Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at en leasingaftale ("Aftalen") også udgør en leasingaftale i skattemæssig henseende, således at ejendomsret og afskrivningsret i leasingperiodens løbetid tilkommer Selskab A som ejer af de leasede aktiver?
2. Under forudsætning af at spørgsmål 1 besvares bekræftende, bedes Skatterådet bekræfte, at aktiver omfattet af leasingaftalen ikke skal anses som passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, jf. stk. 1, nr. 3?
3. Under forudsætning af at spørgsmål 1 besvares bekræftende, bedes Skatterådet bekræfte, at de betalinger, Selskab A, som leasinggiver, modtager fra Selskab B, som leasingtager, ikke skal anses som indtægter hidrørende fra passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, jf. stk. 1, nr. 3?   

Svar

1. Ja
2. Ja
3. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Baggrunden for nærværende anmodning er nærmere, at der er etableret en ramme for finansiering af vækst i bl.a. Selskab B, og dels at koncernen løbende er opmærksom på at agere hensigtsmæssigt i forhold til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34. På den baggrund ønskes bekræftelse af visse skattemæssige forhold.

De skattemæssige forhold er bl.a. relevante dels i forhold til at sikre korrekt behandling i selskaberne, dels i forhold til påtænkt generationsskifte af ejerskab til selskaberne.

Sagens faktiske omstændigheder er følgende:

1.0 Ejerskab - Selskab B

Selskab B ejes af selskaberne Selskab C med 85 % af kapitalandele og Selskab D med 15 % af kapitalandelene.

Person D er selskabets direktør.

Selskab C ejes og kontrolleres af Person B og Person C sammen deres respektive børn.

Strukturen indebærer således, at Person B og Person C til sammen råder over bestemmende indflydelse i Selskab B.

2.0 Ejerskab - Selskab A

Selskab A ejes 100 % af selskabet Selskab E, der indirekte ejes af Person B og Person C, hver med 35 % og deres far, Person E, med 30 %, via hver deres holdingselskab.

Navnet Selskab A opstod først i forbindelse med, at selskabet begyndte at købe og viderelease driftsmidler til et selskab, der delvist er ejet af Selskab E.

Som det fremgår, har Selskab A tillige et binavn. I relation til aftalerne med Selskab B og mærkning af maskinerne anvender selskabet dette binavn, da det fremstår mere professionelt og mindre forvirrende for dets kunder.

Af pædagogiske hensyn har vi i anmodningen valgt at anvende hovednavnet.

3.0 Baggrunden for aktiviteten i Selskab A

Selskabet er stiftet i 1998.

Selskabets nuværende aktivitet er primært at fungere som leasingselskab i forhold til koncernens øvrige virksomheder.

Aktiviteten i Selskab A er opstået ud fra flere overvejelser:

Familien har direkte eller indirekte ejerskab til en række virksomheder. Nogle af disse virksomheder er helejede, og andre er delejede. Således har man investeret i en række virksomheder, hvor det har været vurderingen, at virksomhedens forretningsidé har potentiale, men hvor koncernen har kunnet tilføre virksomheden dels kapital og dels knowhow i forhold til drift, udvikling, ledelse og produktion.

I flere virksomheder har det vist sig, at den fortsatte udvikling har krævet yderligere kapital i forhold til de allerede indskudte beløb.

En mulighed er at kapitalejerne forholdsmæssigt indskyder yderligere egenkapital i selskabet. Dette har koncernen mulighed for, da koncernen er kapitalstærk og har et betydeligt likvidt beredskab. Dette støder imidlertid på den udfordring, at den anden ejer - som i nogle tilfælde er idemanden bag forretningsideen, ikke kan følge med i en sådan kapitalforhøjelse. Koncernen kunne da ensidigt foretage kapitalforhøjelse, hvilket ville udvande den anden ejer og i en vis forstand virke demotiverende, og medejeren ønsker ikke at blive udvandet.

Alternativt kan koncernen yde lån til det pågældende selskab, hvilket også i et vist omfang er sket. Dette har omvendt den iboende udfordring, at koncernens økonomiske risiko bliver større end ejerandelen umiddelbart tilsiger, og at tabsrisiko og gevinstmulighed bliver asymmetriske.

På denne baggrund har man besluttet i visse situationer at tilbyde finansiel leasing til enkelte selskaber. Da ejerskabet til aktiverne i leasingmodellen som nærmere beskrevet nedenfor vedvarende forbliver hos Selskab A, som leasinggiver, modsvares en større økonomiske risiko af den forøgede sikkerhed, der ligger i at eje de leasede aktiver samt det afkast, der opnås på leasingaktiviteten.

4.0 Om Selskab B og dettes aktivitet

Selskab B har udviklet og får produceret en specialudviklet maskine.

Forretningsmodellen fungerer sådan, at maskinen lejes ud og serviceres af en serviceorganisation tilknyttet Selskab B.

Den omsætning, som maskinen generer, anvendes til betaling dels af leje, dels af service og generer derudover en meromsætning.

Indtægtsgrundlaget i Selskab B består således af leje og overskud på serviceforretningen. Ud af indtægterne skal Selskab B løbende videreudvikle produktet.

Det er ikke en del af konceptet at sælge maskinen til den enkelte kunde, da en væsentlig salgsdriver er, at der er tale om en "plug-and-play" løsning, hvor kunden skaber en indtægt og ikke skal gøre andet end at lægge plads og strøm til. Man skal således ikke bekymre sig om, hvorvidt maskinen virker, da Selskab B’s serviceorganisation sørger for alt dette.

Selskab B har gennem de senere år oplevet vækst og det vurderes, at væksten også vil fortsætte i de kommende år. Selskab B har imidlertid ikke mulighed for selv at løfte finansieringsbyrden til udnyttelse af det fulde vækstpotentiale. Via leasingarrangementet skabes bedre rammer for en sådan vækst.

Maskiner bestilles og produceres i serier. Når Selskab B ønsker at erhverve en række maskiner foregår bestillings- og leveringsproceduren sådan, at Selskab B som første led efter aftale med Selskab A afgiver en indkøbsordre til dets sædvanlige leverandør med Selskab A som køber af maskinerne. Samtidig hermed indgår Selskab B og Selskab A en leasingaftale, således at den fysiske levering sker til Selskab B, da leverandøren er bekendt med leasingaftalens indgåelse forud for leveringen.

For så vidt angår aftalegrundlaget i leasingforholdet mellem Selskab A og Selskab B henvises til leasingaftalen, samt dertilhørende bilag i form af indkøbsordre, leverandøraftale og betalingsoversigt.

Når levering af maskinerne har fundet sted, kontrollerer Selskab B på Selskab A’s vegne leverancen. Selskab B kan herefter leje maskinerne ud til sine kunder. Dette kræver dog, at Selskab A forudgående oplyses om alle aftaler vedrørende lejeforholdet og derefter godkender udlejningen i henhold til leasingaftalens pkt. 4.6.

Under hele leasingperioden er Selskab B som leasingtager forpligtet til at udarbejde og opdatere en oversigt indeholdende relevante identifikationsoplysninger på de enkelte maskiner samt oplysninger, der gør det muligt for Selskab A at finde frem til de enkelte maskiners placering hos Selskab B’s kunder.

De enkelte maskiner er mærket dels med serienummer, dels med en plakette, der tydeligt angiver, at det er Selskab A, som er ejer af maskinen.

Selskab A har til enhver tid adgang til inspektion af maskinerne.

Der er tale om finansiel leasing, hvorfor den løbende vedligeholdelse og ansvaret for, at maskinerne stedse er i god og brugbar stand i leasingperioden påhviler Selskab B som leasingtager.

Når leasingperioden udløber, tilhører maskinerne Selskab A, idet der hverken er køberet eller købepligt for Selskab B. I hver enkelt aftale er anslået en scrapværdi. Når Selskab A har solgt maskinerne, reguleres scrapværdien i forhold til den faktisk realiserede salgspris.

Finansieringsrenten er fastsat ud fra drøftelser med koncernens bankforbindelse og med mindretalsaktionæren i Selskab B, Person D, og afspejler efter parternes opfattelse en markedsrente. Finansieringsrenten er i det aktuelle eksempel 5 % p.a. Finansieringsrenten vil blive justeret, såfremt ændringer i markedsrenten tilsiger dette.

Skatterådet bedes i besvarelsen lægge til grund, at fremtidige leasingaftaler baseret på Aftalens indhold indgås på markedsvilkår, jf. ligningslovens § 2.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Parterne ønsker dels sikkerhed for, at leasingarrangementet ikke kan underkendes i skattemæssig henseende. Derudover er der generationsskifteovervejelser i koncernen, og det er i den forbindelse relevant at få afklaret, hvorledes leasingarrangementet skal kvalificeres i henseende til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Juridiske bemærkninger:

Ad spørgsmål 1

Indledningsvis må det bemærkes, at der ikke findes en specifik lov i dansk lovgivning vedrørende finansielle leasingaftaler, og regelgrundlaget i et leasingforhold skal derfor som udgangspunkt findes i leasingaftalen samt i de almindelige obligationsretlige principper.

Spørgsmålet om, hvorvidt Aftalen, jf. Bilag 1, skal karakteriseres som en leasingaftale, må derfor efter vores opfattelse bero på Aftalens indhold sammenholdt med, hvad der sædvanligvis kendetegner en leasingaftale.

Af bogen Finansiel Leasing, 1. udgave, af Morten Schwartz Nielsen og Kristian Buus-Nielsen, fremgår på side 17 følgende vedrørende karakteristika for en finansiel leasingaftale:

"En finansiel leasingaftale er en aftale mellem to erhvervsdrivende parter, hvor den ene part, lessor, påtager sig en forpligtelse til at forsyne den anden part, lessee, med en midlertidig brugsret til en eller flere genstande, der er udvalgt af lessee, mod, at denne part betaler en pengeydelse i en uopsigelig periode samt bærer alle væsentlige risici i forbindelse med genstanden."

Ud fra det citerede afsnit kan således udledes fem kriterier, der tilsammen kendetegner en finansiel leasingaftale.

1. Der er tale om en aftale med to erhvervsdrivende parter.
2. Den ene part (lessor/leasinggiver) overdrager brugsretten en af eller flere genstande til den anden part (lessee/leasingtager).
3. enstandene er udvalgt af lessee/leasingtager.
4. Lessee/leasingtager betaler en pengeydelse i en uopsigelig periode for brugsretten.
5. Lessee/leasingtager bærer alle væsentlige risici forbundet med genstanden.

I nærværende tilfælde er både Selskab A og Selskab B erhvervsdrivende. Af Aftalens pkt. 4.3 fremgår, at Selskab A overdrager brugsretten til maskinerne til Selskab B, og af Aftalens pkt. 4.2 fremgår, at Selskab B som selv har udvalgt maskinerne.

Betingelser nr. 1 - 3 må derfor uden videre anses for opfyldt.

I forhold til betingelse nr. 4 fremgår det af Aftalens pkt. 7, at Selskab B som leasingtager betaler en pengeydelse for brugsretten til maskinerne. I forhold til uopsigeligheden fremgår det af Aftalens pkt. 6, at Aftalen er uopsigelig for Selskab B som leasingtager, men Selskab A som leasinggiver i helt særlige tilfælde har opsigelsesadgang, hvorefter parternes mellemværende skal opgøres efter pkt. 17.2 i Aftalen, hvilket indbefatter, at Selskab B, som leasingtager, er forpligtet til at betale:

• Forfaldne ubetalte leasingafgifter med tillæg af morarenter og rykkergebyrer.
• Ikke forfaldne leasingafgifter, der tilbagediskonteres.
• Øvrige omkostninger hos Selskab A forårsaget af opsigelsen, herunder foranlediget af Selskab A’s tvangsinddrivelse af sit tilgodehavende.

Med andre ord vil Selskab B som leasingtager - uanset om Selskab A som leasinggiver berettiget måtte opsige kontrakten - under alle omstændigheder være forpligtet til at betale en pengeydelse for den fulde leasingperiode, og dermed er der ingen økonomisk forskel i forhold til "ren" uopsigelig aftale.

Dette må efter vores opfattelse være at sidestille med uopsigelighed, hvilket også synes at være synspunktet i bogen Finansiel Leasing, 1. udgave, af Morten Schwartz Nielsen og Kristian Buus-Nielsen, hvor det på side 44 fremgår:

"Finansielle leasingkontrakter er uopsigelige i leasingperioden, idet leasinggiver alene opnår fuld amortisering af investeringen i leasingudstyret ved betaling i hele leasingperioden. Ønsker leasingtager at opsige sin leasingkontrakt før udløb, skal der betales en kompensation til leasinggiver, der som hovedregel svarer til værdien af samtlige resterende ydelser i kontrakten. Leasingtager betaler således hele kontraktens værdi, uanset om man vælger at trække sig ud af aftalen eller ej."

Betingelse nr. 4 må derfor efter vores opfattelse anses for opfyldt.

For så vidt angår betingelse nr. 5 er det påkrævet, at Selskab B som leasingtager bærer alle væsentlige risici forbundet med maskinerne.

Hvad der nærmere forstås ved alle væsentlige risici er imidlertid ikke nærmere beskrevet. Da der som beskrevet ovenfor ikke findes nogen lovgivning, der specifikt regulerer leasingforhold, må vurderingen efter vores opfattelse bero på, hvad der sædvanligvis aftales mellem leasingtager og leasinggiver i forhold til risiko.

Brancheforeningen Finans og Leasing har til brug for dets medlemmer udarbejdet et dokument ved navn ABL 95, der efter organisationens opfattelse udtrykker sædvanlige aftalevilkår mellem leasinggiver og leasingtager.

Den henvises i den forbindelse til § 10 i ABL 95, der vedrører risiko og lyder som følger:

"§ 10 - Risiko

Leasingtager bærer risikoen for leasinggenstanden og brugsretten fra aftalens indgåelse og frem til det tidspunkt, hvor genstanden på rette måde er leveret tilbage til leasinggiver.

Hvis genstanden ødelægges eller forringes - uanset af hvilken årsag - skal leasingtager straks underrette leasinggiver herom.  

Hvis genstanden kan repareres, påhviler det leasingtager for egen regning at istandsætte denne. Hvis genstanden ikke kan repareres, ophører leasingaftalen, hvorefter parternes mellemværende opgøres efter reglerne i § 15."

Sammenholdes ovenstående bestemmelse med Aftalen, fremgår det af Aftalens pkt. 11.1, tilsvarende første afsnit i § 10 i ABL 95, at Selskab B som leasingtager bærer risikoen for alle skader på maskinerne, medmindre Selskab A som leasinggiver selv er ansvarlig for skadens indtræden, og at dette kan dokumenteres.

Hertil bemærkes, at undtagelsen i pkt. 11.1 blot udtrykker almindelige erstatningsretlige principper, så selvom denne undtagelse ikke direkte fremgår af ABL 95, vil princippet tilsvarende finde anvendelse i aftaleforholdet, hvorfor der reelt ikke er forskel på bestemmelserne i juridisk forstand.

Sammenholdes ABL 95 § 10 andet og tredje afsnit med Aftalens vilkår, må det endvidere lægges til grund, at Selskab B som leasingtager, i henhold til Aftalens pkt. 10.6, under alle omstændigheder er forpligtet til at betale leasingydelsen i leasingperiodens løbetid til Selskab A som leasinggiver, selvom maskinerne beskadiges eller bortkommer, idet der skal foretages en opgørelse af parternes mellemværende i sådanne tilfælde efter pkt. 17.2 - 17.3 (beskrevet ovenfor), såfremt maskinerne totalbeskadiges. Dette tilsvarende ABL 95 § 10 tredje afsnit.

Ligeledes er Selskab B som leasingtager i henhold til Aftalens pkt. 16.1 sidste led forpligtet til, at underrette Selskab A som leasinggiver om samtlige forhold af væsentlig betydning for Selskab A’s risikovurdering af Selskab B. Denne bestemmelse omfatter også de situationer, hvor der sker beskadigelse eller forringelse af maskinerne, da Selskab B’s evne til at holde maskinerne skadesfri må anses for et meget væsentligt element i risikovurderingen. Underretningspligten i ABL 95 § 10 andet afsnit rækker derfor ikke udover, hvad der gælder i Aftalen.

Det er herefter vores vurdering, at Aftalen og ABL 95 grundlæggende udtrykker den samme grad af risiko mellem leasingtager og leasinggiver i et leasingforhold, hvilket efter vores opfattelse må tale for, at Selskab B påtager sig den fornødne risiko, som sædvanligvis karakteriserer en finansiel leasingaftale.

Vi vurderer derfor, at betingelse nr. 5 tilsvarende de øvrige betingelser er opfyldt, og at Aftalen derfor skal karakteriseres som en finansiel leasingaftale.

Til støtte herfor må det endvidere anføres, at den foreliggende praksis, hvor SKAT har underkendt leasingaftaler, primært har omhandlet situationer, hvor aftalens indhold har indikeret, at der er tale om et kreditkøb fremfor en leasingaftale.

I afgørelsen TfS1995,198 havde leasingtager ret til at købe de leasede aktiver for 10 % af kostprisen ved leasingperiodens udløb. Hvis ikke leasingtager udnyttede denne option, skulle pågældende alligevel betale det samme beløb til leasinggiver. Ligningsrådet fandt, at de aftalte kontraktsvilkår måtte sidestilles med en egentlig købepligt for S, hvorfor aftalen blev anset for en kreditaftale.

I afgørelsen SKM2003.231.LSR nåede Landsskatteretten i modsætning til SKAT frem til, at leasingtagers anvisningspligt, hvor pågældende ved leasingperiodens udløb var forpligtet til at anvise en køber til udstyret til DKK 10.000,00 plus moms samt en udskiftningsret, ikke indebar en reel køberet eller -pligt, hvorfor aftalens karakter som en leasingaftale ikke blev tilsidesat.

Landsskatteretten uddybede deres afgørelse med følgende begrundelse:

"Efter lov om kreditaftaler § 6, stk. 2, anses som køb med ejendomsforbehold også en aftale, der er betegnet som lejekontrakt, eller hvorefter betaling i øvrigt fremtræder som vederlag for brug af tingen, såfremt det må antages at have været meningen, at modtageren af tingen skal blive ejer af den.

I henhold til denne bestemmelse samt efter skatteretlig praksis, jf. Ligningsrådets afgørelse af 31. januar 1994, optrykt i TfS 1995.198, kan et leasingarrangement anses for et køb for leasingtager uanset kontraktgrundlagets bestemmelser om leasinggivers ejendomsret, hvis det er et led i selve leasingaftalen, at leasingtager, udover at have en køberet, tillige har en pligt til at købe de leasede genstande ved leasingperiodens udløb til en på forhånd aftalt pris. Skatteretligt anses aftalen for at være et køb med den konsekvens, at leasinggiver ikke anses som ejer af de leasede genstande og derfor ikke kan foretage afskrivninger på dem. Afskrivningsretten tilkommer da leasingtager, der anses som den, der har købt de leasede genstande på kredit.

Landsskatteretten finder efter det oplyste, herunder indholdet af den indgåede leasingkontrakt, at den indgåede aftale mellem selskabet og A/S B ikke kan anses for at være en aftale om kreditkøb. Retten har herved lagt vægt på, at kontraktens bestemmelser om leasingtagers anvisningspligt og leasingtagers udskiftningsret ikke indebærer såvel en køberet som en købepligt for leasingtageren ved leasingperiodens udløb. Det kan derfor ikke antages at have været meningen ved kontraktens indgåelse, at selskabet skulle blive ejer af driftsmidlerne."

Sammenholdes de ovenstående afgørelse med Aftalens vilkår, må det lægges til grund, at der i modsætning til ovenstående afgørelser ikke foreligger en købe- eller anvisningspligt for Selskab B ved aftalens udløb.

Tværtimod fremgår det af Aftalens pkt. 15.1, at maskinerne skal uopholdeligt skal tilbageleveres til Selskab A som leasinggiver, hvorefter Selskab A i henhold til pkt. 7.6 vil søge at sælge maskinerne bedst muligt. Hvis salgssummen for maskinerne viser sig mindre end scrapværdien, vil Selskab A endvidere kunne søge sig fyldestgjort op til scrapværdien hos Selskab B.

Forudsat der disponeres i overensstemmelse med Aftalens indhold, er der således ingen vilkår i Aftalen eller øvrige indikationer på, at der reelt er indgået en aftale mellem Selskab A og selskab B om køb af maskinerne.

Henset til Landsskatterettens begrundelse i overstående afgørelse, hvorefter et leasingarrangement kan tilsidesættes, hvis leasingtager, udover at have en køberet, tillige har en pligt til at købe de leasede genstande ved leasingperiodens udløb til en på forhånd aftalt pris, synes der således ikke at foreligge momenter i nærværende situation, der taler for en tilsidesættelse af aftalens karakter som en leasingaftale.

På baggrund af det ovenfor anførte er det således vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares med et "Ja".

Ad spørgsmål 2

Spørgsmål 2 relaterer sig til et påtænkt generationsskifte i koncernen. Det påtænkes således at overdrage kapitalandele tilhørende Person E til hans børn (Person B og Person C) eller børnebørn. I den forbindelse er det af væsentlig betydning at få afklaret, at leasingaktivitet i Selskab A ikke er at betragte som passiv kapitalanbringelse i relation til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6. Aktiviteten forventes at kunne få et større omfang, og betydningen af denne vurdering vil dermed stige.

Vi har struktureret forespørgslen således, at spørgsmål 2 drejer sig om, hvorvidt de aktiver, Selskab A ejer og leaser ud til Selskab B skal anses for finansielle aktiver eller ej. Spørgsmål 3 behandler, hvorvidt de indtægter, Selskab A erhverver i henhold til leasingaftalen, anses for finansielle indtægter eller ej.

Bestemmelsen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6 har i uddrag følgende ordlyd (vores fremhævninger):

"Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver."

Indledningsvis bemærkes, at en ordlydsfortolkning af bestemmelsen, hvorefter opgørelsen af finansielle aktiver henvises til (egen fremhævning) "handelsværdien af selskabets samlede aktiver", umiddelbart må forstås sådan, at selskabet, konkret Selskab A, skal besidde ejendomsretten til pågældende aktiver, for at disse medtælles i opgørelsen.

Umiddelbart må det, jf. Aftalen samt det ovenfor i sagsfremstillingen og i bemærkningerne til spørgsmål 1 anførte, lægges til grund, at ejendomsretten til de i leasingaftalen omhandlede aktiver er hos Selskab A.

I lovens forarbejder er der ikke anført noget væsentligt fortolkningsbidrag, hverken for eller imod synspunktet om ejendomsret, hvorfor det herefter i retskildemæssig forstand må være mest nærliggende at undersøge praksis på området.

Sagen SKM2014.261.SR omhandlede en overdragelse med succession af et moderselskab, der påtænkte at erhverve et datterselskab. Moderselskabet ønskede i den forbindelse afklaring af, hvordan købet ville påvirke opgørelsen i henhold til aktieavancebeskatningsloven § 34, stk. 6. Datterselskabet var franchisetager for en udenlandsk virksomhed og drev virksomhed med udlejning af visse typer driftsmidler. Dele af datterselskabets "udlejningsdriftsmidler" var ejet af datterselskabet, og andre havde datterselskabet leaset.

Spørgsmålene i sagen gik på, om indtægterne ved udlejningen og værdien af udlejningsdriftsmidlerne var finansielle indtægter/aktiver og dermed skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse. Derudover gik spørgsmålet på, om værdien af de finansielt leasede driftsmidler indgik i værdien af de samlede aktiver i koncernen.

Spørgsmål 1 havde følgende ordlyd:

"Kan Skatterådet bekræfte, at lejeindtægterne og værdien af udlejningsdriftsmidlerne ikke er omfattet af “pengetankreglerne" i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6?"

Skatterådet svarede hertil "Ja".

Spørgsmål 1 vedrørte således de aktiver, som selskabet selv ejede og leasede ud til dettes kunder. Om værdien af disse aktiver anførte SKAT følgende i sin indstilling til Skatterådet (egen fremhævning):

"Efter SKATs opfattelse følger det af ordlyden af aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at værdien af de driftsmidler, som B A/S selv ejer, og som anvendes til udlejning og indkomsten herfra, ikke skal medregnes ved opgørelsen af henholdsvis værdien af finansielle aktiver og afkastet af finansielle aktiver."

Eller med andre ord: De aktiver, som selskabet selv ejede og leasede ud, blev ikke anset for "finansielle aktiver" og dermed passiv kapitalanbringelse.

Da ejendomsretten i henhold til Aftalens pkt. 4.4 tilkommer Selskab A, må det med henvisning til bestemmelsens ordlyd samt ovenstående afgørelse ligeledes lægges til grund i nærværende sag, at aktiver omfattet af Aftalen ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse. Dermed skal aktiverne medregnes som "ikke-finansielle aktiver" ved opgørelsen af, om betingelserne i aktieavancebeskatningslovens § 34 er opfyldt.

Det bemærkes, at pengetankreglen ved lov nr. 683 af 8. juni 2017 er justeret. Afgørelsen ligger forud for denne justering.

Ved loven blev ordene "udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign." visse steder i § 34 ændret til "passiv kapitalanbringelse". I relation til aktivkriteriet er det imidlertid centralt at være opmærksom på, at dette alene blev ændret i relation til fast ejendom. Den øvrige del af aktivkriteriet blev ikke ændret ved lovændringen. Aktivkriteriet omhandler således fortsat "handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign." Der er således efter ordlyden ikke ændret i aktivkriteriet, men alene i indtægtskriteriet.

I forbindelse med lovforslaget behandling blev der stillet spørgsmål, bl.a. fra FSR i bilag 6 til lovforslaget, om rækkevidden af denne ændring. Hertil svarede Skatteministeriet i svar på spørgsmål 27, side 4, 4. afsnit:

"Opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er tilsvarende efter gældende regler ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer) medregnes således også ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse."

Dette gentages og uddybes senere på side 6 - 7 i samme svar:

"Afgrænsning af aktiver omfattet af pengetankreglen

FSR anmoder om en afklaring - gerne med eksempler - af, hvilke aktiver, der kan sidestilles med fast ejendom, kontanter og værdipapirer, og dermed vil anses for passiv kapitalanbringelse, jf. nedenstående eksempler. Det anmodes herunder bekræftet, at andre materielle anlægsaktiver - fx driftsmidler - ikke kan sidestilles med fast ejendom, likvider og værdipapirer, og derfor ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen.

Kommentar

Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, er opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver - som efter gældende regler - ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer) medregnes således også ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Samtidig skal den ændrede formulering af pengetankreglen sikre, at ejendomme m.v., der ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse, ikke skal medregnes som pengetankaktiver.

Eksempelvis vil en fast ejendom, der indgår i virksomhedens drift - eller andre driftsaktiver - således ikke skulle medregnes som pengetankaktiver. Det vil fx kunne være tilfældet, hvis et typehusfirmas midlertidigt udlejer de nyopførte boliger.

Endvidere kan eksempelvis kontanter og værdipapirer, som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, efter omstændighederne henføres til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer. En kontantbeholdning, der stammer fra kundernes forudbetalinger, vil også skulle henføres til virksomhedens løbende (aktive) drift, hvis denne er bestemt til videre-betaling til virksomhedens underleverandører, der er direkte knyttet til kundeleverancen."

Som det ses af Skatteministeriets uddybende bemærkninger, er der ikke tilsigtet en ændring af retsstillingen i forhold til, hvad der var gældende forud for lovens vedtagelse, idet det stedse fremhæves, at retsstillingen også forud for lovens vedtagelse var således, at aktiver, der måtte sidestilles med de opregnede pengetanksaktiver, ville være at anse for pengetanksaktiver. De materielle ændringer vedrørte således bl.a. fast ejendom og finansiel virksomhed.

Dette understøttes af, at der ikke er ændret ved indholdet af aktivkriteriet, bortset fra præciseringen omkring fast ejendom, som ikke er relevant i nærværende sammenhæng.

Dermed er retsstillingen ikke ved loven ændret i forhold til, da Skatterådet afgav det bindende svar i SKM2014.261.SR.

Der er således fortsat ikke grundlag for at sidestille maskinerne med fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende, der ikke er tale om passiv kapitalanbringelse.

Uden at det i sig selv kan anses for afgørende ved bedømmelsen bemærkes i øvrigt, at etableringen af leasingkonstruktionen overordnet sker med det formål at skabe en bedre balance mellem ønsket om at skabe en ramme for udvikling og vækst i Selskab B og samtidig, at der ønskes en rimelig sammenhæng mellem afkast og risiko, hvilket konkret bedre kan tilgodeses ved en leasingmodel set i forhold til et udlån eller kapitalforhøjelse.

Aktiviteten i Selskab A er således båret af kommercielle overvejelser og hensyn og ikke af skattemæssige hensyn.

På baggrund af det ovenfor anførte skal spørgsmål 2 således besvares med et "Ja".

Ad spørgsmål 3

I forhold til dette spørgsmål 3 er sagen SKM2014.261.SR, som netop beskrevet ovenfor, ligeledes relevant, dels fordi Selskab A ligeledes bl.a. driver virksomhed med udlejning af driftsmateriel og dels fordi et af spørgsmålene i sagen gik på, hvorvidt indtægterne ved udlejningen skulle betragtes som passiv kapitalanbringelse.

I indstillingen til Skatterådet anførte SKAT - umiddelbart efter det ovenfor anførte citat - følgende:

"SKAT finder, at indtægterne af B A/S' finansielt leasede driftsmidler ikke skal indgå i opgørelsen af indtægten fra finansielle aktiver, (dvs. ikke indgå i tælleren) i forbindelse med opgørelsen af, om 50-procent-indkomstgrænsen er overskredet. SKAT lægger herved vægt på, at indtægten fra de finansielt leasede driftsmidler ikke stammer fra udlejning af fast ejendom, besiddelse af værdipapirer, kontanter eller lignende, jf. også svaret på spørgsmål 2."

Det bemærkes, at SKATs sprogbrug ikke er fuldstændigt entydigt, da det ikke ud af det anførte afsnit kan læses, om der menes aktiver, som selskabet selv ejer og leaser ud, eller aktiver, som selskabet selv har leaset og videreleaser.

Under alle omstændigheder må der dog henvises til begrundelsen i SKATs svar, hvor det anføres, at indtægterne ikke skulle medregnes i opgørelsen, da indtægterne ikke stammede fra såkaldte "pengetanksaktiver", hvilket efter vores opfattelse ligeledes må lægges til grund i nærværende tilfælde.

I øvrigt henvises til bemærkningerne til spørgsmål 2.

På baggrund af det ovenfor anførte er det således vores vurdering, at spørgsmål 3 skal besvares med et "Ja".

Høringssvar vedr. spørgsmål 2

Indledningsvist bemærkes, at det af SKAT anførte forslag til besvarelse svarer til min egen indstilling, hvorfor resultatet som sådan kan tiltrædes.

Jeg er imidlertid ikke enig i den anførte begrundelse og tillader mig på denne baggrund at fremkomme med nogle bemærkninger desangående.

Jeg tillader mig at anmode om, at nedenstående medtages i sin helhed ved fremsendelse til Skatterådet, da den juridiske argumentation er hægtet op på en systematisk gennemgang af lovens ordlyd og dens forarbejder, hvorfor en afkortning nødvendigvis vil skade argumentationens styrke.

1.  SKATS begrundelse

SKAT anfører side 15, 3. sidste afsnit i indstillingen følgende:

"Justeringen af pengetanksreglen har medført et skifte fra en mere objektiv regel til en regel, hvor det enkelte aktiv skal vurderes i forhold til, om det er en del af den aktive virksomhed eller en passiv kapitalanbringelse.

Aktiver, der tidligere blev vurderet som pengetanksaktiver efter den gamle regel i aktieavancebeskatningslovens § 34, kan, hvis de er en del af den aktive virksomhed, være aktive aktiver. F.eks. skal likvide midler som forudbetalinger nu, hvis de bestemt til viderebetaling til underleverandører direkte knyttet til leverancen, ikke længere medregnes som pengetanksaktiver. Tilsvarende vil der for aktiver, der tidligere var aktive aktiver, nu kunne være sket et skifte til pengetanksaktiver."

SKAT lægger dermed op til, at der i hvert enkelt tilfælde skal foretages en konkret vurdering af, om et givet aktiv for den konkrete virksomhed i den konkrete situation skal anses for et pengetankaktiv. Dermed tolker SKAT lovændringen således, at den forudberegnelighed, som hidtil har været en fast bestanddel af ordlyd og praksis i relation til pengetankreglen skal erstattes af en konkret vurdering. Det vil i praksis indebære, at successionsoverdragelser i mange tilfælde fremover ikke vil kunne gennemføres uden forudgående risikoafdækning i form af et bindende svar.

Argumentationen kan ikke tiltrædes.

I henhold til almindelige juridiske fortolkningsprincipper, skal en lov først og fremmest fortolkes i overensstemmelse med dens ordlyd. Er lovens ordlyd uklar, vil det herefter være relevant at gennemgå forarbejderne til loven med henblik på at indhente fortolkningsbidrag til forståelsen og formålet med loven.

2. Fortolkning af lovens ordlyd

Ved sammenligning af ordlyden i aktieavancebeskatningslovens § 34 før og efter lovændringen indført ved Lov nr. 683 af 8. juni 2017, må det konstateres, at bestemmelsens stk. 1, nr. 3, 1. pkt. alene blev ændret således, at den anførte afgrænsning af "pengetanksaktiver" i form af udlejning af fast ejendom, besiddelse af kontanter, værdipapirer el. lign., blev erstattet med samlet betegnelse af sådanne aktivtyper i form af ’passiv kapitalanbringelse’ med henvisning til bestemmelsens stk. 6.

Det selvstændige indhold i § 34, stk. nr. 3, 1. pkt. er dermed i realiteten stort set fjernet, da bestemmelsen nu blot henviser ned i stk. 6 uden - som tidligere - at forholde sig til kredsen af pengetankaktiver.

Lovgivningsteknisk giver dette god mening, da definitionen herefter alene findes i stk. 6. Det må imidlertid indledningsvist konstateres, at ordlyden i stk. 1, nr. 3, 1. pkt. i den ændrede formulering ikke bidrager selvstændigt til fortolkning af begrebet "passiv kapitalanbringelse", hvorfor fortolkningen sker efter ordlyden i stk. 6.

… …

Ser man dernæst på stk. 6, 1. pkt., 1. led består ændringen i, at formuleringen:

"Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign. som nævnt i stk. 1, nr. 3…"

ændres til

"Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3…"

Som det ses, er første led af stk. 6 ligeledes reduceret i indhold, og giver ikke udover selve ordene "passiv kapitalanbringelse" særlige fortolkningsbidrag.

Videre i stk. 6, 1. pkt. 2. led følger dernæst det såkaldte "indtægtskriterie", dvs. det led af bestemmelsen, der måler på selskabets regnskabsmæssige indtægter.

I den tidligere udgave var ordlyden således:

"…, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra sådan aktivitet,…"

Dette er nu ændret til:

"…, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse,…"

Sammenholdes første og andet led i stk. 6 henholdsvis før og efter ændringen ses det, at ordene "udlejning af fast ejendom" er ændret til "fast ejendom". Heri ligger en materiel ændring.

Derudover ses det, at oplistningen af aktiver er flyttet, idet den tidligere stod i bestemmelsens første led, og nu er flyttet ned i bestemmelsens andet led. Selve flytningen giver ikke i sig selv afgørende fortolkningsbidrag. Læses første led efter ændringen må det konstateres, at begrebet "passiv kapitalanbringelse" er indsat og har fået en fremstående placering, hvilket antyder, at der lægges vægt på netop disse ord.

Når det herefter skal søges udledt, hvad der ligger i begrebet passiv kapitalanbringelse, findes svaret i 2. led i stk. 6, som indeholder en definition, der bortset fra ændringen omkring fast ejendom, er den samme som tidligere.

Det fremhæves, at ordene "el. lign." ikke går på "passiv kapitalanbringelse", men sprogligt direkte relaterer sig til de nævnte aktiver. Eller med andre ord: En aktivitet, som ligner, men ikke er, passiv kapitalanbringelse, kan aldrig være omfattet af pengetankreglen, men aktiver, som ligner men ikke er, fast ejendom, kontanter eller værdipapirer, kan efter ordlyden være "pengetankaktiver", såfremt de ud fra deres karakter er "lignende" med de nævnte aktiver. Betragtningen er central og uddybes nedenfor under behandlingen af de generelle bemærkninger til lovforslaget.

Det må dernæst konstateres, at den nye formulering er uhensigtsmæssig, da 2. led afsluttes med en henvisning til stk. 1, nr. 3, som er uden selvstændigt indhold, men henviser tilbage til stk. 6. Henvisningen til stk. 1, nr. 3 er således uden indhold og alene meningsforstyrrende.

Tredje og sidste led i stk. 6, 1. pkt. indeholder det såkaldte "aktivkriterie", dvs. det led af bestemmelsen, der måler på værdien af selskabets aktiver.

Bestemmelsen havde tidligere følgende ordlyd:

"… eller hvis handelsværdien af selskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver."

Bestemmelsen har nu følgende ordlyd:

"… eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver."

Som det ses, er eneste ændring at ordet "udlejningsejendomme" er erstattet med ordene "sådanne ejendomme". Ordet "sådanne" er en reference til noget tidligere nævnt, konkret hvad der tidligere er nævnt om "ejendomme". Tidligere i bestemmelsen er alene nævnt "fast ejendom". Når der i sidste led derfor henvises til "sådanne ejendomme" må det forstås som ensbetydende med "fast ejendom".

Sammenfattende må det konstateres, at ud fra en ordlydsfortolkning er der sket den ændring, at ordene "udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign." i bestemmelsens første led er ændret til "passiv kapitalanbringelse".

Begrebet "passiv kapitalanbringelse" er defineret i aktivkriteriet i bestemmelsens 2. led. Bortset fra, at "udlejning af fast ejendom" er ændret til "fast ejendom", er definitionen af "passiv kapitalanbringelse" uændret.

En ordlydsfortolkning af bestemmelsens nuværende ordlyd sammenholdt med den tidligere ordlyd giver således alene belæg for at konstatere en ændring vedrørende netop fast ejendom. Særligt bemærkes, at mens indtægtskriteriet er flyttet fra 1. led til 2. led, er aktivkriteriet placeret samme sted og er, bortset fra det anførte om fast ejendom, uændret.

En ordlydsfortolkning af bestemmelsen giver dermed ikke som hævdet af SKAT grundlag for, at der skal foretages en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde i andet og større omfang, end det har været tilfældet med den hidtil gældende pengetankregel. Havde noget sådant været tilsigtet fra lovgivers side, ville det have været nærliggende, og også påkrævet, at tilføje ordlyd til denne effekt. Alene aktiver, som efter deres karakter er "lignende" i forhold til de anførte aktiver, vil efter ordlyden kunne være pengetankaktiver.

Begrebet "passiv kapitalanbringelse" udgør således en samlebetegnelse for pengetanksaktiver i henhold til den eksisterende praksis, og ikke en udvidelse heraf.

3. Fortolkning af forarbejderne til loven

Ses der først på de generelle bemærkninger til Lov nr. 683 af 8. juni 2017 anføres i afsnit 2.1 følgende:

"Lovforslaget har til formål at styrke rammevilkårene for generationsskifte af familieejede virksomheder."

Dette helt overordnede udsagn om lovens formål tilsiger forbedringer, lempelser og større forudberegnelighed og slet ikke en hensigt om at skabe en retsstilling, hvor der fremadrettet ved anvendelsen af pengetankreglen skal foretages en konkret "aktiv-for-aktiv" vurdering af den faktiske anvendelse af hvert enkelt aktiv.

Senere i afsnit 2.1 anføres:

"Endvidere foreslås visse justeringer af pengetankreglen, der er afgørende for, hvornår der kan ske overdragelse med succession, så det sikres, at reglen bliver mere robust, hvilket skal ses på baggrund af, at pengetankreglen fremover ikke alene vil være afgørende for adgangen til skattemæssig succession, men også for adgangen til nedsat bo- og gaveafgift.

Afgrænsningen af passiv kapitalanbringelse i pengetankreglen foreslås således justeret, så ubebyggede grunde, ejendomsprojekter og lign. skal medregnes som pengetankaktiver ved opgørelsen af, om virksomheden i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse.

Endvidere justeres pengetankreglen for selskaber, der driver næring med køb og salg af værdipapirer eller finansieringsvirksomhed. Sådanne selskaber er ikke omfattet af pengetankreglen, uanset at næringsvirksomheden med værdipapirer m.v. eventuelt kun udgør en minimal del af selskabets samlede virksomhed, som derfor overvejende kan bestå i passiv kapitalanbringelse. Med forslaget forbeholdes denne fritagelse selskaber, der er underlagt offentligt tilsyn, f.eks. pengeinstitutter."

I første afsnit introduceres at der skal ske ændringer i pengetankreglen, som skal gøres "mere robust". I andet og tredje afsnit konkretiseres ændringerne, og det ses, at ændringerne alene vedrører i) fast ejendom og ii) næringsaktier. Også dette udsagn støtter, at der er tilsigtet konkrete og specifikke ændringer.

Videre i de generelle bemærkninger anføres afsnit 3.1.2.2, 3. afsnit:

"I dag anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme. Selskaber, hvis virksomhed består i udlejning af ejendomme, vil ofte besidde ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, og bl.a. disse selskaber skal således i dag ikke medregne værdien af ubebyggede grunde og ejendomsprojekter under pengetankreglen, men alene eventuelle udlejningsejendomme.

Forslaget indebærer, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er tilsvarende efter gældende regler ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer) medregnes således også ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse. (min fremhævning)

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et pengetankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger."

Også her henvises til, at lovgiver ønsker at udvide pengetankreglen, så den også, i modsætning til tidligere praksis, omfatter bl.a. ubebyggede grunde. Herudover henvises der til, at opregningen af pengetankaktiver som hidtil ikke er udtømmende. Heri ligger samtidig en tilkendegivelse om, at der ikke er tilsigtet en ændring af hidtidig praksis, udover vedrørende fast ejendom.

Centralt er imidlertid, at bemærkningerne i 2. afsnit går på aktivets karakter og ikke på aktivets anvendelse henholdsvis formålet med ejerskabet til aktivet. De aktiver, som kan sidestilles med de oplistede aktiver, er således aktiver, som ud fra deres karakter kan sidestilles med fast ejendom, kontanter og værdipapirer. Dette er i overensstemmelse med lovens ordlyd, jf. ovenfor side 3, nederst, idet det også klart af lovens ordlyd fremgår, at "el. lign." går på aktivets karakter i forhold til de oplistede aktiver.

Eksempelvis kunne der aktuelt være anledning til at overveje, om kryptovalutaer kan sidestilles med kontanter ud fra aktivets karakter. Uden at tilkendegive en holdning til behandlingen af kryptovalutaer i relation til pengetankreglen må det overordnet konstateres, at en sådan overvejelse, uanset hvordan den måtte falde ud, ville være forenelig såvel med lovens ordlyd ("ejendomme, kontanter, værdipapirer el. lign"), og også med motivudtalelserne ("Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver"). Tilsvarende kunne overvejes i relation til eksempelvis guld, om end det ikke synes holdbart for en nærmere prøvelse at sidestille guld med enten værdipapirer eller kontanter.

Et andet eksempel kunne være en maskine eller et driftsmiddel. Det kunne være i) en maskine eller driftsmiddel, som endnu ikke indgår i en produktion, ii) en maskine eller driftsmiddel som er udgået af en produktion, iii) en maskine eller driftsmiddel, der er købt som investeringsobjekt, eksempelvis en klassisk bilmodel, eller iv) en maskine eller et driftsmiddel, som indgår i en virksomhedstype, hvor den daglige drift kan outsources med deraf følgende lavere behov for personlig arbejdsindsats fra ejerens side, eksempelvis en vindmølle eller et solcelleanlæg.

Det er oplagt, at ingen af disse maskiner eller driftsmidler ud fra en ordlydsfortolkning er "lignende" med fast ejendom, kontanter eller værdipapirer. De er ligeledes ikke på nogen måde at "sidestille" med de nævnte aktiver allerede ud fra deres karakter. Det forretningsmæssige rationale bag ejerskabet til de nævnte aktiver vil være vidt forskellig, og det er oplagt, at hverken lovens ordlyd eller motiverne lægger op til, at det forretningsmæssige rationale skal efterprøves i hvert enkelt tilfælde. En sådan betragtning ville kræve en udtrykkelig inklusion i såvel lovtekst som forarbejder, hvilket ikke findes. I øvrigt ville en sådan efterprøvning i praksis være umulig at foretage, da der ikke er udstukket nogen form for kriterier herfor. Ville det eksempelvis gøre et aktiv til et pengetankaktiv, at aktivet er købt med det formål at tjene penge på videresalg af aktivet? Eller ville den konkrete anvendelse være afgørende - om man kører i bilen eller ikke?

Som det ses af disse eksempler, kan lovens ordlyd alene udstrækkes til at omfatte aktiver, som ud fra deres karakter kan sidestilles med ejendomme, kontanter eller værdipapirer.

I sidste afsnit anføres det, at fast ejendom, som ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke fremover er et pengetankaktiv. Uanset hvad man måtte mene om dette udsagn, er det klart, at dette ikke har hjemmel i ordlyden af den nye § 34, stk. 6, som tværtimod uden nogen form for forbehold eller rum for konkret fortolkning nævner "fast ejendom".

Af de generelle bemærkninger kan i øvrigt udledes, at det har været hensigten at foretage en skærpelse vedrørende fast ejendom. Det nærmeste, man kommer noget, der indikerer en konkret vurdering, er det anførte om en mulig lempelse vedrørende netop fast ejendom, som imidlertid ikke kan rummes i lovens ordlyd.

… …

Ses der dernæst på de konkrete bemærkninger til § 2 i Lov nr. 683 af 8. juni 2017, (ændringsbestemmelsen vedrørende pengetankreglen), anføres i bemærkningerne til § 2, nr. 1 følgende:

"Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at det justeres, at kriteriet for, om der er tale om pengetankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign., medmindre de pågældende aktiver indgår i virksomhedens aktive del, jf. bemærkningerne til nr. 3.

Der henvises endvidere til bemærkningerne til § 2, nr. 3."

I dette første led angives det direkte, at kriteriet for, om noget er "passiv kapitalanbringelse" er, om der er tale om "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign.", jf. ovenfor om aktivets karakter fremfor dets anvendelse.

Det er videre interessant, at bemærkningerne lægger op til, at der ønskes indført en "lempelsesregel"; altså at fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. konkret kan indgå i virksomhedens aktive del. Der lægges imidlertid ikke op til, at dette også skal gælde den anden vej - altså at aktiver som umiddelbart ikke er omfattet af opregningen "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign." - efter en konkret vurdering skulle kunne være pengetankaktiver.

Videre anføres det i bemærkningerne til nr. 3 følgende:

"Det foreslås, jf. forslaget til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, at afgrænsningen i pengetankreglen af, hvilke aktiver, der anses for erhvervsaktiver henholdsvis pengetankaktiver (passiv kapitalanbringelse), justeres.

Forslaget indebærer, at det præciseres, at kriteriet for, om der er tale om penge-tankaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse, dvs. fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign. Opregningen i bestemmelsen af hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer), medregnes således ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Desuden justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt af bestemmelsen fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Hvis en erhvervsvirksomhed erhverver en byggegrund med henblik på f.eks. at opføre et nyt domicil eller en driftsbygning på grunden, vil der dog fortsat ikke være tale om passiv kapitalanbringelse. Endvidere anses f.eks. et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger bestemt for videresalg heller ikke som passiv kapitalanbringelse.

På tilsvarende måde kan kontanter og værdipapirer efter omstændighederne høre til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer, og det vil typisk ikke være vanskeligt at udskille disse tilgodehavender fra en virksomheds øvrige (passive) fordringer.

En kontantbeholdning, der stammer fra forudbetalinger fra kunder, vil ligeledes efter omstændighederne kunne henføres til virksomhedens løbende (aktive) drift, hvis kontantbeholdningen f.eks. er bestemt til viderebetaling til virksomhedens underleverandører, der er direkte knyttet til kundeleverancen. Det vil være op til virksomheden at godtgøre denne sammenhæng. Det vil ikke være tilstrækkeligt, at kontantbeholdningen kan siges at udgøre nødvendig driftskapital, herunder til betaling af kreditorer i almindelighed, eller påtænkes anvendt til investering i driften i øvrigt."

Andet afsnit svarer indholdsmæssigt til, hvad der er citeret tidligere og omtalt ovenfor under de generelle bemærkninger. Dog er det ikke i de specifikke bemærkninger gentaget, at der ikke er tale om en ændring i forhold til hvad der hidtil har været gældende.

De resterende bemærkninger handler om dels ændringen vedrørende fast ejendom og dels muligheden for, at aktiver, der efter angivelsen i lovens ordlyd er pengetankaktiver, efter en konkret vurdering kan anses for "erhvervsaktiver" og dermed ikke omfattet af pengetankreglen. Som det imidlertid allerede er nævnt, indeholder lovens ordlyd ikke rum til, at der kan foretages en sådan konkret vurdering.

Endelig er der grund til at omtale Ministersvaret på spørgsmål 27, kommentarer til henvendelse fra FSR - danske revisorer.

Her anføres side 3 f. følgende:

"FSR forstår lovforslaget og kommentarerne til høringssvarene således, at afgrænsningen af pengetankaktiver i forhold passiv kapitalanbringelse alene skal forstås som et nyt kriterie i forhold til "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign". FSR beder skatteministeren bekræfte, at andre aktiver end "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign" (f.eks. driftsmidler) således ikke vil skulle bedømmes ud fra kriteriet passiv kapitalanbringelse.

Kommentar

Der skal ifølge lovforslaget foretages en konkret vurdering vedrørende fast ejendom, således at fx ubebyggede grunde og ejendomsprojekter kan anses for passiv kapitalanbringelse.

Dette svarer til gældende regler vedrørende andre aktiver, som skal anses for passiv kapitalanbringelse, hvis de må sidestilles med lovbestemmelsens afgrænsning vedrørende "kontanter, værdipapirer el.lign.", hvilket skal ske efter en konkret vurdering.

Som det fremgår af bemærkningerne til L183, anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter i dag ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme."

Ministersvaret lægger således op til, at der efter lovforslaget er adgang til at foretage en konkret vurdering. Det fremgår imidlertid tillige udtrykkeligt, at adgangen til at foretage en konkret vurdering ikke er ændret i forhold til, hvad der hidtil har været gældende.

Ministersvaret er i næstsidste afsnit en smule uklart, da der kan opstå tvivl om, hvorvidt Skatteministeriet mener, at det er aktivets karakter eller dets anvendelse, som er relevant. Uklarheden afklares imidlertid gennem henvisningen til hidtidig praksis, idet det ligger fast, at hidtidig praksis har lagt vægt på aktivets karakter og ikke dets anvendelse. Dermed vil de anførte bemærkninger tillige være i overensstemmelse med lovens ordlyd samt de tidligere citerede generelle og konkrete bemærkninger.

Sammenfattende kan følgende udledes af forarbejderne til Lov nr. 683 af 8. juni 2017:

1. Fast ejendom anses som udgangspunkt for pengetankaktiv - uanset om der er tale om ejendom, der udlejes eller ej.
2. Den hidtidige retsstilling, hvorefter aktiver, der ud fra deres karakter må sidestilles med pengetankaktiver, også er pengetankaktiver, opretholdes.
3. Bemærkningerne giver ikke grundlag for at foretage en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde, da der - udover ændringen om fast ejendom og næringsaktier - ikke ændres i det materielle indhold af pengetankreglen. Tværtimod anføres det flere steder, at pengetankaktiver er "fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende", og det er således kun aktiver, der ganske kan sidestilles med disse, der udover de oplistede pengetankaktiver kan være omfattet af pengetankreglen.
4. Bemærkningerne lægger op til, at pengetankaktiver, dvs. "fast ejendom, kontanter, værdipapirer eller lignende", efter en konkret vurdering kan være erhvervsaktiver og dermed ikke omfattet af pengetankreglen. Dette vil i givet fald være en lempelse i forhold til den tidligere gældende pengetankregel. En sådan lempelse har imidlertid ikke støtte i eller kan rummes af ordlyden af pengetankreglen.
5. Bemærkningerne omtaler alene førnævnte lempelse. Herudover angives retsstillingen som uændret, dvs. at der i det omfang, det hidtil har været tilfældet, kan inddrages aktiver, som må sidestilles med de nævnte penge-tankaktiver.
6. Der ses ikke at være lagt op til en konkret vurdering i alle tilfælde. På trods af en direkte forespørgsel fra FSR hverken be- eller afkræfter Skatteministeriet, hvad der gælder for eksempelvis driftsmidler. Der er dermed ikke lagt op til en retsstilling, hvorefter et aktiv, der ikke er omfattet af oplistningen af pengetankaktiver, eksempelvis et driftsmiddel, efter en konkret vurdering skulle kunne være et pengetankaktiv, blot fordi besiddelsen heraf måtte være udtryk for passiv kapitalanbringelse. Dette ville da også være helt umuligt at praktisere, da det i princippet ville nødvendiggøre en klarlægning af selskabets anvendelse af hvert enkelt driftsmiddel for at foretage en bedømmelse af, om netop det pågældende driftsmiddel var et erhvervsaktiv eller et pengetankaktiv, ligesom aktiverne over tid ville kunne skifte karakter for det konkrete selskab. Der er således alene hjemmel til at foretage en konkret vurdering af, om et givent aktiv ud fra dets karakter må sidestilles med fast ejendom, kontanter eller værdipapirer.

4. Konklusion

Hvad først angår lovens ordlyd må det konstateres, at der indføres et nyt begreb; passiv kapitalanbringelse. Dette svarer indholdsmæssigt til, hvad der hidtil har været gældende, og er således et samlebegreb.

Indholdet af "passiv kapitalanbringelse" er, bortset fra ændringer omkring fast ejendom, det samme som har været gældende under den tidligere affattelse af pengetankreglen.

Bortset fra den specifikke ændring omkring fast ejendom giver lovens ordlyd derfor ikke grundlag for ændring af hidtidig retsstilling, herunder at det alene er aktiver, der ud fra deres karakter, kan sidestilles med de nævnte pengetankaktiver, som kan anses for pengetankaktiver. Dette følger direkte af, at "el. lign." i § 34, stk. 6 ikke går på passiv kapitalanbringelse, men på de oplistede aktiver.

Hvad dernæst angår lovens forarbejder viser gennemgangen, at der ikke lægges op til konkrete vurderinger i højere grad end efter de hidtil gældende regler.

Tværtimod lægger også forarbejderne op til, at alene aktiver, der efter deres karakter kan sidestilles med de oplistede pengetankaktiver, efter en konkret vurdering kan være omfattet af pengetankreglen.

I lovens forarbejder lægges i øvrigt primært op til, at aktiver, omfattet af oplistningen af pengetankaktiver, efter en konkret vurdering kan anses for erhvervsaktiver. Dette har imidlertid ikke støtte i lovens ordlyd og kan ikke rummes heri. Den retlige trinfølge fører derfor til, at det i bemærkningerne anførte ikke kan anses for gældende ret.

Det er derfor ikke korrekt og uden belæg i lovens ordlyd og forarbejder, når SKAT anfører, at justeringen af pengetankreglen har medført et skifte fra en mere objektiv regel til en regel, hvor det enkelte aktiv skal vurderes i forhold til pengetankreglen. Dette har ikke støtte i lovens ordlyd eller i forarbejderne. Tværtimod følger det meget direkte af ordlyden og af forarbejderne, at der ikke er tilsigtet ændringer på dette punkt.

Af samme årsag er Skatterådets tidligere praksis, eksempelvis SKM2014.261.SR om leasede aktiver, fortsat udtryk for gældende ret, da der netop ikke er ændret ved denne del af pengetankreglen.

Konkret er såvel SKAT som undertegnede enige i, at Selskab A er rette ejer af driftsmidlerne. Driftsmidler er ikke pengetankaktiver, uanset hvordan de anvendes. Begrundelsen bør derfor ændres til:

"Driftsmidler ejet af Selskab A er ikke pengetankaktiver, da der ikke er tale om fast ejendom, kontanter eller værdipapirer, og da der ikke er tale om lignende aktiver.

Som følge heraf besvares spørgsmål 2 med et "Ja".

Jeg henstiller derfor på foranstående baggrund venligst, at Skatterådet ændrer begrundelsen for svaret til spørgsmål 2.   

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at en leasingaftale ("Aftalen") også udgør en leasingaftale i skattemæssig henseende, således at ejendomsret og afskrivningsret i leasingperiodens løbetid tilkommer Selskab A som ejer af de leasede aktiver.

Begrundelse

Retten til at afskrive på et aktiv tilkommer ejeren af aktivet. Dette fremgår ikke direkte af afskrivningslovens ordlyd, men det fremgår af lovens forarbejder.

Det er endvidere en forudsætning for at kunne afskrive på et aktiv, at aktivet anvendes erhvervsmæssigt, jf. afskrivningslovens § 1.

Den problemstilling, der skal tages stilling til, er, om aftalen mellem Selskab A og Selskab B, der benævnes "leasingaftale", reelt er en leasingaftale, eller om der er tale om en købsaftale, hvor Selskab B køber aktiverne af Selskab A.

Der skal med andre ord tages stilling til, om Selskab A har en reel ejendomsret til de omhandlede maskiner, eller om maskinerne er blevet solgt til Selskab B. Der må i den forbindelse vurderes, hvilken adgang Selskab A har til faktisk og retlig råden over aktiverne, både i kontraktens løbetid og ved ophør.

Det følger af domspraksis, jf. TfS 2000, 374 HR, TfS 2000, 1011 HR, og SKM2003.273.HR, at skattemyndighederne i tilfælde som dette kan efterprøve ejerskabet ved at foretage en konkret realitetsbedømmelse af aftalegrundlaget. Hvis det efter realitetsbedømmelsen kan konstateres, at der kun er tale om et formelt ejerskab til det afskrivningsberettigede aktiv, anerkendes den formelle ejer ikke som ejer af aktivet i skattemæssig henseende. Den formelle ejer har derfor ikke ret til at afskrive skattemæssigt på aktivet.

Efter SKATs opfattelse, er der ikke grundlag for at omkvalificere den indgåede aftale til en købsaftale. SKAT lægger i den forbindelse vægt på følgende forhold:

• Det er i kontrakten bestemt, at ejendomsretten til aktiverne forbliver hos Selskab A, der således har samtlige ejerbeføjelser til aktiverne, herunder eksempelvis ret til at sælge eller pantsætte eller på anden måde disponere over aktiverne
• Selskab A skal godkende udlejning af aktiverne til en given kunde
• Selskab A skal ved aftalens udløb søge at afhænde aktiverne til den bedst mulige pris
• Selskab B er i aftaleperioden forpligtet til at vedligeholde aktiverne forsvarligt, og skal overholde instrukserne herom fra Selskab A
• Selskab A er til enhver tid berettiget til at inspicere aktiverne
• Selskab B er forpligtet til at udbedre eventuelle skader på aktiverne
• Selskab A kan modsætte sig flytning af aktiverne
• Selskab B er forpligtet til at følge instrukser fra Selskab A, hvis der rejses krav mod leverandørerne, og Selskab B skal underrette Selskab A om alle forhold af betydning for gennemførelsen af eventuelle krav
• Erstatninger og forholdsmæssige afslag tilkommer Selskab A
• Hæves aftalen med leverandøren tilkommer købesummen Selskab A
• Selskab A kan uden varsel hæve aftalen og kræve erstatning for ethvert tab, såfremt Selskab B på noget væsentligt punkt misligholder sine forpligtelser
• Når aftalen udløber eller hæves, skal Selskab B uopholdeligt tilbagelevere aktiverne til Selskab A i vel vedligeholdt og funktionsdygtig stand og i øvrigt i samme stand som den, hvori de blev overtaget, dog bortset fra slid og ælde
• Selskab B har ikke købe- eller anvisningspligt ved aftalens udløb

Det er således SKATs opfattelse, at Selskab A må anses for ejer af de omhandlede aktiver. Da aktiverne består af driftsmidler, der benyttes til erhvervsmæssig udlejning, finder SKAT derfor, at Selskab A er berettiget til at foretage skattemæssige afskrivninger på aktiverne.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at under forudsætning af at spørgsmål 1 besvares bekræftende, skal aktiver omfattet af leasingaftalen ikke anses som passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, jf. stk. 1, nr. 3.

Begrundelse

Med vedtagelsen af lov nr. 683 af 8. juni 2017 (Lovforslag L 183) om ændring af boafgiftsloven og forskellige andre love (Nedsættelse af bo- og gaveafgiften ved generationsskifte af erhvervsvirksomheder og genoptagelse af skatteansættelsen for værdipapirer m.v.) skete der en justering af pengetanksreglen i aktievancebeskatningslovens § 34.

Det fremgår af ordlyden til aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 1, nr. 3, at der skal være tale om et selskab, "hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6".

Det fremgår af stk. 6, at selskabets virksomhed i overvejende grad anses for at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter "stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse", eller hvis handelsværdien af selskabets "sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign." udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver.

Det er SKATs opfattelse, at den i sagen nævnte maskine (aktivet) ikke kan sidestilles med de i stk. 6 nævnte aktiver, da aktivet ikke ligner de i stk. 6 nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter eller værdipapirer).

Når et aktiv ikke ligner de nævnte aktiver i stk. 6, anses indtægter fra eller ejerskabet af aktivet ikke for passiv kapitalanbringelse. Hvad aktivet bruges til er herefter irrelevant.

SKAT finder således, at ejerskab af det i sagen nævnte aktiv ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Spørgsmål 3

Under forudsætning af at spørgsmål 1 besvares bekræftende, ønskes det bekræftet, at de betalinger, Selskab A, som leasinggiver, modtager fra Selskab B, som leasingtager, ikke skal anses som indtægter hidrørende fra passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, jf. stk. 1, nr. 3?

Begrundelse

I pengetanksreglen i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6, indgår en indtægtsvurdering af indtægter fra aktive aktiver og pengetanksaktiver.

Det fremgår af SKATs besvarelse af spørgsmål 2, at Selskab A’s udleasing af maskinen ikke er en passiv kapitalanbringelse. Dette har den afsmitning i forhold til indtægtsvurderingen, at de leasingbetalinger Selskab A modtager ikke skal anses som hidrørende fra passiv kapitalanbringelse.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 3 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1

Lovgrundlag

Afskrivningsloven § 1

"Efter reglerne i denne lov kan skattemæssig afskrivning foretages på udgifter til anskaffelse og forbedring af aktiver, der benyttes erhvervsmæssigt af den skattepligtige, samt på visse andre udgifter."

Forarbejder

Lov nr. 433 af 26. juni 1998

Specielle bemærkninger til § 1:

Med den foreslåede bestemmelse lovfæstes samtidig en fortsat grundlæggende betingelse for adgangen til at foretage skattemæssig afskrivning, nemlig kravet om erhvervsmæssig benyttelse. Der kan således alene afskrives på et aktiv, når dette benyttes erhvervsmæssigt. Dette fremgår allerede af den gældende lovs § 1, dog kun for så vidt angår driftsmidler og skibe. Med den foreslåede bestemmelse understreges det, at den erhvervsmæssige benyttelse er et krav, der stilles til alle typer aktiver. Dette indebærer dog ikke, at der ændres ved adgangen til at afskrive på delvis erhvervsmæssigt benyttede driftsmidler og bygninger m.v. Betingelsen om erhvervsmæssig benyttelse gælder, medmindre andet særskilt er fastsat. (...)

Uanset at det ikke fremgår udtrykkeligt af den gældende afskrivningslov, har det været forudsat, at retten til at afskrive tilkommer ejeren af aktivet, dog bortset fra edb-software. Dette gælder fortsat.

Praksis

Højesteret har i de domme, der er refereret nedenfor, efter en realitetsbedømmelse tilsidesat et formelt ejerskab i skattemæssig henseende.

TfS 2000, 374.HR

Sagen handlede om to aftaler om afskrivning på driftsmidler i et sale and lease-back arrangement. Højesteret foretog en realitetsbedømmelse af parternes aftale. I den ene leasingaftale var det aftalt i december 1990, at de leasede driftsmidler skulle tilbageføres til sælgeren til samme pris efter årsskiftet og senest den 3. juni 1991. Allerede af denne grund kunne skatteyderen ikke anses som ejer af driftsmidlerne i skattemæssig henseende. Skatteyderen havde ikke en ejers reelle råden og risiko vedrørende driftsmidlerne. Realiteten i arrangementet var sådan, at afskrivningsretten til driftsmidlerne blev midlertidigt overladt til skatteyderen, som kunne udnytte afskrivningerne. Højesteret anså ikke skatteyderen for at være ejer af driftsmidlerne i skattemæssig henseende, og skatteyderen havde derfor ikke ret til afskrivning.

TfS 2000, 1011 HR, (Cargolux-dommen)

Realiteten i aftalekomplekset i et 10-mandsprojekt med et tysk kommanditselskab, der købte et fly af et luftfartsselskab og tilbageleasede flyet til selskabet, var, at kommanditisterne købte sig til et midlertidigt, formelt ejerskab for at få mulighed for at opnå afskrivningsret. Under disse omstændigheder kunne skatteyderen ikke anses for i skattemæssig henseende at have været medejer af flyet. Aftalerne udgjorde et sammenhængende aftalekompleks, og kommanditselskabet var efter aftalekomplekset afskåret fra enhver retlig eller faktisk råden over flyet. Muligheden for drifts- eller likviditetsoverskud var udelukket, og risikoen for drifts- eller likviditetsunderskud var hypotetisk. Kommanditselskabet havde heller ikke ved leasingforholdets ophør nogen mulighed for gevinst eller reel risiko for tab. Med hensyn til tidligere praksis udtalte Højesteret, at der ikke var grundlag for at antage, at skattemyndighederne havde godkendt fradragsret i et leasingprojekt som dette efter en realitetsbedømmelse, som den der blev foretaget her.

SKM2003.273.HR

Aftalerne i sagen udgjorde et sammenhængende kompleks, der blev betegnet som et projekt og udbudt af en professionel udbyder. Realiteten i aftalekomplekset var, at interessenterne købte sig til et midlertidigt, formelt ejerskab for at få afskrivningsret til aktiverne. Under disse omstændigheder kunne interessenterne ikke anses for i skattemæssig henseende at have været medejere af aktiverne. Sale and lease - back arrangementet blev tilsidesat skattemæssigt i overensstemmelse med Højesterets domme i TfS 2000, 1011 (UfR 2001.556) og UfR 2000.1509 og UfR 2000.879.)

Rådgiver har i sin argumentation henvist til følgende afgørelser

SKM2003.231.LSR

En leasingaftale omfattede driftsmidler til en købspris på 3,4 mio. kr., og leasing-ydelser var fastsat til 92.421 kr. pr. måned i 48 måneder. Myndighederne anså aftalen for køb på kredit og godkendte ikke fradrag for leasingydelsen. Landsskatteretten fandt, at kontraktens bestemmelser om leasingtagerens anvisnings-pligt og udskiftningsret ikke indebar en køberet og købepligt, og at det ikke havde været meningen ved kontraktens indgåelse, at selskabet skulle blive ejer af driftsmidlerne. Der blev derfor godkendt fradrag for leasingydelserne.

TfS 1995.198.LR

Et selskab, der påtænkte at indgå leasingaftaler med en række udenlandske investeringsselskaber, bad Ligningsrådet om bindende forhåndsbesked på, om selskabet som bruger var berettiget til at foretage skattemæssig afskrivning på de leasede driftsmidler. Leasingperioden var 9 år; og driftsmidlerne blev af de udenlandske selskaber finansieret med 25 % egenkapital og 75 % non-recourse banklån med sikkerhed i leasingydelsen. Ved leasingperiodens udløb havde selskabet såvel køberet som købepligt vedrørende de leasede driftsmidler for 10% af kostprisen. Ligningsrådet tiltrådte, at leasingaftalen skattemæssigt måtte anses som køb på kredit, således at brugeren kunne afskrive på driftsmidlerne. Rådet fandt, at de aftalte kontraktvilkår ved leasingperiodens udløb måtte sidestilles med en egentlig købepligt, hvorefter aftalen måtte opfattes således, at det var meningen, at leasingtageren skulle blive ejer af de omhandlede driftsmidler.

Spørgsmål 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 34 (pengetankreglen)

"Ved overdragelse i levende live af aktier kan parterne i overdragelsen anvende reglerne i stk. 2-4, hvis følgende betingelser er opfyldt, jf. dog stk. 5:

(…)

3) Der er tale om aktier i et selskab m.v., hvis virksomhed ikke i overvejende grad består af passiv kapitalanbringelse, jf. stk. 6. Bortforpagtning af fast ejendom, som efter ejendomsvurderingsloven anses for landbrugs- eller skovejendom, anses i denne forbindelse ikke som passiv kapitalanbringelse.

(…)

Stk. 6. Selskabets virksomhed anses for i overvejende grad at bestå i passiv kapitalanbringelse som nævnt i stk. 1, nr. 3, såfremt mindst 50 pct. af selskabets indtægter, hvorved forstås den regnskabsmæssige nettoomsætning tillagt summen af øvrige regnskabsførte indtægter, opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår stammer fra fast ejendom, kontanter, værdipapirer el.lign., der efter stk. 1, nr. 3, skal anses for passiv kapitalanbringelse, eller hvis handelsværdien af selskabets sådanne ejendomme, kontanter, værdipapirer el.lign. enten på overdragelsestidspunktet eller opgjort som gennemsnittet af de seneste 3 regnskabsår udgør mindst 50 pct. af handelsværdien af selskabets samlede aktiver. Besiddelse af andele omfattet af § 18 anses ved bedømmelsen ikke som besiddelse af værdipapirer. Afkastet og værdien af aktier i datterselskaber, hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mindst 25 pct. af aktiekapitalen m.v., medregnes ikke. I stedet medregnes den del af datterselskabets indtægter og aktiver, som svarer til ejerforholdet. Ved bedømmelsen ses der bort fra indkomst ved udlejning af fast ejendom mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber. Fast ejendom, der udlejes mellem selskabet og et datterselskab eller mellem datterselskaber, og som lejer anvender i driften, anses ved bedømmelsen ikke som en passiv kapitalanbringelse."

Forarbejder

Skatteudvalget 2016-17 i forbindelse med behandlingen af L 183

"Spørgsmål

Ministeren bedes kommentere henvendelsen af 21. april 2017 fra FSR - danske revisorer, jf. L 183 - bilag 6.

Svar

FSR - danske revisorer har i henvendelse af 21. april 2017 afgivet en række bemærkninger til dels forslaget om nedsættelsen af bo- og gaveafgiften ved generationsskifte, dels forslaget om ændring af reglerne for genoptagelse af skatteansættelsen for lagerbeskattede værdipapirer mv.

(…)

Passiv kapitalanbringelse

FSR anfører, at et generationsskifte af virksomheden til næste generation med skattemæssig succession samt reduceret gave-/boafgift ofte vil være helt afgørende for en videreførelse af virksomheden med familien som ejer. Det findes derfor vigtigt, at begrebet "passiv kapitalanbringelse" er klart defineret, således det ikke er forbundet med fortolkningsusikkerhed, hvilke aktiver, der vil blive anset for "passiv kapitalanbringelse". Ifølge FSR er der ikke i L183 eller bemærkningerne hertil foretaget en klar definition af begrebet "passiv kapitalanbringelse", herunder hvor dette begreb anses for en udvidelse i forhold til "udlejning af fast ejendom eller besiddelse af kontanter, værdipapirer el.lign."

FSR forstår lovforslaget og kommentarerne til høringssvarene således, at afgrænsningen af pengetankaktiver i forhold passiv kapitalanbringelse alene skal forstås som et nyt kriterie i forhold til "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign". FSR beder skatteministeren bekræfte, at andre aktiver end "fast ejendom, kontanter, værdipapirer el. lign" (f.eks. driftsmidler) således ikke vil skulle bedømmes ud fra kriteriet passiv kapitalanbringelse.

Kommentar

Der skal ifølge lovforslaget foretages en konkret vurdering vedrørende fast ejendom, således at fx ubebyggede grunde og ejendomsprojekter kan anses for passiv kapitalanbringelse. Dette svarer til gældende regler vedrørende andre aktiver, som skal anses for passiv kapitalanbringelse, hvis de må sidestilles med lovbestemmelsens afgrænsning vedrørende "kontanter, værdipapirer el.lign.", hvilket skal ske efter en konkret vurdering.

Som det fremgår af bemærkningerne til L183, anses ubebyggede grunde og ejendomsprojekter i dag ifølge praksis fra Skatterådet for erhvervsaktiver i forhold til pengetankreglen, selv om disse aktiver reelt kan sidestilles med udlejningsejendomme.

Med det fremsatte forslag justeres bestemmelsen, således at det udtrykkeligt fremgår, at besiddelse af fast ejendom, herunder også ubebyggede grunde og ejendomsprojekter, medregnes ved opgørelsen af, om pengetankreglen er opfyldt. Desuden indebærer forslaget, at kriteriet for, om der er tale om pengetanksaktiver, er, at der er tale om passiv kapitalanbringelse. Omvendt skal fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse, ikke medregnes som et penge-tankaktiv. Det vil f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger.

Opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver, er tilsvarende efter gældende regler ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer) medregnes således også ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapitalanbringelse.

Domicilejendomme mv.

FSR anfører, at det af bemærkningerne fremgår, at et selskabs domicilejendom, uanset selskabets aktiviteter, altid skal anses for et driftsaktiv, og derfor ikke er passiv kapitalanbringelse. FSR anmoder om en præcisering af, om dette tillige er gældende, såfremt et selskab erhverver en grund til brug for opførelse af et domicil, uanset at selskabet i en periode kan have et domicil og en grund/nyt domicil under opførelse.

FSR anmoder tillige om en afklaring af, om de ubebyggede grunde til videresalg før og under byggemodningen kan anses for et driftsaktiv, der ikke skal anses for passiv kapitalanbringelse.

Kommentar

Ifølge forslaget skal fast ejendom som udgangspunkt medregnes som pengetanksaktiver. Det gælder imidlertid ikke fast ejendom, der ikke har karakter af passiv kapitalanbringelse. Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, kan det f.eks. være tilfældet for virksomhedens domicilejendom og et typehusfirmas midlertidige udlejning af nyopførte boliger. Tilsvarende vil kunne gælde projektejendomme, hvis besiddelsen af ejendommene efter en konkret vurdering ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse. Der er således ikke tale om, at typehuse og projektejendomme skal behandles forskelligt.

Selskabets køb af en grund til opførelse af et (nyt) domicil skal ikke i byggeperioden anses for passiv kapitalanbringelse. Den gamle domicilejendom kan alt efter omstændighederne efterfølgende skulle anses for passiv kapitalanbringelse, hvis den ikke længere anvendes i selskabets aktive virksomhed. Hvis det kan lægges til grund, at ubebyggede grunde er erhvervet med henblik på byggemodning og efterfølgende videresalg som led i virksomheden, skal byggegrundene ikke i byggemodningsperioden anses for passiv kapitalanbringelse.

(…)

Afgrænsning af aktiver omfattet af pengetankreglen

FSR anmoder om en afklaring - gerne med eksempler - af, hvilke aktiver, der kan sidestilles med fast ejendom, kontanter og værdipapirer, og dermed vil anses for passiv kapitalanbringelse, jf. nedenstående eksempler. Det anmodes herunder bekræftet, at andre materielle anlægsaktiver - fx driftsmidler - ikke kan sidestilles med fast ejendom, likvider og værdipapirer, og derfor ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse i relation til pengetankreglen.

Kommentar

Som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, er opregningen i bestemmelsen af, hvilke aktiver, der anses for pengetankaktiver - som efter gældende regler - ikke udtømmende. Aktiver, der må sidestilles med de udtrykkeligt nævnte aktiver (fast ejendom, kontanter og værdipapirer) medregnes således også ved vurderingen af, om virksomheden i overvejende grad består i passiv kapital-anbringelse.

Samtidig skal den ændrede formulering af pengetankreglen sikre, at ejendomme m.v., der ikke kan anses for passiv kapitalanbringelse, ikke skal medregnes som pengetankaktiver. Eksempelvis vil en fast ejendom, der indgår i virksomhedens drift - eller andre driftsaktiver - således ikke skulle medregnes som pengetankaktiver. Det vil fx kunne være tilfældet, hvis et typehusfirmas midlertidigt udlejer de nyopførte boliger.

Endvidere kan eksempelvis kontanter og værdipapirer, som det ligeledes fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, efter omstændighederne henføres til virksomhedens aktive del. F.eks. skal en virksomheds kortfristede tilgodehavender fra salg af varer og tjenesteydelser normalt ikke medregnes som passive fordringer. En kontantbeholdning, der stammer fra kundernes forudbetalinger, vil også skulle henføres til virksomhedens løbende (aktive) drift, hvis denne er bestemt til viderebetaling til virksomhedens underleverandører, der er direkte knyttet til kundeleverancen.

(…)"

Praksis

SKM2014.261.SR Pengetankreglen - leasede aktiver

"Et holdingselskab havde erhvervet samtlige aktier i et andet selskab, der drev virksomhed med udlejning af en bestemt type driftsmidler. En betydelig del af udlejningsdriftsmidlerne var finansielt leasede driftsmidler, der var ejet af en ekstern leasinggiver.

Skatterådet kunne bekræfte, at lejeindtægterne og værdien af udlejningsdriftsmidlerne ikke var omfattet af "pengetanksreglen" i aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6.

Skatterådet kunne derimod ikke bekræfte, at de finansielt leasede driftsmidler på samme måde som købte udlejningsdriftsmidler kun indgik i de samlede aktiver ved beregningen af, om holdingselskabets udlejningsejendomme, kontanter, værdipapirer eller lignende overstiger 50 % af de samlede aktiver.

Skatterådet udtalte, at det er handelsværdien af de enkelte aktiver, der skal indgå i den opgørelse, der skal lægges til grund for beregningen af den finansielle brøk efter aktieavancebeskatningslovens § 34, stk. 6. Om handelsværdien af goodwill kan beregnes med udgangspunkt i en eventuel merpris i forhold til den regnskabsmæssige egenkapital i det selskab, der opkøbes, afhænger af, om egenkapitalen kan anses for opgjort på baggrund af de bogførte aktivers og passivers handelsværdier, og om der er andre ikke bogførte formuedele. En eventuel underpris, der opstår ved, at handelsværdierne af aktiverne i det selskab, der opkøbes, er lavere end de bogførte værdier, er ikke af betydning for opgørelserne i henhold til aktieavancebeskatningslovens § 34."