Fuldmægtigen skal fremlægge skriftlig og dateret fuldmagt. En fuldmagt skal kunne tilbagekaldes til enhver tid. Tilbagekaldelsen skal ske skriftligt og kan ske ved henvendelse til kapitalselskabet. Kapitalejere kan udpege en fuldmægtig og tilbagekalde fuldmagten ad elektronisk vej.

Stk. 3. Har fuldmægtigen modtaget fuldmagter fra flere kapitalejere, kan fuldmægtigen stemme forskelligt på vegne af de forskellige kapitalejere.

Stk. 4. Et aktieselskab, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked, skal stille en skriftlig eller elektronisk fuldmagtsblanket til rådighed for enhver aktionær, der er berettiget til at stemme på generalforsamlingen, og der skal tilbydes aktionærerne mindst en metode til underretning af aktieselskabet om udpegningen af en fuldmægtig ad elektronisk vej. Udpegningen af en fuldmægtig, underretningen af aktieselskabet om udpegningen og udstedelsen af eventuelle stemmeinstrukser til fuldmægtigen må kun være underlagt de formelle krav, der er nødvendige for at sikre identifikation af aktionæren og fuldmægtigen samt sikre, at indholdet af stemmeinstrukserne verificeres, og kun i et omfang, hvor de står i et rimeligt forhold til disse mål. Tilsvarende gælder for tilbagekaldelse af fuldmagt.

Selskabslovens § 84

Stk. 1. I aktieselskaber, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked, fastsættes en aktionærs ret til at deltage i en generalforsamling og afgive stemme i tilknytning til aktionærens aktier i forhold til de aktier, aktionæren besidder på registreringsdatoen.

Stk. 2. En aktionærs aktiebesiddelse og stemmerettighed opgøres på registreringsdatoen på baggrund af notering af de kapitalejerforhold, der er registreret i ejerbogen, samt de meddelelser om ejerforhold, som aktieselskabet har modtaget med henblik på indførsel i ejerbogen.

Stk. 3. Registreringsdatoen ligger 1 uge før generalforsamlingens afholdelse.

Stk. 4. Vedtægterne kan bestemme, at en aktionærs deltagelse i en generalforsamling senest 3 dage før generalforsamlingens afholdelse skal være anmeldt til aktieselskabet. Anmeldelsen af deltagelse er ikke til hinder for, at aktionæren, efter at anmeldelse har fundet sted, beslutter at lade sig repræsentere ved fuldmægtig. […]

Lov om særlig indkomstskat m.v., lov nr. 256 af 11. juni 1960, § 2, nr. 6 (dagældende)

Ved opgørelsen af særlig indkomst medregnes: Fortjeneste eller tab ved afhændelse eller afståelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer. Fortjenesten eller tabet opgøres efter reglerne i § 7.

Den første midlertidige ligningslov, lov nr. 458 af 22. december 1939, § 4, stk. 1 (dagældende)

Fortjeneste eller Tab, der konstateres ved en efter den 31. August 1939 foretagen Realisation af Aktier og lignende Værdipapirer, der er Bærere af Andels- og Udbytterettigheder i Selskaber med begrænset Ansvar, skal tages i Betragtning ved Opgørelsen af den skattepligtige Indkomst, selv om de paagældende Papirer ikke er anskaffet i Spekulationsøjemed.

Cirkulære nr. 1 af 2. januar 1984 om beskatning ved afståelse af aktier m.v. (dagældende)

Pkt. 2. Aktieavancebeskatningslovens regler anvendes på samme arter af værdipapirer som de hidtil gældende regler. Reglerne omfatter således aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser og lignende værdipapirer (§ 1, stk. 1), uanset om der er udstedt egentlige aktiebeviser m.v. Endvidere gælder reglerne for omsættelige beviser for indskud i investeringsforeninger, hvad enten indskudsbeviserne er udstedt af akkumulerende foreninger eller af foreninger, der udlodder renter og udbytter. Det i det følgende anførte om aktier finder således også anvendelse på de øvrige værdipapirer, der er omfattet af loven.

Selskabsloven § 5, stk. 1, nr. 15

I denne lov forstås ved: Kapitalejer: Enhver ejer af en eller flere kapitalandele.

Selskabslovens § 49

Stk. 1. Erhververen af en navnekapitalandel kan ikke udøve de rettigheder, som tilkommer en kapitalejer, medmindre erhververen er noteret i ejerbogen eller erhververen har anmeldt og dokumenteret sin erhvervelse. Dette gælder dog ikke retten til udbytte og andre udbetalinger og retten til nye andele ved kapitalforhøjelse.

Stk. 2. Erhververen af en eller flere ihændehaveraktier kan ikke udøve de rettigheder, som tilkommer en kapitalejer, medmindre erhververen er noteret i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. §§ 57 a eller 58, eller har givet meddelelse om sin besiddelse til selskabet i henhold til § 55.

Stk. 3. Det centrale ledelsesorgan har ansvaret for at kontrollere, om en erhverver opfylder betingelserne i stk. 1 og 2.

Selskabsloven § 50 

Stk. 1. Det centrale ledelsesorgan skal hurtigst muligt efter selskabets etablering oprette en fortegnelse over samtlige kapitalejere.

Stk. 2. Ejerbogen kan føres, ved at selskabet registrerer oplysningerne efter § 52 og § 56, stk. 2, i Erhvervsstyrelsens it-system, jf. § 58.

Stk. 3. Vedtægterne kan bestemme, at ejerbogen føres af en person, som er valgt af selskabet, på selskabets vegne. Vedtægterne skal indeholde oplysning om navn og adresse på den person, der fører ejerbogen. Hvis det er en juridisk person, er det tilstrækkeligt, at cvr-nummeret fremgår. Erhvervsstyrelsen kan fastsætte nærmere regler om, at personer kan føre ejerbøger, herunder hvilke betingelser den pågældende skal opfylde.

Forarbejder

Lovforslag L 79, FT 2005/06 (konsekvensændringer som følge af ny aktieavancebeskatningslov), specielle bemærkninger til § 11, nr. 4 (ligningslovens § 16 A).

[…] Det foreslås at præcisere ligningslovens § 16 A således, at kun beløb, der udloddes til aktuelle aktionærer betragtes som skattepligtigt udbytte. Det afgørende vil herefter være, om man er aktionær (d.v.s. har ejendomsret til aktien) på tidspunktet for deklarering af udbyttet.

[…]

Lovforslag L 78, FT 2005/06 (aktieavancebeskatningsloven), specielle bemærkninger til § 1, stk. 2.

Bestemmelsen svarer til § 1, stk. 1, i den nuværende aktieavancebeskatningslov. For så vidt angår konvertible obligationer se dog bemærkningerne til stk. 3.

[…]

Lovforslag L 140, FT 1980/81 (den første aktieavancebeskatningslov), specielle bemærkninger til § 1, stk. 1.

De foreslåede regler finder anvendelse på fortjeneste og tab ved afståelse af de samme arter af værdipapirer, som efter de gældende regler medregnes ved opgørelsen af almindelig eller særlig indkomst.

Det fremgår af forslaget, at reglerne ud over at omfatte aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, også omfatter anparter i anpartsselskaber, uanset om der er udstedt anpartsbeviser. Det anføres endvidere, at reglerne også gælder for afståelse af aktieretter, det vil sige retten til fondsaktier, og tilsvarende rettigheder i andre selskaber. Reglerne finder ligeledes anvendelse på de af investeringsforeninger udstedte, omsættelige beviser for medlemmernes indskud.

Loven omfatter de samme former for anskaffelse og afståelse som de gældende regler, altså f.eks. salg, bytte, gaver. For så vidt angår overførsel i forbindelse med dødsfald henvises til bemærkningerne til § 8. Reglerne gælder tillige fortjeneste eller tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber, anpartsselskaber, andelsselskaber m. v. i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Endvidere bemærkes, at kredsen af skattepligtige, der skal være omfattet af de nye regler, er den samme, som falder ind under de gældende regler. Begrænset skattepligtige beskattes kun efter denne lov, hvis aktiebesiddelsen er et led i en her i landet drevet selvstændig virksomhed. For så vidt angår ægtefæller vil beskatningen i forbindelse med afståelse af aktier som hidtil normalt skulle ske hos manden. Der gælder også de samme undtagelser fra skattepligten som efter de gældende regler.

Efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal afståelsessummen for aktier m. v. medregnes i den skattepligtige almindelige indkomst, når de afstås til det selskab, der har udstedt de pågældende aktier. Ministeren for skatter og afgifter kan dog fritage for denne beskatning. Beskatning efter § 16 B, stk. 1, finder sted uanset ejertidens længde.

Forslag til lov om særlig indkomstskat m.v., FT 1959/60, spalte 1069 -1082

Almindelige bemærkninger

[…]

Det indeholder en række ændringer, der må ses i forbindelse med det samtidig fremsatte forslag til lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.

[…]

I forhold til de gældende regler er den vigtigste ændring, at fortjeneste ved salg af aktier og tegningsretter til aktier samt ved likvidation af aktieselskaber foreslås beskattet som særlig indkomst, når fortjenesten er indvundet den 1. januar 1961 eller senere.

[…]

Til § 2. Bestemmelserne i nr. 6-8 om fortjeneste eller tab ved afhændelse af aktier og tegningsret til aktier samt ved likvidation af aktieselskaber er nye. Der henvises herom til den nærmere omtale i de almindelige bemærkninger. […]

Forslag til Lov om midlertidige Ændringer i Reglerne om Paaligning og Opkrævning af Indkomst- og Formueskat til Staten, FT 1939-40, Tillæg A, spalte 2577 - 2578, bemærkninger til § 4.

I Følge Reglerne i Statsskattelovens § 5 a. er Avance ved Salg af Værdipapirer kun skattepligtig, forsaavidt Effekterne maa anses erhvervede i Spekulationsøjemed.Medens man for Obligationers Vedkommende ikke har fundet tilstrækkelig Anledning til at søge dette Forhold ændret, har man, forsaavidt Aktier og lignende Effekter angaar, anset det for naturligt, at Avance, der fremkommer ved Udnyttelse af ekstraordinære Konjunkturer som Følge af Krigssituationen, betragtes som skattepligtig Indkomst, selvom de solgte Effekter ikke er indkøbt i Spekulationsøjemed. Det foreslaas i Overensstemmelse hermed, at der i de Tilfælde, hvor Aktier, der er erhvervede som Anlægsaktier, sælges med Fortjeneste, skal svares Indkomstskat af den Del af Fortjenesten, som skyldes værdistigninger efter den 31. August 1939. Omvendt vil Tab ved Salg af saadanne Aktier kunne fradrages i det Omfang, hvori det skyldes Værdinedgang efter nævnte Dato.

Praksis

SKM2015.646.ØLR 

Appellanten 1 (A/S) blev beskattet af den reelle avance ved overdragelse til underpris af et ApS fra A/S'et til eneaktionærens ægtefælle og børn. Appellanten 1 havde i5kke godtgjort, at overdragelsesaftalen blev indgået, før aftaledokumenterne blev underskrevet. Appellanten 2 (eneaktionæren) blev beskattet af maskeret udbytte. Appellanten 2 blev endvidere beskattet af værdien af warrants tildelt fra et tredje selskab, hvori han var bestyrelsesmedlem. Skattemyndighederne havde imidlertid urigtigt forudsat, at børskursen på ADR-beviser anvendt i Black-Scholes-modellen umiddelbart gav en korrekt værdiansættelse af warrants. Appellanten 1 havde handlet mindst groft uagtsomt ved at antedatere overdragelsesaftalerne. Appellanten 2 havde handlet mindst groft uagtsom ved ikke at selvangive hverken det maskerede udbytte eller de tildelte warrants. 6-måneders fristen i SFL § 27, stk. 2, 1. pkt., var ikke tilsidesat. For så vidt angår appellanten 2 blev værdiansættelsen af warrants hjemvist til fornyet behandling ved SKAT. I øvrigt blev byrettens frifindende dom stadfæstet

Sagen vedrørte ikke en vurdering af, hvad ADR-beviser er, men ADR-beviser omtales. Sagen vedrørte nogle unoterede aktier, som kunne ombyttes til ADR-beviser.

TfS 1996, 66 ØLD

En skatteyder indgik med sin far en aftale om køb af faderens aktier i et selskab, hvori faderen var hovedaktionær. Købesummen skulle berigtiges ved, at sønnen til faderen betalte en aftægtsydelse på 240.000 kr. årligt i faderens levetid. Som sikkerhed for betalingen gav sønnen sin far aktierne i håndpant, og håndpantsætningen omfattede tillige stemmeretten, der således forblev hos faderen. Skattemyndighederne og Landsskatteretten nægtede sønnen fradrag for betalingen, 240.000 kr., med henvisning til, at overdragelsen var således betinget, at der ikke var sket en reel overdragelse, idet såvel aktierne som stemmeretten forblev hos faderen. Fradrag anerkendtes kun for et beløb på 10.000 kr., jf. begrænsningen i ligningslovens § 12, stk. 4. Landsretten bemærkede, at faderen ved overdragelse af aktierne til sin søn beholdt så vidtgående beføjelser, at aftalen ikke kunne anses at være således gensidigt bebyrdende, at aftægtsydelserne kunne fratrækkes efter ligningslovens § 12, stk. 8, jf. stk. 1. Ansættelsen blev herefter godkendt.

TfS 1989, 110 ØLR

En skatteyder solgte i 1981 - inden aktieavancebeskatningslovens ikrafttræden - nom. 300.000 kr. af en aktiekapital på 320.000 kr. til sine mindreårige børn og sin broder. Ved aktiesalgene forbeholdt han sig uden tidsbegrænsning stemmeretten på aktierne, som ifølge vedtægterne ikke kunne omsættes uden godkendelse af den samlede bestyrelse, hvor skatteyderen i kraft af sin stemmeret havde hele indflydelsen. Landsretten fandt, at aktieoverdragelserne var betinget på en sådan måde, at de ikke kunne begrunde fradrag for tab i skatteyderens almindelige eller særlige indkomst.

SKM2022.127.LSR

Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse, idet der dog skulle ske hjemvisning til Skattestyrelsen, for så vidt angik kvalifikationen og den skatteretlige behandling af en del af de værdipapirer, hovedaktionæren havde indskudt i selskabet. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"ADR-beviser
Landsskatteretten bemærker, at nogle af de omhandlede værdipapirer ikke ses at være egentlige aktier, men American Depositary Receipts (ADR). Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk selskab.

For at tage stilling til den skattemæssige kvalifikation af de pågældende ADR-beviser skal der foretages en gennemgang af det udbudsmateriale m.v., der ligger til grund for de respektive ADR-programmer for de relevante indkomstår.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser undergives en egentlig førsteinstans sagsbehandling, hvorfor dette punkt hjemvises til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

Da ADR-beviserne alt andet lige ikke skal indgå i opgørelsen af selskabets beholdning af aktier efter aktieavancebeskatningsloven, skal der ligeledes foretages en fornyet opgørelse og beskatning efter reglerne herom."

SKM2020.372.SR

Spørger var et børsnoteret selskab, der ønskede at hente ny kapital på børsmarkedet ved en eller flere aktieemissioner. Spørger ønskede at gennemføre dette via aktielån. En del af minoritetsaktionærerne ville låne deres aktier ud til en bank, der herefter ville videreudlåne aktierne til det udstedende selskab, dvs. spørger. Spørger ville herefter sælge aktierne i børsmarkedet og provenuet herfor skulle indsættes på en konto tilhørende banken. Banken ville være forpligtet til at anvende salgsprovenuet til at tegne samme mængde og art nye aktier i spørger, hvorefter disse skulle leveres tilbage til minoritetsaktionærerne. I de tilfælde, hvor minoritetsaktionærens interne forhold tillod det, ville der dog ske udlån direkte fra minoritetsaktionærerne til selskabet. Skatterådet bekræftede, at lånene skattemæssigt skulle kvalificeres som aktielån og dermed hverken skulle kvalificeres som aktieafståelser, tilbagesalg til udstedende selskab eller transaktioner omfattet af kursgevinstloven.

SKM2019.620.SR

Skatterådet bekræftede, at danske investorer, der køber kapitalandele via en elektronisk platform i henhold til en som bilag til anmodningen om bindende svar vedlagt Nominee Investment Agreement, kan anses for at have foretaget en direkte erhvervelse af kapitalandele, jf. investorfradragslovens § 2, stk. 1, nr. 1, og med den konsekvens, at reglerne i investorfradragsloven kan anvendes.

SKM2019.453.SR 

Skatterådet bekræftede, at danske ansatte og deres personlige holdingselskaber ikke gennem et depotbevis rådede over stichtingens formue på en sådan måde, at det kunne sidestilles med råden over egen formue. De ansatte og deres personlige holdingselskaber var derfor i skattemæssig henseende ikke rette indkomstmodtager af afkastet fra aktierne, og dermed skulle de ikke behandle afkastet som indkomst fra aktier.

SKM2018.596.SR

Sagen omhandlede bl.a. investeringsbeviser i et nomineedepot. Skatterådet udtalte herom bl.a.:

"Repræsentanten har yderligere oplyst, at de egentlige investeringsbeviser lægges til opbevaring i et nominee depot, hvorefter investorerne har de fulde økonomiske rettigheder, men i praksis ikke kan udøve de forvaltningsmæssige rettigheder, medmindre den enkelte investor gør et større stykke arbejde med at blive registreret hele vejen gennem "holde kæden".

Henset til, at investorerne erhverver investeringsbeviser med en ISIN kode, der er ETF’ens ISIN kode (fondskode), og som derfor giver ret til de økonomiske- og forvaltningsmæssige rettigheder, der efter ETF’ens vedtægter er tilknyttet investeringsbeviserne, at eventuelle krav skal rettes mod ETF’en samt at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne, hvis depotbanken skulle gå konkurs, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der i det konkrete tilfælde er tale om en investering direkte i de udstedte investeringsbeviser."

SKM2016.381.SR

Skatterådet bekræftede, at de såkaldte aktiebeviser, som påtænktes anvendt i forbindelse med tegning af nye aktier og eventuelt køb af eksisterende aktier i forbindelse med en børsintroduktion, og som teknisk repræsenterede et bevis for levering af en børsnoteret aktie på et senere tidspunkt, ikke var finansielle kontrakter, men derimod skulle behandles som aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

SKM2011.289.SR

Skatterådet bekræftede, at et resultatafhængigt afkast på et lån, hos kreditor blev beskattet som en kursgevinst/kurstab. Skatterådet bekræftede endvidere, at lånet var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer. Endelig bekræftede Skatterådet, at et resultatafhængigt afkast på lånet var fradragsberettiget for debitor i takt med, at afkastet tilskrives lånet.

SKM2011.113.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at nærmere beskrevne gearede long/short certifikater var omfattet af statsskattelovens § 5, litra a. Certifikaterne var derimod omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3 om strukturerede fordringer, så beskatningen skulle foretages efter reglerne i kursgevinstlovens kapitel 6.

SKM2008.314.SR

Skatterådet bekræftede, at et selskab var omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 17 i forbindelse med handel med aktier og værdipapirer (finansielle instrumenter). Næringsvirksomheden ville bevirke, at der ved avanceopgørelsen kunne modregnes tab på handel med aktier i gevinster på finansielle instrumenter.

SKM2007.770.SR

En række medarbejdere i et dansk selskab havde i henhold til en medarbejderaflønningsaftale modtaget tilbud om erhvervelse af ejerandele i form af beneficial ownerships. Skatterådet bekræftede, at sådanne beneficial ownerships var ejerandele omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Af SKATs indstilling og begrundelse fremgik bl.a. følgende:

"Efter en gennemgang af beskrivelsen af de faktiske forhold er det SKATs vurdering, at Selskabet kan kvalificeres i overensstemmelse med retsgrundlaget for kvalificeringen af danske selskaber.

(…) Afgørende for besvarelsen af det stillede spørgsmål er herefter, om medarbejdernes "beneficial ownership" kan sidestilles med aktionærbegrebet i aktieavancebeskatningsloven.

Som oplyst af forespørgers repræsentant opererer man i de indgåede aftaler med såkaldt "legal ownership" og "beneficial ownership." De juridiske rettigheder - legal ownership - dækker efter oplysningerne i princippet alene over administration af aktierne i forhold til den, der har "beneficial ownership". Ejeren af de økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder - "beneficial owner" - har ret til alle vedtægtsmæssige aktionærrettigheder i relation til aktierne, herunder stemmeret og udbytte, medmindre andet aftales.  (…)

Der foreligger imidlertid ingen danske offentliggjorte afgørelser, som forholder sig til begreberne "beneficial owner" og "legal owner" i relation til aktieavancebeskatningsloven. Af Ligningsvejledningen for 2007-2, Selskaber og Aktionærer, afsnit S.G.1.2 fremgår det om værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven at:

"Det er en forudsætning for reglernes anvendelse, at der er tale om andelsrettigheder i selvstændige skattesubjekter." 

Aktionærbegrebet i aktieavancebeskatningsloven har været genstand for en række afgørelser, hvor det centrale element netop har været at afgøre, om den skattepligtige ejede en andel af selskabets egenkapital. Afgørelserne koncentreres omkring begrebet "lignende værdipapirer" i ABL. En vigtig afgørelse på området er SKM2001.11.ØLR. Her fastslog Østre Landsret, at: "Efter foreningens karakter, herunder at medlemmerne ikke har kunnet eje omsættelige andele i foreningen, og at udtrådte medlemmer ikke havde andel i foreningens formue, kan sagsøgerens medlemsskab af foreningen ikke anses for en formuegenstand en skattepligtig ejer, og således omfattet af statsskattelovens § 5 eller aktieavancebeskatningsloven."

De afgørende momenter var således omsætteligheden samt retten til andel i formuen ved udtræden.  […]

Efter ovenstående er der ingen tvivl om, at de danske medarbejdere, som deltager i Selskabets aktiekøbsprogram vil være at anse for beneficial owners af udbytte udbetalt fra Selskabet i den betydning, som begrebet har i direktiv og i OECD's modeloverenskomst.

Spørgsmålet er dog, om der er sammenfald mellem at være retmæssig ejer af udbytte og at have en ejendomsret til en aktie omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Dette er således tvivlsomt.

Jakob Bundgaard forholder sig i Skattepolitisk Oversigt 2006.17 til såvel det civilretlige som det skatteretlige aktionærbegreb. I artiklen anføres følgende om det civilretlige aktionærbegreb:

"Indholdet af det civilretlige aktionærbegreb fremkommer derved indirekte, idet en aktionær kan siges at være den, som udøver de rettigheder og pligter, som er knyttet til en eller flere aktier. (..) En aktionær er ikke nødvendigvis, den som kan udøve en aktionærbeføjelse. Som nævnt kan aktionærbeføjelser i vidt omfang splittes fra en aktie, og det kan være relevant at sondre mellem de rettigheder, der er knyttet til den enkelte aktie, og de rettigheder, som faktisk kan udøves af den aktionær, der ejer aktien. Tilsvarende er ejerskabet i visse henseender ikke uden videre tilstrækkeligt til at udløse en konkret aktionærbeføjelse, jf. eksempelvis kupreglen i ASL § 67, stk. 2. Aktionæren må være ejeren af aktien, og denne ejer vil typisk være i besiddelse af en række centrale forvaltningsmæssige beføjelser." (…)

Også i en ikke offentliggjort afgørelse fra Ligningsrådet fra 24. oktober 2000 (jour. nr. 99/004339-218), har Ligningsrådet fastslået, at ejerskabet over de økonomiske rettigheder over en aktie, ikke er tilstrækkeligt til at der foreligger et aktionærforhold. I sagen ejede to koncernselskaber de økonomiske beføjelser, mens et tredje koncernselskab ejede de forvaltningsmæssige rettigheder. Ligningsrådet udtalte, at det var selskabet med de forvaltningsmæssige rettigheder, som var ejer af aktierne.

I nærværende forespørgsel har medarbejderne imidlertid alle afgørende rettigheder over aktierne, herunder såvel de forvaltningsmæssige som de økonomiske. Medarbejderne kan blandt andet via deres forvaltningsmæssige rettigheder beslutte, om der skal udloddes udbytte, og hvor meget der skal udloddes.

Henset hertil, og til at en Bare Trust efter det oplyste alene administrerer aktierne på vegne af medarbejderne, er det SKATs opfattelse, at indehavere af de beskrevne "Beneficial ownerships" i relation til aktieavancebeskatningsloven må anses for at eje en aktie."

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.1.3.1 Værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven

[…]

Ad. 5.

Lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven er efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning.

[…]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.3.1 Det skattemæssige udbyttebegreb

[…]

Personer omfattet af reglen

Det er kun de beløb, der udloddes til aktuelle aktionærer, der betragtes som skattepligtigt udbytte. Se LL (ligningsloven) § 16 A, stk. 2. nr. 1.

Det afgørende vil herefter være, om man er aktionær (dvs. har ejendomsret til aktien) på tidspunktet for deklarering af udbyttet. […]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

[…]

Reglerne om beskatningen af finansielle kontrakter gælder også gevinst og tab på fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Se KGL § 29, stk. 3, 1. pkt.

Fordringen er dog ikke omfattet af reglerne for finansielle kontrakter, hvis fordringen kun reguleres i forhold til udviklingen i forbrugerprisindekset eller nettoprisindekset beregnet af Danmarks Statistik eller tilsvarende officielle indeks inden for EU. Se KGL § 29, stk. 3, 2. og

3. pkt.

Undtagelsen gælder dog ikke, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag eller på grundlag af valuta- eller prisindeks, der ikke vedrører samme område.

Et prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen vedrører samme område. Se KGL § 29, stk. 3, 4. og 5. pkt.

Reglerne gælder kun fordringssiden (kreditor). Gældssiden (debitor) beskattes efter de almindelige regler i kursgevinstloven.

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Det er ikke en betingelse, at hele gælden reguleres i overensstemmelse med det aftalte grundlag. Er der kun tale om en delvis regulering af fordringen, vil fordringen også være omfattet af regelsættet.

Fordringer i danske kroner, der reguleres efter udviklingen i en eller flere valutakurser, er omfattet af KGL § 29, stk. 3. Det gælder fordringer, der er erhvervet den 27. januar 2010 eller senere. Fordringer erhvervet inden denne dato, der reguleres efter en eller flere valutakurser, beskattes efter de nu ophævede regler om fordringer i fremmed valuta. Se KGL § 16 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 og afsnit A.D.2.18.2.1 i LV 2010-1 om valutakursregulering i relation til den hidtil gældende KGL § 29, stk. 3, 2. pkt.

En struktureret fordring, der er omfattet af KGL § 29, stk. 3, men som også indeholder en ret til at blive konverteret til aktier, beskattes ikke efter kursgevinstlovens regler, men som en konvertibel obligation efter aktieavancebeskatningslovens regler. Se SKM2014.688.SR og afsnit C.B.2.1.1.12.

[…]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.G.3.2.3.3.5 Aktier, anparter og andelsbeviser med flere

[…]

Definition på aktie               

En aktie kan defineres som en ejerandel i et aktieselskab, der har visse tilknyttede rettigheder.

Litteratur

07-2021-Taxo - Jakob Bundgaard

"… Det grundlæggende spørgsmål er, hvorvidt en (A)DR anses for at udgøre en aktie i det udstedende selskab, og dermed om ADR-holder kan anses for at være aktionær og rette indkomstmodtager til eventuelt udbytte fra de underliggende aktier…

Vurderingen må ske med udgangspunkt i de forskellige aktionærbeføjelser, og hvem der faktisk besidder og kan udøve disse over aktierne i det udstedende selskab. Den skatteretlige vurdering må ske i tæt forbindelse med den selskabsretlige kvalifikation, idet der består en tæt kobling mellem det skatteretlige og det civilretlige aktionærbegreb. Baseret på dette kan vurderingen føre til statueringen af aktionærstatus hos ADR-indehaveren eller hos depositarbanken, alt afhængigt af den konkrete placering af aktionærrettigheder…"

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Ligningslovens § 16 A

Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1. […]

Ligningslovens § 16 B

Stk. 1. Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis afståelsen sker til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 2, og hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen.

Stk. 2. Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

[…]

5) Ved en aktionærs afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det selskab, som har udstedt dem, jf. dog stk. 3. 1. pkt. omfatter ikke aktier, der alene anses for optaget til handel på et reguleret marked som følge af aktieavancebeskatningslovens § 3. […]

Forarbejder

Lovforslag L 126, FT 2003/04, specielle bemærkninger til § 10, nr. 6

Det foreslås, at de gældende regler om beskatning ved tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab begrænses til at omfatte aktier, der ikke er børsnoterede. De gældende regler går som udgangspunkt ud på, at afståelsessummen beskattes ligesom udbytte, men at der kan dispenseres, således at der i stedet beskattes en skattepligtig fortjeneste eller tab.

Tilbagesalg af børsnoterede aktier kommer derved til at blive omfattet af aktieavancebeskatningsloven ligesom almindelige salg, jf. den gældende § 1, stk. 5, i aktieavancebeskatningsloven. Det betyder, at tilbagesalget af børsnoterede aktier medfører en skattepligtig fortjeneste eller tab. Der bliver ingen afståelsessum at beskatte. Det anførte gælder dog ikke, hvis skatteyderen vælger, at hele afståelsessummen skal beskattes. Et sådant valg medfører, at afståelsessummen behandles som udbytte. Dette valg skal træffes i forbindelse med indgivelse af selvangivelsen. Valget kan ikke træffes for tilbagesalg af aktier i det udstedende selskab i det år, selskabet likvideres. I disse tilfælde beskattes tilbagesalget altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer til gældende ret. Valget kan heller ikke træffes for tilbagesalg til investeringsforeninger. Tilbagesalget beskattes altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer også til gældende ret.

Forslagets hovedregel for de børsnoterede aktier er altså, at ved afståelse til det udstedende selskab beskattes fortjenesten. Det gælder i alle relationer. Ved afgørelsen af om fortjenesten beskattes som kapitalindkomst eller aktieindkomst anvendes de eksisterende regler i personskatteloven om fortjenester. De fører til samme resultat som de hidtil gældende regler.

Ved afgørelsen af om der skal indeholdes udbytteskat, behandles tilbagesalget af børsnoterede aktier som almindelig afståelse, således at der ikke skal indeholdes udbytteskat. Dette gælder efter forslaget også, selvom den, der afstår, vælger at få beskattet tilbagesalget som udbyttebetaling. Valget skal nemlig først træffes længe efter afståelsen i forbindelse med selvangivelsen af afståelsen.

Forslaget ændrer ikke i de gældende regler om, at der er begrænset skattepligt ved afståelse af unoterede aktier til det udstedende selskab. Hvis der gives dispensation, fordi indflydelsen opgives, bortfalder den begrænsede skattepligt.

Ved afståelse af børsnoterede aktier til det udstedende selskab, går forslaget ud på, at der ikke er begrænset skattepligt. Det følger nemlig under alle omstændigheder af de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, at fortjenester ved salg af aktier ikke beskattes her i landet, når ejeren bor i et af de pågældende overenskomstlande. (Den nærmere argumentation har følgende indhold: Efter de typiske dobbeltbeskatningsoverenskomster har kildelandet ret til at beskatte udbytte, mens bopælslandet har beskatningsretten til fortjeneste ved salg af aktier. Kildelandet er det land, som betalingen kommer fra, mens bopælslandet er det land, hvor ejeren bor. Ved »fortjeneste ved salg« forstås fortjeneste ved salg, således som begrebet forstås i her i landet. Når det - som i nærværende forslag - foreslås, at en indkomst ændrer behandling fra udbytte til fortjeneste betyder overenskomsternes fordeling af beskatningsretten mellem kildeland og bopælsland, at begrænset skattepligt ikke kan gennemføres.)

Praksis

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.10.3 Salg til det udstedende selskab og visse datterselskaber

[…]

Følgende afståelser af aktier til det udstedende selskab beskattes dog som afståelse af aktier:

[…]

Afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det udstedende selskab. Se LL § 16 B, stk. 2, nr. 5. Denne regel er ændret ved § 10, nr. 4, i lov nr. 652 af 8. juni 2016. Efter lovændringen omfatter reglen ikke aktier, der alene anses for optaget til handel på et reguleret marked som følge af ABL § 3. Reglen gælder således fremover ikke for omsættelige investeringsbeviser, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked. […]

SKM2019.122.SR

Skatterådet bekræftede bl.a., at henholdsvis likvidationsprovenu og afståelsessummer ved tilbagesalg til udstedende selskab skulle behandles efter reglerne om beskatning af gevinst og tab ved afståelse af aktier.