Der er anmodet om bindende svar på følgende spørgsmål:

Spørgsmål 1
Kan Skattestyrelsen bekræfte, at H12 K/S og H13 K/S ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den eksisterende struktur?

Skatterådet har besvaret spørgsmålet med "Nej".

Landsskatteretten ændrer svaret til "Ja".

Faktiske oplysninger
Følgende fremgår af det bindende svar:

"Beskrivelse af de faktiske forhold
H1, H2 og H3 (herefter samlet "H4") forvalter langsigtede alternative fondsinvesteringer.

H4 administrerer en række investeringsfonde (danske K/S’er). Den første fond under H4s forvaltning, H5, blev etableret i år XX i samarbejde med G1. H4 har siden etableret fem yderligere fonde, H6, H7, etableret i år XX, H8, etableret i år XX, H9 etableret i år XX, H10 og H11 begge etableret i år XX.

Fondene er alternative investeringsfonde (AIF'er) omfattet af lov om forvaltere af alternative investeringsfonde (AIFM).

Når H4 skal tiltrække udenlandske investorer til deres fonde, er det essentielt, at der ikke er usikkerhed eller risiko omkring skattepligtsforhold til Danmark for de udenlandske investorer.

I forbindelse med etableringen af H7 og H8, indhentede H2 og H3 bindende svar, hvor Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorer i fondene ikke ville få fast driftssted i Danmark som følge af deres investeringer i H7 og H8.

Skatterådets afgørelser er offentliggjort i SKM2015.95.SR og SKM2017.73.SR. De bindende svar blev indhentet for at kunne tiltrække udenlandsk kapital til de danske fonde, uden usikkerhed for beskatningen af udenlandske investorer. I årene forud for tidspunktet for indhentelsen af de bindende svar, var praksis på området ændret adskillige gange, hvilket skabte stor usikkerhed for udenlandske investorer i danske fonde. Usikkerheden blev søgt løst for så vidt angår fast driftsstedproblematikker ved L 2018-06-08 nr. 725, som navnlig skulle sikre, at udenlandske investorer, som investerer via danske transparente enheder, såsom K/S'er, ikke får fast driftssted i Danmark.

Med L 2018-12-27 nr. 1726 blev selskabsskattelovens ("SEL") § 2 C ændret, med virkning fra 1.1.2020. SEL § 2C er ændret således, at der ved 50% vurderingen ses på, om en eller flere tilknyttede personer sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50%. Lovændringen er en implementering af ATAD II direktivets værnsregler mod såkaldte "reverse hybrids", der skal implementeres i samtlige EU lande med virkning senest fra 1. januar 2022.

SEL § 2 C har efter sin nyaffattelse følgende ordlyd fra 1. januar 2020: 

Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,
1.  er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller
2.  er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller
3.  er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

I SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17 er det nærmere defineret hvad der udgør "tilknyttede personer". Heraf fremgår det, at agerer et selvstændigt skattesubjekt sammen med andre, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab m.v., skal hver person anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital.

H4 har tidligere indhentet et bindende svar, SKM2020.35.SR, for at opnå sikkerhed for, at H8 og H11 ikke blev omfattet af den nyaffattede SEL § 2 C. Skattestyrelsen skrev følgende i indstillingen, som Skatterådet tiltrådte: 

Efter det oplyste investerer investorerne direkte i H1. Det forhold, at flere investorer investerer i et transparent selskab kan som gennemgået ovenfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke føre til at investorerne anses for at "agere sammen" i forhold til det pågældende K/S. Det er yderligere oplyst, at enkelte investorer investerer sammen. Det sker enten som "fund-of-funds", dvs. de investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab, eller de vælger at investere via en investorbestemt struktur (en feeder fund). Som gennemgået ovenfor kan investeringer, der sker via en overliggende enhed medføre, at investorerne vil anses for at "agere sammen".

Selve H8 og H11 K/S'erne blev således i sig selv ikke omfattet af SEL § 2 C. Imidlertid har H8, der er etableret før den nye SEL § 2 C, indrettet en række underliggende investeringer via mellemliggende kommanditselskaber.

Nærværende anmodning om bindende svar omhandler to af disse mellemliggende kommanditselskaber.

H8
H8 er struktureret som et dansk K/S med en række danske og udenlandske investorer (overvejende danske og udenlandske pensionskasser og øvrige institutionelle og professionelle investorer).

H8 investerer i flere forskellige jurisdiktioner, herunder Land A. Til en investering i Land A har H8 en struktur, som er illustreret på følgende side

For H8 gælder endvidere følgende:
·         Der er direkte og indirekte via fund of funds over 100 investorer i H8
·         Det kan lægges til grund at 96,3% af investorerne, målt direkte og indirekte, er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), der er hjemmehørende i lande, hvori K/S'erne anses som transparent, ligesom de heller ikke omfattes af nr. 2. og nr. 3 i SEL § 2 C, stk. 1. Der er p.t. mere end 50% danske investorer i H8, men det er ikke givet, at det gør sig gældende i fremtiden. Der er imidlertid også en lang række af de typiske investorlande, der anser et dansk K/S, som transparent, ligesom der er tale om lande, hvormed Danmark har en dobbeltbeskatningsoverenskomst.
·         Visse investorer kommer fra lande, der som udgangspunkt anser K/S’er som selvstændige skattepligtige enheder. Det drejer sig om investorer fra Land B, Land C, Land A og Land D. Disse uafhængige investorer tegner ca. 3,7% pct. af den samlede kapital i H8, hvilket fordeler sig på syv forskellige uafhængige investorer fra de fire forskellige lande. Den største af disse investorer er et livsforsikringsselskab fra Land D, der ejer 1,52% af H8. Investorerne fra de fire lande er primært institutionelle investorer (livsforsikringsselskaber).
·         H4 er ikke nærmere bekendt med hvordan disse investorer beskattes, herunder om de er fritaget for beskatning under pensionsbeskatningsregimer og/eller om de oppebærer nogen fordele eller ulemper som en konsekvens af deres lokale kvalifikation af de danske kommanditselskaber, herunder om de eksempelvis som et dansk livsforsikringsselskab kan lade sig lagerbeskatte af H8 uden hensyntagen til de underliggende aktiver. H4 har ikke tidligere taget særlige hensyn over for de syv investorer eller deres beskatning i forbindelse med de projekter i Land A.
·         Den største enkeltinvestor ejer over 15% af H8 og er skattepligtig til Danmark.
·         Enkelte investorer er struktureret som fund-of-funds, dvs. investerer sammen gennem en overliggende enhed, typisk et partnerskab. Derudover kan investorer vælge at investere via en investorbestemt struktur (en feeder fund). Disse investeringsenheder udgør imidlertid langt under 10% af de samlede investorer og berøres ikke yderligere i denne sammenhæng.

Projekterne
H4 indstillede i år XX til investeringskommiteen i H8, at H4 skulle se nærmere på mulighederne for at erhverve interesserne i tre projekter i Land A. I år XX blev der, efter et succesfuldt forløb, indgået aftale om køb af rettighederne til to af de tre projekter benævnt X og Y. Købene blev foretaget i strukturen illustreret nedenfor.

[…]

De danske K/S'er er ikke oprettet af skattemæssige årsager, men for at samle de forskellige investeringsenheder som samlet udgør H8 fonden. Da der er andre uafhængige eksterne investorer i H14 og H15 har det oprindeligt været hensigtsmæssigt, at H8's ejerandele var samlet i en enkelt skattemæssigt transparent legal enhed. De to danske K/S'er er i dag part i visse juridiske aftaler vedr. projekterne, herunder som garanter over for de eksterne banker, som yder lånefinansiering ifb. med udviklingen af projekterne. Det har ikke været og er fortsat kommercielt ikke muligt at fjerne de to K/S'er fra ejerstrukturen. Dette vil også kræve tilladelser fra de regulatoriske myndigheder i Land A, hvilket ikke uden videre kan opnås.

De to K/S'ers eneste aktiver er de underliggende aktiebesiddelser. Skal de to K/S'er anses for selvstændige skattesubjekter efter selskabsskattelovens § 2 C, vil selskabernes eneste væsentlige aktiver bestå af skattefrie koncernselskabsaktier efter ABL § 4 C. De to K/S'er har til dato ikke modtaget nogen indtægter eller betalinger, som kan give anledning til hybride mismatch som defineret i ATAD II artikel 9. Der har således ikke været nogen betaling til en hybrid enhed der har givet anledning til fradrag uden medregning eller dobbelt ikkebeskatning. Det kan således ved besvarelsen lægges til grund, at der konkret endnu ikke er opstået et hybridt mismatch som defineret i SEL § 8 C, stk. 1. Der forventes ej heller fremadrettet at opstå et hybridt mismatch i form af fradrag uden medregning eller dobbelt ikkebeskatning ift. de investorer med en sammenlagt ejerandel på 3,7%, som en konsekvens af at disse behandler de to danske K/S'er som selvstændige skattesubjekter.

Af Skatteministeriets notat af 4. december 2019 vedrørende fortolkningen af SEL § 2 C, samt Skattestyrelsens begrundelse i SKM2020.35.SR fremgår, at H8's nuværende struktur som illustreret ovenfor til investering i Land A kan være omfattet af SEL § 2 C. Dette er på baggrund af, at H8 har enkelte investorer, som ikke anser et K/S for at være en transparent enhed i deres jurisdiktion. Det kan fra notatet og Skattestyrelsens begrundelse i SKM2020.35.SR forstås, at investorerne i H8 kan anses som at agere sammen via deres investering i H8, og de 'dårlige' investorer (som ikke anser K/S'et for skattemæssigt transparent) kan smitte de øvrige investorer, herunder de danske, således at K/S'erne skal anses for omfattet af SEL § 2 C fra og med 1. januar 2020 uagtet at disse ´dårlige´ investorer tilsammen alene ejer ca. 3,7%.

Anses de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter, vil der opstå firdobbelt beskatning, idet der både sker beskatning i Land A af selve projektet, der indeholdes udbyttekildeskat fra Land A, der indeholdes igen udbyttekildeskat fra Danmark, samt at H8's investorer også beskattes af deres afkast alt efter deres nationale regler.

Samtlige danske investorer, herunder pensionskasseinvestorerne, vil også blive negativt påvirket af en anvendelse af SEL § 2 C. En pensionsselskabsinvestor vil således fortabe muligheden for at creditere en indeholdt Land Ask udbyttekildeskat i den danske PAL-skat.

Samtlige investorer i H8 vil således opleve en væsentlig skattelækage som en konsekvens af anvendelsen af SEL § 2 C, uagtet at der alene er tale om 3,7% af investorerne, der behandler de to K/S'er som selvstændige skattesubjekter, og uagtet at kvalifikationen må forventes at være uden betydning for disse investorer efter deres respektive nationale regler, allerede fordi, at de selv-samme investorer behandler det overliggende H8 K/S som et selvstændigt skattesubjekt, og derfor uanset kvalifikationen af de to K/S'er ikke forventes at anse en evt. indtægt i de to K/S'er som modtaget af den pågældende investor."

Skatterådets afgørelse
Skatterådet har svaret "nej" til spørgsmålet om, hvorvidt det kan bekræftes, at kommanditselskaberne H12 K/S og H13 K/S ikke skal omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt i henhold til selskabsskattelovens § 2 C.

Følgende er anført som begrundelse:

"Skattestyrelsens indstilling og begrundelse 

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at H12 K/S og H13 K/S ikke er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den eksisterende struktur.

Begrundelse
Kommanditselskaber anses i dansk skatteret ikke som selvstændige skattesubjekter. Kommanditselskaber er skattemæssigt transparente, og som udgangspunkt ikke selvstændigt skattepligtige til Danmark.

Det følger dog af selskabsskattelovens § 1, at skattepligten også påhviler transparente selskaber, der er omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. I visse tilfælde kan kommanditselskaber dermed blive fuldt skattepligtige til Danmark.

Af selskabsskattelovens § 2 C følger, at "Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, 

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller 

(…)

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Vurderingen af om en eller flere investorer anses som "tilknyttet person" skal ske efter definitionen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 6. pkt. følger, at ejerskabskravet for tilknyttede personer i forhold til selskabsskattelovens § 2 C er 50 procent eller mere.

Hvis en investor anses som "tilknyttet person" til andre investorer medregnes de tilknyttede personers ejerandele, jf. forarbejderne til selskabsskattelovens § 2 C i lov nr. 1726 af 27. december 2018, hvoraf fremgår, af bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser at "Ved opgørelsen af ejerandelene, stemmerettighederne, kapitalen og retten til overskuddet, medregnes tilknyttede personers ejerandele."

I overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1 skal tilknyttede personers ejerandele, som udgangspunkt kun sammenlægges med andre tilknyttede personers ejerandele, når de tilknyttede personer er hjemmehørende i lande, hvor enheden behandles som et selvstændigt skattesubjekt eller de er omfattet af nr. 2 eller 3 i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1. Dog skal tilknyttede personers ejerandele sammenlægges, når de "agerer sammen", jf. nedenfor.

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. følger, at "agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

"Agere sammen" omfatter bl.a. tilfælde hvor "fysiske personer og selvstændige skattesubjekter, der ejer en underordnet indflydelse i et selskab, indgår i et arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen for at indgå i et hybridt mismatch arrangement for bare én af deltagerne" endvidere følger det, af forarbejderne at "hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."Jf. forarbejderne til § 8 C, stk. 1, nr. 17 (de almindelige bemærkninger).

Af Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande følger af betragtning nr. 28, at "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

I OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" er givet et eksempel (11.2), hvor et partnerselskab, hjemmehørende i Land B har fire partnere A, B, C og D. Partnerselskabet ejer 40% af aktierne i A Co hjemmehørende i Land A.

Af rapporten følger, at "The partners are treated as directly related to A Co because, in this case, each partner is treated as acting together with the other partners in respect of the partnership’s substantial shareholding in A Co."

Videre følger det af pkt. 6 i samme eksempel, at “In this case where the ownership or control of the shares in A Co are managed by the partnership and where that management or control has a connection with the arrangement that has given rise to the mismatch (because both the equity interest and the financial instrument are held by the same person) each partner will be treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d) and accordingly will be treated as holding sufficient shares in A Co to bring that partner within the scope of the related party rule."

I samme rapport eksempel 11.5 ejer et partnerselskab 80% af aktierne i A Co. Partnerselskabet er ejet af en række personer ("widely-held").

Af rapporten fremgår, at "In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes."

Af anbefaling 11.3(d), som begge eksempler henviser til ovenfor fremgår, at personer, der har aftalt, at en tredje person kan agere på deres vegne i relation deres aktier, anses for at agere sammen.

I pkt. 377 i rapporten er det uddybet hvad der menes hermed. Heraf fremgår "This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership."

Skattestyrelsen forstår bestemmelsen og forarbejderne, herunder eksemplerne i OECD’s rapport således, at hvis eksempelvis ti investorer hver ejer 10 procent af ejerandelene i et dansk K/S (I), og fem af disse ti investorer har investeret via et fælles K/S (II), da vil disse fem investorer anses for at agere sammen (via K/S (II)) i forhold til investeringer i K/S (I), jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., idet de må anses for at have indgået i et "arrangement eller en aftale, som i praksis muliggør, at de agerer sammen".

Når investorerne anses for at agere sammen skal "hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

I relation til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 vil hver af de fem investorer, der agerer sammen via K/S II således blive anset for at eje "hele den berørte kapital", hvilke er de 50 procent ejerandele, som investorerne samlet ejer. Hvis én eller flere af disse investorer er hjemmehørende i en stat, der behandler K/S (I) som et selvstændigt skattesubjekt, vil K/S (I) også efter dansk ret beskattes som et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C.

De øvrige fem investorer, der investerer direkte i K/S (I) kan efter Skattestyrelsens vurdering ikke anses for at "agere sammen" i forhold til det K/S (I), når investorerne investerer direkte og ikke i øvrigt kan anses for tilknyttede personer på grund af koncernforhold, familieforhold eller lign. Disse investorer skal således alene anses for at eje deres reelle ejerandele på hver 10 procent.

Denne fortolkning er i overensstemmelse med Skatterådets afgørelse, som offentliggjort i SKM2020.35.SR.

H13 K/S og H12 K/S er etableret som danske kommanditselskaber. De direkte investorer i selskabet er tre danske K/S’er, der ejer henholdsvis 0,6%, 2,9% og 96,5% af ejerandelene.

Investorerne i de to K/S’er, der ejer henholdsvis 0,6% og 2,9% af ejerandelene er hjemmehørende i lande, der anser K/S’er for transparente enheder.

De resterende 96,5% af ejerandelene i H13 K/S og H12 K/S er ejet af H8 K/S. Investorerne i H8 K/S er uafhængige investorer (pensionskasser og andre institutionelle og professionelle investorer), hvoraf 96,15% er hjemmehørende i lande, der anser K/S’erne som transparente. De resterende 3,85% af investorerne er hjemmehørende i lande, der typisk anser K/S’er som selvstændige skattepligtige enheder.

Uanset at investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser K/S’et for et selvstændigt skattesubjekt, ejer under 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen og retten til andel af overskuddet, kan kommanditselskabet blive omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Det vil være tilfældet hvis nogle af disse investorer anses for at agere sammen med andre, således at de sammenlagt anses for at eje mere end 50 procent af de samlede stemmerettigheder, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

Det skyldes reglen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. fortolket i overensstemmelse med forarbejderne til selskabsskattelovens, herunder eksemplerne og anbefalingerne i OECD’s BEPS rapport "Neutralising the Effects om Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2".

Heraf fremgår, at når personer, agerer sammen med andre personer, skal de berørte personer hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

I relation til H13 K/S og H12 K/S er 96,5% af ejerandelene i begge selskaber ejet af H8 K/S. Investorerne i H8 K/S vil i relation til H13 K/S og H12 K/S anses for at agere sammen (via H8 K/S), således at investorerne hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. De "dårlige" investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et K/S for et selvstændigt skattesubjekt, vil således "smitte" de gode investorer.

Herefter anses 96,5% af ejerandelene i H13 K/S og H12 K/S for ejet af investorer, der er hjemmehørende i lande, der anser et dansk K/S for en selvstændig skattepligtig enhed.

Idet mere end 50% af ejerandelene i de to selskaber er ejet af "dårlige" investorer efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 2 C sammenholdt med selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 anses både H13 K/S og H12 K/S for omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, således at selskaberne skal beskattes som selvstændige skattesubjekter, jf. selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2.

Rådgiver har anført at selskabsskattelovens § 2 C ikke skal finde anvendelse på strukturen. Efter rådgivers opfattelse er der ingen henvisning til selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 (vedrørende tilknyttet personer) i bestemmelsens sidste del, hvor det skal vurderes om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Skattestyrelsen er ikke enig. Af bestemmelsens ordlyd fremgår netop, at "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet" (Skattestyrelsens understregning).

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger, at når en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Skattestyrelsen er derfor ikke enig i, at reglerne om at agere sammen, ikke skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Rådgiver har endvidere henvist til, at det vil stride mod intentionerne bag direktivet og OECD rapporten såfremt selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse i den konkrete situation.

Værnsreglen i artikel 9a (og selskabsskattelovens § 2 C) adskiller sig fra øvrige mismatch regler derved, at bestemmelsen finder anvendelse, når der er et hybrid mismatch på enheden.

Det er således i overensstemmelse med intentionen bag direktivet, at bestemmelsen finder anvendelse i en situation, hvor flere investorer agerer sammen og hvor der sker et mismatch mellem hvordan investorerne behandler en enhed og hvorledes den behandles i hjemlandet.

Rådgiver har henvist til, at det af Grund- og nærhedsnotatet af 21. november 2016 (Europaudvalget 2016 KOM (2016) 0687 Bilag 1) fremgår at "de foreslåede regler er transaktionsbaseret, dvs. mismatches løses på den enkelte transaktion ved enten at nægte fradrag for en betaling eller ved at kræve beskatning af betalingen."

Grund- og nærhedsnotatet af 21. november 2016 er skrevet til underretning for Folketingets Europaudvalg og vedrører det oprindelige kommissionsforslag af 15. oktober 2016, hvor artikel 9a ikke var med.

Notatet ændrer således ikke på, at det ikke er en transaktionsbaseret vurdering om selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse. Omkvalificeringen foretages når der foreligger et omvendt hybridt mismatch. Det er uden betydning om der konkret er et fradrag uden medregning, dobbelt-fradrag eller dobbelt-ikke-beskatning.

Endelig har rådgiver anført, at det vil stride imod proportionalitetsprincippet i EU retten, såfremt selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse.

Selskabsskattelovens § 2 C er en direkte implementering af EU direktivet i dansk ret, således at bestemmelsen finder anvendelse i situationer, hvor der opstår et omvendt hybridt mismatch af en dansk enhed. Det kan derfor efter Skattestyrelsens vurdering ikke være i strid med proportionalitetsprincippet, når bestemmelsen finder anvendelse i situationen, idet der netop opstår et omvendt hybridt mismatch af enheden.

Kommentarer til høringssvar af 19. november 2020:

Spørger har i sit høringssvar henvist til, at "agerer sammen" som henvist til i bestemmelsens ordlyd via henvisningen til § 8 C alene finder anvendelse ved vurderingen af om en investor er tilknyttet med kommanditselskabet. Efter Spørgers forståelse er spørgsmålet om "tilknytning" således mellem kommanditselskabet og investor, og ikke et spørgsmål om tilknytning investorerne imellem.

Det betyder efter spørgers opfattelse, at selskabsskattelovens § 2 C alene skal finde anvendelse, når investorer, der anser K/S’et som et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet.

Skattestyrelsen er ikke enig i Spørgers fortolkning af bestemmelsen.

Selskabsskattelovens § 2 C henviser direkte til tilknyttede personer og definitionen heraf i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17.

Når selskabsskattelovens § 2 C læses i sammenhæng med definitionen af tilknyttede personer i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger det, at reglerne om at agere sammen, også skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne.

Der er intet belæg for at "agere sammen" kun skal finde anvendelse ved vurdering af om investor er tilknyttet kommanditselskabet og ikke ved vurdering om tilknytning investorerne imellem.

Hvis to (uafhængige) selskaber agerer sammen via en transparent enhed (et joint venture) om en investering i en dansk transparent enhed (K/S 1) og hvor det ene af selskaberne, indskyder kapital svarende til 50,1 pct. i joint venturet og er fra et (lavskatte)land, der anser K/S’er for transparente og det andet selskab, indskyder et immaterielt aktiv (fx patent) i joint venturet - svarende til 49,9 pct. og er fra et højskatteland, der anser K/S’er for at være selvstændige skattesubjekter vil selskabsskattelovens § 2 C også finde anvendelse på K/S 1.

Hvis bestemmelsen ikke fandt anvendelse på ovenstående struktur - fordi der var under 50 pct. af investorerne, der var hjemmehørende i et land, der anser K/S’et for et selvstændigt skattesubjekt - ville joint venturet på den måde sikre, at op imod halvdelen af indkomsten ikke beskattes noget sted. Det har man valgt ikke skal være muligt, når investorerne "agerer sammen" - og således kan spekulere i et mismatch af enheden.

Rådgiver har endvidere henvist til, at undtagelsen i direktivets art. 9 a (2) i andre EU lande også dækker tilsynsbelagte alternative investeringsfonde.

Af rådets direktiv artikel 9a (2) følger, at reglerne ikke finder anvendelse på et institut for kollektiv investering, som er defineret som "en investeringsfond eller et institut, der er udbredt, har en diversificeret portefølje af værdipapirer og er underlagt regler for investorbeskyttelse i det land, hvor investeringsfonden eller instituttet er etableret."

I Danmark er undtagelsen implementeret i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 2, hvoraf fremgår, at "stk. 1 finder ikke anvendelse på kollektive investeringsinstitutter i henhold til Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2009/65/EF om samordning af love og administrative bestemmelser om visse institutter for kollektiv investering i værdipapirer (investeringsinstitutter)."

Af forarbejderne følger videre, at kollektive investeringsinstitutter skal forstås som: “[…] et investeringsinstitut, der har en bred investorkreds, en diversificeret portefølje af investeringer og er underlagt investorbeskyttelsesregler i etableringslandet."

Undtagelsen til selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder således alene anvendelse for enheder omfattet af Rådets direktiv 2009/65/EF (UCITS) og ikke for alternative investeringsfonde, som H4.

Det forhold, at andre EU-lande, efter rådgivers oplysninger, har valgt at undtagelsen også dækker tilsynsbelagte alternative investeringsfonde, kan ikke føre til et andet resultat.

Skattestyrelsen fastholder endvidere, at bestemmelsen er formuleret således, at den finder anvendelse, når der er et hybrid mismatch på enheden. Det er derfor uden betydning, om der konkret er et fradrag uden medregning, dobbelt-fradrag eller dobbelt-ikke-beskatning.

Kommentarer til supplerende svar af 21. februar 2021:

Skattestyrelsen forstår, at der er flere lande i Europa, der i lighed med Danmark har implementeret artikel 9a før implementeringsfristen. På baggrund af rådgivers oplysninger forstår Skattestyrelsen, at reglerne i nogen af landene er udformet således, at en struktur, som den omhandlende, ikke vil blive omfattet af reglerne og dermed vil den transparente enhed ikke blive omkvalificeret i de pågældende lande. Efter rådgivers oplysninger har i hvert fald Luxembourg, Holland, Storbritannien, Cypern, Frankrig og Italien implementeret artikel 9a.

Skattestyrelsen forstår, at reglerne i Luxembourg er indført med en de minimis regel, hvorefter investorer, der ejer mindre end 10%, formodes ikke at agere sammen med de øvrige investorer. Samme regel er foreslået indført i Storbritannien, hvor investorer, der ejer mindre end 5%, ikke skal kunne anses som at agere sammen. Herudover skal investorer, der ejer mindre end 10% i en kollektiv investeringsenhed heller ikke anses for at agere sammen med andre investorer.

For Storbritanniens vedkommende bemærker Skattestyrelsen, at reglerne først blev foreslået efter Storbritannien forlod EU.

Lovgiver har ved implementering i Danmark ikke indført tilsvarende de minimis regler. Der er således ikke nogen nedre grænse for, hvornår investorer skal anses for at agere sammen efter bestemmelsen i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Skattestyrelsen finder ligeledes ikke, at der er noget i forarbejderne, herunder i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 eller Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017, der kan føre til en fortolkning, hvorefter der skal gælde en nedre grænse for, hvornår investorer kan anses for at agere sammen.

Rådgiver bemærker desuden, at flere lande ved implementeringen har indført særlige regler, hvorefter en transparent enhed enten kun vil blive skattepligtig af en proportionel andel af indkomsten, skattepligten kun er begrænset til visse skatter, eller hvor der gives særlige fradrag i selskabsskattegrundlaget for den andel af indkomsten, som beskattes hos investorerne.

For danske transparente selskaber, der bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C gælder, at de skal beskattes som selvstændige skattesubjekter efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2. Et selskab omfattet af selskabsskattelovens § 2 C vil således være fuldt skattepligtigt til Danmark. Dette var også gældende for selskaber omfattet af den dagældende bestemmelse i selskabsskattelovens § 2 C, som den så ud forud før 1. januar 2019.

Cypern, Frankrig og Italien har efter det oplyste implementeret direktivteksten ordret. I Cypern har bestemmelsen først virkning fra 1. januar 2022. Det er Skattestyrelsens forståelse, at ingen af de tre lande har forholdt sig til, hvordan "agere sammen" skal fortolkes.

I Holland er reglerne om omvendte hybrider implementeret med virkning fra 1. januar 2022. Skattestyrelsen forstår, at der er uenighed mellem skattemyndighederne i Holland og skatterådgivere i Holland omkring begrebet "agere sammen" og at der verserer flere sager herom. Det er R1 Hollands forståelse - ud fra ordlyden af bestemmelsen og forarbejderne - at bestemmelsen er implementeret i Holland på en sådan måde, at der er to forskellige krav i bestemmelsen. I Holland skal investorer efter R1’s forståelse medregne ejerandele mv. fra andre investorer, som de "agerer sammen" med, i forholdt til at vurdere, om investorerne er associerede med den transparente enhed, men ikke i forhold til 50% testen, som i Holland er et separat krav om nominelt 50% stemmer, ejerandel eller ret til afkast.

Uanset R1s forståelse af den hollandske regel finder Skattestyrelsen ikke, at implementeringen af bestemmelsen i Danmark kan læses på den måde.

Skattestyrelsen finder ligeledes ikke, at der i hverken OECD's BEPS-rapport om aktion 2 eller Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 er støtte herfor. Tværtimod støtter OECD’s BEPS-rapport som nævnt Skattestyrelsens fortolkning.

Af bestemmelsens ordlyd fremgår netop, at "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet" (Skattestyrelsens understregning).

Af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 følger, at når en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt.

Skattestyrelsen fastholder derfor, at reglerne om at agere sammen også skal finde anvendelse ved vurdering af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne. Det er efter Skattestyrelsens vurdering ikke muligt at komme frem til et andet resultat ud fra ordlyden af den danske bestemmelse.

Endelig bemærker Skattestyrelsen, at både Luxembourg og Holland ifølge R1’s oplysninger har undtaget alternative investeringsfonde (AIF’er) ved implementeringen af artikel 9 a. Dette udgør også en væsentlig forskel i implementeringen af artikel 9 a i henholdsvis Danmark og Luxembourg og Holland, idet alene UCITS, er positivt undtaget fra reglerne om hybride mismatch i Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 2.

Det er herefter samlet set Skattestyrelsens vurdering, at bestemmelsen er implementeret i Danmark således, at investorer, der investerer sammen via en fælles skattetransparent enhed, skal anses for at agere sammen i forhold til enhedens investeringer. Der er ikke nogen de minimis regel (hverken i direktivet eller i dansk ret) og det fremgår direkte af bestemmelsen, at enheder, der bliver omfattet af bestemmelsen, bliver fuldt skattepligtige til Danmark. Ligeledes fremgår det af bestemmelsen, at alene UCITS er undtaget.

Allerede af den grund, at artikel 9a er implementeret anderledes i de andre EU-lande, kan de udenlandske regler og fortolkningen heraf ikke anvendes ved fortolkning af den danske bestemmelse. 

Indstilling
Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "nej"."

Klagerens opfattelse
Klagerens repræsentant har nedlagt påstand om, at spørgsmål 1 skal besvares med "Ja", da der ikke skal ske omkvalificering af kommanditselskaberne H12 K/S og H13 K/S.

Til støtte herfor er anført følgende:

"2 BAGGRUND OG PROBLEMSTILLING 

Vi har den 24. september 2020 anmodet Skattestyrelsens om bindende svar på, at Selskaberne ikke var omfattet af selskabsskattelovens § 2 C i den tidligere eksisterende struktur. Dette var spørgsmål 1 i anmodningen, som blev besvaret benægtende i Skatterådets svar af 23. marts 2021. Spørgsmål 2 blev besvaret positivt af Skatterådet og nærværende klage vedrører alene besvarelsen af spørgsmål 1.

Sagen vedrører spørgsmålet om, hvorvidt Selskaberne blev omfattet af selskabsskattelovens § 2C og dets ændrede ordlyd med virkning fra 1. januar 2020. Omfattes Selskaberne af Selskabsskattelovens § 2C, er Selskaberne overgået til at blive selskabsskattepligtige fra og med 1. januar 2020.

Selskabernes primære påstand for, hvorfor selskabsskattelovens § 2C ikke skal finde anvendelse fra 1. januar 2020 er:

1.       Det fremgår alene af bestemmelsens ordlyd, at investorernes ejerandele skal lægges sammen, når det skal vurderes, om investorerne anses som tilknyttede personer, jf. henvisningen til SEL § 8 C, stk.1, nr. 17. Det fremgår derimod ikke, at deres ejerandele skal sammenlægges ved vurderingen af, om det efterfølgende skærpede 50% kontrolkriterie opfyldes
2.       Det vil være i strid med intentionerne bag direktivet og OECD rapporten, såfremt SEL § 2 C finder anvendelse i den konkrete situation
3.       En anvendelse af SEL § 2 C vil medføre en begrænsning i kapitalens fri bevægelighed, som ikke er begrundet ved tvingende almene hensyn, og som vil stride imod proportionalitetsprincippet i EU retten.

Selskaberne fastholder, at det er en forkert fortolkning anlagt af Skattestyrelsen og Skatterådet, samt at Skattestyrelsens og Skatterådets fortolkning vil stride imod EU retten.

Selskaberne bemærker, at spørgsmålet omhandler fortolkning af bestemmelser i dansk ret, der implementerer Rådets direktiv (EU) 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande ("ATAD II") og dets indsættelse af artikel 9 a om omvendte hybride mismatch. ATAD II udgør et relevant fortolkningsbidrag til den danske selskabsskattelovs § 2 C. Herudover er det Selskabernes opfattelse, at en anvendelse af selskabsskattelovens § 2C i den konkrete sag er i strid med EU retten.

Det er Selskabernes opfattelse, at sagen bør forelægges præjudicielt for EU domstolen med henblik på afklaring af fortolkningen af ATAD II direktivets artikel 9 a, samt overensstemmelsen af en konkret anvendelse af selskabsskattelovens § 2 C med EU retten og proportionalitetsprincippet.

Selskaberne har dokumenteret, at Danmark ved implementeringen af ATAD II på dette punkt går videre end andre medlemslande. EU-Domstolen bør derfor for det første spørges til, om den danske, dokumenterede overimplementering udgør en restriktion af kapitalens fri bevægelighed. For det andet bør Domstolen tage stilling til det principielle spørgsmål, om der er relevante tvingende almene hensyn, der kan begrunde en eventuel restriktion. Det bemærkes, at overimplementeringen af EU-værnsreglen omfatter 3,7 % af investorerne, og at der - i hvert fald vedrørende disse investorer (så vidt ses) ubestridt - ikke er tale om misbrug. I forlængelse deraf bør Domstolen også oplagt spørges, om den danske overimplementering opfylder EU-rettens grundlæggende krav til proportionalitet.

Det er uklart, om Skattestyrelsen gør gældende, at der består relevante "tvingende almene hensyn", som kan begrunde en eventuel restriktion. Så snart dette er afklaret (ved styrelsens bemærkninger til Skatteankestyrelsen forventeligt), er sagens retlige og faktiske rammer samt de retlige spørgsmål, som sagen rejser, tilstrækkeligt klarlagte, sådan at EU-Domstolen kan besvare de nævnte EU-retlige spørgsmål på en fyldestgørende måde. Af procesøkonomiske årsager bør der herefter allerede under klagesagen stilles de nødvendige præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, jf. TEUF artikel 267, stk. 2, samt Østre Landsrets kendelse af 4. juni 2015 i, j.nr. BS 23. afd. nr. B-402.

Det er på baggrund af ovenstående vores opfattelse, at Landsskatteretten/Skatteankestyrelsen skal ændre spørgsmål 1 i Skatterådets afgørelse af 23. marts 2020 til et "ja", samt at der bør ske præjudiciel forelæggelse, såfremt klagen ikke umiddelbart kan afgøres til fordel for Selskaberne."

Skattestyrelsens høringssvar i klagesagen
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Udtalelse til klagen
Skattestyrelsen fastholder, at Skatterådets afgørelse af 23. marts 2021 er korrekt, jf. Skattestyrelsens begrundelse i sagen.

Klager har anført, at det er uklart, om Skattestyrelsen gør gældende, at der består relevante "tvingende almene hensyn", som kan begrunde en eventuel restriktion.

Skattestyrelsen skal hertil bemærke, at der ikke ses at være nogen relevant restriktion at begrunde, da der ikke er tale om objektivt sammenlignelige situationer.

Selskabsskattelovens § 2 C finder anvendelse i situationer, hvor en udenlandsk investor i en dansk, transparent enhed er hjemmehørende i et land, der betragter den danske enhed som et selvstændigt skattesubjekt.

Der er således forskel på den danske, skattemæssige behandling alt efter om en investor er hjemmehørende i et land, der betragter den danske enhed som et selvstændigt skattesubjekt, eller om en investor er hjemmehørende i et land, herunder Danmark, der betragter den danske enhed som skattemæssigt transparent.

Da det gør en væsentlig forskel for beskatningen af investoren, om den danske enhed i investorens hjemland anses som skattemæssigt transparent eller ej, er de to situationer ikke objektivt sammenlignelige. Der er derfor ikke behov for at vurdere, om forskelsbehandlingen udgør en restriktion, der er uforenelig med kapitalens fri bevægelighed inden for EU.

Klager har anmodet om, at sagen forelægges præjudicielt for EU-domstolen med henblik på afklaring af fortolkningen af ATAD II-direktivets artikel 9 a og hvorvidt den danske implementering i selskabsskattelovens § 2 C er i strid med direktivet, EU-retten og proportionalitetsprincippet.

Skattestyrelsen finder det ikke relevant at forelægge sagen for EU-domstolen. Skatteundgåelsesdirektivet er et minimumsdirektiv, og selv hvis EU-domstolen måtte anse den danske implementering af direktivets artikel 9 a for at gå videre end foreskrevet i direktivet, vil dette ikke i sig selv være i strid med direktivet. Da der endvidere som nævnt ovenfor ikke foreligger objektivt sammenlignelige situationer, er det heller ikke relevant at vurdere, om reglerne udgør en restriktion i strid med EU-retten, herunder proportionalitetsprincippet og kapitalens fri bevægelighed.

Det reelle spørgsmål i sagen er efter Skattestyrelsens opfattelse alene, om formuleringen i SEL § 2 C, stk. 1, 

"(…) en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. (…)"

og SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt (…) skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt"

skal forstås sådan, at fx to "dårlige" investorer, der tilsammen ejer mindre end 50 pct. af en hybrid enhed, kan blive anset for at eje mindst 50 pct. af den hybride enhed, når de to investorer agerer sammen med andre "gode" investorer, fordi de dermed anses for at være indehaver af de stemmerettigheder og den kapital, som ejes af de "gode" investorer.

Som det fremgår af Skatterådets afgørelse af 23. marts 2021, er det både Skatterådets og Skattestyrelsens opfattelse, at det er sådan, de to bestemmelser skal forstås."

Bemærkninger til høringssvaret
Klagerens repræsentant har anført følgende:

"Der henvises til påklagen i ovennævnte sag. Som repræsentant for klagerne fremsendes hermed vores bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse i sagen af 8. juli 2021.

Nærværende bemærkninger er begrænset til sagens EU-retlige temaer, herunder spørgsmålet om forelæggelse for EU-Domstolen.

Skattestyrelsen anfører, jf. udtalelsen, s. 2, at der ikke ses at være nogen relevant restriktion, idet der ikke er tale om objektivt sammenlignelige situationer. Skattestyrelsen finder det således ikke relevant at forelægge sagen for EU-Domstolen.

Skattestyrelsens synspunkt bestrides.

Det gøres overordnet gældende, (i) at en direktivkonform fortolkning fører til, at SEL § 2 C ikke finder anvendelse, og (ii) at EU-retten under alle omstændigheder fører til, at SEL § 2 C ikke finder anvendelse.

Afgørelse af sagen nødvendiggør stillingtagen til en række uafklarede, principielle EU-retlige spørgsmål. Det er åbenbart, at der i hvert fald er væsentlig tvivl om fortolkningen, og det fastholdes derfor, at der bør ske præjudiciel forelæggelse, medmindre sagen umiddelbart kan afgøres til fordel for klagerne.

Synspunkterne uddybes nedenfor.

1 EN DIREKTIVKONFORM FORTOLKNING FØRER TIL, AT SEL § 2 C IKKE FINDER ANVENDELSE

Det følger af EU-Domstolens praksis, at medlemsstaterne så vidt muligt er forpligtet til at fortolke nationale regler direktivkonformt, jf. C-212/04, Adeneler m.fl., præmis 108 ff., og C-397/01 - C-403/01, Pfeiffer m.fl., præmis 113 ff.

En direktivkonform fortolkning fører til, at SEL § 2 C ikke finder anvendelse i den konkrete sag.

Det bemærkes, for det første, at det følger af direktivet, at reglen om omvendte hybride enheder kun skal finde anvendelse, når der er et værnshensyn og en risiko for udnyttelse.

Det hedder i direktivets (ATAD II) artikel 9 a, stk. 1 (vores understregninger): 

"Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion."

Direktivets artikel 9 a forudsætter således, (i) at enheden - efter omkvalificering - rent faktisk vil oppebære skattepligtig indkomst ("og dens indkomst beskattes"), og (ii) at denne indkomst ikke i øvrigt beskattes i etableringslandet m.v. ("i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis…").

Disse forudsætninger, der er indarbejdet i direktivet (sidste led i artikel 9 a, stk. 1) sikrer, at omkvalificering kun kommer tale, når der en risiko for misbrug og dermed et reelt værnshensyn. Med andre ord sikres det, at omkvalificering kun indtræder, når det giver mening. Direktivets præambel understøtter tilsvarende, at reglens anvendelse er begrænset til situationer, hvor der rent faktisk opstår hybride mismatch, jf. betragtning 29.

Direktivets artikel 9 a er - også - på dette punkt forenelig med anbefalingerne i OECD’s BEPS rapport vedrørende Action 2, hvor det hedder, jf. anbefaling 5.2, s. 63 (vores understregninger): 

“A reverse hybrid should be treated as a resident taxpayer in the establishment jurisdiction if the income of the reverse hybrid is not brought within the charge to taxation under the laws of the establishment jurisdiction and the accrued income of a non-resident investor in the same control group as the reverse hybrid is not brought within the charge to taxation under the laws of the investor jurisdiction."

Det er i henhold til OECD-rapporten en betingelse for omkvalificering, at enheden oppebærer indkomst - og at denne indkomst ikke i øvrigt beskattes i etableringslandet, jf. også rapportens punkt 175 ("…derives foreign source income or income that is not otherwise subject to taxation in the establishment jurisdiction…).

I nærværende sag er der ingen (nævneværdig, om nogen) indkomst, der vil komme til beskatning hos kommanditselskaberne (H12 K/S og H13 K/S) efter omkvalificering, ligesom der derfor heller ikke er en indkomst at beskatte på anden vis.

Hertil kommer, for det andet, at en omkvalificering i nærværende sag, vil være i strid med proportionalitetsprincippet, der gælder generelt i EU-retten (jf. TEUF artikel 5) og tillige - utvivlsomt - i relation til direktivet, jf. f.eks. betragtning 12 (ATAD II), hvor det hedder: 

“For at sikre proportionalitet er det nødvendigt kun at omfatte de tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. […]" 

Der foreligger konkret - og helt åbenbart - ingen væsentlig risiko for, at hybride mismatch i strukturen udnyttes til skatteundgåelse, allerede fordi at det alene er en minimal andel af investorkredsen (3,7 %), der er hjemmehørende i lande, som anser kommanditselskaberne for selvstændige skattesubjekter. Disse minoritetsinvestorer har ingen reel kontrol eller indflydelse.

Endelig, og centralt, er der for det tredje, ikke klare holdepunkter i direktivet til støtte for at inddrage "gode" investorer ved vurderingen af, om 50% kravet i ordlyden af bestemmelsen er opfyldt.
Fra direktivet (ATAD II), betragtning 12 og 13 citeres (vores understregning): 

"For at sikre proportionalitet er det nødvendigt kun at omfatte de tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. Det er derfor hensigtsmæssigt at omfatte […] hybride mismatch, der opstår mellem et skattesubjekt og dets tilknyttede selskaber, eller mellem tilknyttede selskaber […]. 

(13) Mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber. I sådanne tilfælde bør det derfor kræves, at et tilknyttet selskab har interesser i skattesubjektet eller et andet tilknyttet selskab, eller omvendt, i form af stemmerettigheder, kapitalejerskab eller ret til at modtage udbytte på 50 % eller mere. Ejerskab eller rettigheder tilhørende personer, der handler sammen, bør sammenlægges med henblik på anvendelsen af dette kriterium."

Hvor der ved vurderingen af tilknytningskravet, som kræver et kvalificeret ejerskab på 50% skal medregnes ejerandele for personer med hvem der ageres sammen, fremgår dette ikke for så vidt angår det sekundære kriterie om et kvalificeret ejerskab på 50% i tillæg til tilknytningskravet.

Direktivet - artikel 9 a sammenholdt med betragtning 12 og 13 - støtter således klart, at der ved 50 %-testen alene skal tages højde for investorer, der er hjemmehørende i lande, der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt ("dårlige" selskaber), og hvor der derfor opstår et mismatch.

Med andre ord finder direktivet ikke anvendelse på fem (eller 10) "dårlige" investorer, der agerer uafhængigt af hinanden, men, jf. artikel 9 a sammenholdt med præamblen, stilles fem "dårlige" investorer, der hver ejer 10 %, og som "handler sammen", som én "dårlig" investor, der ejer 50 %, for så vidt angår reglerne om omvendte hybride enheder.

En anden fortolkning af direktivet er også uforenelig med det EU-retlige proportionalitetsprincip og selve formålet med værnsreglen.
Det er derudover dokumenteret, jf. redegørelsen over for Skatterådet, at værnsreglen i artikel 9 a ikke ville finde anvendelse i en række andre EU-lande, under de givne faktiske forhold.

Skattestyrelsens fortolkning af reglen indeholder således implicit et postulat om, at disse andre medlemslande har implementeret direktivet mere lempeligt (skatteydervenligt), end direktivet kræver. Da der er tale om et minimumsdirektiv, jf. også nedenfor, og medlemslandene altså har forpligtet sig til at fastsætte minimumsværn mod skatteundgåelse, vil implementeringen i disse lande i så fald udgøre traktatbrud.

Det har formodningen imod sig, at der skulle være tale om så omfattende - ulovlig - underimplementering på medlemslandsniveau, og Skattestyrelsen har ikke anført holdepunkter til støtte for, at dette skulle være tilfældet. Der verserer så vidt vides heller ingen traktatkrænkelser i denne henseender, selv om der i så fald ville være om et generelt problem.

2 EU-RETTEN FØRER UNDER ALLE OMSTÆNDIGHEDER TIL, AT SEL § 2 C IKKE FINDER ANVENDELSE

2.1 SEL § 2 C udgør i visse, relevante henseender overimplementering

Uanset det ovenfor anførte om direktivkonform fortolkning, er det åbenbart, at SEL § 2 C strengere end direktivets foreskrevne regel på visse punkter.

Dette gør sig i hvert fald gældende for så vidt angår udeladelsen af sidste led af artikel 9 a, stk. 1 ("…og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion."). Lovforarbejderne er tavse om begrundelsen for denne udeladelse. Det er således uklart, om der er tale om en lapsus eller en tilsigtet dansk skærpelse.

Under alle omstændigheder og selv hvis det antages, at sidste led af artikel 9 a, stk. 1, ikke (som en obligatorisk komponent af direktivets regel) skal indfortolkes i SEL § 2 C, jf. ovenfor, er lovligheden af denne udeladelse betinget af, at udeladelsen - skærpelsen - iagttager de grundlæggende frihedsrettigheder.

ATA II-direktivet er udtryk for minimumsharmonisering, jf. direktivets (ATAD I) artikel 3, hvor det hedder: 

"Dette direktiv er ikke til hinder for anvendelsen af nationale eller aftalebaserede bestemmelser, der har til formål at sikre et højere beskyttelsesniveau for nationale selskabsskattegrundlag."

Det ligger imidlertid fast, at enhver skærpelse skal iagttage de grundlæggende frihedsrettigheder, jf. også Kommissionens implementeringsrapport af 19. august 2020 (COM/2020/383), hvor det hedder, s. 2, øverst (vores understregninger): 

“En vis grad af valgfrihed er tilladt ved gennemførelsen af ATA-direktivets foranstaltninger. Da dette er et direktiv, som indfører minimumsstandarder, giver det medlemsstaterne mulighed for at fastsætte mere restriktive bestemmelser i deres nationale lovgivning til dets gennemførelse, end ATA-direktivets tekst foreskriver, forudsat at sådanne foranstaltninger er i overensstemmelse med det indre markeds grundlæggende friheder. […]"

Det er også generelt antaget i dansk ret, at en konsekvens af, at et direktiv er et minimumsdirektiv, er, at en medlemsstat kan indføre regler, der er strengere end det forskrevne minimum, dog således at reglerne om fri bevægelighed stadig skal overholdes, jf. f.eks. de almindelige bemærkninger i L 176 af 12. marts 2003 (forslag til lov om finansiel virksomhed).

Med henblik på tilskæring af sagen opfordres Skattestyrelsen til at tilkendegive, hvorvidt Skattestyrelsen mener, at sidste led i direktivets artikel 9 a, stk. 1 ("…og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis…") skal indfortolkes i SEL § 2 C.

Hvis Skattestyrelsen ikke mener, at sidste led i direktivets artikel 9 a, stk. 1, skal indfortolkes i SEL § 2 C, opfordres Skattestyrelsen til at bekræfte, at Skattestyrelsen er enig i, at udeladelsen heraf betyder, at SEL § 2 C er strengere end direktivets regel (overimplementering), og at denne skærpelse alene kan opretholdes i det omfang, den er forenelig med de grundlæggende regler om fri bevægelighed.

2.2 Den danske skærpelse er konkret i strid med EU-retten 

Det følger af EU-Domstolens praksis,

at selv om direkte beskatning henhører under medlemsstaternes kompetence, skal de dog udøve kompetencen under overholdelse af EU-retten, jf. bl.a. C-319/02, Manninen, præmis 19, C-292/04, Meilicke m.fl., præmis 19, C-157/05, Holböck, præmis 21, og C-451/05, ELISA, præmis 68,

at det for at fastslå, om en national bestemmelse henhører under reglerne om etableringsfrihed eller reglerne om frie kapitalbevægelser, er nødvendigt at inddrage formålet med den pågældende lovgivning, jf. kendelse i C-492/04, Lasertec, præmis 19 og den deri nævnte retspraksis,

at alle foranstaltninger, som forbyder, medfører ulemper for eller gør udøvelsen af den relevante frihed mindre attraktiv, skal betragtes som en restriktion, hvis de vedrører objektivt sammenlignelige situationer, samt

at en eventuel forskelsbehandling kun er forenelig med EU-retten, hvis den er begrundet ved tvingende almene hensyn, og foranstaltningen (restriktionen) er forholdsmæssig.

Det er åbenbart, at SEL § 2 C, der har et langt bredere anvendelsesområde end foreskrevet efter direktivet, og som således finder anvendelse selv i tilfælde, hvor der ikke er noget værnshensyn, jf. ovenfor, kan gøre det mindre attraktivt for udenlandske investorer at investere via danske kommanditselskaber. Udeladelsen af sidste led i direktivets artikel 9 a, stk. 1, udgør en klar restriktion.

Det er tilsvarende åbenbart, at denne restriktion ikke kan retfærdiggøres. Der er netop ikke noget værnshensyn i situationer, hvor der ikke hos enheden kommer nogen - i hvert fald ingen nævneværdig - indkomst til beskatning. Sidste led i direktivets artikel sikrer netop proportionalitet derved, at omkvalificering begrænses til situationer, hvor der er et reelt værnshensyn og en risiko for misbrug.

Der er således ingen tvingende hensyn, der kan begrunde den danske overimplementering. Det er også alene ud fra et proportionalitetshensyn i strid med EU-retten at anvende de danske regler i en situation, som den foreliggende.

***

Skattestyrelsen gør gældende, at der ikke er tale om objektivt sammenlignelige situationer, jf. Skattestyrelsens udtalelse, s. 2, hvor det hedder: 

"Der er således forskel på den danske, skattemæssige behandling alt efter om en investor er hjemmehørende i et land, der betragter den danske enhed som et selvstændigt skattesubjekt, eller om en investor er hjemmehørende i et land, herunder Danmark, der betragter den danske enhed som skattemæssigt transparent. 

Da det gør en væsentlig forskel for beskatningen af investoren, om den danske enhed i investorens hjemland anses som skattemæssigt transparent eller ej, er de to situationer ikke objektivt sammenlignelige. Der er derfor ikke behov for at vurdere, om forskelsbehandlingen udgør en restriktion, der er uforenelig med kapitalens fri bevægelighed inden for EU."

Det anførte er udokumenteret, og synspunktet bestrides.

Det bemærkes, for det første, at SEL § 2 C finder kun anvendelse i grænseoverskridende situationer ("…hjemmehørende i en eller flere fremmede stater…"). Henvisningen i det ovenfor citerede til en investor hjemmehørende i Danmark ("…en investor er hjemmehørende i et land, herunder Danmark…") er vildledende.

Derudover bemærkes, for det andet, at et synspunkt om manglende sammenlignelighed ikke meningsfuldt kan begrundes med henvisning til retsvirkningen af den regel, der netop resulterer i restriktionen.

For det tredje er det ikke investorens forhold, der er relevante ved sammenlignelighedstesten. I så fald ville der også meget sjældent være tale om restriktioner i grænseoverskridende forhold. Et dansk K/S, der på grund af aktionærforhold ikke nyder de rettigheder, der som udgangspunkt gælder for et dansk K/S efter dansk ret, forskelsbehandles notorisk.

Værnsreglen i direktivets artikel 9 a er også udtryk for, at man på EU-niveau i visse henseender netop accepterer restriktioner - konkret jo altså på grund af hensynet til at modvirke skatteundgåelse. Udformningen af reglen er således udtryk for, at medlemslandene (Rådet) er enige om, at der konkret er tale om en begrundet og proportional restriktiv foranstaltning.

3 OM FORELÆGGELSESSPØRGSMÅLET 

Sagen rejser en række uafklarede, principielle EU-retlige fortolkningsspørgsmål, som det er nødvendigt at få afklaret, inden der træffes afgørelse. Medmindre sagen umiddelbart kan afgøres til fordel for klagerne, bør der således ske præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen, idet det er åbenbart, at der i hvert fald - og under alle omstændigheder - er væsentligt tvivl om fortolkning af EU-retten, jf. TEUF artikel 267, stk. 2.

Det bemærkes, at der er en righoldig praksis vedrørende danske reglers forenelighed med EU-retten, hvor de danske skattemyndigheder har bestridt, at der tale om forskelsbehandling - ud fra en forkert fortolkning og anvendelse af de EU-retlige regler om situationers sammenlignelighed.

Ud over den konkrete fortolkning af direktivet, jf. afsnit 1 ovenfor, bør EU-Domstolen spørges til, om den danske skærpelse - overimplementering - af reglen i direktivets artikel 9 a (udeladelsen af sidste led af artikel 9 a, stk. 1) udgør en restriktion, og i givet om denne restriktion kan retfærdiggøres som følge af tvingende almene hensyn, herunder om proportionalitetskravet er iagttaget.

Da der på nuværende tidspunkt udestår fortolkningsspørgsmål efter EU-retten, som det er nødvendigt at få afklaret, inden der træffes afgørelse, bør der af procesøkonomiske årsager allerede nu stilles de nødvendige præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen, jf. Østre Landsrets kendelse af 4. juni 2015 i, j.nr. BS 23. afd. nr. B-402-13.

Der henvises i øvrigt til det i klagen af 21. juni 2021 tidligere anførte, herunder for så vidt angår spørgsmålet om præjudiciel forelæggelse."

Skattestyrelsens udtalelse til Skatteankestyrelsens indstilling
Skattestyrelsen har udtalt følgende:

"Indledning Skattestyrelsen har modtaget Skatteankestyrelsens indstilling vedrørende Skatterådets bindende svar af 23. marts 2021, offentliggjort som SKM2021.218.SR.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen ikke er i overensstemmelse med ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., hvilket også støttes af forarbejderne til bestemmelserne samt den skatteretlige litteratur. Det er endvidere Skattestyrelsens opfattelse, at indstillingen vil medføre, at Danmark ikke har implementeret skatteundgåelsesdirektivet konformt.

Skattestyrelsen mener derfor, at Skatterådets bindende svar af 23. marts 2021 bør stadfæstes. I det følgende uddybes disse synspunkter.

Baggrunden for selskabsskattelovens § 2

Selskabsskattelovens § 2 C blev oprindeligt indført som følge af Skatterådets bindende svar i SKM2008.446.SR.

I sagen fandt Skatterådet, at en række amerikanske investorer i et dansk kommanditselskab kunne opnå såkaldt “dobbelt ikke-beskatning" af kommanditselskabets indkomst.
Kommanditselskabet blev i Danmark kvalificeret som skattemæssigt transparent. Da ledelsen af kommanditselskabet var placeret i USA, udgjorde kommanditselskabet ikke et fast driftssted i Danmark for de amerikanske deltagere. Det betød, at den del af kommanditselskabets indkomst, der kunne henføres til selskabets amerikanske deltagere, ikke blev beskattet i Danmark.

I USA blev kommanditselskabet kvalificeret som et selvstændigt skattesubjekt hjemmehørende i Danmark. De amerikanske investorer blev derfor ikke beskattet af indkomsten fra kommanditselskabet, før indkomsten faktisk blev videreudloddet og betragtet som udbytte i USA.

Uanset kvalifikationskonflikten fandt Skatterådet, at kommanditselskabet skulle kvalificeres som skattemæssigt transparent efter dansk skatteret

Selskabsskattelovens § 2 C blev herefter indsat med det formål at forhindre udnyttelse af skattereglerne. Dette foregår ved at omkvalificere den transparente enhed til et selvstændigt skattesubjekt.

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - ordlyden og forarbejderne

I selskabsskattelovens § 2 C står der:

"Registreringspligtige filialer af udenlandske virksomheder og skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller har ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, 

1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller"

(…)

Heraf følger, at skattemæssige transparente enheder, som eksempelvis kommanditselskaber, beskattes som selvstændige skattesubjekter, såfremt en eller flere tilknyttede personer til kommanditselskabet - som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet - er hjemmehørende i en eller flere fremmed stater, hvor kommanditselskabet behandles som et selvstændigt skattesubjekt.

Selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, definerer, hvem der er en "tilknyttet person".

Ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 1-3 pkt., er 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, sidste pkt.

I selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 1. pkt., står der i forhold til selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, følgende:

"Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på [50] pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage [50] pct. eller mere af overskuddet." (Skattestyrelsens tilføjelse).

Det betyder, at når eksempelvis to søsterselskaber, er 100 pct. ejet af et moderselskab, vil de tre selskaber skulle anses for "tilknyttede personer".

For at selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finder anvendelse, er det en betingelse, at de tilknyttede personers ejerandele m.v. i enheden/filialen opfylder et 50 pct.-krav, idet der i bestemmelsen står:

(…) "hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, (…)"

Hvis de to søsterselskaber i eksemplet oven for ejer henholdsvis 10 pct. og 35 pct. af stemmerettighederne i enheden/filialen, ejer de "tilknyttede personer" 45 pct. af enheden, og 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er dermed ikke opfyldt. Eksemplet kan illustreres således:

[…]

Selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, binder dermed flere "tilknyttede personers" stemmerettigheder m.v. sammen, når 50 pct-kravet skal vurderes.

Hvis 50 pct.-kravet imidlertid er opfyldt, skal de "tilknyttede personer" opfylde selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), hvilket i det bindende svar omtales som "dårlige investorer". Dette foreligger, når den "tilknyttede person" er:

"1) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller 

2) er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller 

3) er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU."

Der er således ikke, som klager gør gældende, tale om, at 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, er et overflødigt dobbeltkrav i forholdet til 50 pct.-kravet i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, fordi der kan forekomme situationer ligesom i eksemplet, hvor flere "tilknyttede personer" alligevel ikke besidder mindst 50 pct. af stemmerettigheder m.v.

Hvis søsterselskaberne i eksemplet i stedet ejer sammenlagt mindst 50 pct. af stemmerettighederne m.v., og begge investorer er "dårlige investorer" vil selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, finde anvendelse.

En person (både en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt) skal også anses for en "tilknyttet person", hvis personen alene direkte eller indirekte har indflydelse over enheden/filialen ved at besidde mindst 50 pct. af kapitalandelene eller stemmerettighederne eller ved at besidde retten til at modtage mindst 50 pct. af overskuddet fra enheden/filialen, jf. selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 2. pkt. Bestemmelsen lyder således:

"Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på [50] pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage [50] pct. eller mere af subjektets overskud." (Skattestyrelsens tilføjelse).

I det tilfælde, hvor personen ikke selv opfylder kravet om mindst 50 pct. ejerskab m.v. efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 2. pkt., kan den pågældende person alligevel udgøre en "tilknyttet person", hvis personen agerer sammen med en anden person.

I selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er dette formuleret således:

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt." (Skattestyrelsens fremhævelse og understregning).

Af bestemmelsen fremgår det, at der ved bedømmelsen af, om personen opfylder kravet, om mindst 50 pct. ejerskab m.v. skal medregnes kapitalandele og stemmerettigheder fra de deltagere, som personen “agerer sammen" med i relation til kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder.

Det forhold, at personen skal anses for indehaver af de øvrige deltagers kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er således uafhængigt fra den sammenlægning af stemmerettigheder m.v., der foretages efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i relation til 50 pct.-kravet.

De personer der agerer sammen, og opnår mindst 50 pct. ejerskab m.v., er således "tilknyttet personer" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., og hver "tilknyttet person" skal anses som indehaver af de øvrige deltageres kapitalbesiddelse eller stemmerettigheder i enheden/filialen. Det betyder, at hver enkelt investor i gruppen, der agerer sammen, anses for at kontrollere enheden/filialen.

Denne forståelse af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., bekræftes også af forarbejderne (FT 2018-2019, Tillæg A, L 28).

I høringsskemaet i bilag 1 på side 100. står der:

"Når fysiske personer eller selvstændige skattesubjekter agerer sammen med andre fysiske personer eller selvstændige skattesubjekter i henhold til bestemmelsen, anses alle de omfattede fysiske personer og selvstændige skattesubjekter for at være tilknyttede personer i forhold til ejerskabet af et selvstændigt skattesubjekt.
Hvis deres sammenlagte indflydelse på enten stemmerrettighederne eller kapitalen i selskabet overskrider de angivne grænser i bestemmelsen, vil de alle blive anset for at opfylde de i bestemmelsen anførte ejerkrav. 

Ejerandelene skal ikke fordeles mellem de tilknyttede personer. Alle personer i eksemplet anses for at være indehaver af de andre parters ejerandele, hvorefter alle parter anses for at være tilknyttede personer." (Skattestyrelsens understregning og fremhævelse).

Det understreges således, at der ikke skal ske en fordeling af ejerandelene mellem de "tilknyttede personer", når ejerandelene så at sige "samles" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt. Denne konsekvens af selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., er således yderst central, for vurderingen af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i denne sag.

Baggrunden herfor ses af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser vedrørende § 8 C, hvor der på side 66. til nr. 17, 4. pkt., står:

(…) "Hvis eksempelvis en uafhængig fysisk person agerer sammen med en anden uafhængig fysisk person for så vidt angår stemmerettighederne i et selskab, så skal personerne hver især anses for indehaver af alle de berørte stemmerettigheder ved opgørelsen af den direkte og indirekte indflydelse i selskabet. Dette vil eksempelvis være tilfældet, hvis den første person formelt overfører sine stemmerettigheder til den anden uafhængige person, men hvor den anden person dog udnytter stemmerettighederne under instruktion fra den første person. Det gælder tilsvarende, hvis et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en fysisk person eller et andet selvstændigt skattesubjekt. Dette skal sikre, at forbindelsen som tilknyttet person ikke kan omgås ved, at f.eks. en fysisk person overfører stemmerettighederne i et selskab til en anden person, som dog fortsat agerer i overensstemmelse med den første persons ønsker og vilje for så vidt angår stemmerettighederne." (…). (Skattestyrelsens understregning).

På baggrund af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., herunder forarbejderne til § 8 C, er Skattestyrelsen ikke enig med Skatteankestyrelsen i, at en "tilknyttet person" efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., ikke skal indgå ved vurderingen af om investorerne sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerne efter selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1.

[…]

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - forholdet til EU-retten

Selskabsskattelovens § 2 C bygger i dens nuværende form på en implementering af artikel 9 a i Rådets direktiv 2017/952 af 29. maj 2017 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164 (skatteundgåelsesdirektivet).

I den danske oversættelse af artikel 9 a, stk. 1, står der:

"Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion."

Af artikel 1, stk. 2, nr. 2, litra a) fremgår det, at der i relation til artikel 9 a i skatteundgåelsesdirektivet skal medregnes ejerandele m.v. fra de personer, som der ageres sammen med - på tilsvarende måde som efter selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.:

"2) Artikel 2 ændres således: 

a) Nr. 4), sidste afsnit, affattes således: »Med henblik på artikel 9 og 9a gælder følgende: 

a) Hvis mismatchresultatet opstår i henhold til denne artikels nr. 9), første afsnit, litra b), c), d), e) eller g), eller når en tilpasning er påkrævet i medfør af artikel 9, stk. 3, eller artikel 9a, ændres definitionen af tilknyttet selskab, således at kravet om 25 % erstattes af et krav om 50 %. 

b) En person, der handler sammen med en anden person for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af en enhed, skal anses som indehaver af deltagelse i alle stemmerettigheder eller hele kapitalen i den pågældende enhed, der er ejet af en anden person." (Skattestyrelsens understregning).

(…)

En "person" defineres som en fysisk person eller en enhed, jf. artikel 1, stk. 2, nr. 2, litra b).

Det fremgår således direkte af direktivet, at en person, der agerer sammen med en anden person, skal anses for indehaver af denne anden persons stemmerettigheder og kapitalandele i forhold til artikel 9 a (dvs. selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, i den danske implementering)

Der er således kongruens mellem selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt., og artikel 9 a i skatteundgåelsesdirektivet.

Det bemærkes at det af artikel 3 fremgår, at direktivet ikke er til hinder for nationale bestemmelser, “der har til formål at sikre et højere beskyttelsesniveau for nationale selskabsskattegrundlag". Skatteundgåelsesdirektivet er således et minimumsdirektiv, hvilket blandt andet betyder, at Danmark som minimum skal indføre de rettigheder, som direktivet angiver.

I skatteundgåelsesdirektivet betragtning nr. 28 står der desuden, at: "Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten.".

Samme genfindes i de generelle bemærkninger til selskabsskattelovens § 2 C, hvor der i afsnit 2.5.3, side 36, står:

"Det foreslås, at den danske implementering lægges tæt op ad direktivet og dermed OECD-rapporterne. OECD-rapporterne vil dermed også ved fortolkningen af de danske regler være relevante, og eksemplerne i rapporterne vil være en kilde til illustration af reglerne."

I den omtalte OECD’s BEPS-rapport “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2" fra 2015, er der givet et eksempel på, hvordan ejerandele m.v. hos hver enkelt person skal medregnes, når personen agerer sammen med andre:

“Example 11.5 

Actingtogether - rights or interests managed together by the same person/s
Facts 

1. In the example illustrated in the figure below, a widely-held investment partnership provides additional financing to A Co, a company in which it already has an 80% holding. The terms of this loan agreement result in a mismatch in tax outcomes for one investor in that partnership.

[…]

2. The terms of the partnership agreement give the general partner the primary right to decide on the investments of the partnership. The general partner when making its decisions must act in good faith and in the best interest of all the partners.

Question

3. Whether the partner is related to A Co through the aggregation of interests rule under Recommendation 11.3? 

Answer 

4. In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes. 

Analysis

5. Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d). 

6. The fact that the partnership is widely-held and otherwise meets the test for a CIV does not permit the partnership to rely on the exclusion to Recommendation 11.3(d) because that exception only applies to investors that are CIVs and not investors in a CIV." (Skattestyrelsens fremhævelse).

Eksemplet viser således klart, at en "tilknyttet person" skal medregne ejerandele fra de personer, som vedkommende agerer sammen med. Når Skatteankestyrelsens i sin indstilling ikke anerkender denne konsekvens af reglerne, betyder det, at Danmark ikke har implementeret skatteundgåelsesdirektivet konformt.

Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - den skatteretlige litteratur

Skattestyrelsen bemærker, at Anne Sofie Højrup Bondegaard, adjunkt, ph.d., Aarhus Universitet, der har skrevet ph.d.-afhandling om netop mismatch med hybride enheder i dansk skatteret, har begået en artikel i SR.2022.55 (vedlagt), hvor hun blandt andet behandler det bindende svar i nærværende sag samt systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Forfatteren skriver blandt andet følgende i afsnit 6.2: (…)

"Som det fremgår af ovenstående, fordrer anbefaling 5, stk. 2, i OECD's rapport om hybride mismatch således, at der sker en sammenlægning af kapitalandele tilhørende deltagere, der agerer sammen om deres kapitalbesiddelse i den omvendt hybride enhed. Når det er fastslået, at den eller de “dårlige investorer" indgår i samme “control group" som den omvendt hybride enhed, skal der ikke efterfølgende ske en separat bedømmelse af, om den eller de “dårlige investorer" rent faktisk råder over mindst 50 pct. af kapitalandelene i enheden. Med andre ord anviser anbefaling 5, stk. 2, i OECD's rapport om hybride mismatch alene et enkelt krav ved afgørelsen af, om de “dårlige investorer" er forbundet til den omvendt hybride enhed." (…) 

(…) "I overensstemmelse med Skatterådets bindende svar vil et mindretal af “dårlige investorer" i den transparente enhed derfor medføre en omkvalifikation af enheden, såfremt de “dårlige investorer" agerer sammen med andre af enhedens deltagere og sammenlagt med disse ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne eller kapitalandelene i den omvendt hybride enhed. 

Som det var tilfældet i SKM2021.218.SR, jf. ovenfor afsnit 5.4, kan denne fortolkning medføre et resultat, hvor en transparent enhed omkvalificeres til et selvstændigt skattesubjekt, jf. selskabsskattelovens § 2 C, selvom alene en minimal del af enhedens deltagere udgør “dårlige investorer", og langt størstedelen af indkomsten i enheden beskattes som indkomst hos enhedens “gode investorer". En enkelt “dårlig investor" “smitter" således samtlige deltagere i den transparente enhed, hvis de pågældende deltagere agerer sammen med den “dårlige investor"." (…). (Skattestyrelsens understregning)

Forfatteren er således fuldstændig enig i Skatterådets fortolkning af systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.

Skattestyrelsen bemærker, at forfatteren i afsnit 6.1 behandler begrebet "agerer sammen" i relation til Skatterådets bindende svar i SKM2021.216.SR. Forfatteren mener, at Skatterådet fortolkningen af begrebet er noget vidtrækkende, idet hun mener, at det ikke umiddelbart kan udledes af OECD’s BEPS-rapport “Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements, Action 2". I sin analyse gennemgår forfatteren eksempel 11.2 i OECD-rapporten, og lægger vægt på, at eksemplet forudsætter, at det fælles personselskabs ledelse skal have en sammenhæng med det arrangement, der giver anledning til et hybridt mismatch.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at forfatteren forbigår eksempel 11.5, der netop behandler den situation, der er tilfælde i sagen. I eksemplet står der blandt andet:

(…)

“Answer 

4. In this instance the partner that is a party to a hybrid financial instrument will be treated as related to A Co through the aggregation of interest rule in Recommendation 11.3(d). This will be the case even where it cannot be said that the partnership is acting together with all the other partners in respect of the mismatch in tax outcomes. 

Analysis 

5. Consistent with the analysis in Example 11.2, where the shares and debt are held by the same investment partnership the joint management or control of the equity interest will result in each partner being treated as holding the shares of the other partners under the acting together test in Recommendation 11.3(d)."

(…). (Skattestyrelsens fremhævelse).

Eksemplet viser for det første, at det ikke er et krav, at et fælles personselskabs ledelse skal have sammenhæng med det arrangement, der giver anledning til et hybridt mismatch. For det andet viser eksemplet, at investorer der deltager i selskaber med fælles ledelse ("joint managment"), anses for at agere sammen, og dermed som indehaver af den berørte kapital.

At det er den fælles ledelse af investeringen, som er afgørende, ses også af bemærkningen hertil i punkt 377 i OECD-rapporten.

“The ownership or control of any such rights or interests are managed by the same person or group of persons

377. This element of the acting together test treats investors as acting together if their interests are managed by the same person or group of persons. This requirement would pick up a number of investors whose investments were managed under a common investment mandate or partners in an investment partnership.

378. This element of the acting together test contains an exception for investors that are collective investment vehicles where the nature of the investment mandate and the investment means that two funds under the common control of the same investment manager will not be treated as acting together if the circumstances in which they make the investment (including the terms of the investment mandate) mean that the funds should not be treated as acting together for the purposes of the test. The application of this exception is illustrated in Example 11.5." (Skatte-styrelsen understregning).

Skattestyrelsen mener derfor, at Skatterådets fortolkning af begrebet "agerer sammen" har direkte støtte i OECD-rapporten."

Repræsentantens bemærkninger til Skattestyrelsens udtalelse:
Repræsentanten har anført følgende:

"Vi er enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse.

Det skal indledende gentages, at der er enighed om, at der konkret ikke har foregået nogen udnyttelse af nogen skatteregler, allerede fordi der ikke er opstået noget hybridt mismatch. Formålet, som Skattestyrelsen henviser til på side 2 om forhindring af udnyttelse af skatteregler, er vi enige i. Da der ikke er sparet en krone i skat, intet hybridt mismatch er opstået, og da der ikke foreligger noget misbrug af skatteregler, er det besynderligt, at Skattestyrelsen alligevel er af den opfattelse, at det er i overensstemmelse med formålet, at § 2 C konkret skal finde anvendelse.

Konsekvenserne af Skatterådets afgørelse er, at et større antal investorer, herunder investorer fra lande, der behandler de danske kommanditselskaber som transparente, er blevet udbyttebeskattet, og et større tocifret millionbeløb er indbetalt i udbytteskat, vel og mærke en udbytteskat, der primært er betalt af den investerede kapital. Konsekvenserne rækker ud over de Land B’ske, Land D’ske, Land A’ske og Land C’ske pensionsinvestorer, der tilsammen indirekte ejede ca. 3,7% af kommanditselskaberne. Blandt andet er en række israelske pensionsselskaber, der behandler kommanditselskaberne som transparente, blevet udbyttebeskattet i, hvad der fremstår som et uproportionalt og arbitrært resultat. Dette er imidlertid resultatet af Skattestyrelsens fortolkning, hvor selv en Land B’sk investor med 0,1% af andelene og uden nogen reel kontrol skal udløse konsekvenserne af SEL § 2 C, trods den klare intention og krav om reel kontrol.

Som redegjort for er vi ikke bekendt med andre EU-lande, der har implementeret og håndhæver artikel 9a i overensstemmelse med Skattestyrelsens holdning. Omvendt er vi bekendt med andre EU-lande, som forstår reglerne på samme måde som klager. Skattestyrelsen ikke har redegjort for, hvilke andre EU-lande, som har implementeret og fortolker artikel 9a i direktivet på tilsvarende vis som Skattestyrelsen, eller om Skattestyrelsen mener, at samtlige andre EU-lande har implementeret og fortolker direktivet forkert.

NÆRMERE KOMMENTARER TIL SKATTESTYRELSENS BEGRUNDELSE

I afsnittet benævnt "Systematikken mellem selskabsskattelovens § 2 C og § 8 C, stk. 1, nr. 17 - ordlyden og forarbejderne" - viser Skattestyrelsen et eksempel, hvori det eksemplificeres, hvornår søsterselskaber anses som tilknyttede personer. Der er ingen tvivl om, at disse anses som tilknyttede personer i overensstemmelse med definitionen i § 8 C, stk.1, nr. 17, 2. og 3. pkt. 

"Tilknyttet person: Et selvstændigt skattesubjekt, hvori et andet selvstændigt skattesubjekt (subjektet) har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere, eller hvorfra subjektet har ret til at modtage 25 pct. eller mere af overskuddet. Ved tilknyttet person forstås desuden en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt, som har direkte eller indirekte indflydelse i form af stemmerettigheder eller kapitalejerskab på 25 pct. eller mere i subjektet eller har ret til at modtage 25 pct. eller mere af subjektets overskud. Har en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt direkte eller indirekte indflydelse i subjektet og et eller flere selvstændige skattesubjekter på 25 pct. eller mere, anses alle berørte enheder, herunder subjektet, for tilknyttede personer. Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Ved en tilknyttet person forstås også et selvstændigt skattesubjekt, der er del af samme konsoliderede koncern i regnskabsmæssig henseende som subjektet, et selvstændigt skattesubjekt, hvor subjektet har en væsentlig indflydelse på ledelsen, eller et selvstændigt skattesubjekt, som har en væsentlig indflydelse på ledelsen af subjektet. Uanset 1.-3. pkt. er ejerskabskravet 50 pct. ved hybride mismatch omfattet af stk. 1, nr. 1, litra b-e og g, § 2 C, stk. 1, og § 8 D, stk. 3"

§ 2 C taler i sig selv ikke om horisontal tilknytning mellem investorerne/aktionærerne imellem, men derimod om vertikal tilknytning imellem investorerne/aktionærerne og den skattemæssigt transparente enhed, der skal vurderes ("subjektet"). Dette er også grundprincippet i § 8 C, hvor det er et krav, at hybride mismatch alene kan opstå imellem tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 4.

"En eller flere tilknytte personer" i § 2 C, stk. 1, henviser til forholdet mellem den transparente enhed og dets investorer.

Det bør være klart, at de uafhængige investorer ikke indbyrdes skal anses som tilknyttede personer, men at det derimod alene er i vurderingen af tilknytningen imellem investor og det transparente subjekt, at stemmerettigheder mv., som indehaves af andre investorer, som der ageres sammen med, skal aggregeres i forhold til den enkelte investors tilknytning til subjektet (kommanditselskabet). Dette svarer til princippet i ligningslovens § 2, hvor investorer, der investerer i en kapitalfond, hver især kan anses som koncernforbundne med kapitalfondens selskaber qua fælles bestemmende indflydelse, hvilket imidlertid ikke indebærer, at investorerne imellem anses som koncernforbundne med hinanden efter ligningslovens § 2.

Skattestyrelsens eksempel med en koncern, hvori koncernselskaberne anses som tilknyttede personer, er uden betydning for den konkrete sag, hvor investorerne ikke er tilknyttede personer med hinanden.

Det relevante spørgsmål er, om tilknytningskravet opfyldes mellem kommanditselskabet og investorerne, samt om det i ordlyden separate 50%-ejerkrav er opfyldt.

Som skattestyrelsen selv understreger på side 4, så siger SEL § 8 C, stk. 1, nr. 17, 4. pkt.: 

"Agerer en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt."

Vores understregning.

Det er således tydeligt under definitionsbestemmelsen af tilknyttede personer, at ved vurderingen af tilknytningskravet over for subjektet (kommanditselskabet), skal stemmer og kapital aggregeres, såfremt der ageres sammen.

Det fremgår også af eksempel 11.5 fra OECD-rapporten, som Skattestyrelsen selv henviser til, at det er ved vurderingen af associeringskravet/tilknytningen imellem investor og i eksemplet A Co, at stemmer aggregeres, såfremt der ageres sammen. Dette er fordi, at hybride mismatch skal opstå mellem tilknyttede personer, hvorfor det er nødvendigt at fastlægge, om investor er tilknyttet med kommanditselskabet.

Skattestyrelsens egne citater på side 5 i Skattestyrelsens udtalelse illustrerer også, at der er ved vurderingen af tilknytningskravet imellem den transparente enhed og investor, at ejerandelene ikke skal fordeles mv., men at hver enkelt investor i henhold til tilknytningskravet som defineret i nr. 17 skal anses som indehaver af samtlige ejerandele.

Tilsvarende Skattestyrelsens egen understregning på side 6 af ordlyden fra direktivet: 

"b) En person, der handler sammen med en anden person for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af en enhed, skal anses som indehaver af deltagelse i alle stemmerettigheder eller hele kapitalen i den pågældende enhed, der er ejet af en anden person."

Vores understregning.

Det er således fortsat vores klare opfattelse, at ordlyden af § 2 C henviser til, at personerne/investorerne skal være tilknyttede med kommanditselskabet. Dette kræver i henhold til § 8 C, stk. 1, nr. 17, sidste punktum, et 50%-ejerkrav. I relationen til definitionen af tilknytning fremgår det eksplicit af ordlyden i § 8 C, stk. 1, nr. 17, at ved vurderingen af tilknytningen skal stemmer mv. aggregeres, hvis der ageres sammen.

Skattestyrelsens eksempel med koncernselskaberne, der er indbyrdes tilknyttede personer, men altså ikke er tilknyttede med enheden i eksemplet, hvor de tilsammen ejer 45%, synes irrelevant. Skattestyrelsen skriver imidlertid, at hvis de ejer 50%, og begge investorer er "dårlige investorer", skal bestemmelsen finde anvendelse. Hvis det herved skal forstås, at Skattestyrelsen ikke mener, at bestemmelsen finder anvendelse, hvis alene den ene investor er "dårlig investor", er resultatet, at Skattestyrelsen altså mener, at bestemmelsen ikke finder anvendelse i Skattestyrelsens eksempel, hvis der er en dårlig tilknyttet investor med en ejerandel på 35%, alt imens Skattestyrelsen samtidigt mener, at bestemmelsen skal finde anvendelse i den konkrete situation, hvor alene 3,7% af investorerne er "dårlige investorer". Dette er selvsagt et ulogisk resultat, som ikke kan være i overensstemmelse med formålet.

Det afgørende er, at det fremgår af ordlyden af § 2 C, at de tilknyttede personer herudover skal eje 50%.
Der er, som Skatteankestyrelsen skriver i sit forslag, ikke noget grundlag for at anvende definitionsbestemmelserne i § 8 C, stk.1, nr. 17, om tilknytningen ved vurderingen af det separate 50%-krav, der fremgår af ordlyden i § 2 C.

Det er alene hensigten, at tilfælde af reel kontrol omfattes. 50%-kravet i § 2 C sikrer netop, at en enkelt Land B investor med 0,1% af kapitalen ikke udløser § 2 C. Vi er således også enige i Skatteankestyrelsens opfattelse af, at det ikke er formålet, at § 2 C (og direktivets artikel 9a) skal omfatte situationer, hvor de "dårlige investorer" reelt ejer mindre end 50%.

Dette kan også udledes af direkte af de EU-arbejdspapirer, der udarbejdet i forbindelse med direktivbehandlingen, at Skattestyrelsens fortolkning ikke er korrekt. Det fremgår således af arbejdspapir af 25. november 2016 (WK 1254/2016 INIT), der er vedlagt som bilag 1, at artikel 9a alene skal finde anvendelse, når majoriteten af investorerne er hjemmehørende i jurisdiktioner, der anser enheden for at være et selvstændigt skattesubjekt, arbejdspapirets s. 15, hvor det fremgår, at 50 %-kravet netop er medtaget "to limit the provisions to situations where the majority of the owners are resident in a jurisdiction that treats the hybrid entity as opaque".

***

Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse er også - i modsætning til Skattestyrelsens fortolkning - i overensstemmelse med artikel 9a, som er en del af ATA-direktivets egentligt normative del.

Artikel 2 er alene en definitionsbestemmelse, og bestemmelsen har ingen selvstændig betydning for selve anvendelsen af artikel 9a.

Det er der væsentlige årsager til. Fra Europa-Parlamentets, Rådets og Kommissionens fælles praktiske vejledning til alle, der arbejder med affattelse af EU-lovgivning, side 42, citeres således: 

"Det skal understreges, at forbuddet mod at indføje selvstændige normative elementer i definitioner ikke blot er dikteret af ønsket om systematisk klarhed. Hvis sådanne elementer placeres i en definition, risikerer man, at læseren i forbindelse med fortolkningen overser nogle af de normative elementer, fordi de ikke står samlet".

Hvis en artikel indeholder en opregning, vil EU-lovgiver sørge for, at hvert element i opregningen hænger sammen med og er direkte knyttet til den indledende tekst, herunder undgå at indsætte selvstændige afsnit i opregningen, jf. side 44.

Artikel 9a indeholder således en selvstændig og fuldstændig, sammenhængende regulering af omvendte hybride mismatch. Fra bestemmelsen citeres: 

"Hvis en eller flere tilknyttede ikkehjemmehørende enheder, som [i] sammenlagt ejer en direkte eller indirekte interesse i mindst 50 % af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til en andel af overskuddet i en hybrid enhed, som er registreret eller etableret i en medlemsstat, [ii] er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person, anses den hybride enhed som hjemmehørende i den pågældende medlemsstat, og dens indkomst beskattes, i det omfang den pågældende indkomst ikke beskattes på anden vis i henhold til lovgivningen i medlemsstaten eller i en anden jurisdiktion"

Bestemmelsen henviser indledningsvis til "tilknyttede ikkehjemmehørende enheder". Sådanne enheder kan naturligt forstås i overensstemmelse med artikel 2, som definerer "tilknyttet selskab", men ordlyden er ikke klart konsekvent på dette punkt.

"Som" (markering med bold) bruges som indledning til en relativ ledsætning med henvisning til en tidligere nævnt person eller ting.

Der skal i så fald indledningsvist foretages en vurdering af, hvilke enheder (aktionærer) som er tilknyttet, jf. definitionen i artikel 2, stk. 4, litra a og litra b.

Det skal dernæst ved selve anvendelsen af artikel 9a vurderes, om bestemmelsens normative elementer er opfyldt. Det vil efter ordlyden af bestemmelsen sige, jf. "som", om [i] mindst 50% af de i bestemmelsen indledningsvist nævnte tilknyttede enheder (som defineret i artikel 2) [ii] er beliggende i en eller flere jurisdiktioner, der behandler den hybride enhed som en skattepligtig person. Dvs. om mindst 50% af de tilknyttede enheder "sammenlagt" udgøres af såkaldte dårlige investorer.

***

Det beror også på en misforståelse, når Skattestyrelsen - med henvisning til OECD's BEPS-rapport om aktion 2 - gør gældende, at Skatteankestyrelsens indstilling fører til manglende direktivkonformitet.

I direktivets præambel, betragtning 28, hedder det (vores understregning): 

"Ved gennemførelsen af dette direktiv bør medlemsstaterne anvende de relevante forklaringer og eksempler i OECD's BEPS-rapport om aktion 2 som en kilde til illustration eller fortolkning, i det omfang de er i overensstemmelse med bestemmelserne i dette direktiv og EU-retten."

OECD's BEPS-rapport om aktion 2 tager imidlertid ikke stilling til spørgsmålet om, hvordan 50%-kravet i selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, (direktivets artikel 9a) skal fortolkes, herunder i sammenhæng med selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17 (direktivets artikel 2, nr. 4).

Herudover og under alle omstændigheder er den af Skattestyrelsen forfægtede fortolkning klart uforenelig med formålet med direktivet og det EU-retlige proportionalitetsprincip.

Efter EU-Domstolens faste praksis hører proportionalitetsprincippet til EU-rettens almindelige grundsætninger. I henhold til dette princip skal EU-direktivbestemmelser, herunder værnsregler, være "egnede til og nødvendige for at nå de mål, der lovligt forfølges med de pågældende bestemmelser", og såfremt der er mulighed for at vælge mellem flere egnede foranstaltninger, "skal den mindst bebyrdende foranstaltning vælges, og byrderne må ikke være uforholdsmæssige i forhold til de tilsigtede mål", jf. C- 331/88, Fedesa, præmis 13.
Formålet med direktivet er at gøre det indre marked som helhed mere modstandsdygtigt over for hybride mismatch, jf. direktivets præambel, betragtning 27, hvor det tillige hedder, at direktivet - i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip - ikke går videre, end hvad der er nødvendigt for at nå dette mål. Tilsvarende understreger Kommissionen i det oprindelige direktivforslag, at reglerne udelukkende har til formål at fastsætte "de absolut nødvendige bestemmelser med henblik på at afbøde de skadelige virkninger af hybride mismatch i det indre marked", jf. KOM 2016/687 final.

Den af Skattestyrelsen forfægtede og særdeles vidtgående fortolkning, der indebærer, at omkvalificering kan opstå i situationer, hvor ejerandelen hos "dårlige investorer" er marginal, og hvor der konkret slet ikke foreligger et mismatch, fører til helt vilkårlige og urimelige resultater.

Det har enhver formodning imod sig, at dette skulle være tilsigtet, ikke mindst henset til proportionalitetsprincippet.

Som nævnt er vi da heller ikke bekendt med andre EU-lande, der har implementeret og håndhæver artikel 9a i overensstemmelse med Skattestyrelsens holdning.

***

Skattestyrelsen henviser til en artikel SR.2022.55, der beskriver Skatterådets nyeste praksis. Artiklens retskildemæssige værdi er begrænset.

Artiklen problematiserer den uklare ordlyd af § 2 C og artikel 9a. Forfatteren henviser til anbefaling 5 (2) i OECD-rapporten som fortolkningsbidrag. I henhold til denne anbefaling burde § 2 C ikke finde anvendelse, da der konkret slet ikke er opstået noget hybridt mismatch, hvilket er et af anvendelseskriterierne i anbefalingen af reglerne omkring omvendte hybrider. OECD-rapporten har ingen eksempler, der matcher den konkrete struktur i afsnittet om kontrolgrupper samt anvendelsen af regler om omvendte hybride enheder, når der ikke er opstået et hybridt mismatch. Herudover bemærkes, at ordlyden af direktivets artikel 9a og selskabsskattelovens § 2 C adskiller sig fra OECD-rapporten.

Artiklens forfatter er i øvrigt uenig med Skattestyrelsen i forhold til, at investorer pr. automatik skal anses for at agere sammen, når de investerer via en transparent enhed. Vi er enige i, at det er tvivlsomt, om investorer pr. automatik skal anses for at agere sammen. Det bør være muligt for skatteyder at godtgøre, at der ikke ageres sammen, og/eller at der ikke ageres sammen med henblik på at opnå et hybridt mismatch. Vi er ikke bekendt med praksis i andre EU-lande, der anerkender, at der automatisk ageres sammen, når der investeres via transparente enheder. Det er grundlæggende besynderligt, såfremt transparensen af en enhed skal være afgørende for, om investorer skal anses for at agere sammen. I den konkrete sag er ingen hybride mismatch opstået, og de syv investorer ejer tilsammen alene 3,7% af ejerandelene. H4 er ikke nærmere bekendt med beskatningen af de enkelte investorer, og det må anses for godtgjort, at investorerne konkret ikke har ageret sammen med henblik på at opnå et hybridt mismatch.

Vi bemærker i øvrigt, at forfatteren i den af Skattestyrelsen henviste artikel afslutningsvist konkluderer, at en fortolkning af selskabsskattelovens § 2 C, hvorefter beskatningen af den omkvalificerede enhed også skal omfatte den del af indkomsten, som kan henføres til enhedens “gode investorer", formentligt vil udgøre en uretmæssig forskelsbehandling i strid med etableringsfriheden og kapitalens fri bevægelighed, jf. henholdsvis artikel 49 og artikel 63 i Traktaten om Den Europæiske Union.

Sammenfattende er vi enige i Skatteankestyrelsens forslag til afgørelse. Baseret på formålet med § 2 C og artikel 9a har det ikke været hensigten at omfatte situationer, hvor der ikke er reel kontrol. Det er grundlæggende både ulogisk og uhensigtsmæssigt, såfremt investorer med sammenlagt 3,7% ejerskab skal udløse konsekvenserne af en bestemmelse, hvis ordlyd foreskriver et 50%-ejerskab, og hvor fortolkningsbidragene dikterer et skærpet kontrolkrav."

Retsmøde
Under sagens behandling på retsmøde, nedlagde repræsentanten påstand om, at Skatterådets svar på spørgsmål 1 ændres til "Ja" og gennemgik sine anbringender i overensstemmelse med de skriftlige indlæg og det materiale, der blev udleveret på retsmøde.

Det blev overordnet gjort gældende, at selskabsskattelovens § 2 C indeholder to kriterier. Først skal det afgøres, hvem der er tilknyttede personer, og derefter skal det afgøres om de tilknyttede personer, som er "dårlige investorer" ejer mindst 50 %. Bestemmelsen finder derfor ikke anvendelse på den konkrete struktur, da der ikke er 50 % af investorerne der anser kommanditselskaberne for selvstændige skattesubjekter.

Det blev herunder særligt gjort gældende, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, alene indeholder en definition af en tilknyttet person, og at bestemmelsen ikke har noget selvstændigt indhold, der går videre end det. Ejerandele skal derfor kun aggregeres i forhold til vurderingen af, om man er en tilknyttet person, og ikke ved vurderingen af 50 %-kravet i § 2 C. Til støtte for fortolkningen henviste repræsentanten blandt andet til bestemmelsernes ordlyd og forarbejder, samt skatteundgåelsesdirektivet, hvor det i præamblen nævnes, at der er krav om proportionalitet. Der blev desuden henvist til, at Tyskland og Holland har implementeret reglen således, at den omhandlede struktur ikke ville være omfattet af de respektive regler. Endelig nævnte repræsentanten, at værnsregler må fortolkes indskrænkende, når de ikke er tilstrækkeligt tydelige.

Skattestyrelsen indstillede i overensstemmelse med tidligere udtalelser, at afgørelsen stadfæstes. Det blev til støtte herfor overordnet gjort gældende, at ejerandele ejet af personer eller enheder med hvem man agerer sammen, skal medregnes ved opgørelse af 50 %-kravet i § 2 C, og at intet i hverken ordlyd, forarbejder, direktivet eller BEPS-rapporten taler imod denne forståelse.  Der blev desuden henvist til artiklen offentliggjort i [SR.2022.55]. Vedrørende implementeringen i Tyskland og Holland anførte Skattestyrelsen, at andre landes implementering ikke påvirker Skattestyrelsens fortolkning.

Landsskatterettens afgørelse
Skattemæssigt transparente enheder, der er registreringspligtige, har vedtægtsmæssigt hjemsted eller ledelsens sæde her i landet, beskattes efter reglerne for selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2, hvis en eller flere tilknyttede personer, jf. § 8 C, stk. 1, nr. 17, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet,

1)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, hvor enheden henholdsvis filialen skattemæssigt behandles som et selvstændigt skattesubjekt, eller

2)      er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, der ikke udveksler oplysninger med de danske myndigheder efter en dobbeltbeskatningsoverenskomst, en anden international overenskomst eller konvention eller en administrativt indgået aftale om bistand i skattesager, eller

3)      er direkte ejer og er hjemmehørende i en eller flere fremmede stater, som ikke har en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, hvorefter kildeskatter på udbytter til selskaber skal frafaldes eller nedsættes, og som ikke er medlem af EU.

Dette fremgår af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, som ændret ved L 2018 1726, gældende fra 1. januar 2020.

"Tilknyttet person" er defineret i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Det fremgår af 4. punktum, at hvis en fysisk person eller et selvstændigt skattesubjekt agerer sammen med en anden person eller et selvstændigt skattesubjekt, for så vidt angår stemmerettigheder eller kapitalejerskab af et subjekt, skal det selvstændige skattesubjekt henholdsvis personen hver især anses som indehaver af alle de berørte stemmerettigheder eller hele den berørte kapital i det pågældende subjekt. Det fremgår af bestemmelsens 6. punktum, at ejerskabskravet ved hybride mismatch omfattet af blandt andet § 2 C, er 50 procent.

Følgende fremgår bl.a. af de almindelige bemærkninger til lovforslag LFF 2018-10-03 nr. 28 om ændring af bl.a. selskabsskatteloven:

"Det foreslås i overensstemmelse med direktivet, at det gælder, hvis selskabet direkte eller indirekte kontrolleres af tilknyttede selskaber, der er hjemmehørende i lande, der behandler selskabet som et selvstændigt skattesubjekt. I denne forbindelse anses de tilknyttede selskaber for at kontrollere selskabet, hvis de sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til overskuddet. (…)"

Det fremgår endvidere af bemærkningerne vedrørende nyaffattelsen af selskabsskattelovens § 2 C, at ejerkredsen omfattet af bestemmelsen udvides til at omfatte både direkte og indirekte ejere, og at ejerandelen skal udgøre mindst 50 procent, i modsætning til det tidligere krav om mere end 50 procent ejerskab.

Det lægges til grund, at investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) i den omhandlede struktur vil eje mindre end 50 procent af H12 K/S og H13 K/S.

Spørgsmålet er herefter, om disse investorer ved opgørelse af deres ejerandele, skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de "agerer sammen", i relation til opgørelsen af ejerskabskravet på mindst 50 procent i § 2 C.

Landsskatteretten finder efter en samlet formålsfortolkning, at formålet med ændringen af selskabsskattelovens § 2 C har været at sikre, at der sker omkvalificering i de tilfælde, hvor den ifølge dansk ret transparente enhed, kontrolleres af fysiske eller juridiske personer, som er hjemmehørende i lande der behandler enheden som et selvstændigt skattesubjekt. Der findes ikke i forarbejderne grundlag for en fortolkning, hvorefter der skal ske omkvalificering af enheder, hvor investorer omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) faktisk ejer mindre end 50 procent af enheden.

Det fremgår desuden af ordlyden af selskabsskattelovens § 2 C, at bestemmelsen finder anvendelse, hvis en eller flere tilknyttede personer, som sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, er omfattet af nr. 1) - 3).
"Tilknyttede personer" er defineret i selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17. Selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, er således en definitionsbestemmelse.

Landsskatteretten finder, at der ikke er grundlag for at antage, at selskabsskattelovens § 8 C, stk. 1, nr. 17, har en betydning for fortolkningen af § 2 C, der går videre end definitionen af begrebet "tilknyttede personer". § 8 C, stk. 1, nr. 17, skal derfor ikke anvendes ved vurderingen af, om de tilknyttede personer, som er omfattet af nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 pct. af kommanditselskabet, men alene ved vurderingen af, om der er tale om en tilknyttet person.

Det bemærkes, at såfremt investorer ved opgørelsen af ejerandele i relation til ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C, på mindst 50 procent, skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, kan det føre til, at der skal ske omkvalificering af enheder, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel er omfattet af bestemmelsens nr. 1) - 3). Efter den tidligere gældende bestemmelse var det en betingelse for omkvalificering, at investorer omfattet af nr. 1) - 3) ejede mere end 50 procent.

En sådan skærpelse af reglen ville efter Landsskatterettens opfattelse kræve en klarhed i formuleringen af lovbestemmelsen. Det fremgår ikke tilstrækkeligt klart af bestemmelsens ordlyd, at investorer skal medregne ejerandele tilhørende investorer med hvem de agerer sammen, ved vurderingen af ejerskabskravet i selskabsskattelovens § 2 C. Det fremgår ej heller af bestemmelsens forarbejder, at der er tiltænkt en sådan skærpelse, hvorefter investorer med en ejerandel på få procent vil kunne medføre, at hele enheden skal omkvalificeres.

Det bemærkes endvidere, at en fortolkning af reglen i selskabsskattelovens § 2 C, hvorefter der i visse tilfælde skal ske omkvalificering af en enhed, hvor blot en enkelt investor med en helt ubetydelig ejerandel er omfattet af § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), ikke ses at være i overensstemmelse med det EU-retlige proportionalitetsprincip. Der kan i den forbindelse henvises til præamblen til Rådets direktiv 2017/952 af 2017-05-29 om ændring af direktiv (EU) 2016/1164, for så vidt angår hybride mismatch med tredjelande. Det fremgår blandt andet af præamblens punkt 12, at det for at sikre proportionalitet er nødvendigt, kun at omfatte tilfælde, hvor der er en væsentlig risiko for, at hybride mismatch udnyttes til skatteundgåelse. Det fremgår endvidere af punkt 13, at mismatch, der navnlig skyldes enheders hybride karakter, bør kun være omfattet, hvis et af de tilknyttede selskaber som minimum har reel kontrol over de andre tilknyttede selskaber.

Ved vurderingen af, om investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3), sammenlagt direkte eller indirekte ejer mindst 50 procent af stemmerettighederne, kapitalen eller retten til andel af overskuddet, skal investorernes reelle ejerandel derfor lægges til grund.

Da investorer omfattet af selskabsskattelovens § 2 C, stk. 1, nr. 1) - 3) i den omhandlede struktur ejer mindre end 50 procent af kommanditselskabet H12 K/S og H13 K/S, skal der derfor ikke ske omkvalificering af kommanditselskaberne.

Spørgsmål 1 skal derfor besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse ændres.