Uddrag af Landsskatterettens afgørelse af 26. juni 2023 i sagsnr. 21-0084960 vedrørende delvis klage over Skatterådets afgørelse 22. juni 2022, offentliggjort som SKM2021.377.SR.
[…]
Spørgsmål 2

"Kan Skatterådet bekræfte, at det omhandlede hybride kernekapitalsinstrument (Hybrid Kernekapital 3), for udsteder, udgør gæld i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand?"

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Nej". 

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar på spørgsmål 2.

Spørgsmål 16

"Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at eventuelle kurstab for udsteder af Hybrid Kernekapital 3 ved indfrielse anses for at være fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a?"

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar på spørgsmål 16.

Spørgsmål 17

"Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder udgør fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a?"

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med et "Nej".

Landsskatteretten stadfæster Skatterådets bindende svar på spørgsmål 17.
[…]
Faktiske oplysninger
Beskrivelse af de faktiske forhold i det bindende svar
Følgende fremgår af afsnittet "Beskrivelse af de faktiske forhold" i det bindende svar:

"1. Baggrund
Virksomheder i den finansielle sektor kan udstede hybrid kernekapital (Hybrid Tier 1 capital) efter de særlige regler i den finansielle lovgivning, herunder med udgangspunkt i CRR-forordningen (EUROPA-PARLAMENTETS OG RÅDETS FORORDNING (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012). Hybrid kernekapital kan anvendes til at opfylde de lovgivningsmæssigt fastsatte solvenskrav. De konkrete vilkår skal til enhver tid leve op til forordningens betingelser og krav. Hidtil har sådanne instrumenter i Danmark været behandlet som gæld i skattemæssig henseende, samtidig med, at disse kunne medregnes ved opgørelse af solvensen i henhold til den finansielle lovgivning.

Med vedtagelsen af L 22 ved lov nr. 1124 af 19. november 2019 med virkning fra 1. januar 2020, har Folketinget ophævet de særlige bestemmelser i Ligningslovens ("LL") § 6B og Kursgevinstlovens ("KGL") § 1, stk. 5, vedrørende fradrag for renter og behandling som fordring/gæld på udstedelser af hybrid kernekapital i den finansielle sektor. […].

Baggrunden for den nævnte ændring af skattelovgivningen var efter det oplyste, at EU-kommissionen angiveligt som led i sine undersøgelser af medlemsstaternes særregler om hybrid kernekapital, havde fundet, at de danske særregler, kunne udgøre en positiv forskelsbehandling af den finansielle sektor, og dermed potentielt ulovlig statsstøtte.

Denne anmodning omhandler de afledte konsekvenser ved ophævelse af de hidtil gældende særregler for nogle helt konkrete udstedelser af hybrid kernekapital.

Som følge af vedtagelsen af L 22 er der således opstået en række principielle spørgsmål i forbindelse med den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital. Der er tale om yderst principielle problemstillinger, hvoraf nogle allerede var omdiskuteret før indførelsen af de nu ophævede særregler i LL § 6B og KGL § 1, stk. 5. Disse problemstillinger er fortsat ikke endeligt afklaret i praksis.

Desuden er dette område kendetegnet ved, at der er gjort betydelige forsøg på at lovgive i forarbejderne, herunder ved at forsøge at ændre på fortolkningen af eksisterende skattelovsbestemmelser blot ved udtalelser i forarbejder, som vedrører helt andre love og bestemmelser. Endvidere er dette område kendetegnet ved, at Skatteministeriet har udtalt sig på forskellig vis om, hvordan gældende ret er. Der er således tillige det principielle spørgsmål på spil, om Skatteministeriet gennem vedholdende udtalelser kan påvirke retstilstanden til at blive i overensstemmelse med disse udtalelser, uden at der i øvrigt er tilstrækkelig støtte i hidtidig lovgivning og praksis herfor. Denne anmodning om bindende svar er således overordentlig principiel.

Disse uafklarede problemstillinger er af væsentlig og praktisk betydning, og klarhed over den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital er en absolut nødvendighed, eftersom det ellers ikke er muligt at foretage korrekt selvangivelse for hverken investorer eller udstedere. Endvidere medfører uklarheden usikkerhed i forhold til skatteindberetningsloven, idet handler og rentebetalinger risikerer at falde uden for denne.

Den usikkerhed, som vedtagelsen af L 22 medfører, er så betydelig, og der er en oplagt risiko, som påpeget i forbindelse med lovbehandlingen, at det kan begrænse anvendelsen af hybrid kernekapital, hvilket dermed forringer sektorens muligheder for at fremskaffe risikovillig kapital betragteligt.
[…]
I lyset af ovenstående, er det således afgørende for [Spørger] at opnå klarhed over den skattemæssige behandling for investorer såvel som for udstedere af hybrid kernekapital, efter vedtagelsen af L 22. […]. Et […] tax call tillader i de fleste aftaler, at udsteder med Finanstilsynets tilladelse kan kræve førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i den gældende skattebehandling af Kapitalbeviserne for udsteder, som udsteder over for Finanstilsynet godtgør er væsentlig og ikke med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for Kapitalbevisernes udstedelse. Heraf ses således, at den blotte vedtagelse af L 22 potentielt kan få en række betydelige afledte konsekvenser i forholdet mellem udstedere og investorer.
[…]
Spørgerne er bekendt med, at Skatterådet i en afgørelse dateret 28. april 2020 (SKM2020.181.SR) har udtalt sig om dele af de problemstillinger, som tillige er genstand for denne anmodning. Det er dog Spørgernes vurdering, at sagerne på adskillige parametre adskiller sig, og at der absolut er anledning til at anmode om Skatterådets stillingtagen på ovenstående spørgsmål på ny. Dette skyldes navnlig:

·         Denne anmodning vedrører primært investorernes skattemæssige forhold, som ikke er afklaret.

·         Der er ikke tidligere taget stilling til alle de forskellige uklarheder, som vedtagelsen af L 22 giver anledning til og SKM2020.181.SR vedrører tiden før denne lovændring.

·         Med vedtagelsen af L 22, er det klart forudsat, at der skal foretages en konkret vurdering af konkrete hybrid kernekapital-instrumenter. I denne sag spørges der til tre konkrete allerede udstedte instrumenter, mens SKM2020.181.SR omhandler en påtænkt udstedelse, som alene var groft skitseret.

·         Denne anmodning indeholder nye oplysninger vedrørende Skatteministeriets vurderinger og det finansielle grundlag, som ikke tidligere har være behandlet af Skatterådet.

·         Afgørelsen i SKM2020.181.SR forholder sig til en situation, som end ikke var omfattet af reglerne om hybrid kernekapital i den finansielle sektor, og som derfor ikke kunne opfylde de betingelser som lovgivningsmagten direkte havde opstillet for at opfylde den særlige bestemmelse i LL § 6 B, idet Spørgerne efter det oplyste, ikke var omfattet af kredsen af finansielle virksomheder, som var eksplicit nævnt i LL § 6 B, stk. 1, nr. 2.

·         Det er endvidere Spørgernes opfattelse, at Skatterådet i SKM2020.181.SR ikke har haft et fuldstændigt grundlag til at tage stilling til de principielle juridiske aspekter, både hvad angår retsgrundlaget og hvad angår det grundlæggende spørgsmål om kvalifikationen af instrumentet, herunder de væsentlige incitamenter til førtidsindfrielse der findes og som er en forudsætning på det finansielle marked.

·         Endelig stilles der i den foreliggende forespørgsel et større antal detaljerede spørgsmål, ligesom SKM2020.181.SR i sig selv giver anledning til tvivl, idet navnlig svaret på spørgsmål 2 er uklart i forhold til, hvem dette faktisk omfatter (investor eller udsteder).

2. De omhandlede udstedelser af hybrid kernekapital
2.1. Generelt
[…]
I en dansk kontekst blev regler om hybrid kernekapital første gang introduceret med virkning fra 1. januar 2003, jf. lov nr. 428 af 6. juni 2002 (dengang i Lov om finansiel virksomhed § 132). Det er et særligt karakteristikum, at den hybride kernekapital ikke må forfalde på et forud aftalt tidspunkt. Kapitalen beskrives som værende permanent eller evigtløbende (perpetual). Efter lov om finansiel virksomhed betragtes hybrid kernekapital som fremmedkapital for de omfattede finansielle virksomheder, jf. bemærkningerne til lov nr. 428/2002, FT 2001-2002 (2. samling), tillæg A, sp. 4845.

Hybrid kernekapital indeholder et tillæg til markedsrenten, svarende til kreditors præmie for at acceptere, at der ikke fastsættes nogen forfaldstid på lånet. Hybrid kernekapital må kun tilbagebetales på låntagerens initiativ og med Finanstilsynets tilladelse. Rentebetalingerne kan suspenderes, udskydes og/eller annulleres.

Formålet med hybrid kernekapital er, at de finansielle virksomheder kan opnå bedre mulighed for at få tilført kapital på de internationale markeder, med deraf afledte bedre muligheder for lavere kapitalomkostninger. Da de omhandlede kapitalindskud er uden egentlig forfaldstid, sikres en fremmedkapital af højere kvalitet for de finansielle virksomheder, og der varetages et hensyn til andre kreditorer gennem opfyldelse af lovens kapitaldækningskrav.

Det følger således direkte af lovgrundlaget, at hybrid kernekapital både benævnes og anses som gæld, af hvilken der svares renter. Det gælder endvidere, at debitorselskaber skal have indbetalt beløbet og uden nogen begrænsninger råder herover. Kreditor kan hverken ved påkrav eller på anden måde bringe gældsforholdet til ophør, heller ikke i tilfælde af debitors misligholdelse. Kreditor kan kun kræve gælden indfriet, såfremt debitorselskaber træder i likvidation eller erklæres konkurs, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 4.

I regnskabsmæssig henseende behandles hybrid kernekapital nu som egenkapital, men blev tidligere behandlet som fremmedkapital, jf. Orienteringsbrev fra Finanstilsynet om regnskabsaflæggelse for 2015 for kreditinstitutter m.fl., 21. december 2015, s. 9.

I obligationsretlig henseende afviger hybrid kernekapital på visse punkter fra den almindelige obligationsretlige definition af pengelån. Fravigelserne hænger sammen med selve låneforholdets særegne karakter og de helt særlige hensyn til at sikre den finansielle virksomhed, således at kernekapitalen ikke på et givet tidspunkt, eller på kreditors anfordring pludselig kan opsiges på et for den finansielle virksomhed ugunstigt tidspunkt i forhold til opfyldelsen af lovens kapitaldækningskrav. Kreditor tager sig samtidig betalt for denne manglende adgang til opsigelse ved at betinge sig en vis overrente.

Den manglende fastsatte forfaldstid er dog ikke ensbetydende med, at man i obligationsretlig henseende ikke anser hybrid kernekapital som et lån med en egentlig bestående retlig gældsforpligtelse for debitor, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5. Generelt indebærer den almindelige aftalefrihed, at lånevilkår inklusive tilbagebetalingsvilkår kan varieres (dog udgør rammerne i CRR-forordning en begrænsning af dette). Der foreligger under alle omstændigheder et gensidigt bebyrdende retsforhold, som udspringer af, at kreditor ved retsforholdets etablering har stillet kapital til rådighed for debitor, for hvilken debitor har forpligtet sig til at betale et vederlag i form af renter. Der er ingenlunde tale om en ensidig gaveoverdragelse af kapital, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5. Ganske vist kan renteforpligtelsen under visse særlige lovbestemte omstændigheder midlertidigt bortfalde eller udskydes, men det ændrer ikke ved, at debitor grundlæggende er forpligtet til at forrente den til rådighed stillede kapital.

I forlængelse af ovenstående, beskriver Kammeradvokaten endvidere, at tilbagebetalingsforpligtelsen for debitor, uanset den manglende forud aftalte forfaldstid, må betragtes som reel, hvilket støttes af, at debitor alene kan frigøre sig fra forpligtelsen ved at indfri lånet krone for krone, såfremt debitor i øvrigt opnår Finanstilsynets tilladelse til indfrielse. Gælden forsvinder med andre ord ikke, selvom den teoretisk kan indestå evigt, hvis debitor aldrig tager initiativ til at indfri gælden.

Hybrid kernekapital kan tillige forfalde, hvis debitorselskabet træder i likvidation eller erklæres konkurs, i hvilke tilfælde gælden vil manifestere sig som en passivpost i boet. I disse situationer kan der ikke ses bort fra gælden til kreditorerne i forhold til disse instrumenter.

Samlet har hybrid kernekapital således lånets almindelige karakteristika, bortset fra den manglende fastsatte handlingstid/forfaldstid for debitor, hvilket dog ikke afgørende fratager retsforholdet karakteren af et lån i obligationsretlig henseende.

Sammenfattende udgør hybrid kernekapital gæld, jf. Kammeradvokatens udførlige redegørelse, dateret 30. marts 2004, bilag 92, til L 60, s. 5; både:

·         i henhold til selve lovgrundlaget herfor;

·         i regnskabsmæssig henseende (hvilket dog har ændret sig fra og med 2015 grundet nye regnskabsstandarder); og

·         efter almindelige obligationsretlige regler.

Hertil kan tilføjes, at for de konkrete Hybrid Kernekapitalbeviser, der er børsnoteret som en obligation, kræver dette, at der er tale om et massegældsbrev, altså et lån.

I det følgende er en gennemgang af de væsentlige aftalevilkår vedrørende de typer af hybrid kernekapital, der konkret spørges til.
[…]
2.4. […] ("Hybrid Kernekapital 3") […]
Det tredje eksempel er Hybrid Kernekapital udstedt af [Spørger] per […]. Hybrid Kernekapital i henhold til kapitel 3 i Forordningen. […].
[…]
Hybrid Kernekapital 3 er udstedt med uendelig løbetid, dog således at Udsteder på eget initiativ - med tilladelse fra Finanstilsynet - kan indfri Hybrid Kernekapital 3. Hybrid Kernekapital 3 udgør direkte, usikrede og efterstillede forpligtelser for Udsteder. Hybrid Kernekapital 3 er udstedt som stående obligationer, hvilket betyder, at Udsteder ikke løbende har pligt til at afdrage på hovedstolen.

Regnskabsmæssigt indregnes Kapitalbeviserne som hybrid kernekapital/egenkapital efter de internationale regnskabstandarder i IFRS og den danske IFRS-bekendtgørelse for finansielle virksomheder.

Prioritet
Hybrid Kernekapital 3 er ansvarlig lånekapital, der således er sidestillet øvrig hybrid kernekapital, efterstillet øvrige kreditorer, men foranstillet egentlig kernekapitalinstrumenter (Common Equity Tier 1 capital).

Beløb, denominering og omsættelighed
Hybrid Kernekapital 3 er udstedt som Kapitalbeviser, der beløber sig til et maksimumbeløb på i alt EUR […] millioner. Kapitalbeviserne er udstedt i andele af nominelt EUR […] og herudover integrerede multipla på EUR […] op til (og inklusiv) EUR […]. Kapitalbeviserne er udstedt til kurs […].

Kapitalbeviserne er omsætningspapirer, der lyder på ihændehaveren, og kan ikke noteres på navn. […].

Indfrielse og forfaldstid
Hybrid Kernekapital 3 er udstedt uden forud fastsat løbetid og Kapitalbeviserne er uopsigelige fra investors side.

[…] år efter udstedelsen er der mulighed for hel (men ikke delvis) indfrielse (såkaldt First Call). Herefter er der mulighed for hel (men ikke delvis) indfrielse på hver efterfølgende rentebetalingsdag. Indfrielse skal ske efter Udsteders ønske og med tilladelse fra Finanstilsynet.

Enhver indfrielse sker til kurs pari med tillæg af påløbne, men endnu ikke betalte renter.

Desuden er der på Udsteders opfordring mulighed for førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i de regulatoriske forhold. Endelig indeholder aftalerne en såkaldt tax call-klausul, hvorefter Udsteder kan kræve førtidsindfrielse, hvis der sker en ændring i den gældende skattebehandling af Kapitalbeviserne for Udsteder, som Udsteder over for Finanstilsynet godtgør er væsentlig og ikke med rimelighed kunne forudses på tidspunktet for Kapitalbevisernes udstedelse eller såfremt der fremvises en opinion fra en ekstern rådgiver i Danmark, om at der udløses en højere skat eller der ikke længere er fradrag for rentebetalingerne.

Kapitalbeviserne og påløbne men endnu ikke betalte renter forfalder til betaling, hvis Udsteder træder i likvidation eller erklæres konkurs.

Udsteder kan på ethvert tidspunkt - med tilladelse fra Finanstilsynet - helt eller delvist tilbagekøbe Kapitalbeviserne på markedet til markedsprisen.

Renten
Hybrid Kernekapital 3 er rentebærende, og renten beregnes som en procentdel af den til en hver tid resterende hovedstol.

Kapitalbeviserne forrentes med en variabel halvårlig kuponrente baseret på […] for renteperioden (Referencerenten) med tillæg af et kreditspænd på […] %. Renten beregnes for hver renteperiode og betales halvårligt bagud. For den første renteperiode var renten […] % p.a.

Kuponrenten ændres ikke på baggrund af ændringer i kreditsituationen for Udsteder.

Udsteder kan til enhver tid frit vælge at annullere betaling af renter for en ubegrænset periode og på et ikke-kumulativt grundlag og Udsteder kan anvende muligheden for at annullere rentebetalinger uden begrænsninger. Annullering af rentebetalinger er permanent, og der kan således ikke på disse annullerede betalinger påløbe renter eller ske udbetaling på et senere tidspunkt.

Nedskrivning
Det er et centralt kendetegn ved nyere hybride kernekapitalsinstrumenter, at hovedstolen skal nedskrives, såfremt en triggerbegivenhed indtræffer, dvs. såfremt Udsteder koncernens egentlige kernekapitalprocent på et hvilket som helst tidspunkt falder til under […] %. Nedskrivning sker med det beløb, der kræves for at bringe den egentlige kernekapitalprocent op på […] %, og reducerer både hovedstolen og påløbne, men endnu ikke betalte renter, ligeligt. Enhver efterfølgende renteopgørelse baseres på den nedskrevne hovedstol.

Udsteder kan diskretionært vælge helt eller delvist at opskrive Kapitalbeviserne, med de restriktioner der følger af Forordningen, dog således at en sådan opskrivning skal ske pro rata med Udsteders øvrige tabsabsorberende instrumenter (hvis nogen).
…"

[…]
Ikke påklagede svar
[…]
Det fremgår, at det bindende svar udover de påklagede spørgsmål […] 2, 16 og 17, bl.a. også vedrørte spørgsmål 14 og 15, der lød som følger:

"Spørgsmål 14
Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at det opnåede provenu ved udstedelsen af Hybrid Kernekapital 3 er skattefrit for udsteder?"

"Spørgsmål 15
Såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, kan Skatterådet da bekræfte, at eventuelle kursgevinster ved indfrielse af Hybrid Kernekapital 3 for udsteder anses for at være skattefri indkomst, jf. statsskattelovens § 5?"

[Spørgers] opfattelse var, at spørgsmål 14 og 15 skulle bortfalde eller alternativt besvares med et "Ja", idet udstedelsen af hybrid kernekapital behandles i medfør af statsskattelovens § 5, stk. 1, litra c, hvorefter "de Indtægter, der hidrøre fra Kapitalforbrug eller Optagelse af Laan" ikke henregnes til indkomsten.

Skatterådet fulgte ved afgørelsen Skattestyrelsens indstilling. Skatterådet fandt således ved svaret på spørgsmål 14, at modtagelsen af kapitalen i forbindelse med udstedelsen af "Hybrid Kernekapital 3" som udgangspunkt er skattefri i medfør af statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a for […], idet der er tale om anlægskapital. Det gælder dog ifølge besvarelsen ikke for en eventuel overkurs på udstedelsestidspunktet. Tilsvarende fandt Skatterådet således ved svaret på spørgsmål 15, at eventuelle kursgevinster på indfrielsestidspunktet skal anses for skattefri for […] i medfør af statsskattelovens § 5, stk. 1, litra a, da der er tale om anlægskapital.

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har besvaret de stillede spørgsmål […] 2, 16 og 17 med et "Nej", idet man tiltrådte Skattestyrelsens indstilling og begrundelse.

Spørgsmål […] 2
Af Skattestyrelsens indstilling og begrundelse vedrørende spørgsmål […] 2 fremgår følgende:
[…]

"Spørgsmål 2
Det ønskes bekræftet, at det omhandlede hybride kernekapitalsinstrument (Hybrid Kernekapital 3), for udsteder, udgør gæld i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler og at eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand.

Begrundelse
Spørger ønsker bekræftet, at det hybride kernekapitalinstrument, benævnt nr. 3, er en gæld for udsteder.

Skattestyrelsen skal henvise til sin besvarelse af spørgsmål 1, hvor det er vurderet, at der skatteretligt ikke er tale om en gæld omfattet af statsskatteloven eller kursgevinstloven.

Rådgiver har oplyst følgende om forskellen mellem hybrid kernekapital nr. 1 og 2 i forhold til nr. 3:

"Forskellen fra Hybrid Kernekapital 3 og Hybrid Kernekapital 1 og 2 er hovedsageligt, at Hybrid Kernekapital 3 er en børsnoteret obligationsudstedelse, ligesom renten er baseret på en variabel halvårlig rente i stedet for en variabel kvartalvis rente."

Det er Skattestyrelsens vurdering, at det oplyste, om hybrid kernekapital nr. 3, ikke ændrer på den skatteretlige vurdering i forhold til besvarelsen af spørgsmål 1. Som nævnt er forskellen alene, at der er tale om en børsnotering af udstedelsen og en halvårlig rente i stedet for en kvartalsvis rente.

Skattestyrelsen finder med baggrund i besvarelsen af spørgsmål 1, at der ikke er tale om en gæld for udsteder og at spørgsmålet skal besvares med et "Nej".

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Nej"."

Spørgsmål 16 og 17
Af Skattestyrelsens indstilling og begrundelse vedrørende spørgsmål 16 og 17 fremgår følgende:

"Spørgsmål 16
Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at eventuelle kurstab for udsteder af Hybrid Kernekapital 3 ved indfrielse anses for at være fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a.

Begrundelse
Spørger ønsker bekræftet, at et kurstab i forbindelse med udsteders indfrielse af Hybrid Kernekapital 3, vil kunne fradrages som en driftsomkostning.

Følgende fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a:

"§ 6. Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage:

a. Driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derunder ordinære afskrivninger;"

Efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, kan udgifter fradrages i den skattepligtige indkomst som driftsomkostninger, hvis de er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst. Udgifterne skal således efter praksis være anvendt til at erhverve indkomst, der er skattepligtig.

Driftsomkostningsbegrebet i statsskattelovens § 6, stk.1, litra a, indebærer, at der skal være en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelse af indkomsten. Der skal altså være en aktuel driftsmæssig begrundelse for at afholde udgiften. Vurderingen heraf vil indebære en konkret bedømmelse af det enkelte forhold på baggrund af de i retspraksis opstillede kriterier for, hvornår en udgift har karakter af driftsomkostning.

Efter Skattestyrelsens opfattelse kan det på det foreliggende grundlag ikke med tilstrækkelig sikkerhed afgøres, at indfrielsen har en sådan aktuel tilknytning til selskabets løbende drift - dvs. til at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst - at udgifterne kan anses som driftsomkostninger.

Følgende fremgår om optagelsen af den hybride kernekapital:

"Formålet med hybrid kernekapital er, at de finansielle virksomheder kan opnå bedre mulighed for at få tilført kapital på de internationale markeder, med deraf afledte bedre muligheder for lavere kapitalomkostninger. Da de omhandlede kapitalindskud er uden egentlig forfaldstid, sikres en fremmedkapital af højere kvalitet for de finansielle virksomheder, og der varetages et hensyn til andre kreditorer gennem opfyldelse af lovens kapitaldækningskrav."

Rådgiver skriver følgende vedr. besvarelsen af spørgsmål 16:

"I denne sag tjener Hybrid Kernekapital 3 således det formål, at en virksomhed skal opfylde de krav som lovgivningen stiller til denne type af virksomheder, og at denne opfyldelse er en forudsætning for fortsat drift."

Skattestyrelsen er ikke enig i, at optagelsen af hybrid kernekapital er en nødvendighed for fortsat drift i den konkrete sag. Der er efter Skattestyrelsens vurdering ud fra det oplyste ikke noget til hindrer for, at der i stedet for hybrid kernekapital blev udstedt aktier eller anden lånefinansiering.

Tilførslen af hybrid kernekapital har efter Skattestyrelsens opfattelse hovedsageligt karakter af en formuetransaktion på linje med låneoptagelse og tilførsel af aktiekapital. Tilførslen og udgifterne i forbindelse hermed kan også have en gunstig indflydelse på virksomhedens mulighed for finansiering mv., men ændrer ikke alene af den grund karakter af formueudgifter, når det ikke - som det f.eks. var tilfældet ved bankredning - har været nødvendigt at afholde dem for at sikre virksomhedens fortsatte drift.

Hvis udgifterne medgår til at udvide eller forandre virksomhedens indkomstgrundlag, vil de desuden ikke være fradragsberettigede som driftsomkostninger.

Skattestyrelsen skal bemærke, at hvis Spørger i stedet havde foretaget en kapitaludvidelse, ville Spørger ikke have fradrag for udgiften til udbyttebetalinger. Hvis der gives fradrag for udgiften som en driftsomkostning, hvilket er en udvidelse af driftsomkostningsbegrebet, vil det kunne få den konsekvens, at udbytte kan blive fradragsberettiget med hjemmel i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Det skal fremhæves, at fradrag for renteudgifter, kurstab og nedskrivninger på gæld er særligt hjemlet i skattelovgivningen, men kun hvis der er tale om gæld.

Der vil desuden altid være et økonomisk incitament til at omlægge et "lån" til en anden finansieringsform, hvis der er mulighed for at reducere udgifterne. Dette medfører ikke, at de årlige udgifter på kapitalinstrumentet bliver en driftsomkostning.

Skattestyrelsen bemærker, at optagelsen af hybrid kernekapital ikke herved adskiller sig fra andre ikke fradragsberettigede transaktioner vedrørende indkomstgrundlaget.

Fradrag kræver således særskilt hjemmel i lovgivningen, jf. fx. kursgevinstlovens regler om gæld og statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, om renter.

Skattestyrelsen finder efter en samlet konkret vurdering, at beløbet ved indfrielsen ikke kan fradrages som en driftsomkostning.

Skattestyrelsen finder, at der ikke kan besvares bekræftende på spørgsmål 16.

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 16 besvares med "Nej".

Spørgsmål 17
Det ønskes bekræftet, at såfremt spørgsmål 2 ikke kan besvares bekræftende, at de løbende betalte kuponrenter, for udsteder udgør fradragsberettigede driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a.

Begrundelse
Spørger ønsker bekræftet, at udsteder vil have fradrag for de løbende betalinger som en driftsomkostning.

Skattestyrelsen skal henvise til besvarelsen af spørgsmål 16, hvor det fremgår, at der ikke er tale om en driftsomkostning ved indfrielsen. Dette må tilsvarende gælde, når der er tale om de løbende betalinger, da de løbende betalinger og indfrielsen udspringer af den samme udstedelse af hybrid kernekapital.

Skattestyrelsen finder, at spørgsmål 17 skal besvares med et "Nej".

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 17 besvares med "Nej"."

Selskabets opfattelse
Selskabets repræsentant har principalt nedlagt påstand om, at Skatterådets svar på spørgsmål […] 2 ændres til et "Ja" […].

Subsidiært er der nedlagt påstand om, at Skatterådets svar på spørgsmål 16 og 17 ændres til et "Ja", således at eventuelle kurstab for udstederen af de hybride kernekapitalinstrumenter skal anses for at være driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6, litra a, og at de løbende kuponrentebetalinger på de hybride kernekapitalinstrumenter udgør driftsomkostninger for udstederen, jf. statsskattelovens § 6, litra a.

 Spørgsmål […] 2
Til støtte for den principale påstand […] har selskabets repræsentant bl.a. anført følgende:

"… Kursgevinstloves begreber "pengefordringer" og "gæld"
Det er vores opfattelse, at de omhandlede hybride kapitalinstrumenter skal anses for at udgøre pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende.

Begreberne pengefordringer og gæld er ikke defineret i skattelovgivningen. Begrebernes betydning må derfor udledes ved fortolkning.

I skattemæssig henseende er pengefordringer og gæld navnlig reguleret i kursgevinstloven, jf. dennes § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, som lyder:

Denne lov omfatter
1.       gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2.       gevinst og tab ved frigørelse for gæld[.]

Den nugældende kursgevinstlov blev indført ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. Det fremgår af lovens forarbejder, jf. lovforslag nr. L 194 af 13. marts 1997, bemærkningerne til § 1, at lovens anvendelsesområde (herunder vedr. pengefordringer og gæld) var en videreførelse af den hidtil gældende kursgevinstlov, jf. beskrivelsen i cirk. nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4:

Reglerne gælder for obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer. Reglerne gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset deres art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. (vores understregning)

Cirkulærets beskrivelse er en gentagelse af bemærkningerne til den oprindelige kursgevinstlov, lov nr. 532 af 13. december 1985, jf. lovforslag nr. L 19 af 2. oktober 1985, bemærkningerne til lovforslagets § 1:

I denne bestemmelse foreslås det, at gevinster og tab på obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer skal medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter lovforslagets regler. Bestemmelsen omfatter som udgangspunkt alle fordringer, uanset deres art. Det er således uden betydning på hvilken måde, kravet er opstået. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge. (vores understregning)

Vi gør gældende, at de hybride kernekapitalinstrumenter udgør pengefordringer/gæld i henhold til kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Vi bygger vores opfattelse på, at de hybride kernekapitalinstrumenter udgør pengefordringer/gæld i civilretlig henseende, og at kursgevinstlovens begreber pengefordringer og gæld skal fortolkes i overensstemmelse med de tilsvarende civilretlige begreber.

Vi gør endvidere gældende, at det ikke kan frakende de hybride kernekapitalinstrumenter deres status som pengefordringer/gæld i skatteretlig henseende, at der ikke er aftalt et formelt forfaldstidspunkt, og at det ikke er muligt for kreditor at kræve gælden indfriet på anfordring.

Vi gør endvidere gældende, at det er anerkendt i administrativ praksis, at pengelånsaftaler uden et aftalt formelt forfaldstidspunkt (eller med et rent hypotetisk forfaldstidspunkt) og uden mulighed for kreditor for at kræve gælden indfriet på anfordring, kan anses for at udgøre pengefordringer og gæld i skattemæssig henseende. Vi henviser i den forbindelse til administrativ praksis vedr. 1000-års lån og garantbeviser udstedt af sparekasser.

I Skatterådets afgørelse, som denne klage omhandler, tillægger Skatterådet det afgørende betydning, at Skatteministeriet i en række lovbemærkninger har forfægtet et synspunkt om, at hybride kernekapitalinstrumenter ikke skal anses for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende. Vi er grundlæggende uenige i denne opfattelse. Inden vi redegør for, hvorfor hybrid kernekapital skal anses for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, skal vi derfor indledningsvis gøre gældende, at de lovbemærkninger, som Skatterådet henviser til, ikke kan tillægges afgørende vægt ved den skattemæssige kvalifikation af hybrid kernekapital.

... Betydningen af udsagn i lovbemærkninger
Som begrundelse for ikke at anse hybride kernekapitalinstrumenter for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende henviser Skattestyrelsen i indstillingen til Skatterådet til, at dette fremgår af en række forarbejder. Endvidere afviser Skattestyrelsen i indstillingen, at forarbejder, hvori det modsatte synspunkt kommer til udtryk, har nogen relevans.

Vi er grundlæggende uenige i den retskildemæssige værdi, som Skattestyrelsen tillægger de nævnte forarbejder, herunder at der overhovedet er tale om "forarbejder". Vi skal redegøre nærmere for dette synspunkt i det følgende.

I indstillingen til Skatterådet henviser Skattestyrelsen til følgende:

Lovforslag nr. L 22 af 2. oktober 2019, almindelige bemærkninger afsnit 1.1 og 2.1 (lovforslag om ophævelse af særreglerne om hybrid kernekapital i kursgevinstloven og ligningsloven):

1.1. Lovforslagets formål og baggrund
Det foreslås at ophæve regler, som giver finansielle udstedere fradragsret for renteudgifter på såkaldt hybrid kernekapital m.v., uanset at de almindelige skatteretlige regler for, at der er tale om renter, ikke er opfyldt. Med den foreslåede ophævelse vil en eventuel   fradragsret   for   renteudgifter   på   hybrid   kernekapital   m.v.   bero   på de almindelige skatteretlige regler for rentefradrag, hvilket allerede er tilfældet for ikke- finansielle udstedere. 

2.1. Gældende ret
Efter gældende ret behandles finansielle udstederes renteudgifter og investorers renteindtægter på hybrid kernekapital (en mellemting mellem gæld og egenkapital) m.v. skattemæssigt som andre renter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, jf. ligningslovens § 6 B, selvom det underliggende gældsforhold ikke opfylder de almindelige skatteretlige kriterier for, at der er tale om gæld.
…
Hvis debitor ikke har en forpligtelse til på et forud aftalt tidspunkt at tilbagebetale et beløb, der er modtaget fra kreditor - idet der ikke er aftalt et forfaldstidspunkt, og debitor selv bestemmer, hvornår tilbagebetaling skal ske (i modsætning til gæld, der ifølge aftalen forfalder til betaling på kreditors anfordring) - foreligger der ikke gæld i skatteretlig forstand.

Skatteministerens svar til fra Folketingets Skatteudvalg, lovforslag nr. L 22 2. oktober 2019, bilag 1, spørgsmål 1.

Som det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget, indebærer forslaget om ophævelse af ligningslovens § 6 B og kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, at den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital vil skulle bedømmes efter de almindelige regler i skattelovgivningen.

Lovforslag nr. L 133 af 7. februar 2014, almindelige bemærkninger afsnit 2.14.4.1 og 2.14.4.2 (lovforslag om ændring af særreglerne om hybrid kernekapital i kursgevinstloven og ligningsloven):

2.14.4.1 Gældende ret
… gæld i henhold til de pågældende gældsinstrumenter ikke opfyldte de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, men at skatteministeren ville fremsætte et lovforslag, der sikrede, at gæld i henhold til disse gældsinstrumenter kunne behandles som gæld i skattemæssig henseende, og at ændringen ville få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse. 

2.14.4.2 Baggrunden for forslaget
Gæld uden forud fastsat forfaldstidspunkt opfylder som udgangspunkt ikke de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som fordringer og gæld, medmindre nærmere fastsatte betingelser i § 6 B i ligningsloven er opfyldt.

Lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, almindelige bemærkninger afsnit 1 (lovforslag om indførelse af særreglerne om hybrid kernekapital i kursgevinstloven og ligningsloven):

Indførelse af regler, der sikrer, at gæld i henhold til visse gældsinstrumenter, der ikke opfylder de almindelige skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld, kan behandles som gæld i skattemæssig henseende.

Lovforslag nr. L 173 af 5. november 2003, almindelige bemærkninger:

Kapitalinstrumenter
De pågældende kapitalinstrumenter opfylder ikke de skattemæssige kriterier for at kunne anerkendes som gæld. Skatteministeren vil dog i næste samling fremsætte et lovforslag, der sikrer, at disse kapitalinstrumenter kan behandles som gæld i skattemæssig henseende. Ændringen vil få samme ikrafttræden som reglerne for instrumenternes indførelse.

Vi skal herimod gøre gældende, at de citerede lovbemærkninger mv. ikke i sig selv kan medføre, at de hybride kernekapitalinstrumenter skal underkendes som pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende.

Skatterådets besvarelse af spørgsmål […] 2, som denne klage omhandler, afhænger af en fortolkning af begreberne pengefordring, hhv. gæld, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Ved fortolkningen af disse bestemmelser kan der naturligvis inddrages bestemmelsernes forarbejder. Det bestrider vi ikke. Vi gør imidlertid gældende, at udsagnene i lovbemærkninger mv., som Skattestyrelsen i indstillingen henviser til (gengivet herover), ikke udgør forarbejder til netop kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, og derfor ikke har nogen særlig retskildemæssig værdi ved fortolkningen af disse bestemmelser.

Kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, blev indført ved lov nr. 439 af 10. juni 1997. Bestemmelserne var en videreførelse af de tilsvarende bestemmelser i den hidtil gældende kursgevinstlov, jf. lovforslag nr. L 194 af 13. marts 1997, bemærkningerne til lovforslagets § 1.

Reglerne om hybrid kernekapital blev først introduceret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002, dvs. ca. 5 år efter, at den nugældende kursgevinstlovs § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, trådte i kraft den 1. januar 1998. Vi bemærker i den forbindelse, at disse bestemmelser er en videreførelse af bestemmelserne i den oprindelige kursgevinstlov helt tilbage fra 1985. Da kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, ikke er ændret siden bestemmelserne trådte i kraft, er det principielt udelukket, at senere tilkomne lovbemærkninger og udvalgssvar kan anses for at udgøre forarbejder til kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2.

De pågældende lovbemærkninger og udvalgssvar må derimod anses for at udgøre "efterarbejder", som ikke i sig selv kan være udslagsgivende for fortolkningen af begreberne pengefordringer og gæld, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Dette skyldes, at de pågældende lovbemærkninger falder i forbindelse med gennemførelsen af anden lovgivning og dermed ikke direkte vedrører kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. Dette synspunkt har støtte i den juridiske teori, jf. Henrik Zahle, Rettens Kilder, 1999, s. 34:

"Et forarbejde må have forbindelse med en lovtekst; der kan ikke i en lovbemærkning optages kommentarer til andre lovbestemmelser, som lovforslaget ikke angår."

De synspunkter om den skattemæssige behandling af hybride kernekapitalinstrumenter, som fremgår af lovbemærkningerne og udvalgssvaret, som Skattestyrelsen henviser til i indstillingen til Skatterådet, er alene det - synspunkter.

I dansk ret fastlægges gældende ret ultimativt af domstolene, dvs. at det er domstolene - i sidste ende Højesteret - som med bindende virkning fastlægger den rette tolkning af lovgivningen. Om hybride kernekapitalinstrumenter kan anses for at udgøre pengefordringer/gæld, skal derfor i sidste ende afgøres ved domstolenes fortolkning af kursgevinstlovens § 1, stk.1, nr. 1 og 2. Det forhold, at Skatteministeriet antager, at de pågældende hybride kernekapitalinstrumenter ikke er pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, binder naturligvis ikke Landsskatteretten eller domstolene.

Hvis Skatteministeriets synspunkter om, at hybrid kernekapital ikke kan anses for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, uden videre skulle tages til følge, ville det i realiteten være udtryk for, at Skatteministeriet administrativt kunne fastlægge den bindende fortolkning af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2.

Dermed ville Skatteministeriet have tiltaget sig den kompetence, som ellers tilkommer domstolene, nemlig retten til med bindende virkning at fortolke loven. Der er her atter grund til at understrege, at Skatteministeriets opfattelser er tilkendegivet flere år efter, at kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, trådte i kraft.

Det forhold, at Skatteministeriet forsøger at fastlægge den rette fortolkning af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, ved efterarbejder, er så meget desto mere opsigtsvækkende, fordi der på tidspunktet for gennemførelsen af reglerne om hybrid kernekapital i lov om finansielle virksomheder beviseligt ikke var sikkerhed om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital.

Dette fremgår udtrykkeligt af forarbejderne til lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, jf. lovforslagets bilag 92 og 101.

Lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, bilag 92, indeholdt Kammeradvokatens Notat om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder af 30. marts 2004. I notatet konkluderer Kammeradvokaten på s. 8:

På baggrund af en samlet afvejning af de ovenfor anførte momenter og ikke mindst, fordi forholdet lovgivningsmæssigt betragtes som lån, finder jeg - med den usikkerhed, der følger af, at spørgsmålet skattemæssigt ikke tidligere er vurderet i teori eller praksis - at det ligger inden for rammerne af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e, at anse kapitalinstrumenterne hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital uden fast løbetid som gæld i skattemæssig henseende, eller i hvert fald som låneforhold, der kan sidestilles med gæld, uanset den ubegrænsede løbetid på lånene. Det er derfor min opfattelse, at renter, der betales af disse instrumenter, må være fradragsberettigede for debitorselskaberne i medfør af statsskatteloven. Det bemærkes, at jeg som følge af, at retsstillingen ikke kan anses for utvivlsom, og under indtryk af, at de berørte institutioner antagelig også pga. den uafklarede retsstilling har undladt at anvende instrumenterne finder, at det såvel for borgerne som skatteadministrationen, må anses som særdeles hensigtsmæssigt, at fradragshjemlen og den kursgevinstmæssige behandling af disse instrumenter udtrykkeligt fastsættes ved lov, og at der i bemærkningerne nærmere redegøres for, hvilke gældsforhold loven omfatter. (vores understregninger)

Kammeradvokatens notat er dateret den 30. marts 2004, og på daværende tidspunkt var det den mest omfattende undersøgelse af den skattemæssig behandling af hybrid kernekapital. Som det ses, var det Kammeradvokatens konklusion, at hybrid kernekapital måtte anses for at være gæld i skattemæssig henseende, men at konklusionen var behæftet med usikkerhed. Usikkerheden begrundede Kammeradvokaten med, at spørgsmålet ikke var "vurderet i teori eller praksis", samt at retsstillingen ikke kunne anses for "utvivlsom". Til trods for usikkerheden, som var afdækket i notatet, nåede Kammeradvokaten frem til den konklusion, at hybrid kernekapital skulle anses for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende.

Der kan således ikke herske nogen tvivl om, at den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital var usikker, og at usikkerheden skyldtes, at domstolene ikke havde haft lejlighed til at udtale sig om spørgsmålet.

Det forhold, at der var usikkerhed om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital, fremgår også udtrykkeligt af lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, bilag 101 (den daværende skatteministers talepapir til brug ved samråd den 28. april 2004):

Som nævnt ved fremsendelsen af Kammeradvokatens notat mener jeg på baggrund af Kammeradvokatens konklusion, at lovforslaget med de foreslåede ændringer bør opretholdes.  Herved opnås, at retsstillingen afklares fra og med i år. 

Tilbage står spørgsmålet, om der er grundlag for at foretage noget for tidligere år. Jeg mener på baggrund af Kammeradvokatens konklusion, at vi næppe vil få noget ud af at genoptage ansættelserne for tidligere år, da  de  pågældende  pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. formentlig vil få medhold i, at der er tale om gæld. Jeg mener derfor, at der ikke bør foretages noget for tidligere år. Lægges det til grund, at de pågældende pengeinstitutter, forsikringsselskaber m.v. formentlig vil få medhold i, at der foreligger gæld, vil det ikke have nogen provenumæssig virkning, hvis vi ikke foretager noget for tidligere år. (vores understregninger)

Som det ses, var det udtrykkeligt skatteministerens egen opfattelse, at gennemførelsen af særregler i kursgevinstloven og ligningsloven vil medføre, at "retsstillingen afklares". Følgelig må den hidtidige retsstilling have været uafklaret, hvilket jo også var det, Kammeradvokaten havde fremhævet i sit notat. Endvidere ses det, at det var skatteministerens opfattelse, at hybride kernekapitalinstrumenter selv uden gennemførelsen af særregler vil blive anset for at være gæld i skattemæssig henseende, og at pengeinstitutter mv. "formentlig" vil få medhold i, at der er tale om gæld. Det var med andre ord klart, at skatteministeren på daværende tidspunkt - med Kammeradvokatens notat in mente - forventede, at domstolene ville anse hybrid kernekapital for at være gæld i skattemæssig henseende.

Skatteministerens eget talepapir understreger således, at der på daværende tidspunkt var usikkerhed om den skattemæssig behandling af hybrid kernekapital.

Endvidere understreger talepapiret, at man i Skatteministeriet havde opfattelsen af, at domstolene ville anse hybrid kernekapital for at være gæld (og pengefordringer), jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. formuleringen om, at pengeinstitutter og forsikringsselskaber mv. "formentlig ville få medhold i, at der var tale om gæld".

Idet kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, ikke er ophævet eller ændret i mellemtiden, er det klart, at Skatteministeriet ikke gennem udsagn i relation til andre lovbestemmelser kan fastlægge den "korrekte" fortolkning efter Skatteministeriets egen opfattelse. Som fremhævet flere gange, påhviler denne opgave alene domstolene.

Man kan i forlængelse heraf stille sig selv spørgsmålet, hvorfor Skatteministeriet overhovedet fandt det nødvendigt at lade Kammeradvokaten undersøge spørgsmålet om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og efterfølgende gennemføre særlovgivning, når nu Skatteministeriet - efter egen opfattelse - blot kunne nøjes med at skrive den rette fortolkning ind i bemærkningerne til senere vedtagne lovforslag?

Svaret er naturligvis, at det kunne Skatteministeriet ikke, fordi Skatteministeriet da ville tiltage sig en kompetence - fortolkningen af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2 - som tilkommer domstolene. Dette gjaldt før gennemførelsen af særreglerne i kursgevinstlovens § 1, stk. 5 og 6, og ligningslovens § 6 B, og det gælder fortsat efter særreglerne er ophævet.

Samlet set gøres gældende, at de udsagn i lovbemærkninger og et ministersvar, som Skattestyrelsen henviser til, ikke kan tillægges afgørende vægt ved fortolkningen af den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital. Spørgsmålet om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital må løses ved en fortolkning af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. De lovbemærkninger mv., som Skattestyrelsen henviser til, kan alene anses for at være efterarbejder til kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, med deraf følgende begrænset retskildemæssig værdi. Følgelig falder vi tilbage på den ovenfor præsenterede usikre retstilstand, men hvor vi gør gældende, at mest taler for at anse hybrid kernekapital som værende "pengefordringer/gæld" i skattemæssig henseende.

Dette synspunkt bestyrkes så meget desto mere af, at der på tidspunktet for vedtagelsen af reglerne om hybrid kernekapital beviseligt var tvivl om den skattemæssige behandling heraf, men hvor det må hævdes, at hybrid kernekapital - i tråd med Kammeradvokatens analyse - godt kan rummes inden for gælds- og fordringsbegrebet. Hvis man ikke ønsker at godtage denne vurdering, må tvivlen følgelig afklares af enten den dømmende magt eller den lovgivende magt. Da den lovgivende magt ikke har ønsket at afklare tvivlen ved at gennemføre særregler på området (men derimod har ophævet særreglerne), er den eneste tilbageværende mulighed, at tvivlen nu må afklares af Landsskatteretten (og om fornødent domstolene).

... Den skattemæssige kvalifikation af hybrid kernekapital følger den civilretlige kvalifikation
Henset til at der ikke tidligere er taget stilling til den skattemæssige kvalifikation af hybrid kernekapital af Landsskatteretten eller af domstolene, må denne kvalifikation foretages uafhængigt af de synspunkter, som er prætenderet af Skatteministeriet i en række lovbemærkninger, jf. redegørelsen herover.

Den korrekte skattemæssige kvalifikation må ske ud fra en fortolkning af begreberne "pengefordringer" og "gæld", jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2.

Det er vores opfattelse, at disse begreber skal fortolkes i overensstemmelse med den bagved liggende civilretlige kvalifikation. I forlængelse heraf skal vi gøre gældende, at den civilretlige kvalifikation af hybrid kernekapital som en pengefordring/gæld som udgangspunkt skal lægges til grund for den skattemæssige kvalifikation.

Vi gør samtidig gældende, at det er forkert, når Skattestyrelsen i afgørelsen på s. 57 anfører, at gæld er "… defineret gennem praksis på området".

Der findes ingen holdepunkter i forarbejderne til den nugældende kursgevinstlov eller i forarbejderne til den tidligere gældende kursgevinstlov for, at kursgevinstlovens anvendelsesområde som udgangspunkt ikke skulle afgrænses i overensstemmelse med de tilsvarende civilretlige begreber. Tvært imod angives det i forarbejderne, at det afgørende er eksistensen af "et retligt krav på betaling i form af penge". Kammeradvokatens Notat om den skattemæssige behandling af hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder af 30. marts 2004 bygger også klart på den forudsætning, at den civilretlige begrebsdannelse er styrende for skatteretten.

Den civilretlige styring af begreberne pengefordring og gæld i skatteretlig henseende er ligeledes den gængse opfattelse i hele tre juridiske ph.d.-afhandlinger: Jane Bolander, Skat ved gældseftergivelse, 1999, s. 23 f., Nikolaj Vinther, Civilrettens styring af skatteretten, 2004, s. 109 ff. og Jakob Bundgaard, Skatteret & civilret, 2006, s. 1000.

Det forhold, at der foreligger en omfattende praksis om, hvorvidt konkrete forhold (navnlig i interessefællesskaber) skal accepteres som pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, er ikke ensbetydende med, at begreberne pengefordring/gæld er praksisskabte. Det er derimod blot udtryk for, at domstolene naturligvis vil foretage en vurdering af, om forholdet er reelt eller er struktureret med henblik på at omgå skattelovgivningen mv. Dette ændrer imidlertid ikke ved, at der består en grundlæggende sammenhæng mellem den civilretlige og den skatteretlige kvalifikation af begreberne pengefordring og gæld.

… De hybride kapitalinstrumenter udgør pengefordringer/gæld i civilretlig henseende
I medfør af ovenstående gør vi gældende, at der eksisterer en grundlæggende sammenhæng mellem de civilretlige begreber pengefordringer og gæld og kursgevinstlovens anvendelsesområde. Vi gør i forlængelse heraf gældende, at de hybride kapitalinstrumenter, som denne klage omhandler, udgør pengefordringer/gæld i civilretlig henseende

Vi bygger denne opfattelse på følgende syv forhold.

For det første at der er tale om pengefordringer/gæld i obligationsretlig henseende.
En pengelånsaftale beskrives obligationsretligt på følgende måde i teorien, jf. Mads Bryde Andersen, Lærebog i obligationsret I - Ydelsen, Beføjelser (5. udg. 2021), s. 160:

En aftale om lån går ud på, at den ene part - den senere kreditor - giver den anden part   - der dermed bliver debitor - adgang til pengemidler i en tidsbegrænset periode.
[…]
Formålet med låneaftaler er at tilvejebringe likviditet for låntager. Det gælder, uanset om lånet bruges til forbrug, til investering eller til nedbringelse af andre gældsposter. Låntager betaler for denne likviditet ved en pengeydelse, som betegnes renten.

Hvad angår hybrid kernekapital, er der tale om en aftale, hvor kreditor stiller pengemidler til rådighed for debitor, som til gengæld betaler en rente som modydelse for adgangen til at råde over pengemidlerne. Der er således tale om en pengelånsaftale.

Det må imidlertid erkendes, at de pågældende aftaler om hybrid kernekapital afviger fra den almindelige obligationsretlige definition af pengelån, idet der ikke er aftalt nogen begrænsning i debitors tidsmæssige ret til at råde over pengemidlerne. Dette skyldes, at der gælder et forbud mod at aftale et formelt forfaldstidspunkt for hybrid kernekapital, jf. Europa-Parlamentets og Rådets forordning (EU) nr. 575/2013 af 26. juni 2013 om tilsynsmæssige krav til kreditinstitutter og investeringsselskaber og om ændring af forordning (EU) nr. 648/2012 (CRR-forordningen), art. 52, stk. 1, litra g.

Når en pengelånsaftale ikke indeholder et formelt forfaldstidspunkt, gælder som deklaratorisk hovedregel, at kreditor kan kræve gælden tilbagebetalt på anfordring, jf. gældsbrevslovens § 5, stk. 1. Imidlertid kan hybrid kernekapital ikke kræves indfriet af kreditor, jf. CRR-forordningens art. 52, stk. 1, litra g. Alene debitor kan tage initiativ til at indfri gælden, og indfrielse er i øvrigt betinget af Finanstilsynets godkendelse. Indfrielse må som udgangspunkt først ske fem år efter udstedelsesdatoen, jf. CRR-forordningens art. 52, stk. 1, litra i.

Disse afvigelser fra det, der sædvanligvis gælder i en pengelånsaftale, skyldes låneforholdets særegne karakter og de helt særlige hensyn til at sikre den finansielle virksomheds solvens. Dette ændrer imidlertid ikke på, at de hybride kernekapitalinstrumenter udgør pengefordringer/gæld i civilretlig henseende.

Selvom aftalen således ikke indeholder et formelt forfaldstidspunkt, og uanset at kreditor ikke kan kræve lånet indfriet på anfordring, har kreditor nemlig en klar og berettiget forventning om, at lånet indfris, nemlig ved First Call.

Helt tilsvarende har debitor en hensigt om indfri lånet ved First Call. Aftalen bygger således på parternes gensidige forudsætning om, at tegning af hybrid kernekapital er en pengelånsaftale, og at den kapital, som kreditor stiller til rådighed for debitor, skal tilbagebetales.

Endvidere skal det påpeges, at selvom debitor ikke er forpligtet til at indfri lånet, derved at debitor kan undlade at indfri ved First Call (og senere), forsvinder debitors forpligtelse ikke. Som i alle andre gældsforhold er debitor først frigjort, når gælden er indfriet krone for krone.

Parterne - udsteder (debitor) og investor (kreditor) i hybrid kernekapital - er professionelle aktører på et velreguleret marked, som i overensstemmelse med den principielle aftale- og dispositionsfrihed indgår aftaler med hinanden. Dermed er det helt åbenbart, at kreditorerne ikke uden vederlag og uden en forventning om tilbagebetaling overfører kapital til debitor. Idet der ikke er aftalt noget formelt forfaldstidspunkt kombineret med, at kreditor ikke kan kræve lånet indfriet på anfordring, løber kreditor en øget risiko sammenlignet med et "almindeligt" pengeudlån. Den øgede kreditrisiko afspejler sig i renten, idet der tillægges markedsrenten en præmie. Dette ændrer imidlertid ikke på det grundlæggende forhold, at kreditor bliver betalt for at stille likviditet til rådighed for debitor, og at renten beregnes som en procentsats af den til enhver tid værende restgæld. Dette underbygger således entydigt, at forholdet skal anerkendes som en pengelånsaftale.

Til illustration af, hvorfor forholdet skal betragtes som et gældsforhold, kan man stille spørgsmålet, hvorfor kreditor accepterer at stille kapital til rådighed for debitor i et tilfælde, hvor der gælder et forbud mod at aftale et formelt forfaldstidspunkt såvel som et forbud mod at kræve lånet indfriet på anfordring, og hvor debitor har mulighed for ensidigt at suspendere rentebetalingen på lånet?

Svaret er - som allerede anført - at kreditor har en forventning om, at debitor vil agere i overensstemmelse med parternes gensidige forståelse af aftalen. Kreditor indgår kun aftalen, fordi kreditor har en klar og berettiget forventning om, at debitor dels vil forrente gælden, dels vil indfri gælden på det tidspunkt, hvor kreditor forventer indfrielse, nemlig ved First Call. Det kan endvidere konstateres, at kreditors forventninger til debitor er empirisk baserede på de finansielle markeder, idet hybrid kernekapital næsten uden undtagelse altid tilbagebetales og forrentes.

På debitorsiden kan man omvendt stille spørgsmålet, hvorfor debitor tilbagebetaler og forrenter kapital, som debitor ikke er forpligtet til?

Svaret herpå er, at det vil have en ødelæggende effekt på debitors virksomhed ikke at indfri lånet. Hvis debitor undlader at indfri lånet ved First Call, signalerer debitor til markedet, at debitor er i økonomiske vanskeligheder. Endvidere vil debitors undladelse af at indfri lånet havde den konsekvens, at det for fremtiden i praksis bliver umuligt for debitor at tiltrække hybrid kernekapital. Dette vil have en direkte og umiddelbar negativ økonomisk effekt på debitors virksomhed, fordi debitors kapitalomkostninger vil stige. Der er således et væsentligt økonomisk incitament for debitor til at indfri lånet. Vi henviser endvidere til vores redegørelse i afgørelsen, som denne klage omhandler, s. 20 ff. samt nedenfor.

Sammenfattende gælder således, at tegningen af hybrid kernekapital er en aftale, som 1) indgås mellem uafhængige parter på et frit og velreguleret marked, 2) hvor begge parter anser aftalen for at være en pengelånsaftale, og 3) hvor det i praksis kan konstateres, at debitor i overensstemmelse med den fælles forståelse de facto indfrier gælden på det tidspunkt, hvor kreditor forventer det, dvs. ved First Call. Der kan således ikke herske nogen tvivl om, at der i obligationsretlig henseende er tale om en pengefordring/gæld.

For det andet skal vi henvise til, at det fremgår af forarbejderne til lov om finansiel virksomhed, at hybrid kernekapital skal anses for at være en pengefordring/gæld i civilretlig henseende. Reglerne om hybrid kernekapital blev introduceret ved lov nr. 428 af 6. juni 2002. Af forarbejderne, jf. lovforslag nr. L 173 af 21. marts 2002, bemærkningerne til § 2, nr. 3 fremgår det:

Den foreslåede kapitalform [hybrid kernekapital] betragtes ligesom kapitalindskud omfattet af den gældende § 22, stk. 1, som fremmed lånekapital. (vores tilføjelse og understregning)

Ved ændringen af lov om finansiel virksomhed, der blev gennemført med vedtagelsen af lovforslag nr. L 176 af 12. marts 2003, omtales hybrid kernekapital i bemærkningerne til lovens § 131 som "gæld" for det udstedende pengeinstitut, ligesom tegneren af kapitalen omtales "kreditor", og afkastet for kreditor betegnes en "rente".

Ved lov nr. 457 af 9. juni 2004, hvormed de særlige regler i kursgevinstlovens § 1, stk. 5, og ligningslovens § 6 B, blev gennemført, omtales de hybride kapitalinstrumenter ligeledes som "gæld" og "lån" i forarbejderne, ligesom udsteder og tegner omtales som hhv. "debitor" og "kreditor", og afkastet omtales "renter", jf. lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, almindelige bemærkninger pkt. 5 og bemærkningerne til lovforslagets § 4, nr. 1. I afgørelsen, som denne klage omhandler, anfører Skattestyrelsen, at det ikke er klart, at hybrid kernekapital civilretligt skulle være gæld. Skattestyrelsen henviser til støtte for synspunktet til, at hybrid kernekapital i regnskabsmæssig henseende anses for egenkapital.

Vi er grundlæggende uenige i, at den regnskabsmæssige (i mellemtiden forandrede) kvalifikation kan tillægges afgørende vægt og mener, at denne antagelse udgør en misforståelse fra Skattestyrelsen side. Skattestyrelsens synspunkt er endvidere i strid med den almindelige opfattelse i dansk teori, jf. således Jane Bolander i SR-Skat 2021, s. 101 ff., som anfører, at regnskabsmæssig behandling ikke "bør indgå med nogen særlig vægt" ved juridisk fortolkning.

Endvidere skal vi påpege, at hybrid kernekapital forudsætningsvis også anses for pengefordringer/gæld i civilretlig henseende i forarbejder efter 2015, hvor den regnskabsmæssige status af hybrid kernekapital blev ændret fra fremmed- til egenkapital for at være i overensstemmelse med CRR- forordningen og den regnskabsmæssige IFRS-standard.

I forarbejderne til lovforslag nr. L 222. oktober 2019, almindelige bemærkninger afsnit 2 omtales hybride kernekapitalinstrumenter således - ligesom tilfældet også var før 2015 - adskillige steder som "gæld", udsteder og tegner som hhv. "debitor" og "kreditor" og afkastet som "rente".

Hvis der skulle lægges afgørende vægt på den ændrede regnskabsretlige kvalifikation efter 2015, havde det været forventeligt, at lovgiver havde ophørt med at omtale hybrid kernekapital som "gæld".

Endvidere havde det være forventeligt, at lovgiver havde gjort opmærksom på, at der ikke længere kunne herske tvivl om, hvorvidt hybrid kernekapital var gæld i skattemæssig henseende, da det ikke længere var gæld i civilretlig henseende. Når hybrid kernekapital fortsat efter 2015 omtales som "gæld" i lovforarbejder, må det være ensbetydende med, at hybrid kernekapital til stadighed anses for at være gæld i civilretlig henseende.

Vi skal i den forbindelse yderligere henvise til, at også Finanstilsynet fortsat anser hybrid kernekapital for at udgøre gæld ("lånt kapital") i civilretlig henseende, jf. Finanstilsynets bekendtgørelse om opgørelse af risikoeksponeringer, kapitalgrundlag og solvensbehov, bekg. nr. 2155 af 3. december 2020, bilag 1, pkt. 15:

Et tilstrækkeligt kapitalgrundlag skal ikke alene ses på baggrund af de risici, som virksomheden er følsom overfor. Der skal tillige indgå en vurdering af den kapital, som virksomheden har til rådighed, uanset om det er egenkapital eller lånt kapital (hybrid kernekapital og ansvarlig lånekapital). Ved lånt kapital skal der ved vurderingen ligeledes indgå overvejelser om løbetiden herpå. (vores understregning)

For det tredje skal det fremhæves, at den hybride kernekapital i henhold til konkursloven udgør gæld og således manifesterer sig som et passiv i boet i tilfælde af debitors konkurs. Kreditorerne på den hybride kernekapital skal således fyldestgøres foran egenkapitalen.

For det fjerde skal vi fremhæve, at det er accepteret i retspraksis, at en pengelånsaftale uden et forudbestemt indfrielsestidspunkt og uden adgang for kreditor til at kræve lånet indfriet, kan anerkendes som et lån, jf. U 1956.732/2 H.

For det femte skal det anføres, at Kammeradvokaten i Notat om den skattemæssige behandling af hybridkernekapital og ansvarlig lånekapital i finansielle virksomheder af 30. marts 2004 (lovforslag nr. L 60 af 5. november 2003, bilag 92) tilsvarende konkluderer på s. 5:

Også efter almindelige obligationsretlige regler må hybrid kernekapital efter en samlet bedømmelse af elementerne i instrumentet anses for gæld, uanset at gælden ikke forfalder på et forud aftalt tidspunkt.

Det bemærkes i den forbindelse, at selvom Skatteministeriet anser hybride kernekapitalinstrumenter for ikke at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, jf. gennemgangen af Skatteministeriets synspunkter i diverse lovbemærkninger nedenfor, så ses det ikke, at Skatteministeriet på noget tidspunkt tager afstand fra Kammeradvokatens konklusion om den civilretlige kvalifikation. Tvært imod omtaler ministeriet fortsat hybrid kernekapital som "gæld" i diverse forarbejder, jf. gennemgangen ovenfor.

For det sjette anføres, at for så vidt angår hybride kernekapitalinstrumenter, der er børsnoterede som obligationer, kræver dette, at der er tale om massegældsbreve, altså lån. Dette gælder de i denne klage omhandlede konkrete hybride obligationsudstedelser.

For det syvende skal vi afslutningsvis gøre gældende, at det forudsætningsvis ligger i selve begrebet "hybrid kernekapital", at der er tale om en pengefordring/gæld i civilretlig henseende. Såfremt der var tale om egenkapital i civilretlig henseende, ville det i sagens natur ikke være nødvendigt at omtale instrumentet som "hybrid" kernekapital. Adjektivet angiver jo netop, at der er tale om et gældsinstrument, som imidlertid har så væsentlige egenkapitalkarakteristika, jf. betingelserne i CRR-forordningens art. 52, stk. 1, at det i henhold CRR-forordningens art. 25 kan medregnes til kernekapitalen for en finansiel virksomhed.

Samlet set gøres det det på baggrund af ovenstående gældende, at de tre hybride kernekapitalinstrumenter, som denne sag omhandler, utvivlsomt skal anses for at udgøre pengefordringer/gæld i civilretlig henseende.

... Betydningen af den manglende tilbagebetalingsforpligtelse for den skattemæssige kvalifikation
Som vi har redegjort for oven for, er hybrid kernekapital en pengefordring/gæld i civilretlig henseende, hvorfor hybrid kernekapital tillige er en pengefordring/gæld i skatteretlig henseende, jf. kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2.

Vi skal i den forbindelse fremhæve, at der ikke er tvingende årsager til at fravige denne kvalifikation. Vi skal yderligere understrege:

-          at tegning af hybrid kernekapital er en aftale mellem uafhængige parter, som handler på et frit og velreguleret marked,
-          at der med aftalen om tegning af hybrid kernekapital ikke gøres forsøg på at omgå eller misbruge skattelovgivningen,
-          at de indgåede aftaler er udtryk for helt sædvanlig forretningsmæssig adfærd,
-          at aftalerne (da de er indgået mellem uafhængige parter) er på armslængde-vilkår, og
-          at aftalerne ikke på nogen måde savner realitet.

Der er således intet ved selve aftalen eller dens parter, som tilsiger, at hybrid kernekapital skal kvalificeres anderledes i skattemæssig henseende end i civilretlig henseende. I afgørelsen, som denne klage omhandler, har Skattestyrelsen i indstillingen til Skatterådet lagt vægt på, at der ikke gælder en "reel tilbagebetalingsforpligtelse" for debitor på de hybride kernekapitalinstrumenter. Skattestyrelsens opfattelse skyldes, at der for hybrid kernekapital ikke er aftalt et formelt forfaldstidspunkt, og at kreditor ikke kan kræve gælden tilbagebetalt på anfordring. Da tilbagebetalingsforpligtelsen ikke er reel, kan hybrid kernekapital skattemæssigt ikke anses for at være en pengefordring/gæld efter Skattestyrelsens opfattelse.

Vi er grundlæggende uenige i Skattestyrelsens og Skatterådets opfattelse.

Efter vores opfattelse skal vurderingen af, om der er tale om en pengefordring/gæld i skattemæssig henseende, ske ud fra en samlet vurdering af hele aftalegrundlaget for udstedelsen. Vi skal i den forbindelse henvise til, at dette udgangspunkt for vurderingen deles af Skatterådet, jf. Skattestyrelsens indstilling i afgørelsen s. 57.

Uenigheden består herefter i, om tilbagebetalingsforpligtelsen for debitor på hybrid kernekapital er reel.

Som vi allerede har redegjort for, er hybrid kernekapital en pengefordring/gæld i civilretlig henseende. Der hersker ingen tvivl om, at aftalens parter (debitor og kreditor) indgår aftalen ud fra den fælles forudsætning, at kapitalen naturligvis skal tilbagebetales. Som vi vil redegøre for nærmere nedenfor, har domstolene og Landsskatteretten aldrig haft lejlighed til at tage stilling til den skattemæssige kvalifikation af hybrid kernekapital. Spørgsmålet om kvalifikationen må derfor - uanset de synspunkter, som Skatteministeriet har gjort gældende i diverse forarbejder - principielt anses for uafklaret. Afklaring er netop, hvad vi ønsker at opnå med denne klage.

Endvidere skal vi henvise til, at 1000-års lån og garantbeviser i administrativ praksis anses for pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende. De vilkår, der knytter sig til disse kapitalinstrumenter, har en sådan lighed med vilkårene, der knytter sig til hybrid kernekapital, at der ikke ses at være nogen årsag til, at hybrid kernekapital ikke også skal accepteres som pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende. Det gøres derfor gældende, at de omhandlede hybride kernekapitalinstrumenter også af denne årsag skal anses for at udgøre gæld/fordringer i skattemæssig henseende. Vi skal nærmere redegøre for dette synspunkt i det følgende.

Ad praksis vedr. 1000-års lån
Skattestyrelsen angiver i indstillingen til Skatterådet, at fordi der ikke er en reel tilbagebetalindsforpligtelse for debitor på den hybride kernekapital, er der ikke tale om gæld i skattemæssig henseende.

Herefter anføres i henhold til administrativ praksis om 1000-års lånene på s. 57 f.:

Vurderingen af, om tilbagebetalingsforpligtelsen er reel, beror på en konkret vurdering af lånevilkårene. Der må således ikke være forhold i aftalen, der bevirker, at tilbagebetalingen alene fremstår som en teoretisk mulighed, fx at kredittiden er ekstra-ordinær lang, eller at tilbagebetalingen er betinget eller i øvrigt er knyttet til usikre fremtidige begivenheder. 

Skatterådet har vurderet dette i f.eks. SKM2019.58.SR og SKM2015.293.SR. I begge sager havde obligationerne en løbetid på 1.000 år. Realiteten i de to afgørelser var, at tilbagebetalingen efter 1.000 år for en investor var teoretisk og derfor ikke blev tillagt vægt. (vores understregninger)

Som det ses, anfører Skattestyrelsen, at tilbagebetalingsforpligtelsen for 1000-års lånene ikke var reel, men alene "teoretisk". Alligevel blev de pågældende kapitalinstrumenter anset for at udgøre pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende af Skatterådet.

Som begrundelse for at anse 1000-års lånene for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, selvom tilbagebetalingsforpligtelsen alene var teoretisk, blev angivet følgende:

"… at der mellem uafhængige parter kan aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter."

De særlige vilkår, der blev udslagsgivende for den skattemæssige kvalifikation af 1000-års lånene, var, at der knyttede sig "ikke uvæsentlige økonomiske incitamenter" for debitor til at indfri før tid. Konkret bestod disse incitamenter i en løbende forøgelse af rentesatsen på de pågældende lån. Det skal i den forbindelse understreges, at den løbende forøgelse af rentesatsen ikke var det eneste afgørende moment. I Skattestyrelsens indstilling i sagen (SKM2019.58.SR), som Skatterådet uden videre tiltrådte, anførte Skattestyrelsen:

"Det er […] Skattestyrelsens opfattelse, at der efter en samlet konkret vurdering er tale om gæld. Dette må lægges til grund, selvom lånets forfaldstidspunkt er fikseret til om 1.000 år, når der bl.a. henses til vilkårene for obligationsudstedelsen, herunder fastsættelse af forrentning m.v., som indebærer et incitament til indfrielse på et forudsat fastsat tidligere tidspunkt for en overskuelig årrække, samt de konsekvenser m.v. det vil have for spørger, hvis lånene ikke indfries." (vores understregning)

Som det ses, lagde Skattestyrelsen således ikke alene vægt på den løbende renteforøgelse. Også andre konsekvenser, manglende indfrielse i den konkrete sag ville have for spøger, kunne tillægges vægt. Det er oplagt, at der her sigtes til "reputational risk" for spørger samt spørgers muligheder for fremtidig finansiering.

Baseret på disse forhold fandt Skatterådet i afgørelserne om 1000-års lån, at der var tale om gæld i skatteretlig henseende, selvom tilbagebetalingsforpligtelsen principielt set var "teoretisk".

Set i lyset af SKM2019.58.SR synes der ikke at være nogen saglig grund til, at hybrid kernekapital skal behandles skattemæssigt anderledes end et 1000-års lån.

Når der tegnes hybrid kernekapital, indgås der således en pengelånsaftale mellem uafhængige parter. Netop fordi aftalen er indgået mellem uafhængige parter, kan der aftales særlige vilkår, der passer til det enkelte gældsforholds parter, og disse vilkår skal respekteres skatteretligt.

I relation til hybrid kernekapital består de særlige vilkår i, at der ikke er aftalt et formelt forfaldstidspunkt, og at kreditor ikke kan kræve lånet indfriet på anfordring, hvilket skyldes CRR-forordningens art. 52, stk. 1, litra g og h. Helt tilsvarende som i praksis vedr. 1000-års lånene gælder for de hybride kernekapitalinstrumenter, som nærværende klage omhandler, at debitor har incitamenter til at indfri ved First Call, uden at debitor er direkte retligt forpligtet dertil. Vi henviser til redegørelsen nedenfor samt til s. 20 ff. i afgørelsen, som denne klage omhandler.

Konkret skal vi henvise til følgende forhold:

a) Investorernes investeringsprofil, som klart lægger til grund, at der er tale om investering i gældsinstrumenter,
b) Værdiansættelsen af hybrid kernekapital i det primære og sekundære marked, hvorefter det klart forudsættes, at der vil ske indfrielse.
c) Incitament til tidlig indfrielse.

Alene pkt. c) uddybes nedenfor, og der henvises til gennemgangen af de øvrige punkter i den oprindelige anmodning om bindende svar:

Ad c) Incitament til indfrielse
Lov om finansiel virksomhed giver ikke som sådan mulighed for, at der udadtil signaleres et incitament til tidlig indfrielse. Endvidere må udsteder ikke forpligte sig direkte til tidlig indfrielse.

På trods heraf eksisterer der qua ovenstående alligevel et kraftigt incitament for udsteder til at gøre brug af retten til indfrielse ved First Call. Dette hænger nøje sammen med måden, hvorpå Kapitalbeviserne bliver prisfastsat på udstedelsestidspunktet, hvor det netop forudsættes, at de indfries ved First Call (den første mulighed for indfrielse, medmindre der foreligger særlige omstændigheder).

På det tidspunkt, hvor First Call indtræder […] er kreditmarkedet typisk et andet sted end på udstedelsestidspunktet. Markedet kan være blevet dyrere såvel som billigere i forhold til en ny udstedelse af hybrid kernekapital. Uanset dette anses det af markedet for uacceptabelt, hvis udsteder ikke udnytter sin ret til indfrielse ved First Call, når udsteder har tilladelse hertil fra den finansielle tilsynsmyndighed. I sådanne situationer vil markedet reagere meget negativt, idet man som investor vil føle sig "snydt", eftersom de forudsætninger, der blev brugt ved prissætningen (og dermed kursen og renten), har vist sig at være forkerte. Selv i de situationer, hvor en refinansiering ikke er attraktiv, fordi det vil være dyrere at indfri den eksisterende hybride kernekapital og refinansiere denne med et nyt instrument - i stedet for blot at undlade at indfri den eksisterende - udgør denne eksisterende markedsforventning om indfrielse ved First Call således i sig selv et væsentligt incitament til indfrielse.

En undladelse af at udnytte retten til indfrielse ved First Call kan således medføre såkaldt "reputational risk", så udsteder kun kan opnå dyrere finansiering i fremtiden. Udsteder kan endvidere have svært ved at finde investorer i fremtiden og endda helt miste adgangen til at udstede ny hybrid kernekapital - i det mindste for en periode - grundet manglende tillid i markedet. Den simple årsag hertil er, at det finansielle marked straks reagerer på sådanne bristede forventninger og derfor fremadrettet vil prisfastsætte udstedelser fra samme udsteder ud fra en forventning om, at den forventede løbetid er længere end til First Call. En forlængelse af den forventede løbetid ved prisfastsættelsen kan resultere i en ikke uvæsentlig méromkostning for Udsteder.

Denne mekanisme er blandt andet beskrevet af Danmarks Nationalbank i publikationen: The Information Content in Contingent Convertible Bond Prices, 6. december 2017, nr. 122, hvor det på side 4 anføres, at:

“Maturity: AT1 instruments are required to be perpetual, but - conditional on regulatory approval - they are allowed to be called by the issuer from 5 years after issue. The issuer must have no incentive to redeem, and redemption can only take place after regulatory approval. On the call date, the CoCo coupons are reset to the original spread, and therefore the issuer will only have an incentive to extend the CoCo if they would have to pay a higher spread on a new issue than the one already outstanding or is unable to attract new funding. This implies that investors typically prefer the CoCo to be called at the first call date, cf. the sharp price reaction in Figure 1.1(a). In practice, there is also some reputational risk. If a bank has voluntarily extended a CoCo in the past, it is also likely to do so in the future, and therefore any new issues would be at a higher cost."

Selvom der ved hybrid kernekapital - af regulatoriske årsager - ikke er indsat en rentetrappe eller andet økonomisk incitament til indfrielse i aftalegrundlaget, udgør disse markedsforhold netop et incitament til at indfri Hybrid Kernekapital […] 3 ved First Call.
[…]
Sammenfattende gøres det derfor gældende, at hybrid kernekapital skal behandles på samme måde skattemæssigt som et 1000-års lån, dvs. som en pengefordring/gæld.

For begge gældsinstrumenter gælder, at der ikke er nogen kontraktuel tilbagebetalingsforpligtelse (på 1000-års lånene var forpligtelsen henset til den lange løbetid "teoretisk"), men at der gælder særlige aftalemæssige vilkår, som skal tages i betragtning, idet aftalerne er indgået mellem uafhængige parter. Ligeledes gælder for begge gældsinstrumenter, at manglende indfrielse vil have en væsentlig negativ konsekvens for debitor.

I indstillingen til Skatterådet angiver Skattestyrelsen som en yderligere årsag til, at praksis vedr. 1000-års lån ikke er relevant ved vurderingen af hybrid kernekapital, på s. 59:

Hvis udsteder kommer i økonomiske problemer, er der en reel risiko for, at investor ikke får sine penge retur. Hverken hovedstol eller renter. Dette illustreres ved, at for udsteder anses hybrid kernekapital ikke for fremmed kapital, når der skal måles solvensgrad.

Det er uklart, hvilken betydning Skattestyrelsen har tillagt det anførte. Vi skal derfor begrænse os til at bemærke, at kreditor på 1000-års lånene løber en helt tilsvarende risiko for ikke at få hovedstolen tilbagebetalt, ligesom kreditor på 1000-års lånene også løber en risiko for ikke at få betalt renter i overensstemmelse med aftalen.

Vi bemærker endvidere, at der ved alle pengelånsforhold består en risiko for kreditor for ikke at få hovedstolen tilbagebetalt og forrentet i overensstemmelse med aftalen, idet der jo altid vil knytte sig en kreditrisiko til pengeudlån for kreditor. Hvad angår kreditor på de hybride kernekapitalinstrumenter, som nærværende sag omhandler, søges denne risiko af kreditor afdækket ved en forøget rentesats.

Ad praksis vedr. garantbeviser i sparekasser
Garantbeviser udstedt af Sparekasser anses for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende. Det er vores opfattelse, at hybrid kernekapital og garantbeviser har så væsentlige lighedstræk, at det savner mening at behandle de to kapitalinstrumenter forskelligt i skattemæssig henseende. Ikke desto mindre vil netop dette være konsekvensen, hvis Skatterådets afgørelse opretholdes.

At det savner mening at behandle garantbeviser som pengefordringer/gæld i skattemæssige henseende, mens hybrid kernekapital anses for at være egenkapital, understreges yderligere af, at hybrid kernekapital står foran garantbeviser i konkursordenen.

Endvidere er det vores opfattelse, at administrativ praksis vedr. garantbeviser taler for, at der ikke kan lægges afgørende vægt på kreditors manglende mulighed for at kræve lånet indfriet, når det skal vurderes, om hybrid kernekapital udgør pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende. I forbindelse hermed gør vi gældende, at Skattestyrelsens udlægning af skatterådsafgørelsen SKM2009.287.SR er forkert.

I afgørelsen, som nærværende klage omhandler, anfører Skattestyrelsen om garantbeviser på s. 66 om SKM2009.287.SR:

"Ingen garant er forpligtet til at lade garantikapitalen indløse og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun forpligtet til at indløse garantikapital, såfremt antallet af stemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kr. og egenkapitalen ikke under kravet i lov om banker og sparekasser, § 21." (Det nævnte kommer fra Sparekassens vedtægter i § 3, stk. 2) 

Det er Skattestyrelsens vurdering i den konkrete sag, at der for en ejer af et garantbevis er en ret til at få sit bevis indløst, når der ikke er tale en undtagelsessituation, der er nævnt i citatet. Det er dette, der gør, at garantbeviser kan anses for at være en fordring for indehaver og en gæld for udsteder. En ejer af hybrid kernekapital har ikke denne ret til indløsning og derfor er hybrid kernekapital ikke sammenlignelig med praksis for garantbeviser. (vores understregninger)

Som det ses, fremgår det udtrykkeligt af 1. punktum af det citerede fra SKM2009.287.SR, at garanterne ikke havde ret til at lade garantikapitalen indløse, og at de ikke havde pligt til at lade den indløse.

Efterfølgende fremgår det af citatets 2. punktum, at sparekassen kunne være forpligtet til at indløse garantikapitalen, såfremt visse betingelser var overholdt.

I udlægningen af SKM2009.287.SR lægger Skattestyrelsen afgørende vægt på citatets 2. punktum. Skattestyrelsen udlægger 2. punktum på den måde, at den omhandlede sparekasse var forpligtet til at indløse gælden, hvis betingelserne var opfyldt. Når der var en sådan forpligtelse, måtte det være ensbetydende med, at kreditorerne under tilsvarende omstændigheder havde en ret til indfrielse. Denne forskel tillægges afgørende betydning af Skattestyrelsen ved vurderingen af hybrid kernekapital, fordi der aldrig gælder en ret til indfrielse for kreditor i henhold til reglerne om hybrid kernekapital. Derfor har administrativ praksis for garantbeviser ifølge Skattestyrelsen ingen betydning i relation til hybrid kernekapital.

Skattestyrelsens udlægning af SKM2009.287.SR er imidlertid forkert, idet debitors krav på indfrielse ikke var afgørende for garantbevisers skattemæssige kvalifikation som pengefordringer/gæld.

Til støtte herfor skal vi anføre landsskatteretskendelsen SKM2008.980.LSR. Kendelsen omhandlede den skattemæssige behandling af garantbeviser i en sparekasse. Af sparekassens vedtægter fremgik:

Ingen garant er forpligtet til at lade garantikapital indløse og ingen har krav herpå. Sparekassen er kun berettiget til at indløse garantikapital, såfremt antallet af stemmer ikke derved bringes under 1.000, garantikapitalen ikke under 1 mio. kr. og egenkapitalen ikke under lovkravet til denne.  (vores understregning)

Som det ses, var den pågældende sparekasse - i modsætning til i SKM2009.287.SR - alene berettiget til at indløse garantikapitalen, såfremt visse betingelser var opfyldt. Der var ikke tale om nogen pligt, og dermed havde kreditorerne ej heller nogen ret til indfrielse. Uanset dette forhold fandt Landsskatteretten ikke anledning til at underkende garantbeviserne som omfattet af kursgevinstloven. Skattestyrelsens fortolkning af SKM2009.287.SR er således i strid med Landsskatterettens praksis og kan derfor ikke lægges til grund.

Til støtte for vores synspunkt skal vi endvidere gøre gældende, at det ikke på tidspunktet for offentliggørelsen af SKM2009.287.SR var lovligt at give indskydere af garantikapital krav på indløsning. Når det hedder - således som det fremgik af sparekassens vedtægter i SKM2009.287.SR - at sparekassen under visse omstændigheder kunne være "forpligtet" til at indløse garantikapitalen, er det givetvis udtryk for en upræcis gengivelse af reglerne i vedtægterne. Sparekassernes markedsføring og rådgivning om garantbeviser blev i 2009 undersøgt af Finanstilsynet, jf. Finanstilsynets undersøgelse af sparekassers salg af garantbeviser. Blandt undersøgelsens konklusioner var, at kunderne burde informeres om, "… at det følger af sparekassens vedtægter, at garanter ikke har krav på at få indløst garantkapitalen", jf. undersøgelsens s. 2.

Endvidere fremgik det af undersøgelsen på s. 5:

Finanstilsynet har ændret vejledningen til god skik bekendtgørelsen, så det tydeligt fremgår, at sparekassen skal oplyse kunden om, at det følger af vedtægterne, at sparekassen ikke er forpligtet til at indløse garantbeviser, og i visse tilfælde, bl.a. hvis sparekassens basiskapital bliver mindre end kapitalkravet i lov om finansiel virksomhed, ikke er berettiget til at indløse garantikapital. (vores understregning)

Finanstilsynets undersøgelse viste, at flere sparekasser fejlagtigt gav indtryk af, at indskyderne af garantikapital i visse tilfælde havde ret til at få kapitalen tilbagebetalt. Udsagnet i SKM2009.287.SR kan ses som et udslag heraf. Det skal imidlertid understreges, at udsagnet i sparekassens vedtægter - såfremt det blev taget for pålydende - ville være ulovligt, og det må derfor bero på en fejl i den pågældende sparekasses vedtægter eller en forkert gengivelse af indholdet heraf i afgørelsen. Af samme årsag forekommer det ikke oplagt, at netop dette udsagn skulle være afgørende for administrativ praksis, således som Skattestyrelsen hævder i vores sag.

Det er langt mere oplagt at læse citatet fra SKM2009.287.SR således, at garanterne ikke havde ret til at blive indløst og ikke var forpligtet til at lade sig indløse - således som det udtrykkeligt fremgår af citatets 1. punktum - og at sparekassen ikke var berettiget til at indløse kapitalen, medmindre visse betingelser var opfyldt (fordi dette ville være ulovligt).

Det ses da heller ikke, at brugen af ordet "forpligtet" i vedtægterne i SKM2009.287.SR i sig selv skulle være tillagt afgørende vægt. Det er alene et synspunkt, som Skattestyrelsen nu forfægter. Som allerede nævnt er Skattestyrelsens fortolkning endvidere i strid med landsskatterettens kendelse SKM2008.980.LSR.

Endelig skal opmærksomheden henledes på, at det (fortsat) ikke er lovligt at give indskydere af garantikapital en mulighed for at kræve garantbeviser indløst, jf. udtrykkeligt nugældende lov om finansiel virksomhed § 83 b, samt lovforslag nr. L 133 af 7. februar 2014, bemærkningerne til § 1, nr. 62. Endvidere fremgår det af Finanstilsynets Vejledning til bekendtgørelse nr. 330 af 7. april 2016 om god skik for finansielle virksomheder (vejledning nr. 9971 af 23. september 2016), kap. 4:

Sparekasser skal også oplyse kunden om, at det følger af sparekassens vedtægter, at sparekassen ikke er forpligtet til at indløse garantbeviser, og i visse tilfælde, bl.a. hvis sparekassens basiskapital bliver mindre end kapitalkravet i lov om finansiel virksomhed, ikke er berettiget til at indløse garantikapital. (vores understregninger)

Selvom indskydere af garantikapital således ikke lovligt kan kræve garantbeviser indløst, og selvom sparekassen aldrig er forpligtet til at indløse garantbeviser, anses garantbeviser for at være pengefordringer/gæld i skattemæssig henseende, jf. Den juridiske vejledning 2021-2 C.B.1.2.1.

Helt tilsvarende gælder for hybrid kernekapital, at kreditor aldrig kan kræve gælden indfriet, ligesom debitor aldrig er forpligtet dertil. Der ses således ingen gyldig grund til at behandle de to typer af gældsinstrumenter forskelligt i skattemæssig henseende. Begge instrumenter anvendes til kapitalfremskaffelse i finansielle virksomheder.

... Sammenfattende om den principale påstand
Hybrid kernekapital udgør en pengefordring/gæld i civilretlig henseende. Idet kursgevinstlovens § 1 stk. 1, nr. 1 og 2, angiver, at kursgevinstloven finder anvendelse på "pengefordringer" og "gæld", er det klart, at hybrid kernekapital som udgangspunkt må være omfattet af kursgevinstlovens bestemmelser. Imidlertid gælder der det særlige ved hybrid kernekapital, at det i henhold til CRR-forordningen er forbudt at aftale et indfrielsestidspunkt, og at kreditor ikke kan kræve gælden indfriet på anfordring.

Vi gør gældende, at dette forhold ikke ændrer på, at hybrid kernekapital er en pengefordring/gæld i skattemæssig henseende.

Vi gør endvidere gældende:

-          at der fortsat er tale om en pengefordring/gæld i civilretlig henseende, og at denne kvalifikation skal lægges til grund for den skatteretlige kvalifikation. Den manglende mulighed for at aftale et indfrielsestidspunkt og den manglende mulighed for, at kreditor kan kræve gælden indfriet på anfordring, ændrer ikke ved dette;

-          at det i administrativ praksis er accepteret, at en pengefordring/gæld, hvor der ikke er aftalt noget formelt forfaldstidspunkt, og hvor kreditor ikke kan kræve gælden indfriet på anfordring, anses for at være en pengefordring/gæld i skattemæssig henseende, jf. administrativ praksis vedr. 1000-års lån og garantbeviser. Der er ingen tvingende grund til at behandle hybrid kernekapital skattemæssigt anderledes end 1000-års lån og garantbeviser;

-          at det ikke kan tillægges afgørende betydning, at Skatteministeriet i en række lovbemærkninger og i et ministersvar har gjort gældende, at hybrid kernekapital ikke kan anses for en pengefordring/gæld i skattemæssig henseende. Afgørende for den skattemæssige kvalifikation af hybrid kernekapital er en fortolkning af kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2. De lovbemærkninger mv., som Skattestyrelsen henviser til, er ikke forarbejder til de nævnte bestemmelser i kursgevinstloven, men kan alene anses for at være "efterarbejder". Dette synspunkt understøttes af, at der beviseligt var tvivl om den rette fortolkning af hybrid kernekapital i henhold til kursgevinstlovens § 1, stk. 1, nr. 1 og 2, før der blev indført særregler herom. Denne tvivl er ikke siden afklaret af domstolene, og spørgsmålet må derfor fortsat anses for uafklaret. Følgelig falder vi tilbage på den ovenfor præsenterede usikre retstilstand, men hvor vi gør gældende, at mest taler for at anse hybrid kernekapital som værende "pengefordringer/gæld" i skattemæssig henseende."

Spørgsmål 16 og 17
Til støtte for den subsidiære påstand vedrørende spørgsmål 16 og 17 har selskabets repræsentant bl.a. anført følgende:

"... Statsskattelovens fradragsbestemmelser
Såfremt der ikke gives medhold i den principale påstand, gør vi gældende, at eventuelle kurstab ved indfrielse af hybrid kernekapital, er fradragsberettiget for udstederen, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Tilsvarende gælder for de løbende kuponrenter, der betales på den hybride kernekapital.

Vi bemærker indledningsvis, at Skatterådet i afgørelsen erklærer sig enig i, at spørgsmålet om fradrag for evt. kurstab og kuponrentebetalingerne principielt skal behandles efter statsskattelovens bestemmelser, hvis ikke kursgevinstlovens regler finder anvendelse. Uenigheden består således ikke i retsgrundlaget, men i fortolkningen heraf.

Skatteministeren har tillige udtalt, at spørgsmålet om fradrag for eventuelle tab beror på en fortolkning af statsskattelovens § 6, jf. side 15 i Høringsskemaet til L 22. Som det ses, angives det ikke, hvorledes denne fortolkning af SL § 6, i givet fald er.

Forud for indførelsen af kursgevinstloven udgjorde statsskattelovens § 6 den relevante hjemmel også for fradrag for eventuelle tab på gæld fra et udstederperspektiv, jf. Skattelovrådets udtalelse om Den skattemæssige behandling af afkast af investeringer i finansielle fordringer, Betænkning nr. 1050/1985, s. 114. Idet statsskattelovens § 6 ikke stiller samme krav til eksistensen af gæld i skatteretlig henseende, synes denne bestemmelse at have et bredere anvendelsesområde.

Det er vores vurdering, at statsskattelovens § 6a hjemler fradrag for eventuelle tab opstået i forbindelse med indfrielse af hybrid kernekapital, ligesom de løbende kuponrentebetalinger udgør driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6a.

Statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, lyder:

Ved beregningen af den skattepligtige indkomst bliver at fradrage: 

a)       driftsomkostninger, dvs. de udgifter, som i årets løb er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, herunder ordinære afskrivninger;

I det følgende argumenteres først for fradragsret for de løbende kuponrenter, og dernæst for fradragsret for kurstab for udsteder, idet denne rækkefølge er fundet mere hensigtsmæssig i klagen i modsætning til i anmodningen om bindende svar.

… Fradrag for udgifter til løbende kuponrenter
Det er vores grundlæggende påstand, at udstederens betaling af løbende kuponrenter uden videre kan anses for afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Følgelig er der tale om en udgift, som kan fradrages som en driftsomkostning, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a.

Betalingen af kuponrenter er kontraktmæssige betalinger til uafhængige tredjeparter, som har stillet kapital til rådighed for udsteder til brug i og som grundlag for dennes virksomheden. Vi skal i den forbindelse understrege, at udstederen af hybrid kernekapital er en finansiel virksomhed, hvormed der består en direkte og nær sammenhæng mellem udstederens virksomhed […] og udgifter til rådighed over hybrid kernekapital i form af kuponrenter (og evt. kurstab, jf. nedenfor […]).

Der kan således ikke herske nogen tvivl om, at betalingerne er erhvervsmæssige. Der kan ej heller herske nogen tvivl om, at betalingerne har til formål at erhverve, sikre og vedligeholde udsteders indkomst. Hybrid kernekapital udstedes med henblik på at opfylde lovgivningsmæssige krav til kapitalgrundlag, og udstedelsen er således en forudsætning for fortsat drift.

Som begrundelse for at nægte fradrag for kuponrenter angiver Skattestyrelsen grundlæggende to forhold:

1.       at udgiften til kuponrenter er en unødvendig udgift, og
2.       at udgiften er knyttet til indkomstgrundlaget og dermed ikke kan fradrages.

Ad 1: udgiften er unødvendig
I afgørelsen anfører Skattestyrelsen på s. 78:

Skattestyrelsen er ikke enig i, at optagelsen af hybrid kernekapital er en nødvendighed for fortsat drift i den konkrete sag. Der er efter Skattestyrelsens vurdering ud fra det oplyste ikke noget til hindrer for, at der i stedet for hybrid kernekapital blev udstedt aktier eller anden lånefinansiering. 

Tilførslen af hybrid kernekapital har efter Skattestyrelsens opfattelse hovedsageligt karakter af en formuetransaktion på linje med låneoptagelse og tilførsel af aktiekapital. Tilførslen og udgifterne i forbindelse hermed kan også have en gunstig indflydelse på virksomhedens mulighed for finansiering mv., men ændrer ikke alene af den grund karakter af formueudgifter, når det ikke - som det f.eks. var tilfældet ved bankredning - har været nødvendigt at afholde dem for at sikre virksomhedens fortsatte drift. (vores understregninger)

Som det ses, afviser Skattestyrelsen i indstillingen til Skatterådet, at der er fradrag for kuponrenteudgifterne, idet optagelsen af hybrid kernekapital ikke er en "nødvendighed", og at udstederen kunne have tilvejebragt den lånte kapital på anden måde, enten ved almindelig lånefinansiering eller ved udstedelse af aktier.

Endvidere ses det, at Skattestyrelsen lægger vægt på, at udgifterne - kuponrenter og evt. kurstab - er formueudgifter, som ikke er nødvendige for at sikre virksomhedens drift.

Vi skal herimod gøre gældende, at der ikke er hjemmel i statsskattelovens § 6 til at nægte fradrag under henvisning til et "nødvendighedskriterium", jf. udtrykkeligt Højesterets dom offentliggjort som SKM2005.198.HR.

Ved dommen anerkendte Højesteret, at et selskab havde fradrag for udgifter til en ejendomsmæglers honorar til udarbejdelsen af en vurderingsrapport for en fast ejendom, som selskabet ejede. Vurderingsrapporten blev indhentet af selskabets revisor for at sikre, at regnskabet var "retvisende". Idet udgiften til udarbejdelse af et regnskab efter Højesterets opfattelse var en fradragsberettiget udgift, var der ligeledes fradrag for udgifter afholdt i forbindelse dermed. Højesteret udtalte:

Hverken det forhold, at vurderingshonoraret vedrørte et anlægsaktiv, eller det forhold, at anvendelse af det nævnte regnskabsprincip ikke var nødvendig, kan begrunde en fravigelse af udgangspunktet om fradragsret. (vores understregninger)

Helt tilsvarende ses det i Højesterets domme U 1963.954 H og TfS 1984, 2 H, at "unødvendige" udgifter kan fradrages. Ligeledes i TfS 1986, 176 Ø afvises nødvendighedskriteriet. Afgørende for fradragsretten er således ikke, om det har været nødvendigt at afholde en udgift, herunder om det har været muligt at undgå udgiften eller om der har været billigere alternativer. Afgørende er alene, om en udgift er erhvervsmæssig, og om den har haft til formål at erhverve, sikre eller vedligeholde den skattepligtige indkomst.

Helt i overensstemmelse hermed fremgår det af Den juridiske vejledning 2021-2, C.2.2.1.2, under overskriften "Udgiftens størrelse eller nødvendighed":

Der kan ikke lægges afgørende vægt på, om en udgift er nødvendig.

Det fremgår således tydeligt af praksis samt af Den juridiske vejledning, at fradragsretten ikke kan nægtes med henvisning til, at udgiften ikke er nødvendig. Afgørende er, om udgiften er afholdt for at erhverve, sikre eller vedligeholde indkomsten.

Nødvendighedskriteriet afvises også i teorien som et selvstændigt kriterium ved fastlæggelse af driftsomkostningsbegrebet, jf. Kjeld Hemmingsen, Driftsomkostninger i teori og praksis, 20003, s. 230 ff., Jane Ferniss, Det skatteretlige omkostningsbegreb (ph.d.-afhandling), 2006, s. 85 og 344, og Jan Pedersen m.fl., Skatteretten 1, 9. udg. 2021, s. 451.

Ad 2: udgifterne vedrører indkomstgrundlaget
Som begrundelse for at nægte fradrag for de omhandlede kuponrenter anfører Skatterådet, jf. Skattestyrelsens indstilling, at udgifterne - kuponrenterne og evt. kurstab - vedrører en udvidelse eller forandring af indkomstgrundlaget for virksomheden, og derfor er der ikke fradrag.

At en udgift direkte kan henføres til virksomhedens indkomstgrundlag medfører imidlertid ikke i sig selv, at udgiften ikke kan fradrages som en driftsomkostning. Afgørende er, om udgiften har til formål at etablere, udvide eller forandre virksomhedens indkomstgrundlag. Hvis en udgift ikke har en sådan karakter, kan den fratrækkes, selvom den vedrører indkomstgrundlaget. Dette blev fastslået ved Højesterets dom refereret i U 1980.712/2 H. Vi henviser til vores synspunkter i afgørelsen på s. 54.

Endvidere skal vi henvise til, at det tilsvarende fremgår af Den juridiske Vejledning 2021-2 C.C.2.2.1.6. at den omstændighed, at en udgift har en umiddelbar forbindelse med et selskabs finansielle grundlag, ikke udelukker fradragsret, hvis der i øvrigt foreligger en aktuel driftsmæssig begrundelse for dispositionen. Som for driftsomkostninger generelt er det også i disse tilfælde altafgørende, om den driftsmæssige begrundelse falder inden for virksomhedens hidtidige, naturlige rammer. Udstedelse af hybrid kernekapital sker for at opfylde lovgivningsbestemte solvenskrav. Der udstedes hybrid kernekapital, fordi det er en fordelagtig måde at opfylde lovens solvenskrav på sammenlignet med alternative finansieringsformer. Der er således tale om dispositioner, som sker i virksomhedens interesse for at sikre virksomhedens konkurrenceevne.

Udgifter, der har til formål at sikre konkurrenceevnen, gives der i praksis fradrag for. Vi skal henvise til højesteretsdommen refereret i TfS 1987, 315 H.

Ved denne dom fandt Højesteret, at en udgift kunne fratrækkes som en driftsomkostning, da udgiftens formål "… i det væsentligste var at sikre virksomhedens hidtidige konkurrencedygtighed og indkomst".

Helt tilsvarende er formålet med at udstede hybrid kernekapital, at virksomhedens konkurrencedygtighed og indkomst sikres. De løbende udgifter i form af kuponrentebetalinger, der knytter sig dertil, er således ikke udgifter, der udvider eller forandrer indkomstgrundlaget for virksomheden, men derimod alene udgifter, som har til formål at sikre og vedligeholde indkomsten. Det skal i den forbindelse atter understreges, at der for en finansiel virksomhed består en direkte og nær sammenhæng mellem tilvejebringelse af kapital (og de dermed tilknyttede udgifter) og den løbende indkomsterhvervelse. Dette taler for, at der skal indrømmes fradrag.

I den forbindelse skal vi henvise til Landsskatterettens kendelse af 15. september 1981, LSR 1982.69. Sagen omhandlede et selskab, hvis virksomhed bl.a. bestod i "handel, finansiering og investering". Selskabet havde oprettet en kassekredit, og låneprovenuet havde selskabet anvendt til investeringer i pantebreve. Der var betalt en stiftelsesprovision for oprettelsen af kassekreditten, som selskabet havde fradraget som en driftsomkostning, jf. statsskattelovens § 6. Det daværende Skatteråd havde fundet, at stiftelsesprovisionen var en ikke-fradragsberettiget formueudgift. Landsskatteretten gav imidlertid selskabet fradrag. Landsskatteretten lagde vægt på, at der forelå "… en sådan direkte forbindelse mellem den i sagen omhandlede stiftelsesprovision og selskabets indkomsterhvervelse, at stiftelsesprovisionen måtte anses for en fradragsberettiget driftsomkostning, jfr. statsskattelovens § 6a".

Vi skal ligeledes henvise til retsforliget ved Vestre Landsret af 25. maj 1979, Meddelelser fra Skattedepartementets 1979, 224. Sagen omhandlede et selskab, der drev finansieringsvirksomhed. Selskabet skaffede sig løbende driftskapital ved at optage kortsigtede lån til parikurs og til underkurs. Selskabet tog løbende fradrag for kurstab og stiftelsesomkostninger. Det daværende Skatteråd nægtede fradrag, og sagen blev indbragt for Vestre Landsret. Her tog ministeriet bekræftende til genmæle og accepterede, at kurstabene kunne fradrages som driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6.

Såvel retsforliget som landsskatteretskendelsen viser begge, at der for finansielle virksomheder består en direkte sammenhæng mellem finansielle udgifter og indkomsterhvervelsen, således at der for disse udgifter (kuponrenter og kurstab) kan indrømmes fradrag.

Fradrag for de omhandlede kuponrenter kan endvidere støttes på et synspunkt om, at de pågældende udgifter tjener til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten, derved at udgifterne i form af kuponrenter har til formål at sikre overholdelse af regulatoriske krav i form af solvenskrav. Overholdes solvenskravene ikke, kan der ikke drives finansiel virksomhed. At sikre opfyldelse af de lovgivningsmæssigt fastsatte grænser for kernekapital er således en væsentlig forudsætning for udøvelse af (den skattepligtige) virksomhed.

Det er anerkendt i praksis, at der er fradrag for sådanne udgifter, som på den ene side vedrører selskabets indkomstgrundlag, men som på den anden side har en direkte sammenhæng med selskabets fortsatte drift. Vi skal henvise til Østre Landsrets dom refereret i TfS 1989, 47 Ø. Ved denne dom anerkendte Østre Landsret, at et selskabs honorar til et pengeinstitut for at føre selskabets aktiebog var en fradragsberettiget driftsomkostning.

Tilsvarende fremgår af U1980.712/2 H (Det Danske Trælastkompagni A/S), hvor Højesteret anerkendte, at selskabet kunne fratrække udgifter til bl.a. den årlige noteringsafgift til Københavns Fondsbørs og til udgifter ved vedtægtsændringer, der var nødvendiggjort af aktieselskabsloven. I sagen fandt Højesteret, at notering på børsen var af en sådan betydning for selskabets status og almindelige omdømme og dermed dets indtjeningsmuligheder, at der var fradrag for de årlige udgifter til noteringen som driftsomkostninger. Hvad angik udgifterne til vedtægtsændringerne, fandt Højesteret, at disse alene var foranlediget af den pågældende lovgivning, og at udgifterne under disse omstændigheder måtte anses som fradragsberettigede.

Ved vurderingen af, om der er fradrag for de omhandlede kuponrenter, er det endvidere nødvendigt at erindre, er der civilretligt er tale om et gældsforhold, og at kuponrenterne er renter i civilretlig henseende. Således er kuponrenterne debitors betaling til kreditor for at kunne råde over kreditors kapital i en periode.

Når kuponrenterne i civilretlig henseende udgør renter, er der ikke er belæg for Skattestyrelsens synspunkt om, at fradrag for de omhandlede kuponrentebetalinger ville have den konsekvens, at der generelt ville være fradrag for udbytter. I afgørelsen anfører Skattestyrelsen på s. 79:
Skattestyrelsen skal bemærke, at hvis Spørger i stedet havde foretaget en kapitaludvidelse, ville Spørger ikke have fradrag for udgiften til udbyttebetalinger. Hvis der gives fradrag for udgiften som en driftsomkostning, hvilket er en udvidelse af driftsomkostningsbegrebet, vil det kunne få den konsekvens, at udbytte kan blive fradragsberettiget med hjemmel i statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. (vores understregning)

Udbytte er defineret i ligningslovens § 16 A, stk. 2, nr. 1:

Til udbytte henregnes:

1.       Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1.

Kuponrentebetalinger er ikke “udlodninger", men derimod betalinger i henhold til en kontrakt.

Endvidere er rentemodtagerne ikke "aktuelle aktionærer eller andelshavere", men derimod långivere i civilretlig forstand. Der er således ikke tale om udbyttebetalinger, og dermed kan fradragsret for kuponrentebetalinger under ingen omstændigheder medføre, at udbytte bliver fradragsberettiget.

På s. 79 anfører Skattestyrelsen som et yderligere argument for, at der ikke er fradrag for kuponrenter (og evt. kurstab):

Det skal fremhæves, at fradrag for renteudgifter, kurstab og nedskrivninger på gæld er særligt hjemlet i skattelovgivningen, men kun hvis der er tale om gæld.

Det er korrekt, at der i skattelovgivningen forskellige steder er hjemmel til fradrag for renter og kurstab på gæld. Idet Skattestyrelsen imidlertid lægger til grund, at hybrid kernekapital ikke er gæld i skatteretlig henseende, er skattelovgivningens bestemmelser om renter og gæld uden betydning. Det relevante spørgsmål er, om der er tale om driftsomkostninger, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Som allerede fremhævet, er det vores opfattelse, at kuponrentebetalingerne er afholdt for at erhverve, sikre og vedligeholde den skattepligtige indkomst, hvorfor der skal indrømmes fradrag.

... Fradrag for kurstab
Det er vores opfattelse, at eventuelle kurstab, som realiseres ved indfrielse af hybrid kernekapital, er fradragsberettiget for udsteder. Vi skal i den forbindelse gentage de synspunkter, som er fremført herover vedr. kuponrenterne. Særligt i relation til kurstab skal vi endvidere henvise til, at det direkte følger af retsforliget ved Vestre Landsret af 25. maj 1979, Meddelelser fra Skattedepartementets 1979, 224 (omtalt ovenfor), at der er fradrag for sådanne kurstab.
…"

[…]
Landsskatterettens afgørelse
[…]
Spørgsmål 2
Af kursgevinstlovens § 1 fremgår bl.a. følgende:

"§ 1. Denne lov omfatter
1) gevinst og tab ved afståelse eller indfrielse af pengefordringer herunder obligationer, pantebreve og gældsbreve,
2) gevinst og tab ved frigørelse for gæld …"

Bestemmelsen blev indført ved lov nr. 439 af 10. juni 1997 om skattemæssig behandling af gevinst og tab på fordringer, gæld og finansielle kontrakter (kursgevinstloven), hvorved der skete en generel revision af kursgevinstloven.

Af forarbejderne til loven, jf. lovforslag nr. 194 fremsat den 13. marts 1997, fremgår det under bemærkningerne til § 1, at lovens hidtidige anvendelsesområde, som videreføres, er beskrevet i Skatteministeriets cirkulære nr. 134 af 29. juli 1992, pkt. 4-6, som er citeret i bemærkningerne. Det fremgår heraf bl.a.:

"4. Reglerne gælder for obligationer, pantebreve, gældsbreve og andre pengefordringer. Reglerne gælder som udgangspunkt for alle pengefordringer uanset deres art. Afgørende for bedømmelsen er alene, om der foreligger et retligt krav på betaling i form af penge…"

Det fremgår, at [Spørger] den […] udstedte "Hybrid Kernekapital 3" i henhold til kapitel 3 i forordning nr. 575 af 26. juni 2013.

Det fremgår bl.a., at "Hybrid Kernekapital 3" er udstedt til kurs […] som kapitalbeviser, der beløber sig til et maksimumbeløb på i alt […]. Kapitalbeviserne er omsætningspapirer, der lyder på ihændehaveren, og de kan ikke noteres på navn […]

[Spørger] har ikke pligt til at tilbagebetale det modtagne beløb, og investor kan ikke kræve tilbagebetaling af det beløb, som [Spørger] modtog ved udstedelsen. Første mulige tilbagebetalingsdato er […] år efter udstedelsen (First Call), hvor der efter tilladelse fra Finanstilsynet er mulighed for en hel (men ikke delvis) tilbagebetaling af det modtagne beløb til kurs […] med tillæg af påløbne, men endnu ikke betalte løbende betalinger. [Spørger] kan dog på ethvert tidspunkt efter Finanstilsynets tilladelse helt eller delvist tilbagekøbe kapitalbeviserne på markedet til markedsprisen.

De løbende betalinger er halvårlige og variable, baseret på en referencerente […] med tillæg af et kreditspænd på […] pct. Den løbende betaling beregnes og betales halvårligt bagud. [Spørger] kan til enhver tid frit vælge at annullere de løbende betalinger for en ubegrænset periode på et ikke-kumulativt grundlag. Der er ikke begrænsninger i muligheden for annullering, og en annullering er permanent.

Det fremgår bl.a. også, at de udstedte kapitalbeviser er uopsigelige for investor, ligesom de er efterstillet øvrige kreditorer, men foranstillet egentlige kernekapitalinstrumenter.  

Spørgsmål 2 angår, om den omhandlede "Hybrid Kernekapital 3" for [Spørger] udgør gæld i skattemæssig henseende omfattet af kursgevinstlovens regler, og om eventuelle gevinster og tab anses for kursgevinster og kurstab i lovens forstand. Der spørges til, om dispositionen er omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1.

Det afgørende er derfor i første omgang, om [Spørger] ved dispositionen påtog sig en gæld omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1. Det kræver bl.a., at [Spørger] ved dispositionen påtog sig en retlig forpligtelse til at betale et pengebeløb. Fra retspraksis kan bl.a. henvises til SKM2004.210.HR, SKM2007.90.HR, SKM2009.487.HR og SKM2011.97.HR.

Ud fra en samlet, konkret vurdering finder Landsskatteretten, at dispositionen ikke udgør et reelt gældsforhold, idet [Spørgers] tilbagebetalingsforpligtelse må anses for teoretisk. [Spørger] er således ikke ved udstedelsen af kapitalbeviserne retligt forpligtet til at tilbagebetale det modtagne beløb.

Den omstændighed, at der - som anført af repræsentanten - skulle foreligge et økonomisk incitament til at tilbagebetale beløbet på grund af en markedsmæssig sædvane om indfrielse ved First Call Date er heroverfor ikke tillagt afgørende vægt.

Hvad angår repræsentantens henvisning til Skatterådets bindende svar vedrørende de såkaldte 1.000 års lån, jf. bl.a. SKM2019.58.SR, og garantbeviser, jf. SKM2009.287.SR, bemærker retten indledningsvis, at Landsskatteretten som klageinstans ikke er bundet af praksis fra Skatterådet. Hertil kommer, at omstændighederne i denne sag, der også vedrører et bindende svar givet af Skatterådet, er forskellige fra omstændighederne i de nævnte Skatterådsafgørelser. Allerede derfor kan dette ikke føre til et andet resultat.

Tilsvarende er omstændighederne i nærværende sag forskellige fra omstændighederne i Landsskatterettens afgørelse 21. november 2008 offentliggjort i SKM2008.980.LSR. Det bemærkes bl.a. videre, at der mellem klager og Skatterådet i sagen offentliggjort i SKM2008.980.LSR var enighed om, at garantbeviserne skulle betragtes som variabelt forrentede fordringer, og for Landsskatteretten var spørgsmålet alene, om mindsterentekravet var opfyldt.

Retten finder desuden, at Kammeradvokatens notat af 30. marts 2004 udarbejdet i forbindelse med lovforslag nr. 60 fremsat den 5. november 2003 og henvisningen til den daværende skatteministers talepapir til brug for et samråd den 28. april 2004 ikke kan tillægges afgørende vægt. Retten henser herved bl.a. til retspraksis som nævnt ovenfor og til forarbejderne til kursgevinstlovens § 1, jf. lovforslag nr. 194 af 13. marts 1997 som nævnt ovenfor.

Da udstedelsen ikke kan anses for en gæld påtaget af [Spørger], er dispositionen ikke omfattet af kursgevinstlovens § 1, stk. 1.

Det er derfor med rette, at Skatterådet har besvaret spørgsmål 2 med et "Nej", hvorfor afgørelsen stadfæstes på dette punkt.

Spørgsmål 16
Det følger af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst er fradrag for driftsomkostninger, det vil sige de udgifter, der i løbet af året er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Der skal foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2, at den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, hvad enten det f.eks. er til formueforøgelse eller til udvidelse af næring eller drift m.v.

I Højesterets dom, refereret i UfR.1987.523.HR, fandt Højesteret, at formålet med et vognmandsfirmas optagelse i Foreningen Københavns Fragtmandshaller var at sikre den hidtidige konkurrencedygtighed og indkomst, det vil sige at opretholde det eksisterende indkomstgrundlag.

Det fremgår af Højesterets dom af 30. juni 2017, offentliggjort i SKM2017.512.HR, at det er en betingelse for at fradrage udgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at de angår virksomhedens drift, og der således er tale om omkostninger, som i årets løb er anvendt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde virksomhedens skattepligtige indkomst.

Spørgsmålet angår, om et eventuelt kurstab ved [Spørgers] indfrielse af "Hybrid Kernekapital 3" er fradragsberettiget som en driftsomkostning efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Repræsentanten har bl.a. anført, at der for finansielle virksomheder består en direkte sammenhæng mellem finansielle udgifter og indkomsterhvervelsen, således at der for de løbende betalinger og kurstab kan indrømmes fradrag. Det er desuden bl.a. anført, at hybrid kernekapital udstedes med henblik på at opfylde lovgivningsmæssige krav til kapitalgrundlag, hvorfor udstedelsen er en forudsætning for den fortsatte drift. Det fremgår, at bl.a. Skatterådets besvarelse af spørgsmål 15 ikke er påklaget.

På det foreliggende grundlag finder retten ud fra en samlet vurdering, at det ikke i det konkrete tilfælde er godtgjort eller i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at et eventuelt tab ved indfrielse af "Hybrid Kernekapital 3" kan fradrages efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Retten bemærker, at et eventuelt tab på det foreliggende i det væsentligste må anses at vedrøre [Spørgers] formue. Det er ikke med repræsentantens henvisning til, at udstedelsen er sket for at opfylde de kapitalkrav, der gælder for [Spørger], konkret godtgjort eller i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at et eventuelt tab har en sådan snæver og direkte forbindelse til den løbende drift, hvilket må kræves for et eventuelt fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Den omstændighed, at der eksisterer lovgivningsmæssige krav til [Spørgers] kapitalgrundlag, indebærer ikke i sig selv, at omkostningerne kan anses for anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.

Derfor stadfæstes Skatterådets bindende svar på spørgsmål 16.

Spørgsmål 17
Det følger af statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at der ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst er fradrag for driftsomkostninger, det vil sige de udgifter, der i løbet af året er anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten. Der skal foreligge en direkte og umiddelbar forbindelse mellem afholdelsen af udgiften og erhvervelsen af indkomsten.

Det fremgår af statsskattelovens § 6, stk. 2, at den beregnede skatteindtægt er skattepligtig uden hensyn til, hvorledes den anvendes, hvad enten det f.eks. er til formueforøgelse eller til udvidelse af næring eller drift m.v.

I Højesterets dom, refereret i UfR.1987.523.HR, fandt Højesteret, at formålet med et vognmandsfirmas optagelse i Foreningen Københavns Fragtmandshaller var at sikre den hidtidige konkurrencedygtighed og indkomst, det vil sige at opretholde det eksisterende indkomstgrundlag.

Det fremgår af Højesterets dom af 30. juni 2017, offentliggjort i SKM2017.512.HR, at det er en betingelse for at fradrage udgifter efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a, at de angår virksomhedens drift, og der således er tale om omkostninger, som i årets løb er anvendt med henblik på at erhverve, sikre eller vedligeholde virksomhedens skattepligtige indkomst.

Spørgsmålet angår, om [Spørgers] løbende betalinger vedrørende "Hybrid Kernekapital 3" er fradragsberettigede som en driftsomkostning efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Repræsentanten har bl.a. anført, at der for finansielle virksomheder består en direkte sammenhæng mellem finansielle udgifter og indkomsterhvervelsen, således at der for de løbende betalinger og kurstab kan indrømmes fradrag. Det er desuden bl.a. anført, at hybrid kernekapital udstedes med henblik på at opfylde lovgivningsmæssige krav til kapitalgrundlag, hvorfor udstedelsen er en forudsætning for den fortsatte drift. Det fremgår, at bl.a. Skatterådets besvarelse af spørgsmål 15 ikke er påklaget.

På det foreliggende grundlag finder retten ud fra en samlet vurdering, at det ikke i det konkrete tilfælde er godtgjort eller i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at de løbende betalinger vedrørende "Hybrid Kernekapital 3" kan fradrages efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Retten bemærker, at betalingerne på det foreliggende i det væsentligste må anses at vedrøre [Spørgers] formue. Det er ikke med repræsentantens henvisning til, at udstedelsen er sket for at opfylde de kapitalkrav, der gælder for [Spørger], konkret godtgjort eller i tilstrækkelig grad sandsynliggjort, at betalingerne har en sådan snæver og direkte forbindelse til den løbende drift, hvilket må kræves for et eventuelt fradrag efter statsskattelovens § 6, stk. 1, litra a. Den omstændighed, at der eksisterer lovgivningsmæssige krav til [Spørgers] kapitalgrundlag, indebærer ikke i sig selv, at omkostningerne kan anses for anvendt til at erhverve, sikre og vedligeholde indkomsten.

Allerede derfor stadfæstes det bindende svar på spørgsmål 17.