Klagen vedrører spørgsmål om, hvorvidt fradrag for kurstab kan godkendes skattemæssigt.

Landsskatterettens afgørelse

Skattepligtig indkomst

Indkomståret 1999

SKAT har godkendt fradrag for renteudgifter af lån, selvangivet med 0.

Nedsættelse med 64.983.511 kr.

Landsskatteretten godkender det selvangivne resultat.

Indkomståret 2000

SKAT har nægtet at godkende fradrag for kurstab vedrørende nulkuponlån.

Landsskatteretten godkender det selvangivne fradrag.

Generelle oplysninger

H1 Holding ApS (herefter benævnt Holdingselskabet) er et datterselskab af G1, USA, der er en underkoncern i G2-koncernen i USA. Holdingselskabet er moderselskab for det danske forsikringsselskab G3 A/S. Holdingselskabet er herudover moderselskab for det tyske forsikringsselskab G4 Holding GmbH, der er moderselskab for følgende tyske selskaber: G5, G6 samt kommanditselskaberne G7 nr. 1, 2, 3 og 4 og interessentskabet G8.

Sagens oplysninger

Holdingselskabet blev den 4. juni 1999 overtaget af det amerikanske moderselskab G9. Umiddelbart efter overtagelsen blev det på en ekstraordinær generalforsamling i Holdingselskabet besluttet pr. 1. juli 1999 at købe samtlige aktier i det tyske forsikringsselskab G4 Holding GmbH. Aktierne i det tyske selskab var tidligere ejet af Holdingselskabets moderselskab G9. Prisen for overtagelsen af aktierne er efter de foreliggende oplysninger fastsat til 1.090.000.000 USD svarende til 7.852.469.000 kr.

På den ekstraordinære generalforsamling blev det ligeledes vedtaget at udvide Holdingselskabets indskudskapital med nominelt 700.000.000 kr. til kurs 600 svarende til 4.200.000.000 kr.

I forbindelse med, at Holdingselskabet købte aktierne i det tyske selskab G4 Holding GmbH af G9 for 7.852.469.000 kr., opstod der et økonomisk mellemværende mellem Holdingselskabet og G9 på 3.652.469.000 kr.

Mellemværendet fremkom således:

Købspris for aktierne i G4 Holding GmbH	7.852.469.000 kr.
Holdingselskabets kontante betaling, der blev finansieret ved anvendelse af den ny indskudskapital fra G9	4.200.000.000 kr.
G9's tilgodehavende hos Holdingselskabet	3.652.469.000 kr.

Der er fremlagt låneudkast/tilbud dateret og underskrevet af G9 den 30. juni 1999. Udkastet/tilbuddet er udarbejdet som et uforrentet Subordinated Term Loan Aggreement udbetalt til underkurs. Af lånedokumentet fremgår, at lånet udgør 4.986.072.940 kr. med en nettoværdi på 3.652.469.000 kr. Lånet skal ikke forrentes.

Afregningskursen på lånet kan beregnes til 73,2534, idet det nominelle lånebeløb som følge af den manglende forrentning er opskrevet til 4.986.072.940 kr.

Ifølge lånedokumentet har lånet en løbetid på 10 år med en afvikling på 1/10 af det nominelle lånebeløb, svarende til 498.607.294 kr. årligt.

Differencen mellem det nominelle lånebeløb og mellemværendet (nettolånebeløbet) udgør kurstabet, der over låneperioden er stipuleret ud fra en lånerente på 6,1 %.

Kurstabet på første ydelse, der forfalder til betaling den 30. juni 2000 er beregnet til 222.800.609 kr. Dette kurstab har Holdingselskabet fradraget med 222.800.000 kr. i den skattepligtige indkomst for indkomståret 2000.

Lånet er et usikret lån, der ifølge lånedokumentets punkt 4 rykker for alle andre usikrede lån.

Ifølge lånedokumentet er generalforsamlingen i Holdingselskabet berettiget til at nedskrive lånebeløbet i tilfælde af tab af Holdingselskabets nettoegenkapital i det omfang revisor og bestyrelse godkender dette.

Af lånedokumentets punkt 3 fremgår, at indfrielse kan ske tidligere end anført i dokumentet, enten helt eller delvist.

Sker indfrielse før tid, opgøres restgælden pr. indfrielsesdagen, som om der havde været tale om et almindeligt annuitetslån, hvor den oprindelige hovedstol på lånet var 3.652.469.000 kr., den årlige ydelse på lånet var 498.607.294 kr. og rentesatsen var 6,1 % p.a.

Af skrivelse af 20. december 2004 fra Holdingselskabet fremgår, at rentefoden på 6,1 % er fastlagt af F1-bank, som blev bedt om at fastlægge en arms-length rente. F1-bank har til Holdingselskabet udtalt, at de historiske interbanksatser (10 år) pr. 30. juni 1999 og pr. 30. juni 2000 er henholdsvis 5,4000 og 6,2325. Hvis lånet skulle optages i banken, ville interbanksatsen blive tillagt en marginal til banken. Denne marginal kan svinge meget afhængig af debitors økonomi (soliditet, gearing, likviditet etc.) på optagelsestidspunktet. Afhængig af lånedokumentation kan marginalen være fast eller variable og f.eks. ændre sig i forhold til markedsudviklingen eller et price grid på f.eks. gearing og/eller soliditet.

Swaprenten på et lån på 10 år er ifølge oplysninger fra F1-bank pr. 30. juni 1999 5,4 %, hvilket giver et kredittillæg på 0,7 % for at nå op på den i lånedokumentet indregnede rente på 6,1 %.

F1-bank har den 14. januar 2005 over for Holdingselskabet udtalt, at et kredittillæg på 0,7 % er markedskonform.

Ifølge oplysninger fra Månedsrapport fra Københavns Fondsbørs i juli 1999 var gennemsnitsrenten beregnet til 5,4 % pr. 30. juni 1999 og Cibor på 12 måneder pr. samme dato er ifølge oplysninger fra Nationalbankens hjemmeside på 3,395 %.

Låneaftalen er accepteret af Holdingselskabet den 15. oktober 1999.

Af Subordinated Term Loan Agreement af 15. oktober 1999 underskrevet af Holdingselskabet fremgår:

"1. Loan. G9 (the "Lender"), hereby lends to H1 Holding ApS ("the Borrower"), the principal amount of DKK 4,986,072,940 (the "Original Principal Amount") on an unsecured basis, subject to the terms and conditions set forth herein (the "Loan").

The net present value (NPV) of the Original Principal Amount is DKK 3,652,469,000 which constitutes the Loan proceeds that have been paid to the Borrower.

...".

Af udateret Agreement on Repayment of Subordinated Loan underskrevet af G9 og Holdingselskabet fremgår bl.a.:

"1. According to Subordinated Term Loan Agreement dated October 15, 1999 G9 ("Lender") granted to H1 Holding ApS ("Borrower"), a loan in the principal amount of DKK 4,986,072,940 ("the Original Principal Amount"), on an unsecured basis, subject to terms and conditions set forth in the Loan Agreement.

...".

Af udateret Subordinated Term Loan Agreement underskrevet af Holdingselskabet fremgår bl.a.:

"1. Loan.

G9 ("Lender"), hereby lends to H1 Holding ApS ("Borrower"), the principal amount of DKK 3,652,469,000 ("the Original Principal Amount") on an unsecured basis, subject to terms and conditions set forth herewith ("the Loan").

The purpose of this loan is to refinance the loan of June 30, 1999, memorialized in a Subordinated Term Loan Agreement dated October 15, 1999 (the "1999 Loan"), which the parties wish to refinance to allow the Borrower additional funds to expand its holding company functions. The Lender agrees to this Loan contingent upon repayment of the 1999 Loan by the Borrower, and the Borrower agrees to this Loan contingent upon retention of the same economic conditions set forth in the 1999 Loan.

2. Terms.

On the Maturity Date, which shall be June 30, 2010, the Borrower shall repay the Loan in full to the Lender. The Loan is effective from June 30, 2000 and bears interest at a rate of 6.1% which is payable on each anniversary date of this Agreement. Interest is calculated on a 30/360 basis with no adjustment to period and dates.

...".

ToldSkat Selskabsrevisionen har den 20. april 2005 fremsendt forslag til ændring af selvangivelsen for indkomstårene 1999 og 2000.

SKATs afgørelse

ToldSkat Selskabsrevisionen traf den 15. juni 2005 afgørelse, i hvilken bl.a. er anført, at det fremgår af skattestyrelseslovens § 34, stk. 4 (lovbekendtgørelse nr. 859 af 13. september 2000), at fristen for afsendelse af varsel om foretagelse eller forhøjelse af en skatteansættelse for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven, skal ske senest den 1. maj i det 6. år efter udløbet af indkomståret og skatteansættelsen skal foretages senest den 1. august. Reglen fremgår nu af skattestyrelseslovens § 34, stk. 5 (lovbekendtgørelse nr. 868 af 12. august 2004).

Den 13. juli 2005 traf Selskabsrevisionen ny afgørelse, hvoraf fremgår, at det er Selskabsrevisionens opfattelse, at låneaftalen (nulkuponlånet) mellem Holdingselskabet og G9 først er endelig indgået med virkning fra den 15. oktober 1999, idet låneaftalen først er underskrevet af begge parter pr. denne dato, jf. ligningslovens § 2, stk. 1.

Låneaftalens konkrete indhold kan således først tillægges skattemæssig virkning fra den 15. oktober 1999.

Restvederlaget på 3.652.469.000 kr., der opstod ved Holdingselskabets køb af aktier i det tyske selskab G4 Holding GmbH, er derfor at betragte som en mellemregning med moderselskabet G9 i perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999.

Da gældsbrevet pr. 15. oktober 1999 er indgået, som om aftalen var endelig accepteret og underskrevet pr. 30. juni 1999, indeholder beregningen af gældsbrevets samlede nominelle beløb på 4.986.072.940 kr. også kurstab, der vedrører perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999.

SKAT mener som følge heraf, at den del af kurstabet, der er indregnet i gældsbrevet på nominelt 64.983.510 kr. beregningsmæssigt kan henføres til perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999 og skal betragtes som den rente, der burde være beregnet af mellemregningen i perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999.

Holdingselskabet er således berettiget til fradrag for renteudgiften i indkomståret 1999, jf. statsskattelovens § 6, stk. 1, litra e.

SKAT er endvidere af den opfattelse, at låneaftalen mellem Holdingselskabet og G9 først er endelig indgået med virkning fra den 15. oktober 1999, idet låneaftalen først er underskrevet af begge parter pr. denne dato.

Restvederlaget på 3.652.469.000 kr., der opstod ved Holdingselskabets køb af aktier i det tyske selskab G4 Holding GmbH, er derfor at betragte som en mellemregning med G9 i perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999.

SKAT mener som følge heraf, at den forholdsmæssige del af kurstabsfradraget, der er indregnet i lånet (beregnet til 64.983.510 kr. vedrørende perioden 1. juli 1999 - 15. oktober 1999), og fradraget i indkomståret 2000 er indkomståret 2000 uvedkommende. Denne del af det i låneaftalen indregnede kurstab er således ikke fradragsberettiget, jf. kursgevinstlovens § 6 og § 25 i indkomståret 2000, hvorfor Holdingselskabets indkomstansættelse skal forhøjes med beløbet.

Reguleringen foretages ved, at det selvangivne fradrag for kurstab på 222.800.000 kr. tilbageføres, og det korrekt beregnede kurstab på 157.817.098 kr. godkendes fratrukket.

Klagerens påstand og argumenter

Holdingselskabets repræsentant har påklaget ToldSkat Selskabsrevisionens afgørelse, hvorved indkomsten for indkomståret 1999 er nedsat med 64.983.511 kr. fra -3.105.000 kr. til -68.088.511 kr., mens indkomsten for indkomståret 2000 er forhøjet med 64.982.902 kr.

Sagen drejer sig principalt om, hvorvidt skatteansættelsen er foretaget for sent i henhold til dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 1, fordi forholdet ikke kan anses for omfattet af den forlængede ansættelsesfrist i dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5), og subsidiært om, fra hvilket tidspunkt aftalen om nulkuponlånet i 1999 skattemæssigt skal anses for indgået.

Holdingselskabet blev pr. 4. juni 1999 overdraget til G9.

Umiddelbart efter G9's overtagelse af Holdingselskabet blev det på en ekstraordinær generalforsamling i Holdingselskabet besluttet at købe samtlige G9's aktier i det tyske forsikringsselskab G4 Holding GmbH pr. 1. juli 1999.

Af generalforsamlingsprotokollatet fremgår bl.a., at prisen for aktierne i det tyske selskab udgjorde USD 1.090.000.000 svarende til ca. 7,85 mia. kr., og at købesummen skulle berigtiges dels gennem kontant betaling af 4,2 mia. kr. - tilvejebragt ved en kapitalforhøjelse i selskabet - dels ved udstedelse af et gældsbrev på restvederlaget.

Lånet blev optaget på nulkuponvilkår, dvs. rentefrit, over 10 år. Nettolåneprovenuet - svarende til det nævnte restvederlag - udgjorde 3.652.469.000 kr., der ud fra en skønnet markedsrente på 6,1 % medførte et nominelt lånebeløb på 4.986.072.940 kr., der skulle afvikles med 498.607.294 kr. pr. år første gang den 30. juni 2000. Forskellen mellem nettolåneprovenuet og det nominelle lånebeløb var således det beregnede kurstab ud fra den anførte rente ved afdrag over 10 år.

Kurstabet på første ydelse, der forfaldt til betaling den 30. juni 2000, udgjorde 222.800.609 kr., som selskabet fratrak i den skattepligtige indkomst for indkomståret 2000.

Lånet blev etableret som et nulkuponlån, primært fordi Holdingselskabet først kunne indgå i en sambeskatning med det købte selskab pr. 1. januar 2000. Hvis lånet var blevet etableret som et sædvanligt forrentet lån, ville Holdingselskabet ikke have haft tilstrækkelige egne indtægter til at kunne udnytte det løbende rentefradrag på lånet. Derfor etableredes lånet som et nulkuponlån, idet kurstabet som følge af den manglende forrentning ville kunne fratrækkes i forbindelse med ydelserne på lånet, første gang 30. juni 2000 - og således i sambeskatningsindkomsten. Der var tale om en helt sædvanlig metode til løsning af dette (nu historiske) sambeskatningsproblem.

Der er fremlagt uddrag af et internt notat fra en video-/telefonkonference afholdt den 27. maj 1999 mellem repræsentanter fra de omhandlede koncernselskaber. Af notatets punkt 5 fremgår, at det på telefonkonferencen blev aftalt at undersøge, hvorvidt restlånefinansieringen kunne være med nulkuponvilkår.

Der er endvidere fremlagt en telefax af 17. juni 1999 fra F2-bank til G3 A/S, hvori banken oplyser, hvad pris, kupon og effektiv rente vil være på et lån, der "har ingen kupon det 1. år, og derefter en årlig fast rente" (dvs. kupon fra år 2-10).

Aftalen om nulkuponlånet var således forudsat som en del af finansieringen af og dermed den samlede aftale om Holdingselskabets køb af aktiekapitalen i G4 Holding GmbH, der blev gennemført den 1. juli 1999.

Parterne - dvs. det sælgende moderselskab og det købende datterselskab - fik imidlertid først efterfølgende formaliseret låneaftalen skriftligt.

Der er fremlagt kopi af det eksemplar af lånedokumentet, som er underskrevet af G9. Lånedokumentet er dateret den 30. juni 1999 - i overensstemmelse med tidspunktet for aftalens indgåelse - men først underskrevet på et senere tidspunkt. Der er tillige fremlagt kopi af e-mail af 14. september 1999 fra G9 til Holdingselskabet, hvori det præciseres, at lånedokumentet skal angive, at lånet er ydet pr. 30. juni 1999 svarende til overtagelsesdagen vedrørende overdragelsen af G4 Holding GmbH.

Der er fremlagt kopi af lånedokumentet underskrevet af Holdingselskabet den 15. oktober 1999.

Selskabsrevisionen har i afgørelsen forudsat, at lånedokumentet, som Selskabsrevisionen betegner som et "lånetilbud", er underskrevet på dateringstidspunktet. Det kan således lægges til grund, at dokumentet først er udfærdiget og underskrevet efter den 14. september 1999, men at lånet og vilkårene herfor var endeligt aftalt pr. 30. juni 1999. Dette er også baggrunden for, at det i e-mailen præciseres, at lånedokumentet skal angive dette.

Den 15. juni 2005 traf Selskabsrevisionen afgørelse om, at nulkuponlånet først skattemæssigt kunne anses for indgået med virkning fra den 15. oktober 1999, da låneaftalen først forelå underskrevet af Holdingselskabet på dette tidspunkt.

Restkøbesummen på 3.652.469.000 kr., som opstod ved Holdingselskabets køb af aktierne i det tyske selskab, har Selskabsrevisionen i konsekvens heraf anset som en almindelig mellemregningsgæld til moderselskabet, G9. Den del af kurstabet, der er indregnet i gældsbrevets nominelle beløb, som beregningsmæssigt kan henføres til perioden 1. juli 1999 til 15. oktober 1999, skal efter Selskabsrevisionens opfattelse derfor betragtes som den rente, der burde være beregnet af mellemregningen i perioden 1. juli 1999 til 15. oktober 1999.

Ansættelsesændringen fremkommer på den baggrund beløbsmæssigt ved, at Holdingselskabets indkomst for indkomståret 1999 er nedsat med den herved beregnede og fradragsberettigede "renteudgift" på lånet i perioden fra den 1. juli 1999 til den 15. oktober 1999, mens Holdingselskabets indkomst tilsvarende for indkomståret 2000 er forhøjet med den del af det fratrukne kurstab, som vedrører perioden fra den 1. juli 1999 til den 15. oktober 1999.

Konsekvensen af Selskabsrevisionens afgørelse er, at der, selvom indkomsten for indkomståret 1999 nedsættes med en fradragsberettiget renteudgift på 64.983.511 kr., for Holdingselskabet er tale om et de facto tab af samme størrelse, idet Holdingselskabet ikke vil have egne skattepligtige indtægter til at kunne udnytte rentefradraget.

Selskabsrevisionen har endvidere anset ansættelsen for omfattet af den forlængede ansættelsesfrist i dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4, der gælder for skattepligtige omfattet af skattekontrollovens § 3 B, hvor ansættelsen for så vidt angår kontrollerede transaktioner skal være foretaget senest den 1. august i det 6. år efter indkomstårets udløb.

Repræsentanten har principalt nedlagt påstand om, at Holdingselskabets indkomst - i overensstemmelse med det selvangivne - for indkomståret 1999 forhøjes med 64.983.511 kr., og at selskabets indkomst for indkomståret 2000 nedsættes med yderligere 64.983.510 kr. i kurstab på nulkuponlånet, og har subsidiært nedlagt påstand om, at kurstabet skal beregnes fra og med den 14. september 1999.

Til støtte for påstanden er det principalt gjort gældende, at ansættelsen er ugyldig som foretaget for sent i henhold til dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 1, idet ansættelsesændringen ikke er omfattet af den forlængede frist i dagældende § 34, stk. 4 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5).

Uanset at aftalen om nulkuponlånet er indgået mellem parter omfattet af kredsen af skattepligtige i skattekontrollovens § 3 B, er det således overordnet gjort gældende, at forholdet falder uden for anvendelsesområdet for den dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4, idet der ikke er tale om en vilkårskorrektion, jf. ligningslovens § 2, stk. 1. Selskabsrevisionen henviser derfor i afgørelsen fejlagtigt til ligningslovens § 2, stk. 1. Selskabsrevisionen har imidlertid ikke anfægtet aftalens indhold eller vilkår, men blot afvist at anse aftalen for indgået pr. 1. juli 1999. Afgørelsen hviler derfor ikke på en vilkårskorrektion, men på en ren bevisantagelse, som fører til, at dispositionen (nulkuponlånet) først anses for indgået på et senere tidspunkt.

Subsidiært er det overordnet gjort gældende, at det må lægges til grund, at nulkuponlånet er etableret pr. 1. juli 1999 som en integreret del af aftalen om selskabets køb af aktiekapitalen i G4 Holding GmbH, og at det - selv under hensyntagen til de skærpede beviskrav, der gælder ved transaktioner mellem interesseforbundne parter - må anses for tilstrækkeligt sandsynliggjort og dokumenteret, at nulkuponlånet var endeligt aftalt på salgstidspunktet den 1. juli 1999, mere subsidiært den 14. september 1999 i overensstemmelse med indholdet af e-mailen fra 14. september 1999.

Det er herunder gjort gældende, at der ikke kan lægges vægt på den rent formelle konstatering af, at aftalen først blev underskrevet af Holdingselskabet den 15. oktober 1999, når det er ubestridt, at aktierne blev erhvervet pr. 1. juli 1999, og når skattemyndighederne i øvrigt ikke bestrider, at Holdingselskabet finansierede en del af købesummen gennem et lån fra moderselskabet pr. 1. juli 1999. Der er tale om en transaktion mellem moder-datterselskaber indenfor en international koncern, og realiteten inden for internationale koncerner er, at beslutningstagningen foregår på højt niveau i moderselskabet for herefter at blive implementeret lokalt i koncernen. Dette sker til tider med nogen forsinkelse.

I henhold til dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4, jf. lovbekendtgørelse nr. 859 af 13. september 2000, er fristerne i § 34, stk. 1, for afsendelse af varsel om foretagelse eller forhøjelse af en skatteansættelse for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven forlænget med 2 år, således at fristen først udløber i det 6. år efter indkomstårets udløb - for så vidt angår de kontrollerede transaktioner. Bestemmelsen findes nu i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5.

For indkomståret 1999 indebærer reglen, at varsel om ændring/forhøjelse af skatteansættelsen for indkomståret 1999 skal afsendes senest den 1. maj 2005, og ansættelsen være gennemført senest den 1. august 2005.

Den forlængede ansættelsesfrist gælder efter ordlyden kun, hvis skatteansættelsen vedrører en kontrolleret transaktion som nævnt i skattekontrollovens § 3 B, dvs. ved primærkorrektioner, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, her i landet. De kontrollerede transaktioner omfattet af bestemmelsen omfatter imidlertid, jf. Folketingstidende 1997/98, tillæg A, side 1906, venstre spalte, 3. sidste afsnit, "alle forbindelser mellem parterne. Til eksempel kan nævnes levering af tjenesteydelser, overførsel af aktiver, immaterielle rettigheder, der stilles til rådighed m.v."

Om baggrunden for indførelsen af den forlængede ansættelsesfrist, jf. Folketingstidende 1997/98, tillæg A, side 18, fremgår bl.a.:

"Indledning

Formålet med lovforslaget er at øge skattemyndighedernes mulighed for at sikre korrekt prisfastsættelse og dermed korrekt opgørelse af den skattepligtige indkomst ved koncerninterne transaktioner på tværs af landegrænserne (transfer pricing).

...

I alle tilfælde, hvor skattemyndigheden ønsker at ændre den skattepligtige indkomst i overensstemmelse med de priser og vilkår, der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter, skal der forinden indhentes godkendelse fra den centrale told- og skatteforvaltning.

Ved lovforslaget forlænges fristen for skattemyndighedernes korrektioner vedrørende de kontrollerede transaktioner med to år. Dette skyldes, at transfer pricing sager ofte er særdeles komplicerede, tidskrævende og forudsætter udveksling af oplysninger fra udlandet...[...]"

Videre anføres det i lovforslagets almindelige bemærkninger, side 1900:

"Forlængelsen af tidsfristerne for både de skattepligtige og skattemyndighederne sker i erkendelse af, at transfer-pricing-sager er komplicerede og tidskrævende, hvorfor forlængelsen skal sætte skattemyndighederne i stand til at gennemføre en grundig kontrol..."

Ligningslovens § 2, stk. 1, fastslår, at interesseforbundne parter ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst skal anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte fysiske og juridiske personer og faste driftssteder (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter.

Ligningslovens § 2 er en korrektionsbestemmelse i forhold til de kontrollerede transaktioner, der afgrænses på samme måde som efter skattekontrollovens § 3 B.

Som anført ovenfor støttes påstanden i første række på, at den foreliggende ansættelsesændring vedrørende nulkuponlånet er foretaget for sent, idet denne ændring ikke er omfattet af den forlængede ansættelsesfrist i dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4.

Det gøres, herunder gældende, at den forlængede ansættelsesfrist i medfør af dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4, forudsætter, at der er tale om en korrektion i medfør af ligningslovens § 2, stk. 1, hvad Selskabsrevisionen - i kraft af henvisningen i afgørelsens indledning - nødvendigvis synes at være enig i.

Det er imidlertid ikke tilstrækkeligt blot at konstatere, at der er tale om en transaktion mellem kontrollerede parter, hvis denne disposition ikke anfægtes på grund af dens indhold i forhold til armslængdeprincippet, men af helt andre grunde.

Det bestrides således ikke, at Holdingselskabet og G9 er omfattet af kredsen af personer nævnt i skattekontrollovens § 3 B. Det bestrides heller ikke, at en korrektion af et vilkår i den mellem disse parter indgåede låneaftale ville være omfattet af ligningslovens § 2, stk. 1, og dermed også af den forlængede ansættelsesfrist i dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4.

Det bestrides imidlertid, at den foreliggende korrektion konkret er omfattet af disse regelsæt, idet den korrektion, der ligger til grund for ansættelsesændringen, netop ikke indebærer nogen korrektion af et vilkår i aftalen og dermed heller ikke hviler på ligningslovens § 2, stk. 1, uagtet at Selskabsrevisionen - fejlagtigt - henviser hertil i afgørelsen.

Forholdet er således ikke, at Selskabsrevisionen har nægtet at anerkende en låneaftale med det omhandlede nulkupon-vilkår. Tværtimod har Selskabsrevisionen anerkendt aftalen med dette vilkår, men har - ud fra en ren formel konstatering af tidspunktet for lånedokumentets underskrift - blot afvist at anse lånet som værende indgået forud for den 15. oktober 1999.

Det bør derfor i konsekvens heraf kunne lægges til grund, at der ikke er foretaget en korrektion med hjemmel i ligningslovens § 2, stk. 1. Selskabsrevisionen har derimod blot anlagt en sædvanlig bevisbedømmelse af, hvornår en aftale kan anses for indgået. Denne korrektion kræver ikke hjemmel i ligningslovens § 2.

Det er for denne bedømmelse uden betydning, at det i lovforslagets bemærkninger til skattekontrollovens § 3 B, anføres, at de omhandlede "kontrollerede transaktioner" omfatter alle forbindelser mellem parterne, hvis transaktionens vilkår ikke anfægtes.

Det fremgår da også udtrykkeligt af bemærkningerne til lovforslaget om indførelse af skattekontrollovens § 3 B og forlængelsen af ansættelsesfristen, jf. de citerede uddrag ovenfor, at baggrunden var de komplicerede og tidskrævende transfer-pricing-sager. Derimod har det ikke været tanken at udvide ansættelsesfristen for andre dispositioner, herunder bevisvurderingen af sådanne.

På baggrund heraf gøres det gældende, at afgørelsen er foretaget for sent, idet ansættelsesændringen ikke er omfattet af den forlængede frist i dagældende skattestyrelseslovs § 34, stk. 4. Afgørelsen skulle derfor - for at være gyldig - senest være foretaget den 1. august 2003 henholdsvis den 1. august 2004.

I anden række gøres det gældende, at aftalen om nulkupon-lånet blev indgået pr. 30. juni 1999 i forbindelse med Holdingselskabets køb af aktierne i G4 Holding GmbH, og at Selskabsrevisionen uberettiget har lagt til grund, at denne aftale først blev indgået pr. 15. oktober 1999.

Det må understreges, at Selskabsrevisionen ikke har anfægtet låneaftalen på de omhandlede nulkuponvilkår, men blot afvist at anse aftalen for indgået forud for tidspunktet for Holdingselskabets underskrivelse af lånedokumentet.

Afgørelsen er således ikke udtryk for, at man skattemæssigt ikke vil anerkende, at moderselskabet har ydet et uforrentet lån til datterselskabet, men alene at Selskabsrevisionen først vil anerkende lånet som indgået på det tidspunkt, hvor låntagers formelle underskrift på lånedokumentet foreligger.

Selskabsrevisionens afgørelse hviler dermed på et udelukkende formelt grundlag, som imidlertid savner enhver hensyntagen til sagens omstændigheder i øvrigt.

Sagens omstændigheder og indholdet af de vedlagte dokumenter efterlader ingen berettiget tvivl om, at nulkuponlånet var en endelig og integreret del af den samlede aftale om aktiekøbet, som - ubestridt - blev gennemført pr. 1. juli 1999.

En aftale skal tillægges skattemæssig virkning efter sit indhold fra det tidspunkt, hvor der civilretligt foreligger en endelig og bindende aftale.

Selv om der indenfor skatteretten gælder et almindeligt dokumentationskrav, som indenfor interessefællesskaber er skærpet, er dette imidlertid ikke ensbetydende med et ubetinget krav om forudgående skriftlighed som betingelse for at kunne anse en aftale for indgået med skattemæssig virkning, når der - som i det foreliggende tilfælde - i øvrigt ikke er tvivl om, at en aftale er indgået, herunder om aftalens nærmere indhold, jf. herved også TfS 1996, 922 LSR. Landsskatteretten fandt det - i en sag om virksomhedsomdannelse - godtgjort, at der allerede ved virksomhedsoverdragelsen havde foreligget en aftale om, at vederlaget til stifteren delvis skulle erlægges ved et gældsbrev (kurs 80) - uanset at gældsbrevet først blev udfærdiget 6 mdr. efter, at virksomhedsomdannelsen var besluttet på den konstituerende generalforsamling.

Det gøres på dette grundlag gældende, at det - selv under hensyntagen til de skærpede dokumentationskrav - under de foreliggende omstændigheder må anses for tilstrækkelig godtgjort, at aftalen om nulkuponlånet var endeligt aftalt mellem parterne pr. 30. juni 1999 - og derfor også skal tillægges skattemæssig virkning efter sit indhold fra dette tidspunkt.

Til støtte herfor henvises navnlig til,

- at aftalen om Holdingselskabets køb af aktiekapitalen i G4 Holding GmbH - ubestridt - blev indgået og gennemført pr. 1. juli 1999,

- at aktiekøbet - ligeledes ubestridt - bl.a. blev finansieret ved Holdingselskabets optagelse af lån hos moderselskabet,

- at aftalen om lånefinansiering af en del af købesummen derfor udgjorde en integreret del af aktiekøbsaftalen og dermed en forudsætning for selve aktiehandlens gennemførelse, samt

- at lånedokumenterne - selvom de først er underskrevet efterfølgende - samt den øvrige dokumentation fra perioden op til aktiekøbets gennemførelse, uden for enhver rimelig tvivl viser, at lånet pr. 30. juni 1999 blev etableret på nulkuponvilkår.

Selskabsrevisionens betragtning om, at lånet i første omgang blev etableret som et almindeligt forrentet mellemregningsmellemværende og efterfølgende "omlagt" til et nulkuponlån på tidspunktet for Holdingselskabets underskrivelse af lånedokumentet er uden støtte i faktum og udtryk for en helt urimelig formalisme, når henses til, at Selskabsrevisionen jo hverken bestrider, at aftalen om aktiekøbet - som finansieringsaftalen jo er en del af - blev indgået og gennemført pr. 1. juli 1999, eller i øvrigt anfægter nulkupon-vilkåret.

Nulkupon aftalen kan således nødvendigvis kun være indgået samtidig med aftalen om aktiekøbet, og den omstændighed, at lånedokumentet først underskrives efterfølgende beror alene på en formalitet, der ikke har nogen selvstændig skattemæssig betydning herfor, og som i øvrigt blot må tilskrives koncernforholdet.

Der har med andre ord ikke været det samme behov for oprindelig skriftlighed mellem parterne inden for koncernen, henset til at aftalen og vilkårene herfor jo var endeligt fastlagt af koncernledelsen i forbindelse med aktiehandlens gennemførelse.

Det må derfor også i skattemæssige henseende lægges til grund, at der pr. 30. juni 1999 forelå en endelig og bindende låneaftale på nulkupon-vilkår mellem parterne, hvorfor aftalen også skal have virkninger i forhold til sit indhold fra dette tidspunkt.

Subsidiært gøres det i den forbindelse gældende, at nulkupon-vilkårene skal anses for endeligt aftalt pr. 14. september 1999, jf. e-mail af denne dato fra G9 til Holdingselskabet.

Repræsentanten har sammenfattende anført, at Holdingselskabets indkomst for indkomstårene 1999 og 2000 skal ændres som påstået, idet afgørelsen for det første er foretaget for sent og dermed er ugyldig, og for det andet fordi Selskabsrevisionen uberettiget har nægtet at anerkende, at låneaftalen blev indgået pr. 1. juli 1999. Såfremt Landsskatteretten mod forventning ikke måtte være enig heri, må Landsskatteretten i hvert fald være enig i, at nulkupon-vilkåret var endeligt vedtaget pr. 14. september 1999, hvorfor der højst kan blive tale om at beregne rente på lånet frem til 14. september 1999.

Yderligere udtalelser

SKAT er anmodet om en udtalelse om forældelsesspørgsmålet i medfør af den tidligere skattestyrelseslovs § 34, stk. 4 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5), jf. ligningslovens § 2.

SKAT har indstillet ansættelserne fastholdt.

Om den principale påstand har SKAT udtalt, at der indiskutabelt foreligger to interesseforbundne parter i skattekontrollovens § 3 B, stk. 1's forstand. Overførslen af midler er, ligeledes indiskutabelt, udtryk for en transaktion i ligningslovens § 2's forstand. Hertil er selskabets repræsentant og SKAT enige.

Efter SKATs opfattelse er pengeoverførslen på 3.652.469.000 kr. indtil aftaleindgåelsen at betragte som et forrentet mellemværende. Et sådant mellemværende skal forrentes, jf. ligningslovens § 2. Først på tidspunktet for låneaftalens indgåelse accepterer SKAT, at mellemværendet betragtes som et 0-rente lån.

Om den subsidiære påstand har SKAT anført, at for transaktioner foretaget mellem afhængige parter gælder der som bekendt særligt skærpende beviskrav.

Transaktionen, hvor Holdingselskabet køber aktierne i G4 Holding GmbH for 7,85 mia. kr., kræver finansiering. Når Holdingselskabet i samme forbindelse alene får forøget sin egenkapital med 4,2 mia. kr., er der fortsat en finansieringsmanko.

Der er tale om et lån på 3.652.469.000 kr.

Den i klagen omtalte mail, dateret den 14. september 1999, indeholder bl.a. følgende oplysninger: (1) "I have given V a copy of the draft note you prepared for legal review", (2) kommentarer til udkastet fordelt over 6 punkter og (3) til slut et spørgsmål: "Can we wrap this up soon?". En sådan mail kan selvsagt ikke sidestilles med en tosidig indgåelse af en låneaftale med dertil hørende aftalte lånebetingelser. Mulighederne for at aftale forskellige (former for) lånebetingelser er legio, og der er endnu ikke forelagt SKAT en dokumentation for, at vilkårene på dette tidspunkt (den 14. september 1999) er endeligt aftalt parterne imellem. Efter SKATs bestemte opfattelse er det ikke, som hævdet, udtryk for "en helt urimelig formalisme", når SKAT ønsker dokumentation for, at begge parter i en låneaftale på 3.652.469.000 kr. angiveligt har tiltrådt aftalen med tilhørende specificerede lånebetingelser.

Efter SKATs opfattelse er der fortsat ikke fremlagt dokumentation for, at der hverken pr. 30. juni 1999 eller pr. 14. september 1999 foreligger en endelig, bindende og specificeret låneaftale med tilhørende betingelser - accepteret af begge parter.

Repræsentanten har i anledning af SKATs udtalelse henholdt sig til sit tidligere indlæg.

Supplerende har han anført, at SKAT har forhøjet Holdingselskabets indkomst i indkomståret 2000, idet man har tilbageført et selvangivet fradrag for kurstab på et lån til selskabets moderselskab. Den ikke godkendte del af kurstabet er omkvalificeret til en fradragsberettiget rente, der imidlertid skattemæssigt er anset at skulle periodiseres til indkomståret 1999. Dette skyldes, at SKAT har fundet, at den i 1999 mellem parterne indgåede aftale om nulkupon-vilkår er indgået nogle måneder senere end den underliggende aftale om salg af aktier i en tysk underkoncern.

Der er således tale om en korrektion af Holdingselskabets indkomst for 2000 som følge af en forkert periodisering.

Det er gjort gældende, at en sådan periodiseringskorrektion ikke har hjemmel i ligningslovens § 2 (eller er en kontrolleret transaktion som nævnt i skattekontrollovens § 3 B), hvorfor den udvidede ansættelsesfrist i skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5 (tidligere skattestyrelseslovens § 34, stk. 4) ikke finder anvendelse.

Denne udvidede ansættelsesfrist finder anvendelse ved transfer-pricing-korrektioner, jf. skattekontrollovens § 3 B, dvs. kontrollerede transaktioner. Skattekontrollovens § 3 B er i sig selv alene en kontrolbestemmelse, og den egentlige hjemmel til korrektion af sådanne kontrollerede transaktioner findes i ligningslovens § 2.

Det afgørende for besvarelsen af spørgsmålet, om den udvidede ansættelsesfrist finder anvendelse, er således, om der er tale om en korrektion med hjemmel i ligningslovens § 2.

Hvis man forestiller sig en situation, hvor den i sagen omhandlede aftale var indgået mellem ikke-interesseforbundne parter, er der næppe tvivl om, at SKAT ville have haft hjemmel til at foretage en korrekt periodisering, idet dette følger af princippet i statsskattelovens § 4, hvorefter indtægter og udgifter skal påvirke indkomsten i den korrekte indkomstperiode ("årets indkomst").

Uafhængige parter kan således heller ikke træffe bestemmelse om, at en overdragelsesaftale f.eks. skal have tilbagevirkende kraft (medmindre der er særskilt hjemmel hertil). Gør parterne det, er der - i medfør af statsskattelovens § 4 - hjemmel for SKAT til at foretage en korrekt periodisering af indkomsten hidrørende fra den overdragne genstand.

Noget andet er, såfremt de uafhængige parter træffer bestemmelse om en utraditionel vederlæggelse, idet den eneste hjemmel til korrektion her som udgangspunkt vil være ligningslovens § 2. Da den bestemmelse netop ikke finder anvendelse i sagen mellem ikke-interesseforbundne parter, vil et sådant aftalevilkår som udgangspunkt ikke kunne tilsidesættes.

Da korrektionen (periodiseringen) i den konkrete sag således ikke foretages med hjemmel i ligningslovens § 2, er der ikke grundlag for en anvendelse af den udvidede ansættelsesfrist.

Landsskatterettens bemærkninger og begrundelse

Af skattestyrelseslovens § 34, stk. 4 (nu skatteforvaltningslovens § 26, stk. 5) fremgår, at for skattepligtige omfattet af § 3 B i skattekontrolloven udløber fristerne efter stk. 1 og 3, for så vidt angår de kontrollerede transaktioner, først i det 6. år efter indkomstårets udløb.

Af ligningslovens § 2, stk. 4, fremgår, at ved ændringer i ansættelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til stk. 1, kan den skattepligtige undgå yderligere følgeændringer (sekundære justeringer) ved at forpligte sig til betaling i overensstemmelse med de i stk. 1 anvendte priser og vilkår. 1. pkt. finder alene anvendelse for en kontrolleret transaktion omfattet af skattekontrollovens § 3 B, såfremt den pågældende udenlandske skattemyndighed foretager en beskatning, der er i overensstemmelse med de priser og vilkår, der er lagt til grund ved ansættelsen af den skattepligtige indkomst i henhold til stk. 1.

Skattekontrollovens § 3 B, stk. 1, omhandler bl.a. skattepligtige, der kontrolleres af udenlandske fysiske eller juridiske personer eller f.eks. er koncernforbundet med en udenlandsk juridisk person.

Landsskatteretten er vedrørende optagelsen af nulkuponlånet for så vidt enig med SKAT i, at lånet først kan anses for optaget pr. 15. oktober 1999. Imidlertid finder retten, at SKAT har foretaget ansættelsesændringen for sent. Den udvidede ansættelsesfrist gælder efter bestemmelsens ordlyd alene kontrollerede transaktioner for skattepligtige efter skattekontrollovens § 3 B, hvorved bemærkes, at "kontrollerede transaktioner" vedrører priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner, jf. ligningslovens § 2, stk. 1, nr. 5.

SKAT har ved de foretagne ansættelser godkendt, at lånet er optaget som et nulkuponlån med udløb den 30. juni 2000. SKAT har endvidere godkendt størrelsen af det beløb, der skal erlægges ved indfrielse af lånet den 30. juni 2000, og som talmæssigt ækvivalerer en årlig forrentning på 6,1 %, hvorved SKAT har indregnet en løbetid på lånet på 1 år. SKAT har således godkendt den pågældende transaktion for så vidt angår pris og tidsmæssig udstrækning.

Det bevismæssige spørgsmål omkring tidspunktet for indgåelse af den endelige, formaliserede låneaftale og SKATs undersøgelse heraf er efter rettens opfattelse omfattet af de almindelige fristregler i skattestyrelseslovens § 34, stk. 4.

Landsskatteretten finder herefter, at ansættelsesændringen er foretaget for sent, således at der er indtrådt forældelse.