Spørgsmål

1. Kan Skatterådet bekræfte, at Selskabet A/S’ erhvervelse af de omhandlede American Depositary Shares ikke udløser dansk udbyttebeskatning?
2. Kan Skatterådet bekræfte, at der i forbindelse med Selskabets A/S’ tilbagelevering af American Depositary Shares til den amerikanske depotbank ikke skal ske udbyttebeskatning for så vidt angårdet gebyr, der skal betales til Depotbanken for at få udleveret de deponerede aktier?

Svar 

1. Ja
2. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

Selskabet Y A/S er et dansk aktieselskab, der blev stiftet i […]. Selskabets formål er ifølge vedtægterne: […].

Selskabet har siden stiftelsen drevet virksomhed med hovedsæde i […]. Da Selskabets aktivitet med […] er kapitalkrævende, har Selskabet været finansieret af sine investorer gennem egenkapitalindskud.

Med henblik på at tiltrække yderligere kapital besluttede Selskabet i […] at gennemføre en børsnotering i USA. Idet Selskabets aktier ikke direkte kunne børsnoteres i USA på grund af manglende kompatibilitet mellem danske og amerikanske selskabsretlige regler, blev børsnoteringen gennemført ved udstedelse af såkaldte American Depositary Shares ("ADS’er"). Dette er også tilfældet for en række andre danske virksomheder, hvorfor børsnotering på det amerikanske marked via ADS’er er ganske sædvanlig. De udstedte ADS’er er således sket i forbindelse med nytegning af kapital.

Selskabet indgik i den forbindelse en aftale ("Deponeringsaftalen") med en depotbank, Bank of New York Mellon ("BNY Mellon") om bankens etablering af et ADS-program, hvor aktier i Selskabet kunne deponeres hos BNY Mellon mod udstedelse af ADS’er, der kunne handles på NASDAQ New York.

En ADS er undergivet amerikansk ret, og processen for noteringen af ADS’er svarer i vidt omfang til den proces, som selskaber hjemmehørende i USA må igennem for at blive børsnoterede i USA.

I det følgende beskrives indholdet af Deponeringsaftalen og de centrale juridiske karakteristika for ADS’er.

Idet Selskabet overvejer et tilbagekøb af ADS’er, er formålet med anmodningen om bindende svar at opnå sikkerhed for de danske skattemæssige konsekvenser i forhold til udbyttebeskatning, hvis Selskabet foretager tilbagekøb af ADS’er (spørgsmål 1), og hvis Selskabet efterfølgende vælger at tilbagelevere opkøbte ADS’er til BNY Mellon mod udlevering af de hertil hørende deponerede aktier (spørgsmål 2). Selskabets påtænkte dispositioner beskrives nærmere nedenfor.

Deponeringsaftalen og de centrale juridiske karakteristika for ADS’er

Introduktion 

Deponeringsaftalen blev indgået den […] i forbindelse med børsnoteringen og regulerer forholdet mellem 1) Selskabet, 2) BNY Mellon og 3) ejerne af ADS’erne. Ved erhvervelse af ADS’er accepterer ADS-ejerne således at blive part i Deponeringsaftalen og tiltræder dermed også de i Deponeringsaftalen indeholdte vilkår.

Ved børsnoteringen blev ca. […] millioner aktier i Selskabet deponeret hos BNY Mellon mod udstedelse af et tilsvarende antal ADS’er, der blev udbudt i markedet og solgt til et større antal investorer. Efterfølgende er antallet af aktier, som én ADS repræsenterer, ændret til først to og siden […]. Disse ændringer er gennemført som konsekvens af en kapitalnedsættelse i Selskabet, ændring af stykstørrelsen for Selskabets aktier samt en reduktion af antallet af udestående ADS’er.

ADS’erne er noteret på den amerikanske børs NASDAQ New York (først Global Select Market og senere Capital Market) og er dermed optaget til offentlig handel på et i skatteretlig forstand "reguleret marked".

Det fremgår af Deponeringsaftalen, at BNY Mellon kan udpege en "custodian", der kan agere som fuldmægtig på vegne af BNY Mellon. Den engelske filial af BNY Mellon er udpeget som "custodian", og filialen er registreret i overensstemmelse hermed i Selskabets ejerbog.

Af Selskabets ejerbog fremgår det således, at knap […] procent af aktierne i Selskabet ejes af "BNY (Nominees) Limited as nominee of The Bank of New York Mellon".

Forholdet mellem ADS’er og de underliggende aktier i Selskabet

ADS’erne er værdipapirer, hvis rettigheder afledes af de deponerede aktier i Selskabet. Det følger af Deponeringsaftalens afsnit 1.1, at:

"The term “American Depositary Shares" shall mean the securities created under this Deposit Agreement representing rights with respect to the Deposited Securities."

Af Deponeringsaftalen fremgår desuden bl.a., at som ’Holder’ af et ADR-bevis (ADS) anses enhver, der på egne vegne eller vegne af tredjemand erhverver rettigheder på grundlag af det pågældende bevis, og som ikke er "Owner". Som ’Owner’ (herefter indehaver) anses den person, der er registreret som sådan hos Depotbanken.

Videre fremgår bl.a., at i forbindelse med udbytteudlodninger skal Depotbanken behandle indehaveren som rette udbyttemodtager, ligesom hverken Depotbanken eller selskabet er forpligtet over for Holder af ADR-beviser, med mindre Holder samtidig er Owner.

Der er endvidere bl.a. bestemmelser i aftalen, der skal sikre, at der sker korrekt overførsel og registrering af de relevante aktier i depot. Videre er der bl.a. en klausul om såkaldt pre-release. Dette indebærer, at Depotbanken efter aftalen kan udstede ADS’er, inden den modtager de underliggende aktier. Om pre-release er det forklaret, at:

"Vi kan bekræfte, at pre-release klausulen i Selskabets deponeringsaftale aldrig har været anvendt, og der har således aldrig været udstedt […] ADSer, uden at de underliggende ordinære aktier i Selskabet forudgående er blevet deponeret hos BNY Mellon. Dvs. at de ADS’er, der handles på markedet på ethvert tidspunkt altid har modsvaret en allerede deponeret Selskabet-aktie."

ADS-ejerne har en direkte ret til de underliggende, deponerede aktier i Selskabet, idet de til enhver tid kan få de underliggende aktier udleveret mod betaling af et minimalt gebyr, der er et handling fee, der opgøres i cent og alene dækker BNY Mellons omkostninger, se Deponeringsaftalens afsnit 2.5:

“SECTION 2.5 Surrender of American Depositary Shares and Withdrawal of Deposited Securities.

Upon surrender at the Corporate Trust Office of the Depositary of American Depositary Shares for the purpose of withdrawal of the Deposited Securities represented thereby, and upon payment of the fee of the Depositary for the surrender of American Depositary Shares … the Owner of those American Depositary Shares shall be entitled to delivery, to him or as instructed, of the amount of Deposited Securities at the time represented by those American Depositary Shares. Such delivery shall be made, as hereinafter provided, without unreasonable delay."

De underliggende aktier i Selskabet er imidlertid ikke likvide, idet de ikke handles på NASDAQ eller andre regulerede markeder, men er helt almindelige danske unoterede aktier. Såfremt en ADS-ejer får udleveret de deponerede aktier i overensstemmelse med Deponeringsaftalens afsnit 2.5, er der således ikke umiddelbart et marked, som aktierne omsættes på, men det vil naturligvis være muligt at indgå sædvanlige privatretlige aftaler om overdragelse af aktierne.

Udbytteudlodninger m.v. på deponerede aktier i Selskabet

Hvis Selskabet udlodder kontant udbytte, skal BNY Mellon omregne udbyttet til amerikanske dollars (USD) og derefter overføre det omregnede USD-beløb til ADS-ejerne, jf. Deponeringsaftalens afsnit 4.1, hvoraf følgende fremgår:

"SECTION 4.1 Cash Distributions.

Whenever the Depositary shall receive any cash dividend or other cash distribution on any Deposited Securities, the Depositary shall, as promptly as practicable, subject to the provisions of Section 4.5, convert such dividend or distribution into Dollars and shall distribute the amount thus received (net of the fees and expenses of the Depositary as provided in Section 5.9) to the Owners entitled thereto, in proportion to the number of American Depositary Shares representing such Deposited Securities held by them respectively; provided, however, that in the event that the Custodian, the Depositary or the Company shall be required by applicable law to withhold and does withhold from such cash dividend or such other cash distribution an amount on account of taxes or other governmental charges, the amount distributed to the Owner of the American Depositary Shares representing such Deposited Securities shall be reduced accordingly. The Depositary shall distribute only such amount, however, as can be distributed without attributing to any Owner a fraction of one cent. Any such fractional amounts shall be rounded to the nearest whole cent and so distributed to Owners entitled thereto. The Company or its agent will remit to the appropriate governmental agency in Denmark all amounts withheld and owing to such agency. The Depositary will, as promptly as practicable, forward to the Company or its agent such information from its records as the Company may reasonably request to enable the Company or its agent to file necessary reports with governmental agencies."

Hvis Selskabet udlodder udbytte i form af egne aktier, kan BNY Mellon vælge, om denne vil levere yderligere ADS’er til ADS-ejerne, jf. Deponeringsaftalens afsnit 4.3, idet BNY Mellon dog er forpligtet hertil, hvis Selskabet anmoder herom. Hvis BNY Mellon ikke leverer yderligere ADS’er, vil de eksisterende ADS’er tillige repræsentere de udloddede aktier.

Hvis de deponerede aktier berettiger til tegning af yderligere aktier i Selskabet, er BNY Mellon forpligtet til at gøre retten tilgængelig for ADS-ejerne med de modifikationer, der følger af Deponeringsaftalens afsnit 4.4:

“In the event that the Company shall offer or cause to be offered to the holders of any Deposited Securities any rights to subscribe for additional Shares or any rights of any other nature, the Depositary shall, after consultation with the Company, to the extent practicable, have discretion as to the procedure to be followed in making such rights available to any Owners or in disposing of such rights on behalf of any Owners and making the net proceeds available to such Owners or, if by the terms of such rights offering or for any other reason, the Depositary may not either make such rights available to any Owners or dispose of such rights and make the net proceeds available to such Owners, then the Depositary shall allow the rights to lapse. If at the time of the offering of any rights the Depositary determines in its discretion that it is lawful and feasible to make such rights available to all or certain Owners but not to other Owners, the Depositary may distribute to any Owner to whom it determines the distribution to be lawful and feasible, in proportion to the number of American Depositary Shares held by such Owner, warrants or other instruments therefor in such form as it deems appropriate."

Det fremgår således, at ADS-ejerne som udgangspunkt har ret til at deltage i kapitaludvidelser i Selskabet efter samme principper, som hvis de var direkte aktionærer i selskabet.

Det er ikke særskilt reguleret i Deponeringsaftalen, hvorledes der skal forholdes i forhold til en likvidation af Selskabet, men idet bestemmelserne i afsnit 4.1 - 4.6 i Deponeringsaftalen omfatter enhver udlodning fra Selskabet, må disse anses også at finde anvendelse i tilfælde af udlodning af likvidationsprovenu fra Selskabet, således at et likvidationsprovenu overføres til ADS-ejerne.

Stemmerettigheder på deponerede aktier i Selskabet

Reglerne for udøvelse af stemmeret på de deponerede aktier i Selskabet fremgår af Deponeringsaftalens afsnit 4.7. Det følger heraf, at BNY Mellon efter anmodning fra Selskabet ("…If requested in writing by the Company…") skal informere ADS-ejerne om generalforsamlinger m.v. i Selskabet. BNY Mellon skal samtidig informere om formelle krav og tidsfrister for det tilfælde, at ADS-ejerne ønsker, at BNY Mellon skal udnytte de stemmerrettigheder, der knytter sig til de deponerede aktier i overensstemmelse med ADS-ejerens instruktioner. Såfremt BNY Mellon retmæssigt er instrueret om udøvelsen af stemmerettighederne, gælder ifølge Deponeringsaftalens punkt 4.7 følgende:

"[T]he Depositary shall endeavor, in so far as practicable, to vote or cause to be voted the amount of Shares or other Deposited Securities represented by those American Depositary Shares in accordance with the instructions set forth in such request."

Det følger endvidere af bestemmelsen, at BNY Mellon ikke egenhændigt og diskretionært må udnytte de stemmerettigheder, der knytter sig til de deponerede aktier. Dette gælder uanset, at BNY Mellon rent selskabsretligt anses for aktionær og således har ret til at møde og stemme på Selskabets generalforsamlinger: “The Depositary shall not itself exercise any voting discretion over any Deposited Securities."

Såfremt ADS-ejerne ikke har instrueret BNY Mellon i at udnytte stemmerettighederne, må BNY Mellon - efter instruktion fra Selskabet - antage, at ADS-ejerne har instrueret BNY Mellon i at give fuldmagt til udnyttelse af de pågældende stemmerettigheder til en af Selskabet udpeget person. Dette kræver dog, at Selskabet har givet BNY Mellon besked om den forestående generalforsamling med mindst 45 dages varsel.

Endelig fremgår det af Deponeringsaftalens afsnit 4.7, at ADS-ejerne ikke er forsikrede om, at disse nødvendigvis vil have tilstrækkelig tid til at instruere BNY Mellon om udøvelse af stemmerettighederne:

“There can be no assurance that Owners generally or any Owner in particular will receive the notice described in the preceding paragraph sufficiently prior to the instruction cutoff date to ensure that the Depositary will vote the Shares or Deposited Securities in accordance with the provisions set forth in the preceding paragraph."

Opsigelse af BNY Mellon og Deponeringsaftalen

BNY Mellon kan opsiges i henhold til Deponeringsaftalens afsnit 5.4 på foranledning af såvel BNY Mellon selv som Selskabet. Ved opsigelse af BNY Mellon skal de deponerede aktier i Selskabet søges overført til en succederende depotbank. ADS-ejernes rettigheder forbliver i så fald upåvirkede af skiftet af depotbank, hvilket understreger, hvad der er hensigten med Deponeringsaftalen - nemlig at BNY Mellon skal agere forvalter af de underliggende aktier i Selskabet i overensstemmelse med Selskabets og ADS-ejernes instruktioner.

Endvidere kan Deponeringsaftalen opsiges af Selskabet med mindst 30 dages varsel og af BNY Mellon med mindst 60 dages varsel, jf. Deponeringsaftalens afsnit 6.2. Ved ophør af Deponeringsaftalen vil ADS-ejerne mod tilbagelevering af deres ADS’er, betaling af et gebyr til BNY Mellon samt betaling af eventuelle skatter, få udleveret de underliggende aktier i Selskabet. Tilbageleveres ADS’erne ikke til BNY Mellon, vil BNY Mellon efter fire måneder være berettiget til at sælge de underliggende aktier i Selskabet, jf. Deponeringsaftalens afsnit 6.2.

Der er ikke i Deponeringsaftalen taget stilling til, hvad der sker i tilfælde af BNY Mellons konkurs, men Deponeringsaftalen må forstås således, at det alene er rettighederne under Deponeringsaftalen, der vil indgå i et eventuelt konkursbo. Dvs. at BNY Mellons kreditorer i tilfælde af konkurs hverken får rettigheder til ADS’erne eller til de deponerede aktier. Det vil alene være sædvanlige bank fees ved håndtering af overdragelser m.v., som BNY Mellon er berettiget til efter Deponeringsaftalen.

ADS’ernes værdi ctr. de deponerede aktiers værdi

Værdien af ADS’erne afhænger af, hvilken værdi investorerne tillægger Selskabet, og værdisætningen af ADS’erne er således sammenfaldende med, hvad der gælder for børsnoterede aktier.

De deponerede aktier i Selskabet har derimod ingen selvstændig værdi for BNY Mellon, idet rettighederne, herunder stemmerettigheder og rettigheder til udbytte, ifølge Deponeringsaftalen er videreført til ADS-ejerne.

De påtænkte dispositioner

Selskabet overvejer et eller flere tilbagekøb af ADS’er. Dette kan ske ved opkøb af ADS’er på det åbne marked, dvs. via Nasdaq New York (Capital Market) og/eller ved køb af ADS’er uden om børsen fra udvalgte ADS-ejere. Hvis ADS’er opkøbes på det åbne marked, vil Selskabet ikke have oplysninger om de sælgende ADS-ejeres identitet.

Opkøbte ADS’er vil blive indsat på og opbevaret i et af Selskabet etableret værdipapirdepot på samme måde, som hvis Selskabet skulle opbevare egne børsnoterede aktier. Opkøbet vil ikke ændre på, at de underliggende aktier forbliver deponeret hos BNY Mellon, medmindre Selskabet efterfølgende vælger at udnytte retten til at tilbagelevere ADS’erne til BNY Mellon mod udlevering af de underliggende aktier, jf. punkt 2.2 ovenfor.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Spørgsmål 1: Kan Skatterådet bekræfte, at Selskabet A/S’ erhvervelse af American Depositary Shares ikke udløser dansk udbytteskat? Det er vores opfattelse, at spørgsmål 1 skal besvares bekræftende.

Den skattemæssige kvalifikation af ADS’er

ADS’er er amerikanske værdipapirer, og der findes ikke noget tilsvarende dansk instrument. Som følge heraf, findes der ikke nogen dansk selskabs- eller skatteretlig lovgivning, der særskilt adresserer ADS’er, og som tilsiger, hvordan sådanne instrumenter skal kvalificeres i selskabs- og skatteretlig henseende.

I forhold til den skatteretlige kvalifikation må denne baseres på en analyse af ADS’ernes karakteristika og bestemmelserne i Deponeringsaftalen.

Der er efter vores opfattelse følgende tre muligheder for en skatteretlig kvalifikation af ADS’erne:

1) Aktier

2) Aktielignende værdipapirer

3) Finansielle instrumenter

Kvalifikation af ADS’erne som aktier i Selskabet

Indledningsvist opstår spørgsmålet om hvorvidt, de ADS’er, der er udstedt i kraft af Deponeringsaftalen, indebærer, at ADS-ejerne skatteretligt kan anses for at være aktionærer i Selskabet.

Dette kan være tilfældet, hvis ADS-ejerne kan udøve aktionærrettigheder overfor Selskabet.

Da skatteretten ikke har sin selvstændige definition af begrebet "aktionær", vil de civilretlige - dvs. selskabsretlige - bestemmelser have betydning for begrebets fastlæggelse i forhold til skatteretten. De selskabsretlige regler indeholder regler om:

a) Forvaltningsmæssige beføjelser - herunder ret til at afgive stemmer, møde på generalforsamlingen mv.

b) Økonomiske beføjelser - herunder ret til at modtage udbytte, fondsaktier, likvidationsprovenu mv.

Desuden er det af væsentlig betydning, hvem der har:

c) Dispositionsbeføjelser eller ejendomsretten til aktierne - dvs. hvem har retten til at sælge, pantsætte m.v. aktierne og modtage provenu i denne sammenhæng

Ad a) Forvaltningsmæssige beføjelser

For så vidt angår de forvaltningsmæssige beføjelser, fremgår det bl.a. af Deponeringsaftalens afsnit 4.7, at BNY Mellon efter anmodning fra Selskabet skal informere ADS-ejerne om generalforsamlinger m.v. i Selskabet. BNY Mellon skal samtidig informere om formelle krav og tidsfrister for det tilfælde, at ADS-ejerne ønsker, at BNY Mellon skal udnytte de stemmerrettigheder, der knytter sig til de deponerede aktier, i overensstemmelse med ADS-ejernes instruktioner.

Samtidig har BNY Mellon i Deponeringsaftalen afskrevet sig retten til selv at afgive stemmer på generalforsamlingen.

Deponeringsaftalen angiver desuden i afsnit 4.7, at ADS-ejerne ikke kan gives "assurance" om, at ADS-ejerne får notifikation om generalforsamlingerne.

Ad b) Økonomiske beføjelser

For så vidt angår de økonomiske beføjelser, fremgår det af Deponeringsaftalens afsnit 4.1 - 4.6, at BNY Mellon ikke har ret til selv at beholde udbytte m.v. fra Selskabet men skal videredistribuere dette til ADS-ejerne. Udbyttet omveksles først til USD, og der fratrækkes visse administrative omkostninger og eventuelle skatter, hvorfor det provenu, som ADS-ejerne modtager, ikke er fuldstændig identisk med det udbytte, som Selskabet måtte udlodde.

Ad c) Dispositionsbeføjelser

Som følge af Deponeringsaftalen har ADS-ejerne ikke direkte adgang til at sælge, pantsætte m.v. de underliggende deponerede aktier i Selskabet men kan til enhver tid få de deponerede aktier udleveret mod tilbagelevering af ADS’erne, jf. Deponeringsaftalens afsnit 2.5. ADS-ejerne har således en indirekte adgang til at disponere over aktierne i Selskabet.

BNY Mellon har ikke dispositionsret over de deponerede aktier, jf. Deponeringsaftalens punkt 2.5. At BNY Mellon ikke har dispositionsrettigheder over de deponerede aktier, understreges af at banken kan opsiges som depotbank i henhold til Deponeringsaftalens afsnit 5.4 og skal udlevere de deponerede aktier til en succederende bank, såfremt Selskabet måtte ønske dette. BNY Mellon har ikke ret til noget vederlag i denne sammenhæng ud over et handling fee, der relaterer sig til bankens omkostninger - ikke til værdien af de deponerede aktier.

ADS-ejernes rettigheder forbliver i så fald upåvirkede af skiftet af depotbank, hvilket igen understreger, at de deponerede aktiers værdi er overført til ADS’erne. Endvidere kan Deponeringsaftalen opsiges af Selskabet og af BNY Mellon, jf. Deponeringsaftalens afsnit 6.2. De deponerede aktier skal i så fald udleveres til ADS-ejerne, og også i dette tilfælde tilkommer der alene BNY Mellon et handling fee.

Betydningen af registrering af BNY Mellon som aktionær i Selskabets ejerbog

BNY Mellon er som nævnt registreret i Selskabets ejerbog som aktionær. Dette har i sig selv ingen skatteretlig betydning, når det skal vurderes, om ADS-ejerne kan anses for at eje aktier i Selskabet.

Dette følger af SKM2019.620.SR, hvor problemstillingen var, at der ifølge den daværende investeringsfradragslovs § 2, stk. 1, var mulighed for at opnå investeringsfradrag, såfremt der anvendtes midler til direkte erhvervelse af kapitalandele. Det fremgår af afgørelsen, at kapitalandelene erhvervedes gennem en "nominee" via en elektronisk platform. Nomineen fremstod som den legale ejer af kapitalandelene i de selskaber, som der blev investeret i.

Det fulgte direkte af den aftale, der var blevet indgået mellem nomineen og investorerne, en såkaldt Nominee Investment Agreement, at investorerne som følge af aftalen med nomineen var de retmæssige ejere (beneficial owners) af kapitalandelene. Som det fremgår af afgørelsen, ville investorernes midler være indsat på særskilte klientkonti hos nomineen og således, at de indbetalte midler og foretagne investeringer udadtil ville fremgå af en kundekonto, en såkaldt “Wallet", der lød på de enkelte investorers navne. De kapitalandele, som nomineen erhvervede på vegne af investorerne, ville blive registreret og holdt adskilt fra nomineens øvrige formue på en sådan måde, at det til enhver tid ville være muligt at identificere kapitalandelene, herunder identificere hvem der var den reelle ejer af kapitalandelene.  Desuden ville nomineen hvis muligt eller hensigtsmæssigt blive registreret i de enkelte selskaber “as nominee upon trust". Endelig ville investorerne i henhold til Nominee Investment Agreement have mulighed for via platformen at sælge deres kapitalandele, hvis der var en køber hertil.

Skatterådet udtalte følgende i afgørelsen:

"Efter de foreliggende oplysninger vil investorerne blive ejere af kapitalandelene, uanset at det vil være F1-Finans (dvs. nomineen - vores bemærkning), der via platformen faciliterer kommunikationen mellem målselskaberne og investorerne. Det tages herved i betragtning, at F1-Finans's rådighed over kapitalandelen vil ske på vegne af investorerne, og at der vil være en tydelig identifikation af, hvilke aktiver der rådes over på vegne af investorerne. Det tages endvidere i betragtning, at alle udbytteudlodninger samt salgsprovenu ved salg af kapitalandele skal tilgå investorerne, der således vil bære den fulde økonomiske risiko og gevinst af kapitalandelene. Endvidere vil kapitalandelene i tilfælde af F1-Finans Nominee Limiteds konkurs ikke indgå i konkursmassen, idet kapitalandelene vil skulle anses for at være ejet af investorerne. Investorerne har endvidere mulighed for personligt at møde på generalforsamling eller alternativt at give fuldmagt til hovedinvestoren, og investorerne vil have mulighed for at udøve deres forvaltningsmæssige beføjelser direkte overfor selskabet. Efter Skattestyrelsens opfattelse må Østre Landsrets domme, offentliggjort som TfS 1989, 110 ØLD og TfS 1996, 66 ØLD, fortolkes sådan, at det ved vurderingen af, hvem der er ejere af aktier, er et meget væsentligt forhold, hvem der har den reelle indflydelse og rådighed over aktien. Efter Skattestyrelsens opfattelse må investorerne herefter anses for at blive ejere af kapitalandelene i de selskaber, der investeres i, og efter Skattestyrelsens opfattelse er der derfor tale om en direkte erhvervelse af kapitalandele, der vil være omfattet af investorfradragslovens § 2, stk. 1, nr. 1. Det gælder, uanset at kapitalandelene erhverves gennem en “nominee" (F1-Finans), og uanset at det vil være F1-Finans og ikke de enkelte investorer, der vil blive registreret som (legal) ejer i målselskabets ejerbog. Det gælder også, uanset at investorerne kun har mulighed for via platformen at sælge deres kapitalandele, hvis der er en køber hertil, og at det forudsætter, at køberen er registreret som investor på F1- Finans's platform. I andre tilfælde vil et salg skulle ske kollektivt og i henhold til de vilkår, som er aftalt internt mellem investorerne samt med selskabets øvrige aktionærer i overensstemmelse med den ejeraftale, der typisk indgås i forbindelse med selve investeringen. Der er således visse begrænsninger i investorernes mulighed for at sælge deres kapitalandele. Efter Skattestyrelsens opfattelse er disse begrænsninger imidlertid ikke tilstrækkelige til, at investorerne ikke anses som ejere."

Der er en række ligheder mellem Nominee Investor Agreement i SKM 2019.620.SR og Deponeringsaftalen i nærværende sag. Dog er der den væsentlige forskel, at BNY Mellon ikke i selskabsretlig forstand optræder som nominee for ADS’ejerne, ligesom ADS-ejerne ikke som investorerne i SKM 2019.620.SR har mulighed for at handle med de kapitalandele, der er lagt i deres "wallet". Før ADS-ejerne kan disponere over Selskabet-aktierne, vil dette kræve udlevering af Selskabet-aktierne fra BNY Mellon i henhold til Deponeringsaftalens afsnit 2.5.

Delkonklusion ad 1.1)

Samlet må det konkluderes under dette punkt, at ADS-ejerne ikke skatteretligt kan anses for direkte at eje aktier i Selskabet. Dette skyldes,

• at ADS-ejerne ikke uden BNY Mellons mellemkomst kan afgive stemmer, møde på Selskabets generalforsamlinger m.v.
• at ADS-ejerne på samme måde ikke har direkte adgang til at modtage udbytte fra Selskabet uden først omveksling af udbyttebeløbet til USD og med fradrag af visse gebyrer mv. Det sidstnævnte må dog være af mindre betydning.
• at ADS-ejerne ikke har direkte adgang til at disponere over aktierne i Selskabet, idet en sådan dispositionsret forudsætter en udlevering af de deponerede aktier fra BNY Mellon.

Det forhold, at BNY Mellon er registreret som aktionær, har ikke selvstændig betydning for den skatteretlige bedømmelse af aktionærbegrebet.

En række forhold gør dog bedømmelsen af dette spørgsmål vanskelig, herunder at BNY Mellon heller ikke efter samme skatteretlige bedømmelse kan anses for at være aktionær i Selskabet. Dette skyldes især, at BNY Mellon ikke reelt har dispositionsret over de deponerede aktier eller har reelle forvaltningsmæssige eller økonomiske beføjelser over aktierne i Selskabet. Årsagen til dette er, at disse beføjelser via de særlige karakteristika for Deponeringsaftalen er overført - om end indirekte - til ADS-ejerne.

Imidlertid hviler ADS-ejernes rettigheder på en privatretlig aftale. ADS-ejerne har dermed ikke direkte rettigheder overfor Selskabet som følge af bestemmelserne i selskabsloven. Uanset at ADS-ejerne ud fra et praktisk synspunkt i vidt omfang handler og agerer som aktionærer overfor Selskabet via Deponeringsaftalen, indeholder Deponeringsaftalen en række forbehold, der afskærer ADS-ejerne fra en direkte aktionærindflydelse overfor Selskabet, herunder Deponerings-aftalens afsnit 4.7, hvor det fremgår, at ADS-ejerne ikke er forsikrede om, at disse nødvendigvis vil have tilstrækkelig tid til at instruere Depotbanken om udøvelse af stemmerettighederne, og at BNY Mellon ikke vil have noget ansvar, såfremt ADS-ejerne ikke bliver notificeret om generalforsamlinger mv.

Det skal dog understreges, at hele konceptet om udstedelse af ADS’er ikke ville fungere, såfremt ADS-ejerne generelt ville blive afskåret fra at udøve stemmeret, modtage udbytte mv.

Uanset dette, kan de juridiske rettigheder, som en aktionær ville have efter selskabsloven, ikke anses for at være så direkte overført til ADS-ejerne via Deponeringsaftalen, at ADS-ejerne kan anses for skatteretligt at være aktionærer i Selskabet.

Kvalifikation af ADS’erne som aktielignende værdipapirer

Spørgsmålet er herefter, om ADS’erne kan kvalificeres som "aktielignende værdipapirer".

Af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2, fremgår følgende:

"Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer."

Det vil sige, at "lignende værdipapirer" behandles og beskattes på samme måde som en aktie. I forhold til afgrænsningen af "lignende værdipapirer" fremgår følgende af juridisk vejledning, afsnit C.B.2.1.3.1.:

“Lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven er efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning".

Der fremgår således følgende betingelser af juridisk vejledning for, at et værdipapir kan kvalificeres som et "lignende værdipapir" efter aktieavancebeskatningsloven:

a) Der skal være tale om omsættelige ejerandele

b) Der skal være tale om ejerandele i et selvstændigt skattesubjekt

c) Værdipapiret skal give ejendomsret til en andel i selskabets formue

d) Værdipapiret skal give andel i selskabets formue ved selskabets opløsning

Ad a) Omsættelige ejerandele

De omhandlede ADS’er er noteret på NASDAQ New York. Der gælder ingen omsætningsbegrænsninger for ADS’erne, og enhver, der ønsker at erhverve ADS’er i Selskabet, kan gøre dette til den pris, der fastsættes via markedspladsen.

Der er således ingen tvivl om, at ADS’erne er omsættelige værdipapirer, hvorfor denne betingelse er opfyldt.

Ad b) Ejerandele i et selvstændigt skattesubjekt

Spørgsmålet er dernæst, om ADS’erne kan anses for at være ejerandele i et selvstændigt skattesubjekt, her Selskabet.

Der er ikke tvivl om, at Selskabet som et dansk aktieselskab er et selvstændigt skattesubjekt.

Som det fremgår af gennemgangen ovenfor, er de reelle dispositionsrettigheder over

aktierne i Selskabet aftaleretligt gennem Deponeringsaftalen i vidt omfang overført fra BNY Mellon til ADS-ejerne.

ADS-ejerne kan endvidere til enhver tid få udleveret Selskabet aktierne fra BNY Mellon, jf. Deponeringsaftalens afsnit 2.5. BNY Mellon har således ingen selvstændige, reelle rettigheder over Selskabet-aktierne og kan kun i helt særlige, regulerede tilfælde disponere over aktierne.

ADS’erne må på denne baggrund skatteretligt sidestilles med ejerandele i Selskabet.  Herunder er BNY Mellon eller andre afskåret fra dispositionsretten over de deponerede aktier. Der er således på et aftalebaseret grundlag tale om, at ADS-ejerne skatteretligt besidder andele i Selskabet.

Ad c) Ejendomsret til en andel af selskabets formue

ADS’erne giver som følge af Deponeringsaftalens afsnit 4.1 - 4.6, ADS-ejerne en aftalebaseret ret til de andele af Selskabets formue, der er repræsenteret ved de deponerede aktier, herunder en aftalebaseret ret til udbytter m.v., og BNY Mellon kan således ikke anses for at have reelle rettigheder til de andele af Selskabets formue, der er repræsenteret ved de deponerede aktier.

Ad d) Andel i likvidationsprovenu

Det er ikke særskilt reguleret i Deponeringsaftalen, hvorledes der skal forholdes i forhold til en likvidation af Selskabet, men idet bestemmelserne i afsnit 4.1 - 4.6 i Deponeringsaftalen omfatter enhver udlodning fra Selskabet, må disse anses også at finde anvendelse i tilfælde af udlodning af likvidationsprovenu fra Selskabet, således at et likvidationsprovenu overføres til ADS-ejerne.

Endvidere kan ADS-ejerne altid få de deponerede aktier udleveret, jf. Deponeringsaftalens afsnit 2.5, og dermed blive direkte aktionærer i Selskabet med direkte ret til at modtage et eventuelt likvidationsprovenu.

Delkonklusion ad 1.2)

Sammenholdes gennemgangen under punkt 2 ovenfor med de betingelser, der stilles i juridisk vejledning om "lignende værdipapirer", som anført under punkt 1.2, kan det konkluderes, at ADS’erne opfylder betingelserne for at være lignende værdipapirer efter aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 2.

Dette skyldes især, at ADS’erne har stor lighed med aktier, dog baseres ADS’ernes rettigheder på en aftale og ikke på selskabsloven.

Kvalifikation af ADS’erne som finansielle instrumenter

Endelig bør det overvejes, om ADS’erne kan anses for finansielle instrumenter omfattet af kursgevinstlovens § 29.

Hovedargumenterne for at kvalificere ADS’erne som finansielle instrumenter er følgende:

(1)   ADS’erne kan handles uafhængigt af de underliggende aktier i Selskabet. Hovedformålet med ADS’erne er netop at få udstedt et instrument, der kan handles offentligt på en amerikansk børs uafhængigt af de underliggende aktier i Selskabet. Ejerskabet til de underliggende deponerede aktier skifter således ikke, når ADS’erne handles i markedet, idet BNY Mellon fastholder ejerskabet til de deponerede aktier i overensstemmelse med bestemmelserne i Deponeringsaftalen.

(2)   ADS’erne kan blive spaltet eller sammenlagt, jf. deponeringsaftalens afsnit 2.4, således at én ADS kan repræsentere mere eller mindre end én nominel aktie i Selskabet (p.t. repræsenterer én ADS 14 aktier i Selskabet). Herudover bemærkes, at de finansielle rettigheder, der følger af Deponeringsaftalen, kan fordeles forholdsmæssigt mellem flere ADS-ejere i tilfælde af spaltning af ADS’er, mens det ikke nødvendigvis vil være juridisk muligt at opdele stemmerettighederne, såfremt en ADS spaltes til at repræsentere mindre end én nominel aktie.

(3)   De juridiske rammer for ADS’erne og de ordinære aktier i Selskabet er ikke ens. Navnlig bemærkes, at rettigheder og forpligtelser for Selskabets aktionærer reguleres i dansk selskabsret og efter bestemmelserne i Selskabets vedtægter, mens rettigheder og forpligtelser for ADS-ejerne reguleres af lovgivningen i staten New York og bestemmelserne i Deponeringsaftalen, herved bl.a. som følge af lovvalgsbestemmelsen i Deponeringsaftalens afsnit 7.9.

Den eneste reference til ADS’erne i Selskabets vedtægter fremgår af vedtægternes punkt 4.2, hvoraf bl.a. følger, at Selskabets bestyrelse under visse betingelser er bemyndiget til at opkøbe Selskabets egne aktier, hvilket også kan ske ved at: "…  erhverve American Depositary Shares, som derefter kan overleveres til Depotbanken mod levering af de underliggende aktier repræsenteret af American Depositary Shares."

(4)   BNY Mellon har visse diskretionære rettigheder i relation til, om og hvordan ikke-kontante udlodninger fra Selskabet skal videreformidles til ADS-ejerne, jf. Deponeringsaftalens afsnit 4.2. Dette understøtter, at ADS-ejere ikke skal betragtes som direkte aktionærer i Selskabet. Andre aktionærrettigheder, såsom eventuelle tegningsretter, er endvidere ikke automatisk eller direkte tilgængelige for ADS-ejerne, idet BNY Mellon har visse diskretionære rettigheder i den forbindelse og bl.a. kan beslutte, at tegningsretter skal sælges eller udløbe, jf. Deponeringsaftalens afsnit 4.4.

Efter praksis skal følgende tre betingelser være opfyldt for, at et instrument kan anses for at være en finansiel kontrakt: 1) der skal foreligge en bindende aftale mellem parterne, 2) der skal være en tidsmæssig forskydning mellem aftale- og afviklingstidspunkt, og 3) der skal foreligge en aftale om afviklingspris eller kurs (herunder ift. en kurs på de underliggende aktiver).

Generelt omfatter kursgevinstlovens § 29 en bred vifte af finansielle instrumenter, og de tre ovennævnte kriterier er alle opfyldt i forhold til ADS’erne.

At ADS’erne kan kvalificeres som finansielle instrumenter omfattet af kursgevinstlovens § 29, understøttes endvidere af Landsskatterettens afgørelse af den 9. oktober 2020, journal-nr. 19-0036355, hvor spørgsmålet om den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser (de til American Depositary Shares hørende "aktiebreve" eller certifikater) berøres. I afgørelsen bemærker Landsskatteretten, at:

"Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk (ikke amerikansk) selskab. Indehaveren af et ADR-bevis ejer et depotbevis og ikke de underliggende aktier. Der er således som udgangspunkt tale om et finansielt instrument, hvor afkastet er afledt af værdien af de underliggende aktier, og beskatning af ADR-beviset vil derfor i udgangspunktet skulle ske efter reglerne i kursgevinstloven § 29, idet det enten vil skulle kvalificeres som en finansiel kontrakt eller som en struktureret fordring."

Efter Landsskatterettens opfattelse var sagen dog ikke tilstrækkeligt belyst til, at der kunne foretages en skattemæssig kvalifikation af de pågældende ADR-beviser, og dette punkt blev derfor hjemvist til fornyet behandling i Skattestyrelsen. Spørgsmålet om kvalifikationen af de pågældende ADR-beviser blev derfor ikke behandlet af Landsskatteretten.

Udover de ovennævnte tre kriterier er finansielle instrumenter karakteriseret ved, at de giver rettigheder relateret til et underliggende aktiv, der har en selvstændig værdi og ikke aftaleretligt er bundet til det finansielle instrument. Dette kan være en ret til et afkast, der følger værdiudviklingen af en råvare, en aktie, en mulig fremtidig indtægtsstrøm m.v.

På dette punkt adskiller ADS’erne sig væsentligt fra, hvad der normalt karakteriseres som finansielle instrumenter. Dette skyldes, at det underliggende aktiv, dvs. de deponerede aktier i Selskabet, ikke har en selvstændig værdi, der kan overføres fra BNY Mellon til tredjemand.

Værdien af de deponerede aktier er således overført til ADS’erne i kraft af Deponeringsaftalen, og Deponeringsaftalen sikrer, at de deponerede aktier forbliver deponerede så længe, der er udstedt ADS’er, som repræsenterer de deponerede aktier.

At de deponerede aktier ikke har en selvstændig værdi for BNY Mellon, ses endvidere klart af Deponeringsaftalens afsnit 5.4 og 6.2, hvorefter BNY Mellon alene har ret til et administrationsgebyr, såfremt de deponerede aktier (og tilhørende ADS’er) skal overleveres til en anden depotbank, eller Deponeringsaftalen i øvrigt opsiges.

Delkonklusion ad 1.3)

Det kan samlet konkluderes, at uanset at ADS’erne har en række ligheder med finansielle instrumenter omfattet af kursgevinstlovens § 29, så adskiller ADS’erne sig fra finansielle instrumenter på et væsentligt punkt - nemlig at der reelt ikke er et underliggende aktiv med selvstændig værdi, idet denne er overført til ADS’erne. Det må derfor konkluderes, at ADS’erne formentlig vanskeligt kan kvalificeres som finansielle instrumenter.

Udbyttebeskatning i forbindelse med "tilbagesalg" af ADS’er.

Hvis Skatterådet er enige i, at ADS’erne skatteretligt skal kvalificeres som "lignende værdipapirer", jf. afsnit 1.1.2., eller finansielle instrumenter, jf. afsnit 1.1.3., er der ikke hjemmel til at pålægge udbytteskat, idet køb af "lignende værdipapirer" ikke kan udløse begrænset skattepligt efter selskabsskattelovens § 2 eller kildeskattelovens § 2, eller i øvrigt udløser nogen form for indeholdelsespligt på købesummen for ADS’erne.

Dette følger af, at ADS’erne ikke kan anses for "aktier" i Selskabet, og at et tilbagekøb af et værdipapir eller finansielt instrument med afledte rettigheder til Selskabet-aktierne ikke kan anses for omfattet af bestemmelserne i ligningslovens § 16 B, stk. 1, da denne bestemmelse forudsætter, at der er tale om tilbagekøb af aktier i det selskab, der har udstedt de pågældende aktier.

ADS’erne er ikke udstedt af Selskabet men af BNY Mellon, og de er udstedt med grundlag i Deponeringsaftalen, der er et aftalebaseret grundlag for udstedelsen.

Da ADS’erne efter vores opfattelse skatteretligt skal kvalificeres som et "lignende værdipapir", er der ikke hjemmel til indeholdelse af kildeskatter, og spørgsmål 1 skal dermed besvares bekræftende. Det samme gælder, såfremt Skatterådet måtte finde, at ADS’erne er et finansielt instrument omfattet af kursgevinstloven.

Spørgsmål 2: Kan Skatterådet bekræfte, at der i forbindelse med Selskabet A/S’ tilbagelevering af American Depositary Shares ikke skal pålægges udbytteskat på det gebyr, der skal betales til den amerikanske depotbank for at få udleveret de deponerede aktier?

Det er vores opfattelse, at Skatterådet skal besvare spørgsmål 2 bekræftende.

Beskatning af gebyrbetalingen

I det tilfælde at Selskabet har foretaget et opkøb af ADS’er, vil Selskabet i forbindelse med en eventuel tilbagelevering af ADS’erne til BNY Mellon skulle betale et gebyr herfor. Det følger således af Deponeringsaftalens afsnit 2.5, at en ADS-ejer er forpligtet til at betale et gebyr til BNY Mellon, såfremt ADS’erne ønskes tilbageleveret mod udlevering af de deponerede aktier. Denne betaling udgør en del af vederlaget for, at BNY Mellon varetager det administrative arbejde, som BNY Mellon er forpligtet til at varetage i henhold til Deponeringsaftalen. Det er BNY Mellon, der har den fulde dispositionsret angående det betalte beløb.

Idet ADS’erne bør anses for "lignende værdipapirer" og BNY Mellon for ejer at de underliggende aktier i Selskabet og dermed "aktionær" i Selskabet, bør det vurderes, om dette gebyr er at anse for et udbytte i skatteretlig forstand.

Gebyret er imidlertid en betaling for, at BNY Mellon varetager de administrative opgaver i forbindelse med håndteringen af ADS-programmet. Gebyret kan således hverken henføres til årets overskud, værdiforøgelser eller realisation af aktiver, og gebyret fastsættes i øvrigt uafhængigt af BNY Mellons ejerandel i Selskabet, Selskabets værdi og Selskabets overskud. Det er derfor vores opfattelse, at gebyrbetalingen ikke skal kvalificeres som udbytte.

Skulle Skatterådet konkludere, at gebyrbetalingen skal anses for udbytte på de deponerede aktier, vil der heller ikke i det tilfælde skulle indeholdes kildeskat på gebyrbetalingen til BNY Mellon, forudsat at BNY Mellon på tidspunktet for betalingen ejer mere end 10 % af aktierne i Selskabet, og der derfor er tale om udbytte fra datterselskabsaktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 4 A. Der er således ikke begrænset skattepligt på udbytter på datterselskabsaktier, når moderselskabet (BNY Mellon) er skattemæssigt hjemmehørende i et land (USA), der har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst med Danmark, jf. selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra c.

Repræsentanten har den 10. juni 2022 som svar på spørgsmål stillet af Skattestyrelsen indsendt følgende:

"Depotbanken, Bank of New York Mellon, er blevet bedt om at besvare disse spørgsmål, særligt mht. om ADR-indehaveren har en beskyttet ret overfor bankens kreditorer i tilfælde af bankens konkurs.

Bank of New York Mellon, har oplyst, at da hverken ADR-beviserne eller de underliggende deponerede aktier udgør ejerandele tilhørende depotbanken, vil de efter depotbankens opfattelse heller ikke skulle indgå i depotbankens konkursbo efter amerikansk ret. Dette understreges af, at de deponerede […] aktier heller ikke indgår i bankens regnskabsmæssige balance.

ADR-beviserne repræsenterer derimod ADR-investorens ejerskab til de underliggende aktier, som efter amerikansk ret alene ligger i depot hos depotbanken, jf. deponeringsaftalens bestemmelser herom. I overensstemmelse med deponeringsaftalen har depotbanken derfor efter amerikansk ret ingen ejendomsret til de deponerede aktier, hvilket altså også er den gængse opfattelse af retsstillingen i tilfælde af depotbankens konkurs.

Idet der ifølge vores oplysninger aldrig er indfundet en konkurs i en amerikansk bank, der udbyder ADR-programmer, er retsstillingen dog ifølge vores oplysninger uprøvet i amerikansk ret, og svaret som vi har citeret nedenfor, indeholder derfor dette naturlige forbehold.

På baggrund af ovenstående mener vi, at det må kunne lægges til grund, at ADR-investorerne under amerikansk ret har en beskyttet ejendomsret til de deponerede aktier i tilfælde af depotbankens konkurs.

Dette resultat understøttes tillige af deponeringsaftalen, hvis bestemmelser giver adgang til at udskifte depotbanken, uden at depotbanken kan kræve et vederlag herfor andet end et handling fee. Når depotbanken i ingen henseender under deponeringsaftalen kan gøre krav på vederlag baseret på værdien af de deponerede aktier, kan dette ikke være anderledes for depotbankens eventuelle konkursbo.

I øvrigt har vi vanskeligt ved at se, at dette forhold skulle have en substantiel betydning i forbindelse med den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser, da deponeringsaftalen meget klart fratager depotbanken alle økonomiske rettigheder over de deponerede aktier.

Vi kan i øvrigt henvise til følgende skrivelse, der er modtaget fra amerikanske advokater baseret på deres dialog med Bank of New York Mellon.

 “We consulted with the depositary, The Bank of New York Mellon (“BNYM"), who consulted with their counsel regarding this question.  BNYM explained to us that the American Depositary Receipts (“ADRs"), representing ordinary shares of […], do not represent interests in the equity or the performance of BNYM, but rather represent interests in the underlying shares of […] which are passed along to the holders of the ADRs through BNYM, as the depositary bank.  Given this context, BNYM explained to us that it is untested, but the expected interpretation among market participants is that ADRs (and the underlying ordinary shares) should not constitute assets of BNYM’s receivership estate in a bankruptcy under applicable law."

Skattestyrelsens indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at Selskabets erhvervelse af American Depositary Shares ikke udløser dansk udbyttebeskatning.

Begrundelse

Spørgsmålet omhandler, hvorvidt det danske selskabs køb af ADR-beviser, der er udstedt på baggrund af deponerede aktier i det samme danske selskab, skal anses for tilbagesalg af aktier i det udstedende selskab med den virkning, at der skal ske beskatning efter reglerne i ligningslovens § 16 B.

Der skal indledningsvist ske en stillingtagen til, hvorvidt amerikanske noterede American Depositary Shares, som er ADS’er/ADR-beviser udstedt på baggrund af deponerede aktier i det spørgende selskab, der er et unoteret, hjemmehørende selskab, skal anses for noterede aktier eller aktielignende værdipapirer, der er omfattet af aktieavancebeskatningsloven § 1, eller om de pågældende værdipapirer skal beskattes efter et andet regelsæt, fx reglerne om finansielle kontrakter eller strukturerede produkter i kursgevinstlovens § 29.

Beskatning af depotbeviser

Indehaveren af et ADR-bevis besidder et depotbevis, der følger prisudviklingen i aktier opbevaret i det pågældende depot, og vil derfor som udgangspunkt have erhvervet et finansielt instrument, hvor værdien er afledt af de underliggende aktier. ADR-beviser er selvstændige værdipapirer med eget ISIN-nummer adskilt fra de underliggende aktier, se hertil den ikke-offentliggjorte afgørelse fra Landsskatteretten, j.nr. 19-0036355, som repræsentanten har henvist til, og som findes i Afgørelsesdatabasen.

Den pågældende afgørelse er fulgt op af SKM2022.127.LSR. Følgende fremgår af begrundelsen:

"ADR-beviser:

Landsskatteretten bemærker, at nogle af de omhandlede værdipapirer ikke ses at være egentlige aktier, men American Depositary Receipts (ADR). Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk selskab.

For at tage stilling til den skattemæssige kvalifikation af de pågældende ADR-beviser skal der foretages en gennemgang af det udbudsmateriale m.v., der ligger til grund for de respektive ADR-programmer for de relevante indkomstår.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser undergives en egentlig førsteinstans sagsbehandling, hvorfor dette punkt hjemvises til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

Da ADR-beviserne alt andet lige ikke skal indgå i opgørelsen af selskabets beholdning af aktier efter aktieavancebeskatningsloven, skal der ligeledes foretages en fornyet opgørelse og beskatning efter reglerne herom."

Det kan udledes af afgørelsen, at Landsskatteretten var af den opfattelse, at de i den pågældende sag omhandlede ADR-beviser angiveligt ikke skulle anses for aktier, men at den skattemæssige vurdering måtte bero på en nærmere efterprøvelse af kontraktgrundlaget.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at i det tilfælde, hvor et ADR-bevis anses for en finansiel kontrakt eller struktureret fordring, så er Depotbanken aktionær i det underliggende selskab, og værdien af den finansielle kontrakt eller den strukturerede fordring følger værdien af aktien i det underliggende selskab, der i dette tilfælde ikke vil være overført til ADR-beviset i sin helhed.

Skattestyrelsen bemærker dog, at de foreliggende ADS’er (ADR-beviser), der er udstedt i forbindelse med nytegning af kapital i et kapitalselskab, bærer en række karakteristika for aktier. Det er således spørgsmålet, om det rettelig er ADR-indehaveren, der skal anses for skattemæssig aktionær i det danske unoterede selskab, og om beviserne i det foreliggende tilfælde udgør bevis på ejerskabet af de underliggende aktier, jf. aktieavancebeskatningslovens § 1.

Aktier og aktielignende værdipapirer

Det fremgår af aktieavancebeskatningslovens § 1, stk. 1 og 2, at reglerne i aktieavancebeskatningsloven finder anvendelse på aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer.

Formuleringen aktier og lignende værdipapirer stammer fra den første midlertidige ligningslov fra 1939. Det fremgik af denne lovs § 4, stk. 1, at fortjeneste og tab ved realisation af aktier og lignende værdipapirer, der er bærere af andels- og udbytterettigheder i selskaber med begrænset ansvar, skal medtages ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst, selvom de pågældende værdipapirer ikke er anskaffet i spekulationsøjemed. Formuleringen er videreført uden materielle ændringer i først lov om særlig indkomstbeskatning og senere i aktieavancebeskatningsloven.

En aktie må således skattemæssigt defineres som en ejerandel i et kapitalselskab, der er et selvstændigt skattesubjekt efter interne danske regler, og skal bl.a. holdes op imod, om der i stedet er tale om en fordring eller eventuelt en struktureret fordring.

Et aktielignende værdipapir må følgelig være et værdipapir, der har tilsvarende karakteristika som en aktie, men som ikke er en aktie. Det kan fx være en ejerandel i et kapitalselskab med skatteretsevne, som ikke opfylder kravene til at være en aktie eller en anpart efter den danske civilretlige regulering, men som ikke desto mindre udgør en ejerandel i et kapitalselskab, fx visse medlemsbeviser i foreninger. Se hertil Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.1.3.1 Værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven, hvoraf fremgår, at:

"Lignende værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven er efter praksis omsættelige andele i et selvstændigt skattesubjekt, der giver ejendomsret til en andel i foreningens formue samt ejendomsret til en andel af foreningens formue ved foreningens opløsning."

Det er herefter Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet aktielignende værdipapir på linje med en aktie er udtryk for en ejerandel i et kapitalselskab.  Dvs. at et værdipapir, der anses aktielignende, repræsenterer selve ejerandelen i et kapitalselskab og følgelig skal beskattes efter reglerne for aktier.

Aktionærbegrebet

Det skattesubjekt, der besidder en konkret ejerandel i et kapitalselskab, er aktionær i selskabet. Selskabsretligt er aktionæren den, der ejer en eller flere kapitalandele, mens en kapitalandel er en aktie eller anpart, se selskabslovens § 5, nr. 14 og 15. Man kan derfor heller ikke løsrive den skatteretlige vurdering af kvalifikation af ejerandelen fra aktionærbegrebet.

Dette er endvidere påpeget i litteraturen, se hertil Jakob Bundgaard i 07-2021-Taxo, hvoraf det bl.a. fremgår; at:

"… Det grundlæggende spørgsmål er, hvorvidt en (A)DR anses for at udgøre en aktie i det udstedende selskab, og dermed om ADR-holder kan anses for at være aktionær og rette indkomstmodtager til eventuelt udbytte fra de underliggende aktier…

Vurderingen må ske med udgangspunkt i de forskellige aktionærbeføjelser, og hvem der faktisk besidder og kan udøve disse over aktierne i det udstedende selskab. Den skatteretlige vurdering må ske i tæt forbindelse med den selskabsretlige kvalifikation, idet der består en tæt kobling mellem det skatteretlige og det civilretlige aktionærbegreb. Baseret på dette kan vurderingen føre til statueringen af aktionærstatus hos ADR-indehaveren eller hos depositarbanken, alt afhængigt af den konkrete placering af aktionærrettigheder…"

Skattestyrelsen er enig i denne vurdering, idet det bemærkes, at i relation til kvalifikationen af ADR-beviser aktionærbegrebet tillige må ses i sammenhæng med, hvorvidt der er tale om et værdipapir, der i realiteten udgør et bevis på ejerandelen i det underliggende selskab. Dvs. for at et ADR-bevis er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, skal der været tale om et bevis på ejerskab af en ejerandel i kapitalselskab.

Der er ikke offentliggjorte afgørelser, der tager stilling til, hvornår et skattesubjekt kan/skal anses for aktionær i relation til ADR-beviser og således heller ikke, om ADR-beviser kan anses for at udgøre et bevis på ejerandelen i det underliggende selskab. Med hensyn til vurderingen af aktionærrettigheder generelt kan fra praksis nævnes følgende:

TfS 1996, 66 ØLR omhandlede en situation, hvor en person havde indgået en aftale om at købe sin fars aktier i et hovedaktionærselskab. Det var aftalt, at faren beholdt stemmerettighederne til aktierne som sikkerhed for betaling. I tilfælde af betalingsmisligholdelse var faren endvidere berettiget til at tilbagetage aktierne uden tilbagebetaling af allerede modtagne afdrag. Landsretten fandt her, at faren havde bevaret så vidtgående ejerbeføjelser over aktierne, at afdragene ikke kunne fradrages efter ligningslovens § 12, stk. 8, der omhandler fradrag for løbende ydelser som led i en gensidigt bebyrdende aftale. Heraf kan efter Skattestyrelsens opfattelse udledes, at Landsretten ikke anså aktierne for reelt at være overdraget, eftersom faren havde bevaret væsentlige rettigheder på aktierne.

Landsretten har tilsvarende i TfS 1989, 110 ØLR fundet, at en hovedaktionær ikke kunne foretage fradrag for tab ved salg af aktier til sine børn og en bror, idet aktieoverdragelsen var betinget af, at hovedaktionæren bevarede stemmeretten til de solgte aktier.

De to landsretsafgørelser omhandler overdragelser i familieforhold, ligesom det i sagerne ikke var bestridt, at der var tale om aktier. Afgørelserne er derfor ikke fuldt ud sammenlignelige med den foreliggende sag, men kan dog efter Skattestyrelsens opfattelse tages til udtryk for, at der kan være situationer, hvor aktien er registreret hos ét skattesubjekt, mens aktien skatteretligt medtages hos et andet skattesubjekt baseret på, hvem der besidder rettighederne ifølge aktien.

Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at der skal være overdraget mere end blot de økonomiske rettigheder, herunder også de forvaltningsmæssige rettigheder, hvis ADR-beviser eller andre typer af depotbeviser, der udstedt på baggrund af underliggende aktier, skatteretligt skal anses for reelt at udgøre et bevis på ejerskab af aktier. Dette beror på, at en aktie repræsenterer en ejerandel i et kapitalselskab, se ovenfor. Der kan derfor ikke være tale om bevis på en ejerandel, hvis ejerrettighederne ikke reelt er overført til ADR-indehaveren.

I forlængelse heraf kan nævnes, at Skatterådet i SKM2018.596.SR og SKM2019.620.SR har fundet, at den omstændighed, at aktier opbevares i et nominee- eller omnibus-depot mv., ikke ændrer på aktionærpositionen, så længe aktionæren stadig har ejerskab og de rettigheder, der knytter sig til aktierne. Skattestyrelsen bemærker, at der også her blev lagt vægt på, hvem der har aktionærrettighederne. Af begrundelsen for SKM2018.596.SR fremgår bl.a., at:

"Henset til, at investorerne erhverver investeringsbeviser med en ISIN kode, der er ETF’ens ISIN kode (fondskode), og som derfor giver ret til de økonomiske- og forvaltningsmæssige rettigheder, der efter ETF’ens vedtægter er tilknyttet investeringsbeviserne, at eventuelle krav skal rettes mod ETF’en samt at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne, hvis depotbanken skulle gå konkurs, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der i det konkrete tilfælde er tale om en investering direkte i de udstedte investeringsbeviser."

Det bemærkes i forlængelse heraf, at det i afgørelsen af, om investorerne havde ejerskab til investeringsbeviserne, tillige er tillagt betydning, at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne i tilfælde af depotbankens konkurs.

Skattestyrelsens kvalifikation af ADR-beviserne

I den foreliggende sag er Spørgeren et dansk indregistreret aktieselskab, i hvilket kapitalejerne (aktionærerne) har ret til en andel af kapitalselskabets overskud i forhold til deres ejerandel. Afgørelsen af, om indehaveren af et ADR-bevis besidder et bevis på ejerskabet til aktier i det danske selskab (Spørger) beror herefter på, om det pågældende værdipapir kan anses for at repræsentere et bevis på ejerskab af en ejerandel i selskabet, sammenholdt med om indehaveren af det pågældende værdipapir kan anses for aktionær i relation til den pågældende ejerandel.

Hvorvidt et ADR-bevis kan anses for at være en aktie må i første led afhænge af en konkret vurdering af aftaleforholdet mellem Depotbanken og indehaveren af ADR-beviset, se SKM2022.127.LSR ovenfor. I den forbindelse er det på baggrund af ovenstående Skattestyrelsens opfattelse, at der bør lægges vægt på, hvilken part der har de forvaltningsmæssige såvel som økonomiske rettigheder, der knytter sig til den pågældende aktie.

For at et ADR-bevis kan anses for omfattet af reglerne for beskatning af aktier, skal der være tale om en de facto overførsel af de konkrete, eksisterende forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder på den underliggende aktie med den virkning, at Depotbanken reelt er afskåret fra at råde over den underliggende aktie.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at det som udgangspunkt er Depotbanken, der skal anses for aktionær af de underliggende aktier i ADR-programmer, når banken i øvrigt besidder forvaltningsmæssige rettigheder vedrørende aktierne. Hvis Depotbanken imidlertid helt har fraskrevet sig den reelle indflydelse og rådighed over de underliggende aktier via ADR-programmet, kan dette dog efter Skattestyrelsens opfattelse medføre, at aktierne skattemæssigt skal anses for at tilhøre indehaveren af ADR-beviset. Indehaveren af ADR-beviset skal i så fald anses for at være aktionæren i skattemæssig henseende.

Ved vurderingen heraf skal det efter Skattestyrelsens opfattelse især tillægges vægt, om ADR-beviset reelt udgør bevis på en ejerandel i et kapitalselskab, og i denne forbindelse hvilken part der har de økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder, der knytter sig til den pågældende aktie. Der skal således bl.a. henses til, om ADR-beviset svarer til en underliggende aktie i det danske selskab, om banken har foretaget en reel stemmeoverførsel til indehaveren af ADR-beviset, om de økonomiske rettigheder er overført, og om banken forbeholder sig rettigheder i forbindelse med ændringer i det aktieudstedende selskab, som påvirker ADR-beviset, fx ændringer af kapital, rekonstruktioner og lignende, herunder om ADR-indehaverne vil få udleveret de underliggende aktier i tilfælde af depotbankens konkurs.

I det foreliggende tilfælde er ADR-beviserne (ADS’erne) depotbeviser i form af notede omsætningspapirer, der udstedes af en amerikansk depotbank på baggrund af en korresponderende, deponeret aktie, og som giver indehaveren en ret til den underliggende (deponerede) aktie i det danske selskab mod betaling af et administrationsgebyr. Det er oplyst til sagen, at der ikke har været eller vil blive anvendt pre-release. Endvidere fremgår det af deponeringsaftalen, at som civilretlig indehaver af ADR-beviset anses den hos Depotbanken registrerede ejer heraf.

Det konkrete ADS-program er et såkaldt sponsoreret program, der er etableret af et dansk unoteret selskab med henblik på nytegning af kapital ved udstedelse af noterede ADR-beviser i USA. Det danske selskab har indgået en aftale med en amerikansk bank om etablering af det pågældende ADS-program. Aftalen regulerer forholdet mellem banken, det danske selskab og indehaverne af ADS’erne. Depotbanken har i det foreliggende tilfælde kontraktligt fraskrevet sig den reelle indflydelse og rådighed over de underliggende danske aktier. ADS’erne ’erstatter’ således i realiteten de underliggende aktier og bærer de selskabsretlige og økonomiske rettigheder til de deponerede aktier, herunder retten til udbytte og øvrige udlodninger, herunder likvidationsprovenu, samt de facto stemmerettigheder på det danske selskabs generalforsamling i overensstemmelse med bestemmelserne i deponeringsaftalen.

I nærværende tilfælde er der tale om, at de forvaltningsmæssige og økonomiske rettigheder overføres fra de underliggende aktier til ADS’erne (ADR-beviserne), at Depotbanken konkret har fraskrevet sig rådigheden over aktierne og alene agerer som forvalter, og at ADR-indehaverne direkte agerer som aktionærer i det underliggende danske selskab, herunder om ADR-indehaverne vil få udleveret de underliggende aktier i tilfælde af depotbankens konkurs. Desuden er ADR-programmet i denne konkrete situation etableret med henblik på nytegning af aktiekapital og rent faktisk anvendt dertil.

På dette grundlag og idet det forudsættes, at aktierne i depotet ikke afstås, udlånes eller på anden vis overføres til 3. mand, at der altid er en underliggende aktie svarende til hvert udstedt ADR-bevis, at der ikke sker pre-release, og at ADS’erne vedbliver at bære rettigheder svarende til de underliggende aktier, er det Skattestyrelsens opfattelse, at ADR-beviserne i realiteten udgør bevis på kapitalandele(ne) i et dansk unoteret selskab med skatteretsevne. De pågældende ADS’er (ADR-beviser) skal på denne baggrund anses for bevis på ejerskab af aktier omfattet af aktieavancebeskatningslovens § 1, således at den registrerede ADS-indehaver er aktionæren i det danske selskab med de rettigheder, der følger af ejerskabet af aktierne.

Det forhold, at et ADR-bevis svarer til 14 aktier i det underliggende selskab, ses ikke at kunne føre til et andet resultat, så længe rettighederne i relation til de 14 underliggende aktier i deres helhed er overført til ADR-beviset.

Tilbagesalg til udstedende selskab

Det er herefter spørgsmålet, om tilbagesalg af noterede ADS’er (ADR-beviser) til Selskabet A/S udløser udbyttebeskatning efter ligningslovens § 16 B, stk. 1.

Udgangspunktet er, at alt, hvad et selskab udlodder til dets aktionærer eller andelshavere, skal anses for udbytte, jf. ligningslovens § 16 A, stk. 1 og 2. Dette gælder også for så vidt angår afståelsessummer, der fremkommer ved tilbagesalg af aktier og lignende værdipapirer til det udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1. Udbyttebeskatning indebærer, at udlodningen eller afståelsessummen beskattes i sin helhed, mens det alene er avancen, dvs. differencen mellem anskaffelsessum og afståelsessum, der kommer til beskatning, hvis samme beløb i stedet beskattes efter reglerne i aktieavancebeskatningsloven.

Af ligningslovens § 16 B, stk. 1, fremgår nærmere, at:

"Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis afståelsen sker til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 2, og hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen."

Det er spørgsmålet om, en ADR-indehavers afståelse af ADR-beviser til det underliggende selskab, kan anses for tilbageslag af aktier/aktielignende værdipapirer til det udstedende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, når det er Depotbanken og ikke det underliggende selskab, der har udstedt de pågældende beviser, eller om forholdet evt. kan anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt.

I det foreliggende tilfælde er Depotbanken registreret som ejer af knap 25 pct. af ejerandelene og stemmerettighederne i det underliggende selskab. Det er dog Skattestyrelsens opfattelse, at ADR-indehaverne desuagtet skal anses som aktionærerne i det underliggende selskab. Dette indebærer, at det også er ADR-indehaverne, der skal anses for aktionærer i relation til såvel ligningslovens § 16 A som ligningslovens § 16 B, idet aktionærbegrebet må være ens i de to bestemmelser. Depotbanken er som konsekvens heraf ikke aktionær i relation til de omhandlede ADR-beviser. Depotbanken kan derfor heller ikke i denne relation anses for at eje mere end 10 pct. af aktiekapitalen i det underliggende selskab, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 1, 2. pkt.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at hvis ADR-beviset svarer til de underliggende aktier på en sådan måde, at ADR-bevisindehaveren skal anses for aktionær, og således at ADR-bevisindehaveren anses for reelt at eje et bevis på en formueandel i det underliggende selskab, må ADR-bevisindehaverens salg af samme ADR-bevis til det udstedende selskab anses for omfattet af ligningslovens § 16 B, stk. 1, selvom det rettelig er Depotbanken, der har udstedt ADR-beviset, idet der ses bort fra Depotbankens registrerede ejerskab. Det vil sige, at hvis der er tale om et ADR-bevis, der udgør et bevis på en ejerandel i det underliggende selskab, vil salg heraf til det udstedende selskab som udgangspunkt sidestilles med et tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab og dermed udløse udbyttebeskatning.

Som udtagelse til udbyttebeskatning gælder bl.a., at tilbagesalg af noterede aktier til det udstedende selskab, er omfattet af reglerne i aktieavancebeskatningsloven, jf. ligningslovens § 16 B, stk. 2, nr. 5. Bestemmelsen har følgende ordlyd:

"Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

Ved en aktionærs afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det selskab, som har udstedt dem, […]."

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at begrebet aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, tillige må omfatte ADR-beviser, der anses for bevis på aktier, og som er optaget til handel på et reguleret marked.

Eftersom de omhandlede ADS’er må anses for at udgøre bevis på aktier i det udstedende kapitalselskab, og idet de pågældende værdipapirer er optaget til handel på et reguleret marked, vil det følgelig ikke udløse udbytteskat, når selskabet tilbagekøber ADS’er som beskrevet ovenfor.

Det indstilles på baggrund heraf, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Spørgsmål 2

Det ønskes bekræftet, at der i forbindelse med Selskabets A/S’ tilbagelevering af American Depositary Shares til den amerikanske depotbank ikke skal ske udbyttebeskatning for så vidt angår det gebyr, der skal betales til Depotbanken for at få udleveret de deponerede aktier.

Begrundelse

Spørgsmålet vedrører, om det gebyr, der skal betaltes til Depotbanken for at få udleveret de underliggende aktier, skal anses for udlodning af udbytte fra det underliggende selskab til Depotbanken.

Det er Skattestyrelsens opfattelse, at såfremt det pågældende gebyr vedrører udlevering af deponerede aktier, der har ligget til grund for tilbagekøbte ADR-beviser, vil der ikke være tale om udlodning af udbytte. Der må derimod anses at være tale om et administrationsgebyr, der udspringer af den formidlingsaftale, hvorefter Depotbanken agerer som forvalter.

Den indstilles således, at det stillede spørgsmål besvares bekræftende på dette punkt, således at der ikke er tale om udlodning af udbytte i relation til udbetaling af det omhandlede gebyr.

Indstilling

Skattestyrelsen indstiller, at spørgsmål 2 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder Skattestyrelsens begrundelse og indstilling.

Lovgrundlag, forarbejder og praksis

Spørgsmål 1 og 2

Lovgrundlag

Aktieavancebeskatningslovens § 1

Stk. 1. Gevinst og tab ved afståelse af aktier medregnes ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst efter reglerne i denne lov.

Stk. 2. Lovens regler om aktier finder tilsvarende anvendelse på anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser, omsættelige investeringsbeviser og lignende værdipapirer. Lovens regler finder endvidere tilsvarende anvendelse på ejerandele i selskaber omfattet af selskabsskattelovens § 2 C samt andele i medarbejderinvesteringsselskaber omfattet af selskabsskattelovens § 1, stk. 1, nr. 2 b.

Kursgevinstlovens § 29

Stk. 1. Skattepligtige omfattet af § 2, eller § 12 skal medregne gevinst og tab på terminskontrakter og aftaler om køberetter og salgsretter ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst. Gevinst og tab medregnes efter de regler, der er angivet i dette kapitel og i kapitel 7.

Stk. 2. Terminskontrakter omfatter ikke aftaler, hvor afviklingstidspunktet ligger senere end aftaletidspunktet, når afvikling finder sted inden for den afviklingsfrist, der på området anses for at være sædvanlig.

Stk. 3. Dette kapitel og kapitel 7 gælder også gevinst og tab på fordringer, der ikke er omfattet af §§ 4 og 5, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver m.v., når blot udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt, jf. dog § 10. Dette kapitel og kapitel 7 gælder dog ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i de af Danmarks Statistik beregnede forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks. Dette kapitel og kapitel 7 gælder heller ikke, hvis fordringen alene reguleres i forhold til udviklingen i tilsvarende officielle forbrugerprisindeks eller nettoprisindeks inden for Den Europæiske Union eller dens medlemsstater. Dette kapitel og kapitel 7 gælder altid for fordringer, der ganske vist opfylder betingelserne i 2. og 3. pkt. for ikke at være omfattet, men som herudover reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag, jf. 1. pkt. og for fordringer, som reguleres på grundlag af valuta og prisindeks som nævnt i 2. og 3. pkt., der ikke vedrører samme område. Prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen antages at vedrøre samme område.

Ligningslovens § 16 A

Stk. 1. Ved opgørelsen af den skattepligtige indkomst medregnes udbytte af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, jf. dog stk. 4.

Stk. 2. Til udbytte henregnes:

1. Alt, hvad der af selskabet udloddes til aktuelle aktionærer eller andelshavere, jf. dog stk. 3, og afståelsessummer omfattet af § 16 B, stk. 1. […]

Ligningslovens § 16 B

Stk. 1. Afstår en aktionær eller andelshaver aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, herunder konvertible obligationer, samt tegningsret til sådanne værdipapirer til det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, medregnes afståelsessummen i den pågældendes skattepligtige indkomst. 1. pkt. finder tilsvarende anvendelse, hvis afståelsen sker til et selskab, hvorover det selskab, der har udstedt de pågældende værdipapirer, har bestemmende indflydelse, jf. § 2, stk. 2, og hvori selskabet direkte eller indirekte ejer mere end 10 pct. af aktiekapitalen.

Stk. 2. Gevinst og tab ved afståelse efter stk. 1 behandles i følgende tilfælde efter reglerne om gevinst og tab ved afståelse af aktier m.v. til andre end det udstedende selskab:

[…]

5) Ved en aktionærs afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det selskab, som har udstedt dem, jf. dog stk. 3. 1. pkt. omfatter ikke aktier, der alene anses for optaget til handel på et reguleret marked som følge af aktieavancebeskatningslovens § 3. […]

Selskabslovens § 5

I denne lov forstås ved: 

1. Aktieselskab: Et kapitalselskab, herunder et partnerselskab, hvor kapitalejernes indskudskapital er fordelt på aktier. Aktier kan udbydes til offentligheden. Kapitalejerne hæfter alene med deres indskud i selskabet. […]

14. Kapitalandel: En aktie eller anpart, jf. §§ 45-49.

15. Kapitalejer: Enhver ejer af en eller flere kapitalandele. […]

Selskabslovens § 78

Enhver kapitalejer har ret til at møde på generalforsamlingen og tage ordet der, jf. dog § 84, stk. 1.

Selskabslovens § 79

Ejes en kapitalandel af flere i forening, kan de til kapitalandelen knyttede rettigheder over for kapitalselskabet kun udøves gennem en fælles fuldmægtig.

Selskabslovens § 80

Stk. 1. Kapitalejere har ret til at møde på generalforsamlingen ved fuldmægtig.

Stk. 2. Fuldmægtigen skal fremlægge skriftlig og dateret fuldmagt. En fuldmagt skal kunne tilbagekaldes til enhver tid. Tilbagekaldelsen skal ske skriftligt og kan ske ved henvendelse til kapitalselskabet. Kapitalejere kan udpege en fuldmægtig og tilbagekalde fuldmagten ad elektronisk vej.

Stk. 3. Har fuldmægtigen modtaget fuldmagter fra flere kapitalejere, kan fuldmægtigen stemme forskelligt på vegne af de forskellige kapitalejere.

Stk. 4. Et aktieselskab, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked, skal stille en skriftlig eller elektronisk fuldmagtsblanket til rådighed for enhver aktionær, der er berettiget til at stemme på generalforsamlingen, og der skal tilbydes aktionærerne mindst en metode til underretning af aktieselskabet om udpegningen af en fuldmægtig ad elektronisk vej. Udpegningen af en fuldmægtig, underretningen af aktieselskabet om udpegningen og udstedelsen af eventuelle stemmeinstrukser til fuldmægtigen må kun være underlagt de formelle krav, der er nødvendige for at sikre identifikation af aktionæren og fuldmægtigen samt sikre, at indholdet af stemmeinstrukserne verificeres, og kun i et omfang, hvor de står i et rimeligt forhold til disse mål. Tilsvarende gælder for tilbagekaldelse af fuldmagt.

Selskabslovens § 84

Stk. 1. I aktieselskaber, som har aktier optaget til handel på et reguleret marked, fastsættes en aktionærs ret til at deltage i en generalforsamling og afgive stemme i tilknytning til aktionærens aktier i forhold til de aktier, aktionæren besidder på registreringsdatoen.

Stk. 2. En aktionærs aktiebesiddelse og stemmerettighed opgøres på registreringsdatoen på baggrund af notering af de kapitalejerforhold, der er registreret i ejerbogen, samt de meddelelser om ejerforhold, som aktieselskabet har modtaget med henblik på indførsel i ejerbogen.

Stk. 3. Registreringsdatoen ligger 1 uge før generalforsamlingens afholdelse.

Stk. 4. Vedtægterne kan bestemme, at en aktionærs deltagelse i en generalforsamling senest 3 dage før generalforsamlingens afholdelse skal være anmeldt til aktieselskabet. Anmeldelsen af deltagelse er ikke til hinder for, at aktionæren, efter at anmeldelse har fundet sted, beslutter at lade sig repræsentere ved fuldmægtig. […]

Lov om særlig indkomstskat m.v., lov nr. 256 af 11. juni 1960, § 2, nr. 6 (dagældende)

Ved opgørelsen af særlig indkomst medregnes: Fortjeneste eller tab ved afhændelse eller afståelse af aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer. Fortjenesten eller tabet opgøres efter reglerne i § 7.

Den første midlertidige ligningslov, lov nr. 458 af 22. december 1939, § 4, stk. 1 (dagældende)

Fortjeneste eller Tab, der konstateres ved en efter den 31. August 1939 foretagen Realisation af Aktier og lignende Værdipapirer, der er Bærere af Andels- og Udbytterettigheder i Selskaber med begrænset Ansvar, skal tages i Betragtning ved Opgørelsen af den skattepligtige Indkomst, selv om de paagældende Papirer ikke er anskaffet i Spekulationsøjemed.

Cirkulære nr. 1 af 2. januar 1984 om beskatning ved afståelse af aktier m.v. (dagældende)

Pkt. 2. Aktieavancebeskatningslovens regler anvendes på samme arter af værdipapirer som de hidtil gældende regler. Reglerne omfatter således aktier, anparter i anpartsselskaber, andelsbeviser og lignende værdipapirer (§ 1, stk. 1), uanset om der er udstedt egentlige aktiebeviser m.v. Endvidere gælder reglerne for omsættelige beviser for indskud i investeringsforeninger, hvad enten indskudsbeviserne er udstedt af akkumulerende foreninger eller af foreninger, der udlodder renter og udbytter. Det i det følgende anførte om aktier finder således også anvendelse på de øvrige værdipapirer, der er omfattet af loven.

Forarbejder

Lovforslag L 79, FT 2005/06 (konsekvensændringer som følge af ny aktieavancebeskatningslov), specielle bemærkninger til § 11, nr. 4 (ligningslovens § 16 A).

[…] Det foreslås at præcisere ligningslovens § 16 A således, at kun beløb, der udloddes til aktuelle aktionærer betragtes som skattepligtigt udbytte. Det afgørende vil herefter være, om man er aktionær (d.v.s. har ejendomsret til aktien) på tidspunktet for deklarering af udbyttet.

[…]

Lovforslag L 78, FT 2005/06 (aktieavancebeskatningsloven), specielle bemærkninger til § 1, stk. 2.

Bestemmelsen svarer til § 1, stk. 1, i den nuværende aktieavancebeskatningslov. For så vidt angår konvertible obligationer se dog bemærkningerne til stk. 3.

[…]

Lovforslag L 126, FT 2003/04, specielle bemærkninger til § 10, nr. 6

Det foreslås, at de gældende regler om beskatning ved tilbagesalg af aktier til det udstedende selskab begrænses til at omfatte aktier, der ikke er børsnoterede. De gældende regler går som udgangspunkt ud på, at afståelsessummen beskattes ligesom udbytte, men at der kan dispenseres, således at der i stedet beskattes en skattepligtig fortjeneste eller tab.

Tilbagesalg af børsnoterede aktier kommer derved til at blive omfattet af aktieavancebeskatningsloven ligesom almindelige salg, jf. den gældende § 1, stk. 5, i aktieavancebeskatningsloven. Det betyder, at tilbagesalget af børsnoterede aktier medfører en skattepligtig fortjeneste eller tab. Der bliver ingen afståelsessum at beskatte. Det anførte gælder dog ikke, hvis skatteyderen vælger, at hele afståelsessummen skal beskattes. Et sådant valg medfører, at afståelsessummen behandles som udbytte. Dette valg skal træffes i forbindelse med indgivelse af selvangivelsen. Valget kan ikke træffes for tilbagesalg af aktier i det udstedende selskab i det år, selskabet likvideres. I disse tilfælde beskattes tilbagesalget altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer til gældende ret. Valget kan heller ikke træffes for tilbagesalg til investeringsforeninger. Tilbagesalget beskattes altid som afståelse efter aktieavancebeskatningslovens regler. Dette svarer også til gældende ret.

Forslagets hovedregel for de børsnoterede aktier er altså, at ved afståelse til det udstedende selskab beskattes fortjenesten. Det gælder i alle relationer. Ved afgørelsen af om fortjenesten beskattes som kapitalindkomst eller aktieindkomst anvendes de eksisterende regler i personskatteloven om fortjenester. De fører til samme resultat som de hidtil gældende regler.

Ved afgørelsen af om der skal indeholdes udbytteskat, behandles tilbagesalget af børsnoterede aktier som almindelig afståelse, således at der ikke skal indeholdes udbytteskat. Dette gælder efter forslaget også, selvom den, der afstår, vælger at få beskattet tilbagesalget som udbyttebetaling. Valget skal nemlig først træffes længe efter afståelsen i forbindelse med selvangivelsen af afståelsen.

Forslaget ændrer ikke i de gældende regler om, at der er begrænset skattepligt ved afståelse af unoterede aktier til det udstedende selskab. Hvis der gives dispensation, fordi indflydelsen opgives, bortfalder den begrænsede skattepligt.

Ved afståelse af børsnoterede aktier til det udstedende selskab, går forslaget ud på, at der ikke er begrænset skattepligt. Det følger nemlig under alle omstændigheder af de af Danmark indgåede dobbeltbeskatningsoverenskomster, at fortjenester ved salg af aktier ikke beskattes her i landet, når ejeren bor i et af de pågældende overenskomstlande. (Den nærmere argumentation har følgende indhold: Efter de typiske dobbeltbeskatningsoverenskomster har kildelandet ret til at beskatte udbytte, mens bopælslandet har beskatningsretten til fortjeneste ved salg af aktier. Kildelandet er det land, som betalingen kommer fra, mens bopælslandet er det land, hvor ejeren bor. Ved »fortjeneste ved salg« forstås fortjeneste ved salg, således som begrebet forstås i her i landet. Når det - som i nærværende forslag - foreslås, at en indkomst ændrer behandling fra udbytte til fortjeneste betyder overenskomsternes fordeling af beskatningsretten mellem kildeland og bopælsland, at begrænset skattepligt ikke kan gennemføres.)

Lovforslag L 140, FT 1980/81 (den første aktieavancebeskatningslov), specielle bemærkninger til § 1, stk. 1.

De foreslåede regler finder anvendelse på fortjeneste og tab ved afståelse af de samme arter af værdipapirer, som efter de gældende regler medregnes ved opgørelsen af almindelig eller særlig indkomst.

Det fremgår af forslaget, at reglerne ud over at omfatte aktier, andelsbeviser og lignende værdipapirer, også omfatter anparter i anpartsselskaber, uanset om der er udstedt anpartsbeviser. Det anføres endvidere, at reglerne også gælder for afståelse af aktieretter, det vil sige retten til fondsaktier, og tilsvarende rettigheder i andre selskaber. Reglerne finder ligeledes anvendelse på de af investeringsforeninger udstedte, omsættelige beviser for medlemmernes indskud.

Loven omfatter de samme former for anskaffelse og afståelse som de gældende regler, altså f.eks. salg, bytte, gaver. For så vidt angår overførsel i forbindelse med dødsfald henvises til bemærkningerne til § 8. Reglerne gælder tillige fortjeneste eller tab ved udlodning af likvidationsprovenu fra aktieselskaber, anpartsselskaber, andelsselskaber m. v. i det kalenderår, hvori selskabet endeligt opløses.

Endvidere bemærkes, at kredsen af skattepligtige, der skal være omfattet af de nye regler, er den samme, som falder ind under de gældende regler. Begrænset skattepligtige beskattes kun efter denne lov, hvis aktiebesiddelsen er et led i en her i landet drevet selvstændig virksomhed. For så vidt angår ægtefæller vil beskatningen i forbindelse med afståelse af aktier som hidtil normalt skulle ske hos manden. Der gælder også de samme undtagelser fra skattepligten som efter de gældende regler.

Efter ligningslovens § 16 B, stk. 1, skal afståelsessummen for aktier m. v. medregnes i den skattepligtige almindelige indkomst, når de afstås til det selskab, der har udstedt de pågældende aktier. Ministeren for skatter og afgifter kan dog fritage for denne beskatning. Beskatning efter § 16 B, stk. 1, finder sted uanset ejertidens længde.

Forslag til lov om særlig indkomstskat m.v., FT 1959/60, spalte 1069 -1082

Almindelige bemærkninger

[…]

Det indeholder en række ændringer, der må ses i forbindelse med det samtidig fremsatte forslag til lov om indkomstbeskatning af aktieselskaber m.v.

[…]

I forhold til de gældende regler er den vigtigste ændring, at fortjeneste ved salg af aktier og tegningsretter til aktier samt ved likvidation af aktieselskaber foreslås beskattet som særlig indkomst, når fortjenesten er indvundet den 1. januar 1961 eller senere.

[…]

Til § 2. Bestemmelserne i nr. 6-8 om fortjeneste eller tab ved afhændelse af aktier og tegningsret til aktier samt ved likvidation af aktieselskaber er nye. Der henvises herom til den nærmere omtale i de almindelige bemærkninger. […]

Forslag til Lov om midlertidige Ændringer i Reglerne om Paaligning og Opkrævning af Indkomst- og Formueskat til Staten, FT 1939-40, Tillæg A, spalte 2577 - 2578, bemærkninger til § 4.

I Følge Reglerne i Statsskattelovens § 5 a. er Avance ved Salg af Værdipapirer kun skattepligtig, forsaavidt Effekterne maa anses erhvervede i Spekulationsøjemed.Medens man for Obligationers Vedkommende ikke har fundet tilstrækkelig Anledning til at søge dette Forhold ændret, har man, forsaavidt Aktier og lignende Effekter angaar, anset det for naturligt, at Avance, der fremkommer ved Udnyttelse af ekstraordinære Konjunkturer som Følge af Krigssituationen, betragtes som skattepligtig Indkomst, selvom de solgte Effekter ikke er indkøbt i Spekulationsøjemed. Det foreslaas i Overensstemmelse hermed, at der i de Tilfælde, hvor Aktier, der er erhvervede som Anlægsaktier, sælges med Fortjeneste, skal svares Indkomstskat af den Del af Fortjenesten, som skyldes værdistigninger efter den 31. August 1939. Omvendt vil Tab ved Salg af saadanne Aktier kunne fradrages i det Omfang, hvori det skyldes Værdinedgang efter nævnte Dato.

Praksis

SKM2015.646.ØLR 

Appellanten 1 (A/S) blev beskattet af den reelle avance ved overdragelse til underpris af et ApS fra A/S'et til eneaktionærens ægtefælle og børn. Appellanten 1 havde i5kke godtgjort, at overdragelsesaftalen blev indgået, før aftaledokumenterne blev underskrevet. Appellanten 2 (eneaktionæren) blev beskattet af maskeret udbytte. Appellanten 2 blev endvidere beskattet af værdien af warrants tildelt fra et tredje selskab, hvori han var bestyrelsesmedlem. Skattemyndighederne havde imidlertid urigtigt forudsat, at børskursen på ADR-beviser anvendt i Black-Scholes-modellen umiddelbart gav en korrekt værdiansættelse af warrants. Appellanten 1 havde handlet mindst groft uagtsomt ved at antedatere overdragelsesaftalerne. Appellanten 2 havde handlet mindst groft uagtsom ved ikke at selvangive hverken det maskerede udbytte eller de tildelte warrants. 6-måneders fristen i SFL § 27, stk. 2, 1. pkt., var ikke tilsidesat. For så vidt angår appellanten 2 blev værdiansættelsen af warrants hjemvist til fornyet behandling ved SKAT. I øvrigt blev byrettens frifindende dom stadfæstet

Sagen vedrørte ikke en vurdering af, hvad ADR-beviser er, men ADR-beviser omtales. Sagen vedrørte nogle unoterede aktier, som kunne ombyttes til ADR-beviser.

TfS 1996, 66 ØLR

En skatteyder indgik med sin far en aftale om køb af faderens aktier i et selskab, hvori faderen var hovedaktionær. Købesummen skulle berigtiges ved, at sønnen til faderen betalte en aftægtsydelse på 240.000 kr. årligt i faderens levetid. Som sikkerhed for betalingen gav sønnen sin far aktierne i håndpant, og håndpantsætningen omfattede tillige stemmeretten, der således forblev hos faderen. Skattemyndighederne og Landsskatteretten nægtede sønnen fradrag for betalingen, 240.000 kr., med henvisning til, at overdragelsen var således betinget, at der ikke var sket en reel overdragelse, idet såvel aktierne som stemmeretten forblev hos faderen. Fradrag anerkendtes kun for et beløb på 10.000 kr., jf. begrænsningen i ligningslovens § 12, stk. 4. Landsretten bemærkede, at faderen ved overdragelse af aktierne til sin søn beholdt så vidtgående beføjelser, at aftalen ikke kunne anses at være således gensidigt bebyrdende, at aftægtsydelserne kunne fratrækkes efter ligningslovens § 12, stk. 8, jf. stk. 1. Ansættelsen blev herefter godkendt.

TfS 1989, 110 ØLR

En skatteyder solgte i 1981 - inden aktieavancebeskatningslovens ikrafttræden - nom. 300.000 kr. af en aktiekapital på 320.000 kr. til sine mindreårige børn og sin broder. Ved aktiesalgene forbeholdt han sig uden tidsbegrænsning stemmeretten på aktierne, som ifølge vedtægterne ikke kunne omsættes uden godkendelse af den samlede bestyrelse, hvor skatteyderen i kraft af sin stemmeret havde hele indflydelsen. Landsretten fandt, at aktieoverdragelserne var betinget på en sådan måde, at de ikke kunne begrunde fradrag for tab i skatteyderens almindelige eller særlige indkomst.

SKM2022.127.LSR

Landsskatteretten stadfæstede SKATs afgørelse, idet der dog skulle ske hjemvisning til Skattestyrelsen, for så vidt angik kvalifikationen og den skatteretlige behandling af en del af de værdipapirer, hovedaktionæren havde indskudt i selskabet. Af begrundelsen fremgår bl.a.:

"ADR-beviser
Landsskatteretten bemærker, at nogle af de omhandlede værdipapirer ikke ses at være egentlige aktier, men American Depositary Receipts (ADR). Et ADR-bevis er et omsætteligt værdipapir udstedt af en amerikansk depotbank, og som repræsenterer et nærmere bestemt antal aktier i et udenlandsk selskab.

For at tage stilling til den skattemæssige kvalifikation af de pågældende ADR-beviser skal der foretages en gennemgang af det udbudsmateriale m.v., der ligger til grund for de respektive ADR-programmer for de relevante indkomstår.

Det er Landsskatterettens opfattelse, at den skattemæssige kvalifikation af ADR-beviser undergives en egentlig førsteinstans sagsbehandling, hvorfor dette punkt hjemvises til fornyet behandling i Skattestyrelsen.

Da ADR-beviserne alt andet lige ikke skal indgå i opgørelsen af selskabets beholdning af aktier efter aktieavancebeskatningsloven, skal der ligeledes foretages en fornyet opgørelse og beskatning efter reglerne herom."

SKM2020.372.SR

Spørger var et børsnoteret selskab, der ønskede at hente ny kapital på børsmarkedet ved en eller flere aktieemissioner. Spørger ønskede at gennemføre dette via aktielån. En del af minoritetsaktionærerne ville låne deres aktier ud til en bank, der herefter ville videreudlåne aktierne til det udstedende selskab, dvs. spørger. Spørger ville herefter sælge aktierne i børsmarkedet og provenuet herfor skulle indsættes på en konto tilhørende banken. Banken ville være forpligtet til at anvende salgsprovenuet til at tegne samme mængde og art nye aktier i spørger, hvorefter disse skulle leveres tilbage til minoritetsaktionærerne. I de tilfælde, hvor minoritetsaktionærens interne forhold tillod det, ville der dog ske udlån direkte fra minoritetsaktionærerne til selskabet. Skatterådet bekræftede, at lånene skattemæssigt skulle kvalificeres som aktielån og dermed hverken skulle kvalificeres som aktieafståelser, tilbagesalg til udstedende selskab eller transaktioner omfattet af kursgevinstloven.

SKM2019.620.SR

Skatterådet bekræftede, at danske investorer, der køber kapitalandele via en elektronisk platform i henhold til en som bilag til anmodningen om bindende svar vedlagt Nominee Investment Agreement, kan anses for at have foretaget en direkte erhvervelse af kapitalandele, jf. investorfradragslovens § 2, stk. 1, nr. 1, og med den konsekvens, at reglerne i investorfradragsloven kan anvendes.

SKM2018.596.SR

Sagen omhandlede bl.a. investeringsbeviser i et nomineedepot. Skatterådet udtalte herom bl.a.:

"Repræsentanten har yderligere oplyst, at de egentlige investeringsbeviser lægges til opbevaring i et nominee depot, hvorefter investorerne har de fulde økonomiske rettigheder, men i praksis ikke kan udøve de forvaltningsmæssige rettigheder, medmindre den enkelte investor gør et større stykke arbejde med at blive registreret hele vejen gennem "holde kæden".

Henset til, at investorerne erhverver investeringsbeviser med en ISIN kode, der er ETF’ens ISIN kode (fondskode), og som derfor giver ret til de økonomiske- og forvaltningsmæssige rettigheder, der efter ETF’ens vedtægter er tilknyttet investeringsbeviserne, at eventuelle krav skal rettes mod ETF’en samt at investorerne vil få udleveret investeringsbeviserne, hvis Depotbanken skulle gå konkurs, er det Skattestyrelsens opfattelse, at der i det konkrete tilfælde er tale om en investering direkte i de udstedte investeringsbeviser."

SKM2016.381.SR

Skatterådet bekræftede, at de såkaldte aktiebeviser, som påtænktes anvendt i forbindelse med tegning af nye aktier og eventuelt køb af eksisterende aktier i forbindelse med en børsintroduktion, og som teknisk repræsenterede et bevis for levering af en børsnoteret aktie på et senere tidspunkt, ikke var finansielle kontrakter, men derimod skulle behandles som aktier omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

SKM2011.289.SR

Skatterådet bekræftede, at et resultatafhængigt afkast på et lån, hos kreditor blev beskattet som en kursgevinst/kurstab. Skatterådet bekræftede endvidere, at lånet var omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3, om strukturerede fordringer. Endelig bekræftede Skatterådet, at et resultatafhængigt afkast på lånet var fradragsberettiget for debitor i takt med, at afkastet tilskrives lånet.

SKM2011.113.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at nærmere beskrevne gearede long/short certifikater var omfattet af statsskattelovens § 5, litra a. Certifikaterne var derimod omfattet af kursgevinstlovens § 29, stk. 3 om strukturerede fordringer, så beskatningen skulle foretages efter reglerne i kursgevinstlovens kapitel 6.

SKM2007.770.SR

En række medarbejdere i et dansk selskab havde i henhold til en medarbejderaflønningsaftale modtaget tilbud om erhvervelse af ejerandele i form af beneficial ownerships. Skatterådet bekræftede, at sådanne beneficial ownerships var ejerandele omfattet af aktieavancebeskatningsloven.

Af SKATs indstilling og begrundelse fremgik bl.a. følgende:

"Efter en gennemgang af beskrivelsen af de faktiske forhold er det SKATs vurdering, at Selskabet kan kvalificeres i overensstemmelse med retsgrundlaget for kvalificeringen af danske selskaber.

(…) Afgørende for besvarelsen af det stillede spørgsmål er herefter, om medarbejdernes "beneficial ownership" kan sidestilles med aktionærbegrebet i aktieavancebeskatningsloven.

Som oplyst af forespørgers repræsentant opererer man i de indgåede aftaler med såkaldt "legal ownership" og "beneficial ownership." De juridiske rettigheder - legal ownership - dækker efter oplysningerne i princippet alene over administration af aktierne i forhold til den, der har "beneficial ownership". Ejeren af de økonomiske og forvaltningsmæssige rettigheder - "beneficial owner" - har ret til alle vedtægtsmæssige aktionærrettigheder i relation til aktierne, herunder stemmeret og udbytte, medmindre andet aftales.  (…)

Der foreligger imidlertid ingen danske offentliggjorte afgørelser, som forholder sig til begreberne "beneficial owner" og "legal owner" i relation til aktieavancebeskatningsloven. Af Ligningsvejledningen for 2007-2, Selskaber og Aktionærer, afsnit S.G.1.2 fremgår det om værdipapirer omfattet af aktieavancebeskatningsloven at:

"Det er en forudsætning for reglernes anvendelse, at der er tale om andelsrettigheder i selvstændige skattesubjekter." 

Aktionærbegrebet i aktieavancebeskatningsloven har været genstand for en række afgørelser, hvor det centrale element netop har været at afgøre, om den skattepligtige ejede en andel af selskabets egenkapital. Afgørelserne koncentreres omkring begrebet "lignende værdipapirer" i ABL. En vigtig afgørelse på området er SKM2001.11.ØLR. Her fastslog Østre Landsret, at: "Efter foreningens karakter, herunder at medlemmerne ikke har kunnet eje omsættelige andele i foreningen, og at udtrådte medlemmer ikke havde andel i foreningens formue, kan sagsøgerens medlemsskab af foreningen ikke anses for en formuegenstand en skattepligtig ejer, og således omfattet af statsskattelovens § 5 eller aktieavancebeskatningsloven."

De afgørende momenter var således omsætteligheden samt retten til andel i formuen ved udtræden.

[…]

Efter ovenstående er der ingen tvivl om, at de danske medarbejdere, som deltager i Selskabets aktiekøbsprogram vil være at anse for beneficial owners af udbytte udbetalt fra Selskabet i den betydning, som begrebet har i direktiv og i OECD's modeloverenskomst.

Spørgsmålet er dog, om der er sammenfald mellem at være retmæssig ejer af udbytte og at have en ejendomsret til en aktie omfattet af aktieavancebeskatningsloven. Dette er således tvivlsomt.

Jakob Bundgaard forholder sig i Skattepolitisk Oversigt 2006.17 til såvel det civilretlige som det skatteretlige aktionærbegreb. I artiklen anføres følgende om det civilretlige aktionærbegreb:

"Indholdet af det civilretlige aktionærbegreb fremkommer derved indirekte, idet en aktionær kan siges at være den, som udøver de rettigheder og pligter, som er knyttet til en eller flere aktier. (..) En aktionær er ikke nødvendigvis, den som kan udøve en aktionærbeføjelse. Som nævnt kan aktionærbeføjelser i vidt omfang splittes fra en aktie, og det kan være relevant at sondre mellem de rettigheder, der er knyttet til den enkelte aktie, og de rettigheder, som faktisk kan udøves af den aktionær, der ejer aktien. Tilsvarende er ejerskabet i visse henseender ikke uden videre tilstrækkeligt til at udløse en konkret aktionærbeføjelse, jf. eksempelvis kupreglen i ASL § 67, stk. 2. Aktionæren må være ejeren af aktien, og denne ejer vil typisk være i besiddelse af en række centrale forvaltningsmæssige beføjelser." (…)

Også i en ikke offentliggjort afgørelse fra Ligningsrådet fra 24. oktober 2000 (jour. nr. 99/004339-218), har Ligningsrådet fastslået, at ejerskabet over de økonomiske rettigheder over en aktie, ikke er tilstrækkeligt til at der foreligger et aktionærforhold. I sagen ejede to koncernselskaber de økonomiske beføjelser, mens et tredje koncernselskab ejede de forvaltningsmæssige rettigheder. Ligningsrådet udtalte, at det var selskabet med de forvaltningsmæssige rettigheder, som var ejer af aktierne.

I nærværende forespørgsel har medarbejderne imidlertid alle afgørende rettigheder over aktierne, herunder såvel de forvaltningsmæssige som de økonomiske. Medarbejderne kan blandt andet via deres forvaltningsmæssige rettigheder beslutte, om der skal udloddes udbytte, og hvor meget der skal udloddes.

Henset hertil, og til at en Bare Trust efter det oplyste alene administrerer aktierne på vegne af medarbejderne, er det SKATs opfattelse, at indehavere af de beskrevne "Beneficial ownerships" i relation til aktieavancebeskatningsloven må anses for at eje en aktie."

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.3.1 Det skattemæssige udbyttebegreb

[…]

Personer omfattet af reglen

Det er kun de beløb, der udloddes til aktuelle aktionærer, der betragtes som skattepligtigt udbytte. Se LL (ligningsloven) § 16 A, stk. 2. nr. 1.

Det afgørende vil herefter være, om man er aktionær (dvs. har ejendomsret til aktien) på tidspunktet for deklarering af udbyttet.

[…]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.2.10.3 Salg til det udstedende selskab og visse datterselskaber

[…]

Følgende afståelser af aktier til det udstedende selskab beskattes dog som afståelse af aktier:

[…]

Afståelse af aktier, der er optaget til handel på et reguleret marked, til det udstedende selskab. Se LL § 16 B, stk. 2, nr. 5. Denne regel er ændret ved § 10, nr. 4, i lov nr. 652 af 8. juni 2016. Efter lovændringen omfatter reglen ikke aktier, der alene anses for optaget til handel på et reguleret marked som følge af ABL § 3. Reglen gælder således fremover ikke for omsættelige investeringsbeviser, der ikke er optaget til handel på et reguleret marked. […]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.B.1.8.2 Strukturerede fordringer

[…]

Reglerne om beskatningen af finansielle kontrakter gælder også gevinst og tab på fordringer, der reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i priser og andet på værdipapirer, varer og andre aktiver mv., hvis udviklingen er af en karakter, som kan lægges til grund i en finansiel kontrakt. Se KGL § 29, stk. 3, 1. pkt.

Fordringen er dog ikke omfattet af reglerne for finansielle kontrakter, hvis fordringen kun reguleres i forhold til udviklingen i forbrugerprisindekset eller nettoprisindekset beregnet af Danmarks Statistik eller tilsvarende officielle indeks inden for EU. Se KGL § 29, stk. 3, 2. og

3. pkt.

Undtagelsen gælder dog ikke, hvis fordringen reguleres helt eller delvis i forhold til udviklingen i et andet grundlag eller på grundlag af valuta- eller prisindeks, der ikke vedrører samme område.

Et prisindeks i et land, der deltager i euroen, og euroen vedrører samme område. Se KGL § 29, stk. 3, 4. og 5. pkt.

Reglerne gælder kun fordringssiden (kreditor). Gældssiden (debitor) beskattes efter de almindelige regler i kursgevinstloven.

Hvornår er der tale om en struktureret fordring?

For at fordringen er omfattet af KGL § 29, stk. 3, skal der være tale om en fordring omfattet af KGL § 1. Se C.B.1.2 om hvilke fordringer, der er omfattet af kursgevinstloven.

Fordringen skal reguleres på et grundlag, der kan lægges til grund for en finansiel kontrakt. Det kan fx være prisudviklingen på valuta, aktier, sølv, guld eller korn. Se SKM2012.73.SR, hvor obligationen anses for en struktureret fordring, når obligationens værdi følger værdien på låneporteføljen, som obligationens hovedstol har dækket. En fordring, hvis værdi er afhængig af udstederens egenkapitalandel, anses derimod ikke som en struktureret fordring. Se SKM2014.699.SR og SKM2014.711.SR.

Det kan også være kursudviklingen i hedgeforeninger og andre investeringsselskaber. Det er uden betydning, om reguleringen sker på grundlag af udviklingen i bestemt opregnede værdipapirer i hedgeforeningen eller efter kursudviklingen i hedgeforeningen, uden at de underliggende værdipapirer er opregnet.

Ved vurderingen af, om udviklingen kan lægges til grund for en finansiel kontrakt, skal der lægges vægt på, om der vil være en reel risiko for, at der bliver indfriet til en anden kurs end kurs pari. Se SKM2006.705.SR.

Det er ikke en betingelse, at hele gælden reguleres i overensstemmelse med det aftalte grundlag. Er der kun tale om en delvis regulering af fordringen, vil fordringen også være omfattet af regelsættet.

Fordringer i danske kroner, der reguleres efter udviklingen i en eller flere valutakurser, er omfattet af KGL § 29, stk. 3. Det gælder fordringer, der er erhvervet den 27. januar 2010 eller senere. Fordringer erhvervet inden denne dato, der reguleres efter en eller flere valutakurser, beskattes efter de nu ophævede regler om fordringer i fremmed valuta. Se KGL § 16 i lovbekendtgørelse nr. 1002 af 26. oktober 2009 og afsnit A.D.2.18.2.1 i LV 2010-1 om valutakursregulering i relation til den hidtil gældende KGL § 29, stk. 3, 2. pkt.

En struktureret fordring, der er omfattet af KGL § 29, stk. 3, men som også indeholder en ret til at blive konverteret til aktier, beskattes ikke efter kursgevinstlovens regler, men som en konvertibel obligation efter aktieavancebeskatningslovens regler. Se SKM2014.688.SR og afsnit C.B.2.1.1.12.

[…]

Den juridiske vejledning 2022-1, afsnit C.G.3.2.3.3.5 Aktier, anparter og andelsbeviser med flere

[…]

Definition på aktie               

En aktie kan defineres som en ejerandel i et aktieselskab, der har visse tilknyttede rettigheder.

Litteratur

07-2021-Taxo - Jakob Bundgaard

"… Det grundlæggende spørgsmål er, hvorvidt en (A)DR anses for at udgøre en aktie i det udstedende selskab, og dermed om ADR-holder kan anses for at være aktionær og rette indkomstmodtager til eventuelt udbytte fra de underliggende aktier…

Vurderingen må ske med udgangspunkt i de forskellige aktionærbeføjelser, og hvem der faktisk besidder og kan udøve disse over aktierne i det udstedende selskab. Den skatteretlige vurdering må ske i tæt forbindelse med den selskabsretlige kvalifikation, idet der består en tæt kobling mellem det skatteretlige og det civilretlige aktionærbegreb. Baseret på dette kan vurderingen føre til statueringen af aktionærstatus hos ADR-indehaveren eller hos depositarbanken, alt afhængigt af den konkrete placering af aktionærrettigheder…"