1. Baggrund for ændring af praksis

Skatterådet har i SKM2023.328.SR taget stilling til den momsmæssige behandling af såkaldte financierkontrakter på baggrund af dommen i sag C- 250/21, O. Fundusz.

EU-Domstolen har den 6. oktober 2022 afsagt dom i sagen C- 250/21, O. Fundusz, der vedrører momsfritagelse for levering af långivning i medfør af momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra b.

2. Det retlige grundlag

Momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a:

"§ 13. Følgende varer og ydelser er fritaget for afgift:

11) Følgende finansielle aktiviteter:

a) Långivning og formidling af lån samt långivers forvaltning af egne udlån."

Bestemmelsen implementerer momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra b:

"1. Medlemsstaterne fritager følgende transaktioner:

[…]

"b) ydelse og formidling af lån samt forvaltning af lån ved den person, som har ydet lånene"

3. Gældende praksis

Skattestyrelsen har hidtil anset salg af retten til en andel af en virksomheds fremtidige indtægt som salg af immaterielle rettigheder.

Skattestyrelsen har støttet denne opfattelse på Skatterådets afgørelse SKM2015.254.SR. I sagen fandt Skatterådet, at et salg af en vare, som først sættes i produktion, når der er opnået 200 bestillinger på varen, og hvor de 200 første kunder med købet af varen opnår retten til at dele 10 pct. af det fremtidige salg af det pågældende produkt, skal anses for to selvstændige leverancer. En leverance i form af en vare samt en leverance i form af en immateriel rettighed, som består i retten til en del af fremtidige indtægter af salg af varen.

Opfattelsen har ligeledes fundet støtte i Momsudvalgets guideline nr. 870, vedtaget den 30. marts 2015. Momsudvalget udtalte i forbindelse med "crowd investment", at såfremt bidraget til et erhvervsprojekt sker mod en finansiel ydelse i form af eksempelvis en procentdel af fremtidige indtægter, skal overdragelsen af en sådan immateriel rettighed anses for en levering mod vederlag, hvis betingelserne herfor ellers er opfyldt.

Såfremt den finansielle ydelse består i levering af aktier eller andre værdipapirer, vil leverancen kunne omfattes af momsfritagelsen i artikel 135, stk. 1, litra f, svarende til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra e, om transaktioner vedrørende værdipapirer.

Sker betalingen af bidraget mod en ydelse i form af renter på et lån, så vil betalingen af disse blive anset for omfattet af momsfritagelsen i artikel 135, stk. 1, litra b, svarende til momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a, om långivning, såfremt bidragsyderen er en afgiftspligtig person.

I henhold til hidtidig praksis anses modtagelse af bidrag til et erhvervsprojekt, hvor investor modtager en procentdel af fremtidige indtægter, som overdragelse af en immateriel rettighed fra modtager af bidraget til investoren.

4. EU-Domstolens afgørelse C- 250/21, O. Fundusz

Sagen C-250/21, O. Fundusz, omhandlede O-fonden, der er en ikke-standardiseret securitiseringsfond. Fonden påtænkte at indgå aftaler om indirekte deltagelse med banker eller investeringsfonde. Domstolen udtalte følgende om de påtænkte aftaleforhold:

"I det foreliggende tilfælde fremgår det af oplysningerne i de sagsakter, der er fremlagt for Domstolen, at den indirekte deltager og den engagementsleverende part inden for rammerne af en aftale om indirekte deltagelse gensidigt forpligter sig til, for så vidt angår den førstnævnte, at stille et kapitalindskud til rådighed for den engagementsleverende part og, for så vidt angår den sidstnævnte, at overføre provenuet fra de i den nævnte aftale specificerede fordringer til den indirekte deltager, mens gældsinstrumenterne forbliver en del af den engagementsleverende parts aktiver. Den engagementsleverende part modtager en tjenesteydelse mod betaling af en modydelse svarende til forskellen mellem den forventede værdi af provenuet af fordringerne og det kapitalindskud, der betales af den indirekte deltager.", jf. præmis 26.

Domstolen udtalte følgende om långivning i relation til momssystemdirektivets artikel 135, stk. 1, litra b:

"Hvad særligt angår momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra b), bemærkes, at ydelse af lån som omhandlet i denne bestemmelse bl.a. består i, at der stilles kapital til rådighed mod vederlag (dom af 17.12.2020, Franck, C-801/19, EU:C:2020:1049, præmis 36 og den deri nævnte retspraksis).", jf. præmis 33.

EU-Domstolen bemærkede herefter følgende i præmis 37:

"I denne henseende giver aftalen om indirekte deltagelse, således som det er præciseret i nærværende doms præmis 26, fra tidspunktet for dens indgåelse anledning til, at den indirekte deltager stiller kapital til rådighed for den engagementsleverende part mod betaling af et vederlag, der består i forskellen mellem den kapital, der betales til den engagementsleverende part, og de beløb, som den indirekte deltager modtager i løbet af aftalens løbetid for de indtægter, der hidrører fra de fordringer, der er specificeret i denne aftale. Da gældsinstrumenterne forbliver en del af den engagementsleverende parts aktiver, råder den indirekte deltager ikke over et retsmiddel mod den engagementsleverende part i tilfælde af, at debitorerne misligholder de pågældende fordringer.", jf. præmis 37.

Med andre ord skal kapitalindskud, der stilles til rådighed mod betaling af et vederlag, betragtes som et lån, når der ikke sker en overdragelse af ejerskab til selskabet eller underliggende aktiver.

I dommen konkluderes det, at momsdirektivets artikel 135, stk. 1, litra b, skal fortolkes således, at ydelser leveret af en indirekte deltager i henhold til en aftale om indirekte deltagelse, der består i, at der for den engagementsleverende part stilles et kapitalindskud til rådighed til gengæld for betaling af provenuet af de i denne aftale specificerede fordringer, som forbliver en del af den engagementsleverende parts aktiver, er omfattet af begrebet "ydelse af lån".

Videre bemærkede EU-Domstolen, at følgende omstændigheder ikke ændrer herved:

• At den indirekte deltager udsættes for potentielle tab og således bærer kreditrisikoen, da dette er uløseligt forbundet med enhver ydelse af lån, uanset om denne risiko er en følge af, at debitorerne for de fordringer, hvis provenu overføres til den indirekte deltager, misligholder disse fordringer, eller direkte følger af medkontrahentens insolvens, jf. præmis 38.
• At der ikke er stillet sikkerhed til fordel for den indirekte deltager, er heller ikke afgørende for, om den omhandlede aftale om indirekte deltagelse kan kvalificeres som en transaktion i forbindelse med ydelse af lån. De foranstaltninger, der er truffet med henblik på at mindske kreditrisikoen, og som normalt består i at stille garantier, der er knyttet til fast ejendom, eller anden form for sikkerhed, kan variere afhængigt af typen af finansiering og er ikke af afgørende betydning for en sådan kvalificering, idet kvalificeringen alene er betinget af to elementer, er opfyldt. Nemlig at der stilles kapital til rådighed og at der betales et vederlag herfor, jf. præmis 39.
• At den indirekte deltager ikke råder over nogen retsmidler mod den engagementsleverende part i tilfælde af, at debitorerne misligholder de fordringer, hvis provenu overføres til den indirekte deltager, og den omstændighed, at gældsinstrumenterne forbliver en del af den engagementsleverende parts aktiver, eller at det i aftalen om indirekte deltagelse er nævnt, hvilken kapital der vil blive anvendt til fyldestgørelse af den indirekte deltager, gør ikke indgreb i den væsentlige karakter af transaktionen bestående i indirekte deltagelse, der består i at finansiere de oprindelige lån, jf. præmis 40.

5. Skatterådets afgørelse SKM2023.328.SR

Skatterådet har i SKM2023.328.SR taget stilling til den momsmæssige behandling af såkaldte financierkontrakter på baggrund af dommen i sag C- 250/21, O. Fundusz.

Sagen i Skatterådet omhandlede en tidsbegrænset kontrakt, der ville blive udstedt af Spørger til investor. Investor skulle betale et kontant engangsbeløb og erhververede retten til at modtage et afkast svarende til en bestemt procentdel af Spørgers fremtidige overskud i forbindelse med salg af et udviklingsprojekt.

Det fulgte af kontrakten, at projektet var solgt på forhånd til en kapitalfond under forudsætning af en udlejningsgaranti efter 1 år fra færdiggørelse. Investor opnåede efter det oplyste ikke herved en ejerandel eller nogen form for rettigheder i øvrigt i det udstedende selskab.

Investor kunne ikke kræve købesummen for financierkontrakten tilbagebetalt ved kontraktens udløb, uanset om der var modtaget udbytte eller ej. Skatterådet tog stilling til både den situation, hvor Spørger modtager kapital fra en investor i forbindelse med udstedelse af sådanne kontrakter, og den situation, hvor Spørger som investor stiller kapital til rådighed for den, der har udstedt en financierkontrakt.

Skatterådet bekræftede bl.a., at udstedelsen af financierkontrakter, der medfører, at investor stiller kapital til rådighed for en virksomhed mod virksomhedens betaling af et afkast svarende til x-procent af virksomhedens overskud hidrørende fra salg af udviklingsprojekter, skal betragtes som tilrådighedsstillelse af kapital og derfor en låneydelse, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a.

6. Ny praksis

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at dommen i sag C- 250/21, O. Fundusz, og Skatterådets afgørelse i SKM2023.328.SR ændrer praksis, således at modtagelse af kapital mod en procentdel af fremtidige indtægter ikke udgør levering af en immateriel rettighed. Tilrådighedsstillelsen af kapital udgør en låneydelse for personen, der stiller kapital til rådighed (långiver), jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at udstedelsen af financierkontrakter, der medfører, at investor stiller kapital til rådighed for en virksomhed mod virksomhedens betaling af et afkast af en procentdel af virksomhedens overskud hidrørende fra salg af udviklingsprojekter skal betragtes som tilrådighedsstillelse af kapital og derfor en låneydelse, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr.11, litra a.

Optagelse af lån udgør ikke en afgiftspligtig levering for låntager.

Transaktionen vil for investor (långiver) skulle karakteriseres som levering af en låneydelse, der falder inden for momslovens anvendelsesområde, hvis investor (långiver) er en afgiftspligtig person og handler i denne egenskab, som dog er momsfritaget, jf. momslovens § 13, stk. 1, nr. 11, litra a. Hvis investor (långiver) ikke er en afgiftspligtig person, falder transaktionen uden for momslovens anvendelsesområde, jf. SKM2023.328.SR.

7. Genoptagelse

Der kan anmodes om genoptagelse af afgiftstilsvaret, hvis hidtidig dansk praksis samlet set har været til ugunst for den afgiftspligtige. Det betyder, at hvis der anmodes om genoptagelse, skal anmodningen omfatte alle de afgiftsperioder, der kan ske genoptagelse for. Der kan ikke anmodes om genoptagelse alene for udvalgte perioder.

7.1. Frister for genoptagelse

Ordinær genoptagelse

I henhold til skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, kan der ske genoptagelse, hvis anmodning herom fremsættes senest 3 år efter angivelsesfristens udløb.

Det er en forudsætning for tilbagebetaling af moms, at virksomheden ikke opnår en ugrundet berigelse ved tilbagebetaling heraf på grund af overvæltning af afgiften på køberne/aftagerne af ydelserne.

Senere omsætningsled kan rette krav mod Skattestyrelsen efter gældende regler herfor. Se SKM2015.733.SKAT om retningslinjer for tilbagebetaling af beløb opkrævet i strid med EU-retten.

Ekstraordinær genoptagelse

Hvis fristen i skatteforvaltningslovens § 31, stk. 2, er udløbet, kan der i henhold til skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1, efter anmodning ske ekstraordinær genoptagelse til gunst for den afgiftspligtige fra og med den afgiftsperiode, der er helt eller delvis sammenfaldende med den afgiftsperiode, der var til prøvelse i den første sag, der resulterede i underkendelse af praksis, eller den afgiftsperiode, der er påbegyndt, men endnu ikke udløbet, 3 år forud for underkendelse af praksis.

Praksis om, at modtagelse af kapital mod en procentdel af fremtidige indtægter udgør levering af en immateriel rettighed, må anses for underkendt ved EU-Domstolens afgørelse af den 6. oktober 2022. Dommen vedrører en forhåndsbesked.

Hvis betingelserne for ekstraordinær genoptagelse efter skatteforvaltningslovens § 32, stk. 1, nr. 1, er opfyldt, kan der derfor ske ekstraordinær genoptagelse fra og med den afgiftsperiode, der er påbegyndt, men endnu ikke afsluttet den 6. oktober 2019.

7.2. Anmodning om genoptagelse

Anmodning om genoptagelse kan ske digitalt på www.skat.dk eller ved at sende en skriftlig anmodning til Skattestyrelsen til adressen: Skattestyrelsen, Nykøbingvej 76, 4990 Sakskøbing.

Anmodningen skal indeholde oplysninger om navn, adresse og CVR-nr., samt en specificeret opgørelse af kravet på tilbagebetaling, periodiseret for hver afgiftsperiode.

Virksomheden skal kunne dokumentere opgørelsen af tilbagebetalingskravet gennem relevant regnskabsmateriale og andet relevant bilagsmateriale, som kan bidrage til at dokumentere kravet.

8. Gyldighed

I det omfang praksisændringen samlet set er til ugunst for den enkelte afgiftspligtige/godtgørelsesberettigede, har styresignalet virkning 6 måneder efter offentliggørelsen af styresignalet på skat.dk.

I det omfang praksisændringen samlet set er til gunst for den enkelte afgiftspligtige/godtgørelsesberettigede, har styresignalet virkning fra offentliggørelsen på skat.dk.

Den ændrede praksis, som er indeholdt i styresignalet, vil blive indarbejdet i Den juridiske vejledning 2024-2. Efter offentliggørelsen i Den juridiske vejledning og udløbet af reaktionsfristen, er styresignalet ophævet.