Parter

H1

(advokat JL)

mod

Skatteministeriet  

(advokat David Auken)

Denne afgørelse er truffet af dommer Jacob Thaarup, dommer Gert Holst Matthiesen og dommerfuldmægtig Klara Kamilla B. Mortensen.

Sagens baggrund og parternes påstande

Retten har modtaget sagen den 17. marts 2022.  

Denne sag drejer sig om, hvorvidt betingelserne er opfyldt for at lade selskaberne H1 og G1-virksomhed sambeskatte i indkomståret 2010 (1. oktober 2009 - 30. september 2010) med H1 som moderselskab, jf. dagældende selskabsskattelov § 31, jf. § 31 C.

H1 har nedlagt følgende påstand:  

Skatteministeriet skal anerkende, at der for indkomståret 2010 er grundlag for sambeskatning mellem H1 og G1-virksomhed, og at skatteansættelsen for indkomståret 2010 hjemvises til fornyet behandling hos Skattestyrelsen til fastsættelse af sambeskatningsindkomsten.

Skatteministeriet har nedlagt påstand om frifindelse.

Dommen indeholder ikke en fuldstændig sagsfremstilling, jf. retsplejelovens § 218 a.

Oplysningerne i sagen

H1 (herefter H1) blev stiftet i 2005 af LC, som er eneejer af selskabet. H1 var i 2009 og 2010 moderselskab for virksomheder, der beskæftigede sig med reparation og ombygning af (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet), samt vedligeholdelse og installationer af skibsmotorer. H1 er hjemmehørende i Y1-by.

G1-virksomhed (herefter G1-virksomhed) var i 2009 og 2010 moderselskab for en række virksomheder, der beskæftigede sig med søtransport og som ligeledes ejede flere (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet). G1-virksomhed var hjemmehørende i Y2-landsdel.

Igennem en årrække havde de to koncernselskaber et tæt samarbejde, idet H1 servicerede og reparerede G1-virksomhed's (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet).  

G1-virksomhed kom i slutningen af 2009 og starten af 2010 i økonomiske vanskeligheder. H1 indgik i midten af januar 2010 derfor flere aftaler med G1-virksomhed i bestræbelserne på at understøtte koncernens aktiviteter og for at hjælpe med likviditeten.  

To af H1's datterselskaber - G2-virksomhed og G3-virksomhed (herefter G2-virksomhed) - indgik således en samarbejdsaftale med G1-virksomhed.

Af samarbejdsaftalen fremgår:

"Præambel:

G2-virksomhed koncernen er i forbindelse med aftaler med F1-bank og aktionærerne i G1-virksomhed gået ind i en rekonstruktion af G4-virksomhed.

I tilknytning hertil er indgået nedenstående samarbejdsaftale.

1. Samarbejde

1.    G4-virksomhed forpligter sig til at tilbyde al servicering af rederiets (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet), herunder køb af reservedele og alle værfts- og vedligeholdelsesydelser til levering gennem G2-virksomhed.

Ydelserne er nærmere specificeret i bilag 1 hertil.

2.    G2-virksomhed er frit stillet til at beslutte, om G2-virksomhed eller andre udpeget af G2-virksomhed vil påtage sig leverancen.

I benægtende fald kan leverancen foretages af tredjemand.

3.    Samhandel sker på normale markedsvilkår i branchen og på normale leveringsbetingelser for G2-virksomhed.

2. Dokning af G4-virksomhed

1. Det er aftalt mellem parterne, at G2-virksomhed forestår gennemførelse af dokning af G4-virksomhed i forbindelse med indgåelsen af denne aftale. Dokningen er estimeret til at koste kr. 5.000.000 og det er aftalt mellem parterne, at beløbet afbetales med kr. 300.000 månedligt ind til omkostningerne er fuldt afbetalt.

3. Sikkerhed

1.  G2-virksomhed har for sit tilgodehavende i samhandelsaftalen primær sikkerhed i samtlige sikkerhedsdokumenter, der ved samtidig aftale er transporteret til G2-virksomhed af F1-bank i forbindelse med G2-virksomhedsovertagelse af F1-banks fordringer i G4-virksomhed.

4. Opsigelse

1. Nærværende aftale kan opsiges af parterne med 12 måneders varsel. Opsigelse kan dog tidligst meddeles ved udløbet af 4 år efter indgåelsen."

Samme dag - den 18. januar 2010 - indgik F1-bank og G2-virksomhed aftale om, at samtlige af bankens fordringer mod G1-virksomhed skulle overdrages til G2-virksomhed, idet selskabet skulle erhverve og indtræde i samtlige af bankens engagementer og sikkerhedsstillelser. Bankens fordringer mod selskabet udgjorde i alt ca. 100 mio. kr., og købesummen blev aftalt til 4,5 mio. kr.  

Af præambelen til aftalen fremgik blandt andet, at G1-virksomhed "er i sådanne økonomiske omstændigheder, at en rekonstruktion af koncernens økonomiske forhold er nødvendiggjort".  

Denne fordring videreoverdrog G2-virksomhed i aftale ligeledes af 18. januar 2010 til selskabet G5-virksomhed (herefter G5-virksomhed), samt G1-virksomhed med tilhørende datterselskaber, således at G5-virksomhed skulle overtage gælden i perioden fra den 1. oktober 2010 frem til den 1. februar 2011.

Af overdragelsesaftalen fremgår:  

"Præambel:

Sælger har samtidig med indgåelsen af denne aftale indgået aftale med F1-bank om overtagelse af F1-banks samtlige kontofordringer med tilhørende sikkerheder overfor G1-virksomhed og samtlige datterselskaber for en købesum af kr. 4.500.000,00.

Sælger har ikke til formål at være ejer af fordringerne i mere end en begrænset periode på 1 år, hvorfor der er indgået nedenstående aftale:

1. Købspligt

1.    Køber har ret og pligt til at afkøbe Sælger de af F1-bank overtagne fordringer tidligst den 1. oktober 2010 og senest 1. februar 2011 efter Købers valg.

De af Køber omfattede selskaber hæfter solidarisk for forpligtelsen.

2.    Købesummen er aftalt til kr. 4.500.000,00 med tillæg af vedhængende rente, idet købesummen forrentes med 10 % p.a. af det til enhver tid skyldige beløb fra 15. januar 2010. Renten betales i øvrigt kvartalsvis hver 1/1, 1/4, 1/7 og 1/10.

Engagementsrenten for det overtagne engagement nulstilles. Der foretages ikke afbetalinger på hovedstol eller tidligere forfaldne renter på de overtagne fordringer i perioden indtil fordringerne tilbagekøbes.

3.    Senest 14 dage efter underskrift af nærværende aftale betales af købesummen a/conto beløb på kr. 2.000.000,00.

Senest 1. februar 2011 betales restbeløbet, jfr. 1.2.

Betaling sker til en af Sælger anvist konto.

4.    Efter betaling af hele købesummen tiltransporteres Køber hele den af F1-bank overtagne fordring med tilhørende sikkerhedsdokumenter.

Køber respekterer, at der forsat i medfør af samhandelsaftale af dags dato er meddelt G2-virksomhed/G3-virksomhed primær pantesikkerhed for mellemværende i forbindelse med samhandelsaftalen.

5.    Omkostninger i forbindelse med overdragelse af fordringer og sikkerheder bæres af Køber."

Samme dag indgik H1 og G5-virksomhed en aftale om overdragelse af samtlige aktier i G1-virksomhed.  

Af aftalen, der vedrørte både salg og tilbagesalg af aktierne i G1-virksomhed, fremgår:  

"Præambel:

H1 har af G5-virksomhed og G6-virksomhed købt hele aktiekapitalen i G1-virksomhed, CVR-nr. ...11 med virkning fra 1. juli 2009.

H1 har ikke til formål at eje aktier i et (red.selskabsform.nr.1.fjernet) og ejerskabet ønskes derfor tidsmæssigt begrænset.

Derfor indgås nedenstående aftale:

1. Købspligt

1.    G5-virksomhed har ret og pligt til tidligst den 1. oktober 2010 og senest 1. februar 2011 (efter eget valg) at købe aktiekapitalen tilbage af H1.

2.    Købesummen er aftalt til at udgøre pariværdien af aktiekapitalen på kr. 500.000,00.  

Aktiekapitalen ændres ikke i perioden indtil tilbagekøbet.

Såfremt købspligten ikke er opfyldt senest på forfaldsdatoen, forrentes købesummen efter renteloven fra slutdatoen.

3.    Den nuværende direktion og bestyrelse i G1-virksomhed og dets datterselskaber fortsætter i perioden indtil tilbagekøbet, men med det er aftalt, at bestyrelsesmøder afholdes i Y1-by. LC og dennes advokat og revisor har ret til at deltage i disse møder. Rådgiveromkostningerne i forbindelse hermed afholdes af G1-virksomhed.

4.    Bestemmelsen i punkt l.1 om overdragelse af aktierne noteres i aktiebogen for G1-virksomhed."

I overensstemmelse med aktieoverdragelsesaftalen blev der den 18. januar 2010 udstedt to børsnotaer angående G5-virksomhed’ og G6-virksomhed’ salg af aktierne i G1-virksomhed til H1 med overtagelsesdag den 1. juli 2009.  

I forlængelse af aftalerne mellem H1 og G1-virksomhed gav H1’s revisor den 26. februar 2010 meddelelse til SKAT om, at G1-virksomhed var indtrådt i sambeskatning med H1 pr. 1. juli 2009, og ved brev af 31. marts 2010 indsendte H1’s revisor selskabsselvangivelse af 31. marts 2010 for indkomståret 2009 (1. oktober 2008 - 30. september 2009), hvori H1 havde foretaget en fælles skatteafregning med G1-virksomhed med H1 som administrationsselskab og moderselskab for G1-virksomhed med tilhørende datterselskaber.

Pr. 19. november 2010 overdrog G2-virksomhed fordringerne mod G1-virksomhed, som G2-virksomhed havde overtaget fra F1-bank, til G5-virksomhed i henhold til parternes aftale.

Samme dag overtog G5-virksomhed aktierne i G1-virksomhed fra H1 i henhold til parternes aftale.

Den 11. marts 2012 rettede revisionsfirmaet R1-revision på vegne af G1-virksomhed henvendelse til Skattecenter Y3-by med anmodning om genoptagelse og ændring af de selvangivne indkomster for indkomstårene 2009 (1. juli 2008 til den 30. september 2009) og 2010 (1. juli 2009 - 30. september 2010) for G1-virksomhed og dets datterselskaber grundet ændringen i sambeskatningsforholdet med H1, idet begge selskaber nu var af den opfattelse, at sambeskatningsforholdet først kunne anses for at eksistere fra og med den 14. januar 2010 og indtil og med den 22. november 2010.  

På baggrund af R1-revisions henvendelse til Skattecenter Y3-by kontaktede SKAT herefter H1. SKAT blev i den forbindelse gjort bekendt med aftale komplekset fra den 18. januar 2010.  

SKAT traf den 24. juli 2014 afgørelse om at forhøje H1’s skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009 og 2010 med henholdsvis 36.953.085 kr. og 32.040.805 kr., svarende til G1-virksomhed koncernens negative sambeskatningsindkomst for de to år som angivet af H1 i selskabets selvangivelser for de to år.

H1 påklagede efterfølgende SKATs afgørelse til Landsskatteretten, der den 21. december 2021 stadfæstede SKATs afgørelse.

Af Landsskatterettens afgørelse fremgår:  

"Landsskatterettens afgørelse

Koncernforbundne selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 1-2 a, 2 d-2 g, 3 a-5 og 5 b, eller § 2, stk. 1, litra a og b, skal sambeskattes. Ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C. Det fremgår af selskabsskattelovens § 31, jf. dagældende lovbekendtgørelse nr. 1745 af 14. december 2006.

Det fremgår af dagældende selskabsskattelov § 31 C:

"Et moderselskab udgør sammen med datterselskaberne en koncern.

Stk. 2. Et selskab, en fond, en trust eller en forening m.v. er et moderselskab, hvis det

1.     besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab),

2.     er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan,

3.     er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med dette,

4.     er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertal let af stemmerettighederne i et andet selskab (datterselskab) eller

5.     besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse."

Af forarbejderne, jf. lovforslag L 121, bilag 16, fremgår det, at SKAT kan foretage en selvstændig prøvelse af, om der foreligger en koncern.

Det fremgår af børsnotaer og aktieoverdragelsesaftale af 18. januar 2010, at Selskabet har erhvervet alle aktier i G1-virksomhed pr. 1. september 2009 fra henholdsvis G5-virksomhed og G6-virksomhed. Af aftalen fremgår det, at G5-virksomhed har ret og pligt til tidligst den 1. oktober 2010 og senest 1. februar 2011 (efter eget valg) at købe aktiekapitalen i G1-virksomhed af H1 til en aftalt købesum af aktiekapitalens pariværdi, 500.000 kr.

På baggrund af den indgåede aktieoverdragelsesaftale må det lægges til grund, at H1 samtidig med erhvervelsen har afstået aktierne i G1-virksomhed til G5-virksomhed. Der er herved henset til, at der i henhold til aftalen påhviler G5-virksomhed en pligt til at købe aktierne indenfor en kortere periode til en aftalt købesum. Det fremgår endvidere af aktieoverdragelsesaftalen af 18. januar 2010, punkt 1, nr. 3, at den nuværende direktion og bestyrelse i G1-virksomhed og dets datterselskaber fortsætter i perioden indtil tilbagekøbet.

Når henses til, at køb og salg er sket samtidig finder Landsskatteretten, at der ikke er etableret koncernforbindelse, jf. selskabsskattelovens § 31 C, hvorfor selskaberne ikke sambeskattes, jf. selskabsskattelovens § 31."

Parternes synspunkter

H1 har i sit påstandsdokument anført:

"…

ANBRINGENDER  

Det gøres overordnet gældende, at betingelserne for national sambeskatning af H1-koncernen og G1-virksomhed koncernen i indkomståret 2010 er opfyldte, idet selskaberne udgjorde en koncern, jf. den dagældende selskabsskattelovs § 31, stk. 1, jf. § 31 C. stk. 2.  

Det følger af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, at koncernforbudne selskaber m.v., som omfattet af § 1, stk. 1, skal sambeskattes. Det fremgår videre af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 2. pkt., at der ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber m.v., der på tidspunktet i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2-7.  

I henhold til den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 1, jf. lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009 defineres det videre, at moderselskab sammen med et datterselskab udgør en koncern. Det præciseres herefter i selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, hvilke betingelser, der nærmere skal være opfyldte, for at selskabet er et moderselskab.  

Det gøres i den forbindelse nærmere gældende, at H1 i indkomståret 2010 opfyldte betingelserne i selskabsskattelovens § 31 C stk. 2 nr. 1, nr. 3 og nr. 5 for at være moderselskab for G1-virksomhed koncernen. Ud over ejerskabet besad H1 også stemmerettighederne i G1-virksomhed. Stemmerettighederne var således ikke ved de indgåede aftaler på nogen måde overdraget til andre. Henset hertil og til det forhold, at H1 havde adgang til at deltage i bestyrelsesmøder, havde H1 tillige i realiteten en bestemmende indflydelse over G1-virksomhed’ driftsmæssige og finansielle ledelse.  

Det gøres i den forbindelse gældende, at det er den mere lempelige vurdering af koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, der gjorde sig gældende i henhold til den dagældende § 31 C, jf. lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009, der skal finde anvendelse i nærværende sag.  

Det gøres endvidere gældende, at samarbejdsaftalen af 18. januar 2010, jf. bilag 8 skal lægges til grund ved vurderingen af, om der kan ske sambeskatning, hvilket medfører, at der skal ske sambeskatning mellem koncernerne fra den 18. januar 2010.  

Sambeskatning er således ikke et valg, som de enkelte selskaber kan beslutte, skal ske. Når et selskab opfylder betingelsen for at være et moderselskab, så skal der således ske sambeskatning. Hvis H1 ikke kan anses for et moderselskab i koncernen, så skal der således fastsættes et andet moderselskab. Dette har SKAT ikke gjort.  

Det bestrides, at aftalen har et sådant indhold, at den effektivt fratager H1 muligheden for at udøve stemmeret i perioden fra den 18. januar 2010. Det gøres gældende, at H1 i perioden besidder flertallet af stemmeretterne, og dermed var selskaberne også koncernforbundne, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 1.  

Det bestrides, at det forhold, at den indgåede aftale om køb og videresalg af aktierne er indgået samme dag, medfører, at videresalget i skattemæssig henseende skal anses for indgået den 18. januar 2010. Det gøres gældende, at H1 ejede kapitalandelene i G1-virksomhed fra den 18. januar 2010 og reelt kunne udøve bestemmende indflydelse, hvorfor selskaberne ligeledes var koncernforbundne fra den 18. januar 2010, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, nr. 3 og nr. 5.  

Skatteministeriets udlægning af retspraksis vedrørende afståelsestidspunktet for købsoptioner, jf. svarskriftet side 10, femte afsnit, er unuanceret, idet der ikke i alle tilfælde er lighed mellem tidspunktet for indgåelsen af købsoptioner og afståelse af det underliggende aktiv.  

Skatteministeriet henviser til retspraksis (U.1999.809 H, U 2006.485 H, U 2011.3105 H), der gør sig gældende i enkeltstående tilfælde, hvor navnlig købs-og salgsrettigheden har været meddelt og indgået som led i en skatteudnyttelse. Dette er ikke tilfældet i nærværende sag.  

Det skal desuden fremhæves, at mindretallet i Højesteret i U.1999.809 H fandt at risikoen for, at køberetten ikke ville blive udnyttet for reel, hvorfor usikkerheden om det videre kontraktforløb måtte betyde, at aktierne ikke i skattemæssig henseende kunne anses for afstået.  

Aktieoverdragelsesaftalen mellem H1 og G1-virksomhed er ikke indgået som led i en skatteudnyttelse, men har været motiveret af forretningsmæssige overvejelser, herunder det forhold, at G1-virksomhed var en samarbejdspartner for H1 og datterselskabet, G2-virksomhed. Derfor blev der også indgået en bindende samarbejdsaftale i forbindelse med aktieoverdragelsen, hvorved G1-virksomhed og tilknyttede datterselskaber forpligtede sig til at foretage alle reparationsopgaver, der måtte opstå i H1 mv.  

Som anført ovenfor så er faktum, at det alene var H1, som i forhold til selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2 kunne anses for moderselskab for G1-virksomhed koncernen i perioden fra 18. januar 2010 og frem til salget af aktierne til G5-virksomhed, da det var H1, der i civilretlig henseende var eneejer af G1-virksomhed, ligesom det var H1, der i den pågældende periode besad stemmerettighederne. Og da der som anført er tale om tvungen national sambeskatning, kan der således ikke være nogen tvivl om, at der skal ske tvungen national sambeskatning mellem H1 og G1-virksomhed koncernen i perioden fra 18. januar 2010 og frem til salget af aktierne til G5-virksomhed.  

På baggrund af ovennævnte fastholdes det, at H1 besad såvel aktierne og alle stemmerettighederne i G1-virksomhed fra den 18. januar 2010, hvorfor der skulle ske sambeskatning i medfør af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, 2. pkt., jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2.  

 ... ...

1.4        Samspillet mellem kursgevinstloven og selskabsskatteloven  

Ved lov nr. 426 af 6. juni 2005 blev der indført obligatorisk dansk sambeskatning. Ændringerne blev gennemført ved en ændring af § 31 og tilføjelse af de nye § 31 A, § 31 B og § 31 C i selskabsskatteloven.  

Der fremgår følgende under bemærkningerne til de enkelte bestemmelser i lovforslag nr. 121 af 2. marts 2005 til § 1 nr. 16 vedrørende bl.a. § 31 C om koncernbegrebet:  

"….  

Det foreslås som nævnt, at definitionen i årsregnskabsloven som udgangspunkt anvendes i sambeskatningsregelsættet.  

……………..  

Koncerndefinitionen fra årsregnskabsloven medfører, at udgangspunktet for vurderingen af, om der er koncernforbindelse bliver, om det ene selskab direkte eller indirekte besidder eller på anden måde råder over flertallet af stemmerettigheder i det andet selskab. Er dette tilfældet, er de to selskaber koncernfor-bundne." (Min fremhævelse).  

Ordlyden af den dagældende § 31 C, stk. 1 og stk. 2 i selskabsskatteloven i lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009, som er gældende i nærværende sag, er identisk med ordlyden af § 31 C, stk. 1 og stk. 2 i lov nr. 426 af 6. juni 2005.  

Ved koncernforbundne selskaber forstås selskaber, der på et tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31 C. Historisk har sambeskatningsreglernes koncerndefinition i selskabsskattelovens § 31 C været knyttet til årsregnskabslovens koncernbegreb, jf. ligeledes bemærkningerne til § 31 C i lovforslag nr. 121 af 2. marts 2005. Formålet hermed har bl.a. været at sikre koncernen den administrative fordel, der følger af, at sambeskatningsindkomsten i vidt omfang kunne opgøres på grundlag af de oplysninger, der skulle indhentes til brug for udarbejdelsen af koncernregnskabet.  

Selskabsskattelovens § 31 C blev bl.a. som følge af en ændring i selskabsloven ændret ved lov nr. 516 af 12. juni 2009. Der fremgår bl.a. følgende under bemærkningerne i lovforslag nr. 171 af 25. marts 2009, under afsnit 2.4.5.:  

"2.4.5. Ny koncerndefinition  

Det foreslås at ændre årsregnskabslovens definitioner i forbindelse med koncernforhold således, at de svarer til definitionerne i den foreslåede nye lov om aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). Med de nye definitioner sikres det samtidig, at årsregnskabslovens definitioner i forbindelse med koncern-forhold bliver de samme som i den internationale regnskabs-standard IAS 27.  

Med den foreslåede ændring anses alle indholdsmæssige forskelle mellem årsregnskabsloven og IAS 27 i forhold til koncerndefinitionen at være fjernet. Den nuværende forskel består primært i, at årsregnskabsloven som altovervejende hovedregel forudsætter, at modervirksomheden formelt ejer kapitalandele i dattervirksomheden, mens IAS 27 alene lægger afgørende vægt på, at modervirksomheden faktisk har bestemmende indflydelse i dattervirksomheden.  

Ordlyden af de foreslåede definitioner er ikke på alle områder den samme som i IAS 27. Dette skyldes udelukkende, at ordlyden er tilpasset strukturen i de danske virksomheder. Der er ikke tiltænkt materielle forskelle. (Min understregning)"  

Som det fremgår af ovennævnte, var forskellen i forhold til koncerndefinitionen, at årsregnskabsloven som altovervejende hovedregel forudsætter, at modervirksomheden formelt ejer kapitalandele i dattervirksomheden, mens IAS 27 alene lægger afgørende vægt på, at modervirksomheden faktisk har bestemmende indflydelse i dattervirksomheden. Eftersom koncerndefinitionen i den dagældende § 31 C i selskabsskatteloven var den samme som i årsregnskabsloven, medførte moderselskabets formelle ejerskab af kapitalandele, at selskaberne indgik i en koncern, hvorefter der var tvungen national sambeskatning, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 1.

Den ændrede koncerndefinition i selskabsskattelovens § 31 C trådte i kraft den 1. marts 2010 og har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 1. marts 2010 eller senere, jf. § 1, stk. 1, nr. 17 og § 34, stk. 1og stk. 4 i bekendtgørelse nr. 186 af 24. februar 2010. Eftersom ændringen af koncerndefinitionen har virkning for indkomståret begyndende fra 1. marts 2010 og derefter, er det koncerndefinitionen inden vedtagelsen af lov nr. 472 af 12. juni 2009 og lov nr. 516 af 12. juni 2009, der finder anvendelse i nærværende sag.  

I Ligningsvejledningen 2009-2 er anført følgende om koncerndefinitionen i afsnit S.D.4.1.1.2, "Koncernforbindelse":  

"S.D.4.1.1.2 Koncernforbindelse  

Det fremgår af SEL § 31, stk. 1, 1. og 2., pkt., at det endvidere er en betingelse for, at selskaber mv. undergives obligatorisk national sambeskatning, at selskaberne mv. er koncernforbundne. Ved koncernforbundne selskaber og foreninger mv. forstås selskaber og foreninger mv., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. SEL § 31 C.  

SEL § 31 C indeholder to koncerndefinitioner. Udgangspunktet er, at den koncerndefinition, der er beskrevet i SEL § 31 C, stk. 1-6, og som svarer til koncerndefinitionen i årsregnskabsloven, anvendes, jf. nærmere nedenfor…………..  

Kommende lovændringer  

►Lov nr. 516 af 12. juni 2009 (ændringer som følge af selskabsloven) § 18, nr. 2, indeholder en ændring af koncernbegrebet i SEL § 31 C, stk. 1-7. SEL § 31 C, stk. 8, opretholdes uændret. Økonomi- og Erhvervsministeren fastsætter tidspunktet for lovens ikrafttræden, jf. lovens § 25, stk. 1. Ikrafttrædelsesdatoen er endnu ikke blevet fastsat. Det forudsættes i den forbindelse, at ændringen af koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne vil få virkning for det første regnskabsår, der begynder efter lovens fastsatte ikrafttrædelsesdato. ◄  

►Baggrunden for justeringen er, at lov nr. 516 af 12. juni 2009 samt lov nr. 470 af 12. juni 2009 (lov om aktie- og anpartsselskaber), indeholder tilsvarende ændringer i koncerndefinitionen i henholdsvis årsregnskabsloven og selskabslovgivningen. Ved ændringerne bliver selskabslovens og årsregnskabslovens koncerndefinition den samme som definitionen i den internationale regnskabsstandard (IAS 27). Ordlyden er ganske vist ikke på alle områder den samme som i IAS 27, hvilket imidlertid alene skyldes, at ordlyden er tilpasset strukturen i danske virksomheder. Der er dermed ikke tiltænkt materielle forskelle. ◄  

►På den baggrund justeres koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne, så den fortsat lægges op ad koncerndefinitionen i regnskabslovgivningen. Formålet er, at koncerner fortsat skal kunne anvende den samme koncerndefinition både ved skatteberegningen efter sambeskatningsreglerne og ved aflæggelsen af koncernregnskabet. ◄  

►Det er Skatteministeriets vurdering, at den ændrede koncerndefinition kun i mindre omfang vil føre til ændringer i kredsen af selskaber, der omfattes af sambeskatningsreglerne. Der er dog nuanceforskelle mellem den gældende og den ændrede koncerndefinition, idet det fremover tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har den bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele. (min understregning).◄  

►Den ændrede koncerndefinition vil blive beskrevet nærmere, når ikrafttrædelsestidspunktet er fastsat.◄  

Det fremgår dermed ligeledes af Ligningsvejledningen, at det, i henhold til den for nærværende sag relevante koncerndefinition, er tilstrækkeligt rent formelt at besidde ejerandele.  

Der fremgår videre følgende af Ligningsvejledningen 2009-2, vedrørende SKATs mulighed for efterprøvelsen af de indberettede oplysninger om sambeskatning:  

"Nugældende regler  

Koncerndefinitionen i SEL § 31 C, stk., 1-6, der som udgangspunkt skal anvendes, er følgende:  

Et moderselskab udgør sammen med datterselskaberne en koncern, jf. SEL § 31 C, stk. 1.  

Ifølge SEL § 31 C, stk. 2, er et selskab, en fond, en trust eller en forening mv. et moderselskab, hvis det  

1.       besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab)  

2.       er selskabsdeltager og har ret til at udnævne eller afsætte et flertal af medlemmerne i et andet selskabs (datterselskabs) øverste ledelsesorgan,  

3.       er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med denne,  

4.       er selskabsdeltager og på grundlag af aftale med andre deltagere råder over flertallet af stemmerettighederne i en anden virksomhed (datterselskab) eller  

5.       besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.  

Et selskab eller forening m.v., med hvilket et moderselskab har en af de i SEL § 31 C, stk. 2, nævnte forbindelser, er et datterselskab, jf. SEL § 31 C, stk. 3.  

Ved opgørelsen af stemmerettigheder og rettigheder til at udnævne eller afsætte medlemmer af ledelsesorganer medregnes rettigheder, der besiddes af moderselskabet og dets datterselskaber, jf. SEL § 31 C, stk. 4. Inddirekte ejede stemmerettigheder medregnes således ved opgørelsen af stemmerettigheder.  

……….  

Koncerndefinitionen fra årsregnskabsloven medfører, at udgangspunktet for vurderingen af, om der er koncernforbindelse, bliver, om det ene selskab direkte eller indirekte besidder eller på anden måde råder over flertallet af stemmerettigheder i det andet selskab. Er dette tilfældet er de to selskaber koncernforbundne.  

Grundbestemmelsen er således den samme i årsregnskabsloven (og lov om finansiel virksomhed). Bestemmelsen findes også i ASL § 2 og ApSL § 3. Praksis vedrørende disse bestemmelser vil derfor have indflydelse på fortolkningen af bestemmelsen i SEL § 31 C. Skatteministeren har dog understreget, at den lignende skattemyndighed kan foretage en selvstændig efterprøvelse af, om der foreligger en koncern. Se bilag 16 til lovforslag L 121 fremsat 2. marts 2005 (kommentar til henvendelse fra R2-revision)." (Min understregning).  

Som det fremgår af ovennævnte, er det praksis i relation til årsregnskabsloven og aktieselskabsloven m.m., der er relevant, når Skattemyndighederne foretager en prøvelse af, om der foreligger en koncern. Det er ikke praksis i relation til afståelsesbegrebet i aktieavancebeskatningsloven, som er relevant ved den foretagne vurdering af, om der foreligger en koncern, og der dermed skal foretages obligatorisk national sambeskatning.  

R2-revision havde i forbindelse med, at lovforslag nr. 121 af 2. marts 2005 blev sendt i høring stillet nedenstående spørgsmål til Skatteministeren, jf. bilag 16:  

"Spørgsmål 5: Er henvisningen til årsregnskabsloven i bemærkningerne til SEL § 31C bindende for skattemyndighederne, således at, såfremt der ikke foreligger en koncern i relation til årsregnskabsloven, skal der heller ikke ske tvungen national sambeskatning?  

Svar: I den foreslåede § 31 C i selskabsskatteloven er der anvendt samme definition af en koncern - som der er anvendt i årsregnskabsloven (og aktieselskabsloven m.fl.). Definitionen er således den samme, hvorfor retspraksis vedrørende definitionen i årsregnskabsloven m.fl. også har betydning for fortolkningen af den foreslåede § 31 C. Det skal dog understreges, at den lignende skattemyndighed kan foretage en selvstændig efterprøvelse af, om der foreligger en koncern. " (min understregning).  

Som det fremgår af Skatteministerens svar, kan den lignende skattemyndighed foretage en selvstændig prøvelse af, om der foreligger en koncern - men det er retspraksis vedrørende det sammenlignelige koncernbegreb i årsregnskabsloven, aktieselskabsloven m.v. som er af betydning for, om der foreligger en koncern eller ej.  

Skatteministeriet har i svarskriftet på side 10 henvist til retspraksis vedrørende købsoptioner og har i den forbindelse henvist til UfR 1999.809 H, UfR 2006.485 H, UfR 2011.3105 H og SKM 2009.19 ØL. Disse afgørelser vedrører afståelsesbegrebet i aktieavancebeskatningsloven og beskatning af aktieavance. I relation til disse afgørelser er ejertiden af aktierne af betydning for, om der skal ske avancebeskatning eller ej. Hvis praksis i relation til afståelsesbegrebet i aktieavancebeskatningsloven skulle finde anvendelse ved vurderingen af, om der foreligger en koncern i selskabsskattelovens forstand, så skulle der have været henvist hertil i forarbejderne og ikke til praksis vedrørende årsregnskabslovens og aktieselskabs-loven.  

I en artikel refereret i SR-Skat 2011.33; "Sambeskatning efter ændring af koncerndefinition" fremgår også følgende:  

"…  

Selskabslovene og årsregnskabsloven gennemgik som bekendt en større modernisering tilbage i 2009. I den forbindelse blev koncerndefinitionen i disse love ændret, jf. således § 6 og § 7 i den nye selskabslov som indført i forbindelse med vedtagelsen af L 170/2009 som lov nr. 470 af 12.06.2009 og § 1, nr. 36 i følgeloven til selskabsloven som indført i forbindelse med vedtagelsen af L 171/2009 som lov nr. 516 af 12.06.2009. Koncerndefinitionen i årsregnskabsloven er herefter i overensstemmelse med koncerndefinitionen i IAS 27.  

Da koncerndefinitionen i sambeskatningsreglerne siden indførelsen af reglerne om obligatorisk sambeskatning tilbage i 2005 har taget udgangspunkt i koncerndefinition i årsregnskabsloven blev selskabsskattelovens § 31 C således også ændret, jf. § 18, nr. 2 i følgeloven til selskabsloven. Koncerner vil således også fremover kunne anvende samme koncerndefinition efter sambeskatningsreglerne som i forbindelse med aflæggelse af årsregnskabet.  

Den ændrede koncerndefinition i selskabsskattelovens § 31 C trådte i kraft den 01.03.2010 og har virkning for indkomstår, der påbegyndes den 01.03.2010 eller senere, jf. § 1, stk. 1, nr. 17 og § 34, stk. 4 i bekendtgørelse nr. 186 af 24.02.2010.

Efter ændringerne af koncerndefinitionen i selskabsskattelovens § 31 C lægges der i højere grad vægt på, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i det underliggende selskab, uagtet om der formelt set besiddes ejerandele. Den ændrede koncerndefinition betyder i visse tilfælde, at allerede eksisterende sambeskatningskredse ikke længere kan opretholdes. Eksisterende sambeskatningskredse bør således på behørig vis være gennemgået med henblik på en vurdering heraf……" (Min understregning)  

Spørgsmålet om skattemyndighedernes tilsidesættelse af en koncerns egen opfattelse af, om de var omfattet af koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31 C har ligeledes været behandlet i praksis. I Skatterådets bindende svar refereret i TfS 2010.491 fik Skatterådet anledning til at tage stilling til koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31 C. Skatterådet bekræftede, at G5-virksomhed, G6-virksomhed og G7-virksomhed skulle sambeskattes efter reglerne i selskabsskattelovens § 31 (national sambeskatning) i indkomståret 2009, idet den formelle besiddelse af stemmeflertallet efter de daværende regler og praksis var tilstrækkeligt til at statuere koncernforbindelse, også selv om stemmeflertallet var begrænset som følge af en aktionæroverenskomst.  

På baggrund af ovennævnte kan det sammenfattende konkluderes, at udgangspunktet for vurderingen af, om der er koncernforbindelse, bliver, om det ene selskab direkte eller indirekte besidder eller på anden måde råder over flertallet af stemmerettigheder i det andet selskab. Er dette tilfældet, er de to selskaber koncernforbundne, jf. de dagældende regler i selskabsskatterettens § 31, stk. 1 jf. § 31 C, stk. 2. Det fremgår af retsanvendelsen i TfS 2010.491, at den formelle besiddelse af stemmeflertallet er tilstrækkeligt.  

Det gøres dermed i første række gældende, at H1 havde overtaget det formelle ejerskab til aktierne i H1, hvorfor der allerede af den grund skal ske national sambeskatning, jf. selskabslovens § 31, stk. 1, jf. § 31 C, stk. 2. Det gøres i anden række gældende, at selvom det måtte lægges til grund, at aktierne ikke tilhørte H1, så var H1 moderselskab, da H1 kunne sætte sig på stemmerettighederne, såfremt de ønskede dette.  

Årsagen til at den pågældende aktieoverdragelses-/tilbagekøbsaftale blev indgået, var som tidligere anført, at H1 havde været medvirkende til en rekonstruktion af virksomheden G1-virksomhed.  

Baggrunden for at aktieoverdragelses-/tilbagekøbsaftalen blev indgået var, at H1 og datterselskabet G2-virksomhed derved fik den bedst mulige sikkerhed for deres investeringer. Man fik således i realiteten den bestemmende indflydelse i koncernen, som kunne udnyttes, såfremt det måtte blive nødvendigt.  

Ledelsen og ejerne af G1-virksomhed med datterselskaber var bekendt med, at overtagelse af akterne ville medføre, at selskaberne ville indgå i en koncernstruktur med tvungen sambeskatning til følge. Da H1 med datterselskaber drev overskudsgivende virksomhed, og G1-virksomhed med datterselskaber drev underskudsgivende virksomhed, ville en overtagelse selvsagt medføre, at skattemæssige underskud i G1-virksomhed ville blive delvist udnyttet i H1’ koncernselskaber. Dette var parterne bevidste om, det var bare ikke den primære begrundelse for det indgåede aftale-kompleks.  

Det var den forretningsmæssige begrundelse, der var den afgørende begrundelse for, at H1 overtog aktierne i G1-virksomhed i den pågældende periode.  

Det fremgår af præamblen til den indgåede aftale, at H1 ikke har til formål at eje aktier i et (red.selskabsform.nr.1.fjernet), hvorfor ejerskabet derfor ønskes tidsmæssigt begrænset. Denne formulering understøtter i høj grad, at H1 anser ejerskabet for at have realitet. Såfremt der ikke var realitet i det pågældende ejerskab, ville det ikke være nødvendigt at lave en tilbagekøbsaftale.  

Det er også vigtigt at fremhæve, at ejerkredsen før og efter aftalen af 18. januar 2010 ikke er den samme. Ejerkredsen inden aftalen den 18. januar 2010 var G6-virksomhed og G5-virksomhed. Efter tilbagekøbsaftalen er det imidlertid kun G5-virksomhed, som ejer aktiekapitalen i G1-virksomhed.  

Det skal endvidere bemærkes, at det forhold, at H1 overtager samtlige aktier i G1-virksomhed klart indikerer, at der samtidig er sket en overdragelse af stemmerettighederne. Der er intet i aftalen, som begrænser ejerrettighederne i den periode, hvor aktierne er overdraget.  

Landsskatterettens kendelse refereret i SKM2008.408 er ikke sammenlignelig med nærværende sag. Landsskatterettens kendelse vedrørte den situation, hvor det pågældende selskab, der skulle være moderselskab, ikke besad flertallet af stemmerettighederne i datterselskabet eller i det formodede datterselskab. Selskabet udøvede heller ikke på anden måde bestemmende indflydelse over dette.  

Selv hvis det i skattemæssig henseende må lægges til grund, at aktierne blev afstået ved aftalen den 18. januar 2010, så ændrer dette ikke på, at H1 i civilretlig henseende var ejer af aktierne, og dermed besad stemmerettighederne i G1-virksomhed. Dette i sig selv medfører, at der skal ske sambeskatning mellem de to koncerner.  

Sammenfattende gøres det gældende, at H1 besad såvel aktierne og alle stemmerettighederne i G1-virksomhed fra den 1. juli 2009, hvorfor der skulle ske sambeskatning i medfør af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2. H1 skal derfor have medhold i den nedlagte påstand.  …"

Skatteministeriet har i sit påstandsdokument anført:

"…

4.          SKATTEMINISTERIETS ANBRINGENDER  

Betingelserne for sambeskatning af H1 og G1-virksomhed i indkomståret 2010 i henhold til selskabsskattelovens § 31, stk. 1, er ikke opfyldt, da selskaberne ikke udgjorde en koncern, jf. den dagældende selskabsskattelovs § 31 C.  

Af selskabsskattelovens § 31, stk. 1, første punktum, følger, at koncernforbundne selskaber og foreninger omfattet af bl.a. lovens § 1, stk. 1, dvs. indregistrerede aktieselskaber, skal sambeskattes (national sambeskatning). Af § 31, stk. 1, andet punktum fremgår, at ved koncernforbundne selskaber og foreninger m.v. forstås selskaber og foreninger m.v., der på noget tidspunkt i indkomståret tilhører samme koncern, jf. § 31 C.  

Af den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 1, som affattet ved lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009 (gældende til og med indkomståret 2010) fremgår, at et moderselskab sammen med datterselskaberne udgør en koncern. Af den dagældende lovs § 31 C, stk. 2, fremgår, at et selskab er et moderselskab i bestemmelsens forstand, hvis det pågældende selskab opfylder en af de alternative betingelser i stk. 2, nr. 1-5.  

H1 har i replikken, s. 12, fjerde og femte afsnit, præciseret, at selskabet gør gældende, at betingelserne i den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 1, 3 og 5, er opfyldt.  

Af den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 1, følger, at et selskab mv. er et moderselskab, hvis det besidder flertallet af stemmerettighederne i et selskab (datterselskab). Det samme gælder efter nr. 3, hvis selskabet er selskabsdeltager og har ret til at udøve en bestemmende indflydelse over et andet selskabs (datterselskabs) driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med dette, eller efter nr. 5, hvis selskabet besidder kapitalandele i et andet selskab (datterselskab) og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse.

H1 og G1-virksomhed udgjorde uanset aftalerne af 18. januar 2010 (bilag 6 og 7) om H1’s køb af aktierne på nominelt 500.000 kr. i G1-virksomhed for 2 kr. ikke en koncern som omhandlet i den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 1 og 2, da H1 må anses for - på samme dag - at have afstået aktierne i G1-virksomhed til G5-virksomhed (G5-virksomhed) som følge af den aftalte kombinerede (tilbage)købsret og (tilbage)købspligt for sidstnævnte selskab til en på forhånd fastlagt købesum inden for et på forhånd fastlagt tidsrum (bilag 8).  

Da aktierne må anses for afstået af H1 samtidig med købet af aktierne i henhold til aftalerne af 18. januar 2010 (bilag 6 og 7), besad H1 ikke flertallet af stemmerettighederne i G1-virksomhed i indkomståret 2010, jf. den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 1. H1 var ikke selskabsdeltager og havde ikke ret til at udøve en bestemmende indflydelse over G1-virksomhed’s driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag af vedtægter eller aftale med G1-virksomhed, jf. den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 3. H1 besad endvidere ikke kapitalandele i G1-virksomhed og udøvede ikke en bestemmende indflydelse over dette selskabs driftsmæssige og finansielle ledelse i det pågældende indkomstår, jf. den dagældende selskabsskattelovs § 31 C, stk. 2, nr. 5.

Det er derfor med rette, at SKAT, som stadfæstet af Landsskatteretten, har forhøjet H1’s skattepligtige indkomst for indkomståret 2010 med 32.040.805 kr., idet Skatteministeriet om sit standpunkt bemærker uddybende:  

Ifølge børsnotaerne erhvervede H1 aktiekapitalen i G1-virksomhed den 18. januar 2010 fra G6-virksomhed og G5-virksomhed til en købspris på 2 kr. Samme dag indgik H1 en aktieoverdragelsesaftale med G5-virksomhed om sidstnævnte selskabs ret og pligt til i perioden 1. oktober 2010 - 1. februar 2011 at (tilbage)købe aktiekapitalen i G1-virksomhed til en salgspris på i alt 500.000 kr.  

Det er i fast retspraksis fastslået, at ved indgåelse af aftale om en købsoption kan vilkårene, herunder når der er tale om en kombineret køberet og købepligt (salgsret), være udformet sådan, at aftalen reelt er en salgsaftale, hvorfor aktiverne i henhold til købsoptionen skal anses for afstået på tidspunktet for indgåelsen af købsoptionen, som derfor er at anse som afståelsestidspunktet, jf. herved U.1999.809 H, U.2006.485 H, U.2011.3105 H samt SKM2009.19.ØLR.  

Det følger nærmere af den nævnte retspraksis, at købsoptionens indgåelsestidspunkt er lig afståelsestidspunktet, såfremt det må have fremstået som usandsynligt for parterne, at køberetten til aktierne ikke som forudsat ville blive udnyttet af indehaveren af købsoptionen.  

G5-virksomhed havde i henhold til tilbagekøbsaftalen af 18. januar 2010 en kombineret køberet og købepligt til aktierne, og prisen og perioden for, hvornår aktierne kunne og skulle købes tilbage, var fastlagt på forhånd. Aktierne kunne købes tilbage fra dagen efter udløbet af H1’s indkomstår 2010 den 1. oktober 2010 og fire måneder frem til den 1. februar 2011, hvor aktierne senest skulle være købt tilbage. H1 har i stævningen, side 7, andet afsnit, anført, at "parterne har ageret i overensstemmelse med det aftalte", og det blev af H1 oplyst for Landsskatteretten, at der var sket tilbagesalg af aktierne.  

Som aftalekomplekset er udformet, herunder i lyset af den aftalte kombinerede køberet og købepligt, må det lægges til grund, at det var usandsynligt for parterne, at der ikke ville ske tilbagesalg af aktierne som aftalt, og at der reelt ikke bestod nogen tvivl eller usikkerhed om forløbet efter indgåelsen af aftalerne.  

Aktierne i G1-virksomhed må derfor i skattemæssig henseende anses for afstået af H1 ved tilbagekøbsaftalens indgåelse den 18. januar 2010.

De indgåede aftaler havde ingen forretningsmæssig begrundelse, men havde udelukkende til formål, at H1 kunne opnå en betydelig skattebesparelse for indkomstårene 2009 og 2010 ved, at H1 kunne udnytte det betydelige akkumulerede skattemæssige underskud i G1-virksomhed på ca. 69 mio., som G1-virksomhed og dets moderselskab ikke selv kunne udnytte. Det var usandsynligt, at H1 ikke ville håndhæve tilbagekøbsforpligtelsen for G5-virksomhed senest ved udløbet af den aftalte termin den 1. februar 2011, da H1 på dette tidspunkt ville have udnyttet underskuddet ved opgørelsen af sin skattepligtige indkomst for indkomstårene 2009 og 2010, og da aktierne i G1-virksomhed var værdiløse henset til underskuddet i selskabet.  

Af tilbagekøbsaftalens præambel fremgik endvidere, at H1 alene havde en interesse i et tidsmæssigt begrænset ejerskab af aktierne i G1-virksomhed. Denne interesse bestod udelukkende i udnyttelsen af underskuddet i G1-virksomhed i indkomstårene 2009 og 2010. Efter afslutningen af indkomståret 2010, den 30. september 2010, havde H1 ingen interesse i at beholde aktierne i G1-virksomhed. Det var endvidere usandsynligt, at G5-virksomhed ikke ville udnytte købsoptionen som forudsat i aftalen med H1, da G5-virksomhed samtidig som led i arrangementet havde påtaget sig en købepligt til aktierne, da G5-virksomhed sammen med G6-virksomhed havde indvilget i at sælge aktierne i G1-virksomhed (midlertidigt) til H1 mod H1’ betaling af et sambeskatningsbidrag. Som nævnt har H1 oplyst, at parterne har ageret i overensstemmelse med tilbagekøbsaftalen, dvs. at der skete tilbagesalg af aktierne til G5-virksomhed.

At der ikke var tale om en overdragelse af stemmerettighederne i og den bestemmende indflydelse over den driftsmæssige og finansielle ledelse af G1-virksomhed, understøttes endvidere af, at H1 i kraft af pkt. 3 i tilbagekøbsaftalen fraskrev sig retten til at udskifte ledelsen i G1-virksomhed og dermed retten til at udøve de ledelsesbeføjelser over selskabet, som tilkommer et selskabs bestyrelse og direktion efter selskabsloven. H1 havde ifølge tilbagekøbsaftalen ret til at "deltage" i bestyrelsesmøder i G1-virksomhed, men det fremgår ikke af aftalen, at en sådan "deltagelse" i bestyrelsesmøderne indebar, at H1 havde en instruktionsbeføjelse over for G1-virksomhed's bestyrelse og direktion.  

Da aktierne i G1-virksomhed under de beskrevne omstændigheder i skattemæssig henseende må anses for afstået af H1 samtidig med købet af aktierne den 18. januar 2010, tilhørte selskaberne på intet tidspunkt i løbet af indkomståret 2010 samme koncern, jf. selskabsskattelovens § 31, stk. 1, andet punktum, jf. den  den dagældende lovs § 31 C, stk. 1 og 2. Sambeskatningsbetingelserne er dermed ikke opfyldt.  

H1 anførte i replikken, s. 12, tredjesidste afsnit, at det er "den mere lempelige vurdering af koncernbegrebet i selskabsskattelovens § 31 C, stk. 2, der gjorde sig gældende i henhold til den dagældende § 31 C, jf. lovbekendtgørelse nr. 272 af 3. april 2009, der skal finde anvendelse i nærværende sag. "  

Hertil bemærkes, at der ikke var tale om en mere "lempelig" vurdering af koncernbegrebet i henhold til den dagældende selskabsskattelovs § 31 C (som affattet ved lovbekendtgørelse nr. 1001 af 26. oktober 2009). Bestemmelsen blev ændret ved lov nr. 516 af 12. juni 2009, § 18, nr. 2, som havde virkning for indkomstår, der begyndte den 1. marts 2010 eller senere, jf. bekendtgørelse nr. 186 af 24. februar 2010, § 34, stk. 4.  

Af § 31 C, stk. 1, 3. pkt., som affattet ved 2009-ændringsloven, fremgår, at hvis flere selskaber opfylder et eller flere af kriterierne i bestemmelsens stk. 2-6, er det alene det selskab, som faktisk udøver den bestemmende indflydelse over selskabets økonomiske og driftsmæssige beslutninger, der anses for at være moderselskab. Af § 31 C, stk. 2, fremgår, at bestemmende indflydelse er beføjelsen til at styre et datterselskabs økonomiske og driftsmæssige beslutninger. Af stk. 3 fremgår, at bestemmende indflydelse i forhold til et datterselskab foreligger, når moderselskabet direkte eller indirekte gennem et datterselskab ejer mere end halvdelen af stemmerettighederne i et selskab, medmindre det i særlige tilfælde klart kan påvises, at et sådant ejerforhold ikke udgør bestemmende indflydelse.  

Af forarbejderne til 2009-ændringsloven, jf. Folketingstidende 2008-09, tillæg B, s. 1157-1158, fremgår, at der med ændringsloven blev foretaget en mindre justering af koncerndefinitionen i selskabsskattelovens § 31 C, der er en del af lovens regelsæt om sambeskatning. Videre fremgår, a.st., s. 1158:  

"Det er overordnet set vurderingen, at den foreslåede koncerndefinition kun i mindre omfang vil føre til ændringer i kredsen af selskaber, der omfattes af sambeskatningsreglerne. Der er dog nuanceforskelle mellem den gældende og den foreslåede koncerndefinition, idet det i forslaget tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab, uagtet om der formelt besiddes ejerandele."  

Det fremgår således af forarbejderne, at det med justeringen af § 31 C tillægges afgørende betydning, hvem der reelt har bestemmende indflydelse i et selskab, dvs. at det ikke er en nødvendig betingelse for at konstatere, at der foreligger et koncernforhold, at et selskab formelt besidder ejerandele i et andet selskab. Herfra kan ikke drages den modsætningsslutning, at et rent formelt ejerskab til aktierne i et selskab efter de hidtil gældende regler var tilstrækkeligt til at anse betingelserne for sambeskatning for opfyldt, herunder hvis de pågældende aktier i skattemæssig henseende måtte anses for afstået ved indgåelsen af en købsoption med tredjemand.  

H1 har endelig anført, at skattemyndighederne ikke har været konsekvente i deres opfattelse af, at sambeskatningen mellem H1-koncernen og G1-virksomhed koncernen ikke bestod, da skattemyndighederne ikke som en korresponderende konsekvens af afgørelsen over for H1 har statueret sambeskatning mellem G5-virksomhed og G1-virksomhed koncernen.  

Skattestyrelsen har til besvarelse af H1’s opfordring A fremsat i replikken på s. 2, næstsidste afsnit, på Skatteministeriets forespørgsel oplyst, at G1-virksomhed tidligere var ejet 75 % af G6-virksomhed, der var ejet 100 % af G7-virksomhed, og at G1-virksomhed indgik i sambeskatning med G7-virksomhed som ultimativt moderselskab. G7-virksomhed og G6-virksomhed gik konkurs i 2010. G1-virksomhed kunne derfor ikke længere være sambeskattet med disse selskaber, jf. selskabsskattelovens § 31 C, stk. 8. G1-virksomhed var dermed i indkomståret 2010 moderselskab i koncernen. Frem til 28. februar 2013 indgik G1-virksomhed således i egen sambeskatningskreds med G1-virksomhed som administrationsselskab. Fra 1. marts 2013 indgik G1-virksomhed i sambeskatning med G5-virksomhed med G5-virksomhed som administrationsselskab.  

Det bemærkes, at den foreliggende sag udelukkende angår, om betingelserne for sambeskatning mellem H1 og G1-virksomhed var opfyldt for indkomståret 2010, og ikke om der er statueret sambeskatning mellem G1-virksomhed og andre selskaber. Det bemærkes, at uanset at SKAT ikke statuerede sambeskatning mellem G5-virksomhed og G1-virksomhed i indkomståret 2010, indebærer dette ikke, at H1 har krav på sambeskatning med G1-virksomhed i strid med loven. Der er ikke som anført af H1 tale om, at Skatteministeriets interesse er at "opnå et provenu". Skattemyndighedernes og ministeriets interesse er derimod udelukkende at sikre, at lovens betingelser for sambeskatning er opfyldt.

…"

Parterne har under hovedforhandlingen nærmere redegjort for deres opfattelse af sagen.

Rettens begrundelse og resultat

Det kan lægges til grund, at H1, der er hjemmehørende i Y1-by, forud for 2010 gennem en årrække havde et tæt samarbejde med den Y2-landsdel G1-virksomhed koncern, idet H1 reparerede flere (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet) tilhørende G1-virksomhed, der beskæftigede sig med søtransport. Det kan endvidere lægges til grund, at G1-virksomhed i slutningen af 2009 og i starten af 2010 var kommet i økonomiske vanskeligheder grundet finanskrisen. Koncernen manglede således likviditet, idet banken havde lukket for yderligere kredit, og det må antages, at G1-virksomhed med tilhørende datterselskaber var konkurstruet.

Det kan endvidere lægges til grund, at H1 ønskede at hjælpe G1-virksomhed, således at H1 og særligt datterselskaberne G2-virksomhed foretog investeringer i G1-virksomhed med tilknyttede datterselskaber for at undgå, at G1-virksomhed koncernen gik konkurs med de økonomiske skadevirkninger, dette ville medføre også for H1.

På denne baggrund blev der den 18. januar 2010 indgået en række aftaler mellem G2-virksomhed, H1 og G1-virksomhed.  

For det første blev der indgået en samarbejdsaftale mellem G2-virksomhed og G1-virksomhed, hvorefter G1-virksomhed forpligtede sig til at tilbyde servicering af (red.branchebeskrivelse.nr.1.fjernet), herunder køb af reservedele og alle værfts- og vedligeholdelsesydelser til levering gennem G2-virksomhed.  

Samtidig overtog G2-virksomhed for 4,5 mio. kr. samtlige fordringer, som F1-bank havde mod G1-virksomhed koncernen. Disse kunne efter det oplyste opgøres til "i størrelsesordenen" 100 mio. kr. Aftalen mellem F1-bank og G2-virksomhed blev ligeledes underskrevet den 18. januar 2010.  

Efter aftalekomplekset forpligtede G5-virksomhed sig til - i perioden 1. oktober 2010-1. februar 2011 - at overtage fordringerne fra G2-virksomhed mod betaling af 4,5 mio. kr., hvilket skete efterfølgende.  

Der blev dernæst indgået en aftale om overdragelse af G1-virksomhed’s aktiekapital på 500.000 kr. fra G1-virksomhed’s ejere, G6-virksomhed og G5-virksomhed, til H1 for i alt 2 kr. I præamblen er anført: "[H1] har ikke til formål at eje aktier i et (red.selskabsform.nr.1.fjernet) og ejerskabet ønskes derfor tidsmæssigt begrænset". I forlængelse heraf blev der i aftalen indsat en købsret- og pligt således, at G5-virksomhed tidligst den 1. oktober 2010 og senest den 1. februar 2011 - svarende til perioden for G5-virksomhed’s overtagelse af fordringerne fra G2-virksomhed - kunne og skulle købe aktiekapitalen af H1 til pariværdien, det vil sige 500.000 kr. Af aftalen fremgår endvidere, at direktionen og bestyrelsen i G1-virksomhed og dets datterselskaber fortsatte indtil tilbagekøbet, dog således at bestyrelsesmøderne skulle afholdes i Y1-by, og at LC og dennes advokat og revisor havde ret til at deltage i møderne.  

Den skatteretlige status

Spørgsmålet er, om H1 ved aftalen om aktieoverdragelse fik status af moderselskab i forhold til G1-virksomhed således, at der kunne og skulle ske sambeskatning mellem selskaberne for indkomståret 2010, hvorved selskaberne skattemæssigt kunne pulje deres driftsresultater, således at et positivt resultat i H1-koncernen kunne mindskes med et fradrag svarende til G1-virksomhed koncernens negative driftsresultat med en heraf følgende lavere selskabsbeskatning for moderselskabet H1.

Efter den dagældende selskabsskattelovs § 31, stk. 1, jf. § 31 C, stk. 1 og stk. 2, var dette tilfældet, hvis moderselskabet på "noget" tidspunkt i skatteåret enten besad flertallet af stemmerettighederne i datterselskabet (nr. 1), havde ret til at udøve en bestemmende indflydelse over datterselskabets driftsmæssige og finansielle ledelse på grundlag vedtægter eller aftale med dette (nr. 3), eller besad kapitalandele i datterselskabet og udøver en bestemmende indflydelse over dettes driftsmæssige og finansielle ledelse (nr. 5).  

Retten finder, at H1 ikke opfyldte betingelserne for sambeskatning med G1-virksomhed, idet selskaberne ikke udgjorde én koncern i indkomståret 2010. Retten lægger således til grund, at H1 i realiteten ikke på noget tidspunkt ejede aktierne i G1-virksomhed, idet H1 samtidig med erhvervelsen af aktierne i G1-virksomhed frasolgte disse til G5-virksomhed, jf. den kombinerede tilbagekøbsret- og pligt for G5-virksomhed til en på forhånd fastlagt kurs inden for et fastlagt kortere tidsrum. Retten finder endvidere, at parterne på aftaletidspunktet må have anset det for usandsynligt, at H1 ikke ville håndhæve tilbagekøbspligten over for G5-virksomhed.  Dette skete rent faktisk også ca. 10 måneder efter aftalens indgåelse, samtidig med at G2-virksomhed videreoverdrog fordringerne til G5-virksomhed og G1-virksomhed, som G2-virksomhed havde overtaget fra F1-bank på samme tidspunkt som aktieoverdragelsesaftalen.  

Dermed skal aktierne i relation til selskabsskatteloven anses for afstået samtidig med købet, hvorfor der ikke har været tale om én koncern, og betingelserne for sambeskatning mellem H1 og G1-virksomhed har allerede af denne grund ikke været opfyldt.

Hverken LC eller IK har afgivet forklaring under rettens behandling af sagen, herunder om baggrunden for og forventningerne til aftalekomplekset af 18. januar 2010. Retten er ikke gjort bekendt med oplysninger, der dokumenterer, at LC eller andre fra H1 på noget tidspunkt fra købet af aktierne i G1-virksomhed og til tilbagesalget af disse har deltaget i driften af G1-virksomhed eller drøftelser i selskabets bestyrelse. Dette harmonerer med aktieoverdragelsesaftalens vilkår om, at den hidtidige direktion og bestyrelse i G1-virksomhed fortsatte indtil tilbagesalget. Retten finder derfor heller ikke på denne baggrund grundlag for at opfatte H1 som moderselskab uanset det formelle ejerskab af G1-virksomhed.   

På denne baggrund tages Skatteministeriets påstand om frifindelse til følge.

Sagsomkostningerne er efter sagens værdi, forløb og udfald fastsat til dækning af Skatteministeriets advokatudgift med 100.000 kr.  

Skatteministeriet er ikke momsregistreret.

T H I  K E N D E S  F O R  R E T:

Skatteministeriet frifindes.  

H1 skal til Skatteministeriet betale sagsomkostninger med 100.000 kr.  

Beløbet skal betales inden 14 dage.

Sagsomkostningerne bliver forrentet efter rentelovens § 8 a.