Spørgsmål

1. Kan SKAT bekræfte, at deltagelse i XXX K/S, herunder parallelle kommanditselskaber og underliggende kommanditselskaber, ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer?

Svar

1. Ja

Beskrivelse af de faktiske forhold

1. Indledende bemærkninger

Fonden blev etableret i 2012. Formålet er, at agere rådgiver (managementselskab) for fonde, der på vegne af danske og internationale investorer investerer i primært projekter, særligt med fokus på Nordamerika og Vesteuropa.

Det påtænkes nu, at etablere en ny fond, XXX K/S, som ligeledes skal investere i projekter primært i Nordamerika og Vesteuropa. Minimumstilsagn pr. investor er fastsat til 200 mio. kr. Der stiles efter en investeringsramme i størrelsesordenen 20-25 mia. kr.

Der forventes at være givet tilsagn om investering af den samlede kapital i løbet af 3-4 år og det forventes, at investeringerne ejes i op til 20 år. XXX K/S forventes endeligt afviklet efter en levetid på 20-25 år.

I forbindelse med etableringen af XX K/S indhentede Fonden et bindende svar, hvor Skatterådet bekræftede, at de udenlandske investorer ikke ville få fast driftssted ved at investere i XX K/S og parallelle strukturer. Skatterådets afgørelse er offentliggjort i SKM2015.95.SR. I oktober 2016 anmodede XX K/S SKAT om bindende svar på, at udenlandske investorer ikke får fast driftssted alene ved at investere i underliggende K/S'er til XX K/S.

XXX K/S er struktureret på tilsvarende vis som den struktur, Skatterådet vurderede for XX K/S i SKM2015.95.SR. Der er dog følgende mulige variationer til investeringsstrukturen:

• I enkelte af de parallelle kommanditselskaber og eventuelt de underliggende kommanditselskaber kan komplementaren eje en mindre andel af kommanditselskabsanparterne
• XXX K/S forventes i visse tilfælde at investere via underliggende kommanditselskaber

Den typiske investering har en betydelig størrelse og muligheden for at løfte sådanne investeringer og samtidig opnå en tilstrækkelig risikospredning forudsætter en stor fond, som næppe alene kan rejses med danske investorer. Etableringen af fondens forudsætter derfor, at udenlandske investorer kan investere i fonden uden negative danske skattemæssige konsekvenser. Etableringen af fonden vil også gavne de danske institutionelle investorer, idet disse herved får mulighed for at investere i investeringer i en kendt og omkostningseffektiv struktur.

Det er derfor en afgørende forudsætning for, at udenlandske investorer ønsker at investere kapital i projekter gennem XXX K/S, at sådanne udenlandske investorer ikke som følge af investeringen i XXX K/S ifalder dansk skattepligt.

Skatterådet anmodes i den forbindelse om at bekræfte dette.

I det følgende er strukturen beskrevet.

2. Beskrivelse af strukturen

I den struktur, der spørges til, investerer de udenlandske investorer via et eller flere danske kommanditselskaber og investerings- og salgsbeslutninger træffes af bestyrelsen i komplementaren, bestående af 2 - 3 medlemmer, der er uafhængige af Fonden P/S og aktionærerne i Fonden P/S. I det følgende er strukturen nærmere beskrevet.

2.1. XXX K/S

XXX K/S vil blive struktureret som et dansk kommanditselskab underlagt dansk ret med generalforsamlingen som øverste myndighed.

Generalforsamlingen har ingen indflydelse på den daglige drift eller investerings- og salgsbeslutningerne i XXX K/S.

XXX K/S vil ikke have nogen bestyrelse eller egne ansatte, og XXX K/S vil ikke have retlig eller faktisk rådighed over forretningslokaler i Danmark. Generalforsamlinger afholdes i Danmark, men lokaliteten vil afhænge af, hvad der er mest hensigtsmæssigt og vil således blive afholdt forskellige steder i Danmark. Generalforsamlinger afholdes aldrig hos Fonden P/S.

XXX K/S vil have c/o adresse hos et advokatfirma. 

2.2. Fonden P/S

Det er hensigten, at Fonden P/S skal være managementselskab for fonden, XXX K/S, og eventuelle efterfølgende fonde. Fonden P/S er ejet af partnerne og vil som udgangspunkt være ejet direkte eller indirekte af de 5 partnere. Der kan blive optaget yderligere partnere, der skal have en ejerandel i Fonden P/S

De 5 partnere ejer også Fonden K/S og Fonden II P/S som er managementselskab for henholdsvis Fond 1 og Fond 2.

Fonden P/S er som managementselskab og forvalter af investeringsmidler underlagt Finanstilsynet i henhold til lov om forvaltere af alternative investeringsfonde mv. (LAIF). Fonden P/S har ansøgt Finanstilsynet om fuld tilladelse til at udøve virksomhed som en forvalter.

Fonden P/S har ingen beslutningskompetence med hensyn til investerings- og salgsbeslutninger i XXX K/S. Fonden P/S indstiller alle investeringer til komplementaren efter indhentelse af forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Fonden P/S kan afsættes som manager for XXX K/S af investorerne og komplementaren efter nærmere retningslinjer.

For arbejdet som manager modtager Fonden P/S et honorar.

2.3.Komplementaren i XXX K/S

Komplementaren i XXX K/S vil have forvaltningsmæssige og økonomiske beføjelser, jf. lov om visse erhvervsdrivende virksomheder § 2, stk. 2 og hæfter ubegrænset for krav rettet mod XXX K/S.

Det er endnu uafklaret om komplementaren for XX K/S også vil være komplementar for XXX K/S, eller om investorerne i XXX K/S vælger en ny enhed som komplementar.

Komplementaren kan enten være en erhvervsdrivende fond eller et anpartsselskab.

Vælges modellen med en erhvervsdrivende fond, vælges en bestyrelse. Denne fond vil i sagens natur være selvejende. Oprettes komplementaren i stedet som et anpartsselskab kan der selskabsretligt ikke længere kun vælges en bestyrelse, og der vil også blive valgt en direktion. Anvendes et anpartsselskab som komplementar vil anpartsselskabet være ejet af investorerne, formentlig ligeligt af tre større investorer i fonden. Ingen investor vil have kontrol med komplementaren.

Bestyrelsen er den øverste myndighed hos komplementaren og vil bestå af 2 - 3 medlemmer. Medlemmerne skal i henhold til vedtægterne være uvildige og uafhængige. Medlemmerne af bestyrelsen skal have økonomisk og juridisk indsigt og kan eksempelvis være advokater eller andre fagkyndige.

For alle medlemmer af bestyrelsen gælder, at de ikke er under løbende instruktion fra Fonden P/S eller fra investorerne i XXX K/S. Personerne varetager alle en række bestyrelsesposter, og for alle gælder, at de ikke er økonomisk afhængige af bestyrelseshonoraret, men oppebærer væsentlige indtægter fra andet arbejde fra andre kilder end komplementaren.

Komplementaren har ligeledes ingen instruktionsbeføjelser over managementselskabet Fonden P/S.

Der er ingen ansatte hos komplementaren.

Komplementaren vil outsource den daglige forvaltning til Fonden P/S som managementselskab, mens investerings- og eventuelle salgsbeslutninger træffes af komplementarens bestyrelse/direktion.

Bestyrelsen/direktionen i komplementaren træffer således de endelige beslutninger om hvilke investeringer, der skal foretages og eventuelt sælges efter indstilling fra Fonden P/S. Efter godkendelse fra Investment Committee, kan Managementselskabet vælge på et hvilket som helst tidspunkt i investeringsprocessen og salgsprocessen at inddrage komplementaren med henblik på at få komplementarens vurdering af investeringen/salget. Komplementaren kan herefter beslutte, at managementselskabet skal arbejde videre med investerings- eller salgsprocessen eller forkaste investeringen/salget. Under alle omstændigheder vil investeringen/salget kun blive gennemført, hvis komplementaren efter godkendelse fra Investment Committee godkender den endelige investerings-/salgscase.

Ved investerings- og eventuelle salgsbeslutninger skal bestyrelsen i komplementaren blandt andet vurdere:

• Om investeringen ligger inden for XXX K/S' investeringsstrategi både forretningsmæssigt og geografisk
• Om der foreligger et tilstrækkeligt beslutningsgrundlag til at træffe købs og salgsbeslutninger
• Om den forretningsmæssige mulighed og strategi med den pågældende investering er beskrevet tilstrækkeligt og giver mening
• Om hovedvilkårene for et køb eller salg kommercielt og juridiske er normale og fornuftige

Beslutninger træffes ved simpelt flertal.

Bestyrelsen/direktionen i komplementaren mødes på forskellige adresser dog aldrig hos Fonden P/S.

Er komplementaren en fond vælges nye medlemmer af bestyrelsen og er komplementaren et selskab vælges nye medlemmer af investorerne som ejer komplementaren efter indstilling fra fondens Investment Committee (hvor investorerne også har kontrol, jf. afsnit 2.4). Valget af nye bestyrelsesmedlemmer sker under iagttagelse af kravet om uafhængighed og krav til økonomisk og juridisk indsigt som nævnt ovenfor.

Investorerne i XXX K/S kan vælge en ny komplementar efter nærmere retningslinjer.

Komplementaren har ikke rådighed over lokaler og vil have c/o adresse hos et advokatfirma.

Komplementaren modtager en årlig betaling for at påtage sig den ubegrænsede hæftelse ligesom komplementaren modtager et beløb til dækning af udgifter til bestyrelse/direktion mv.

2.4.Investment Committee

Investorerne er repræsenteret i Investment Committee, der fungerer som sparringsorgan for managementselskabet og skal godkende managementselskabets indstillinger til komplementaren og en række andre væsentlige beslutninger i fonden. Investment Committee skal således godkende følgende, før managementselskabet kan indstille anbefalingen til komplementaren:

• Investeringer og salg, herunder finansiering;
• Co-investeringer, herunder vilkårene for sådanne co-investeringer
• Refinansieringer og "add-on"-investeringer, som i væsentlig grad ændrer det fremtidige cash flow fra investeringen
• Den finansielle model i forbindelse med godkendelse af investeringer, finansieringer og refinansieringer og "add-on"-investeringer og opdateringer af sådanne modeller
• En eventuel forlængelse af fondens levetid og investeringsperiode
• Visse undtagelser fra investeringsrestriktioner og -begrænsninger; og
• Beslutninger om potentielle interessekonflikter.

Investment Committee består af 6-8 medlemmer og er et aftalebaseret organ med deltagelse af maksimalt 2 fra managementselskabet og maksimalt 5 udpeget af investorer, således investorernes medlemmer altid har flertal. Disse op til 7 medlemmer udpeger et uafhængigt medlem, der vælges til formand for Investment Committee.

Investment Committee træffer beslutning ved simpelt flertal, dog således at beslutninger ikke kan træffes, hvis mere end ét investor udpeget medlem stemmer imod.

Investment Committee forelægges således alle oplæg til beslutninger om investeringer, herunder anskaffelse og afståelse forinden managementselskabet indstiller beslutning om investering til komplementaren.

Managementselskabet udarbejder oplæg til mulige investeringer og salg og benytter Investment Committee som sparringsorgan inden indstilling af en investering/et salg til komplementarens godkendelse. Managementselskabet kan vælge, at inddrage Investment Committee på et hvilket som helst tidspunkt i investerings-/salgsprocessen med henblik på at få Investment Committee's vurdering. Investment Committee kan herefter beslutte, at managementselskabet skal arbejde videre med investerings-/salgsprocessen eller forkaste investeringen/salget. Under alle omstændigheder vil investeringen/salget kun blive endeligt indstillet til komplementaren, hvis Investment Committee godkender den endelige investerings-/salgscase.

Det vil sige, at først efter positiv indstilling fra Investment Committee, kan managementselskabet indstille investeringen til komplementaren.

Det tidsmæssige aspekt fra Managementselskabets første bekendtskab med en investeringsmulighed til endelig gennemførsel er typisk 8 - 16 måneder.

2.5.Investor Panel

Investor Panel er etableret for at imødekomme investorernes ønske om at blive holdt løbende opdateret med hensyn til pipeline, forestående investeringer, performance osv. samt eventuelle interessekonflikter, som måtte opstå.

Investor Panel mødes to gange om året i investeringsperioden og derefter en gang om året. Investorer, der enten enkeltvis eller tilsammen ejer mindst 25 % af kapitalen i XXX K/S, kan anmode Komplementarselskabet om at indkalde til møde.

Investor Panel har ingen beslutningskompetence i relation til investeringer eller lignende.

2.6.Management teamets investering

Managementteamet består af ansatte og partnere i Fonden P/S.

Managementteamet investerer i samme aktiver som XXX K/S investerer i via Co-Investment Vehicle III K/S. Co-Investment Vehicle III K/S er det fælles investeringsselskab for partnerne i Fonden P/S og medarbejderne i managementselskabet. Disse investorer kan af den vej opnå et større afkast end pro rata, herunder eventuel såkaldt "carried interest", som er kendt fra andre infrastruktur- og kapitalfonde.

Medinvesteringerne sker parallelt med fonden, jf. nedenstående strukturdiagram.

2.7. Parallelle fonde

Investorerne investerer via parallelle kommanditselskaber.

Sådanne parallelle investeringsenheder er ind i mellem et investorkrav til håndtering af den enkelte investors ejerskab.

Parallelle kommanditselskaber vil blive struktureret som beskrevet ovenfor for XXX K/S. Det vil blandt andet også sige, at beslutningsprocessen og beslutningerne i disse parallelle kommanditselskaber er ens og følger beslutningsprocessen og beslutningerne i XXX K/S.

For at imødekomme lovgivningen lokalt i visse af investorlandene vil komplementaren for enkelte af de pågældende parallelle kommanditselskaber have en mindre ejerandel i det pågældende kommanditselskab.

2.8.Underliggende kommanditselskaber

Det vil være hensigtsmæssigt, at visse investeringer foretages via underliggende investeringsenheder i form af kommanditselskaber. Disse underliggende kommanditselskaber vil være ejet af XXX K/S, Co-Investment Vehicle III K/S og/eller eventuelle parallelle kommanditselskaber.

Investering via de underliggende kommanditselskaber er alene udtryk for en investeringsstruktur, der er hensigtsmæssig i forhold til at samle investorerne i et fælles kommanditselskab og er ikke udtryk for et ønske om et ekstra lag af beslutningsprocesser. Beslutningsprocessen og beslutningerne i disse underliggende kommanditselskaber følger således beslutningsprocessen og beslutningerne i XXX K/S. Da det er et lovkrav, at de underliggende kommanditselskaber skal have en komplementar, vil de som udgangspunkt have samme komplementar som XXX K/S, med mindre der konkret vælges en anden uafhængig komplementar, hvor dette måtte være relevant for bedre løbende at kunne overvåge investeringerne. I så fald vil denne komplementar opfylde samme krav til uafhængighed som komplementaren for XXX K/S.

For at imødekomme lovgivningen lokalt i visse af investorlandene vil komplementaren for enkelte af de pågældende underliggende kommanditselskaber have en mindre ejerandel i det pågældende kommanditselskab.

Ejerstrukturen er illustreret i følgende strukturdiagram, idet det dog skal bemærkes, at parallelle og underliggende kommanditselskaber ikke er illustreret.

Spørgers opfattelse og begrundelse

Sp 1: Ja

Begrundelse

Det er vores vurdering, at investorerne ikke vil have fast driftssted i Danmark alene som følge af deltagelse i XXX K/S.

Det følger af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, at udenlandske selskaber mv., der driver erhverv med fast driftssted her i landet, bliver begrænsede skattepligtige til Danmark.

Efter fast praksis skal fortolkningen af begrebet fast driftssted i selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a) ske i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst.

Son nævnt har Skatterådet tillige bekræftet, at udenlandske investorer i XX K/S ikke får fast driftssted som følge af investeringen i XX K/S. Denne praksis fra Skatterådet er senest bekræftet ved bindende svar i en lignende struktur i et bindende svar offentliggjort i SKM2016.448.

Da XXX K/S kommer til at svare til XX K/S, som Skatterådet vurderede i SKM2015.95.SR og svarer til strukturen vurderet i SKM2016.448, er det vores vurdering, at SKAT må komme til samme resultat i nærværende sag.

I det følgende uddybes vores argumenter for, at de udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved at investere i XXX K/S.

Det kan lægges til grund, at XXX K/S ikke bliver omfattet af selskabsskattelovens § 2 C. Det kan endvidere lægges til grund, at udenlandske investorer i XXX K/S ikke vil have anden tilknytning til Danmark end den påtænkte investering i kommanditselskabet. De udenlandske investorer vil således ikke selv udøve erhvervsmæssig virksomhed i Danmark.

Det er vores vurdering, at XXX K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med, at XXX K/S

• ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark og
• at der er en sådan adskillelse mellem Komplementaren i forhold til Fonden P/S og XXX K/S, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder

Det er endvidere vores vurdering, at hverken Komplementaren eller Fonden P/S kan anses for at være en afhængig agent af XXX K/S, idet:

• Komplementaren er uafhængig af XXX K/S
• Fonden P/S ikke har den nødvendige beslutningskompetence, der kræves for at være agent.
• At komplementaren og Fonden P/S handler inden for deres sædvanlige virksomhed

Dette er uddybet i det følgende.

2. Tidligere praksis

SKAT, Skatterådet og Ligningsrådet har tidligere i en lang række afgørelser taget stilling til spørgsmålet om fast driftssted i Danmark ved deltagelse i danske fonde.

De seneste afgørelser, hvor Skatterådet har vurderet, at udenlandske investorer ikke får fast driftssted ved at investerer i danske kapitalfonde er:

• SKM2016.448.SR
• SKM2015.277.SR
• SKM2015.95.SR
• SKM2015.56.SR
• SKM2014.632.SR

SKAT har lagt vægt på følgende, som begrundelse for at de udenlandske investorer ikke får fast driftssted:

Vedr. kommanditselskabet

• Ingen egen/selvstændig adresse i Danmark men alene en C/O adresse hos en advokat eller lign.
• Intet personale i Danmark.
• Intet ledelsesorgan, der mødes et fast sted i Danmark.
• En generalforsamling, der ikke afholdes et fast sted.
• Ingen instruktionsbeføjelser over selve udøvelsen af aktiviteter hos manager men udstikker alene en overordnet investeringspolitik, som er fastlagt ved investorernes indtræden i fonden ved underskrift af K/S aftalen.

Komplementaren eller det besluttende organ

• Ingen egen selvstændig adresse men alene en C/O adresse hos en advokat eller lignende.
• Intet personale eller på anden måde ansatte i Danmark.
• Tegnes af en bestyrelse/ledelse, der sikrer, at komplementaren udøver de selskabsretligt påkrævede økonomiske og forvaltningsmæssige beføjelser.
• Bestyrelse eller ledelse, der er uafhængig af managementselskabet og ejerne af dette
• Er ikke underlagt instruktionsbeføjelse fra managementselskabet eller fonden
• Bestyrelsen mødes på forskellige adresser alt efter, hvad der er mest hensigtsmæssigt, men aldrig hos komplementaren.

Managementselskab

• Selskabet har ingen beslutningskompetence med hensyn til køb og salg af investeringer
• Selskabet ikke er underlagt nærmere instruktionsbeføjelse fra K/S'et eller investorernes side. 

3.      Fast driftssted efter hovedreglen

Efter hovedreglen i artikel 5, stk. 1 i OECD's modeloverenskomst, skal følgende betingelser være opfyldte, for at XXX K/S - og dermed udenlandske investorer i XXX K/S - efter hovedreglen kan anses for at have fast driftssted i Danmark:

• der skal eksistere et "forretningssted" i form af lokaler eller lignende,
• forretningsstedet skal være "fast", og
• XXX K/S' virksomhed skal udøves gennem det faste forretningssted.

XXX K/S har hverken retlig eller faktisk råden over forretningslokaler mv. i Danmark. XXX K/S har ikke medarbejdere, og administrative funktioner udføres af Fonden K/S, som også rådgiver XXX K/S om investeringsbeslutninger.

Alle beslutninger om investering og salg træffes af ledelsen i komplementaren, hvor alle medlemmer er uafhængige i forhold til investorerne i XXX K/S.

Da XXX K/S ikke vil have ansatte eller rådighed over egne lokaler, er det vores opfattelse, at XXX K/S - og dermed de udenlandske investorer i XXX K/S - ikke vil have fast driftssted efter hovedreglen.

Da XXX K/S' generalforsamlinger bliver afholdt i Danmark, skal det bemærkes, at generalforsamlinger vil blive afholdt på skiftende lokaliteter afhængigt af, hvad der er mest praktisk. Disse vil dog aldrig blive afholdt i Fonden P/S' lokaler.

Komplementaren, som er en integreret og uadskillelig del af XXX K/S har heller ikke selvstændig rådighed over lokaler eller anden fysisk indretning i Danmark og har ikke adresse hos Fonden P/S.

Komplementaren, som er en selvejende enhed eller et selskab ejet af investorerne, har en bestyrelse/direktion, der træffer investerings og salgsbeslutninger, og som er uafhængig af Fonden P/S og ejerne af Fonden P/S. Komplementaren har ligeledes ikke adresse hos Fonden P/S.

Strukturen for XXX K/S ligner således de strukturer som har været til vurdering i afgørelserne nævnt ovenfor, hvor Skatterådet vurderede, at der ikke blev etableret fast driftssted i Danmark.

Strukturen i XXX K/S adskiller sig på en række væsentlige punkter fra strukturen i SKM 2013.899, hvor Skatterådet vurderede, at der var fast driftssted ved, at:

• Management teamet ikke investerer i XXX K/S, men investerer sammen med XXX K/S
• Management teamet ikke ejer komplementaren, da komplementaren er en selvejende fond eller et selskab ejet af investorerne med en uafhængig og uvildig bestyrelse/direktion
• Bestyrelsen/direktionen i komplementaren træffer investerings og eventuelle salgsbeslutninger og at bestyrelsen/direktionen består af medlemmer, der er uafhængige af Fonden P/S
• XXX K/S, komplementaren og bestyrelsen/direktionen i komplementaren mødes ikke hos Fonden P/S og har ikke adresse hos Fonden P/S

På baggrund af ovenstående argumentation fremføres det, at XXX K/S ikke kan anses for at have fast forretningssted til rådighed i Danmark efter hovedreglen.

3.1. Konklusion på fast driftssted efter hovedreglen

På baggrund af ovenstående kan det konkluderes, at det er vores vurdering, at XXX K/S ikke har fast driftssted efter hovedreglen. Dette begrundes med,

• at XXX K/S ikke har råderet over forretningslokaler i Danmark og
• at der er en sådan adskillelse mellem bestyrelsen i komplementaren i forhold til XXX K/S, Fonden P/S og ejerne af Fonden P/S, at der ved vurdering af fast driftssted ikke kan anlægges en samlet vurdering af de forskellige juridiske enheder

4.      Fast driftssted efter agentreglen

Efter agentreglen i artikel 5, stk. 5 i OECD's modeloverenskomst kan XXX K/S - og dermed de udenlandske investorer i XXX K/S - blive anset for at have fast driftssted i Danmark, hvis:

• der er en agent i Danmark,
• agenten har og udøver kontinuerligt en fuldmagt til at indgå aftaler i XXX K/S' navn, og
• agenten ikke er en uafhængig agent, der handler inden for rammerne af sin sædvanlige forretningsvirksomhed.

4.1. Vedr. Fonden P/S

Managementselskabet, Fonden P/S har ikke fuldmagt til at indgå investeringsaftaler eller aftaler om exit, men kan alene indstille dette til komplementaren efter forudgående godkendelse fra Investment Committee.

Managementselskabet leverer således alene rådgivning og administrative ydelser til XXX K/S, mens alle investerings- og salgsbeslutninger træffes af komplementaren.

For ydelserne modtager Fonden P/S et management fee fra XXX K/S, opgjort i investeringsperioden på grundlag af den tilsagte kapital og efter investeringsperioden på grundlag af den investerede kapital. Der er således tale om en arms-længde honorering.

Vurderer SKAT, at det alligevel skal vurderes om Fonden P/S er an afhængig agent er det vores vurdering, at Fonden P/S:

• må anses at udøve sin forvaltningsaktivitet inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomhed
• må anses for juridisk og økonomisk uafhængig af kommanditselskabet eller investorerne

Ad "indenfor rammerne af sin sædvanlige erhvervsvirksomhed".

Fonden P/S primære forretningsområde er professionel kapital- og porteføljeforvaltning. Den opgave, som managementselskabet udfører for XXX K/S, må derfor efter vores opfattelse anses for at ligge inden for rammerne af managementselskabets sædvanlige forretningsvirksomhed. Den virksomhed, som managementselskabet udfører for XXX K/S er karakteriseret ved, at managementselskabet mod vederlag udnytter sine særlige forvaltningskompetencer til at levere investerings- og rådgivningsydelser til XXX K/S.

Ad "Juridisk og økonomisk uafhængighed".

Fonden P/S er økonomisk og juridisk uafhængig af XXX K/S idet:

• Managementselskabet ikke vil være underlagt instruktionsbeføjelser fra XXX K/S eller anden omfattende kontrol fra dennes side.
• Managementselskabet bærer driftsherrerisikoen for den udførte aktivitet bl.a. i form af sædvanligt rådgiveransvar
• Managementselskabet er økonomisk uafhængigt af XXX K/S.

Sammenfattende må Fonden P/S anses for en anerkendt, uafhængig og professionel manager inden for alternative investeringer.

4.2.Vedr. Komplementar tegnet af ledelsen

Vurderer Skatterådet, at Komplementar skal undergives en test efter agentreglen, henvises til bestyrelsen (Komplementarbestyrelsen), idet Komplementar ingen ansatte har, ingen aktivitet udøver og kun afholder et begrænset antal møder årligt.

Bestyrelsen/ledelsen i komplementaren må efter vores vurdering anses for uafhængig af XXX K/S, idet:

• Ledelsen vil være udpeget på baggrund af personernes faglige dygtighed og investeringserfaring og således er kompetente til at træffe købs- og salgs-beslutninger m.v.
• De pågældende personer vil i deres daglige professionelle virke uden for komplementaren beskæftige sig med opgaver indenfor investeringsvirksomhed, jura m.v. m.v. dvs. de handler inden for deres sædvanlige virksomhed,
• De pågældende personer vil ikke være underlagt detaljerede instrukser eller kontrol i forbindelse med udøvelsen af deres funktion som beslutningstagere i komplementaren, og
• Ledelsen i komplementaren vil på sædvanlig vis i tilfælde af forsætlig eller groft uagtsom adfærd kunne ifalde erstatningsansvar overfor XXX K/S.

Dertil kommer, at det tillige er tvivlsomt om der med gennemsnitlig for eksempel 3-5 møder om året, heraf en del telefonisk, vil være en sådan kontinuitet og løbende aktivitet, at det overhoved kan siges, at der udøves en virksomhed i fast driftssteds-sammenhæng.

Ledelsen i komplementaren vil modtage et honorar for udførelsen af deres opgaver. Honoraret forventes i lyset af den begrænsede aktivitet at være relativt beskedent, men være på arms-længde vilkår.

Der foreligger således ikke en økonomisk afhængighed af XXX K/S.

På baggrund af ovenstående er det vores vurdering, at hverken managementselskabet eller komplementaren kan anses for at være en afhængig agent af investorerne i XXX K/S. Det er derfor vores vurdering, at investorerne i XXX K/S ikke har fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, hvorfor spørgsmålet kan besvares med et Ja.

For så vidt angår eventuelle parallelle samt underliggende K/S'er til XXX K/S bør vurderingen for så vidt angår fast driftssted være tilsvarende som for XXX K/S, idet beslutningsprocessen i disse K/S'er vil følge beslutningsprocessen i strukturen omkring XXX K/S.

5.      Endelig konklusion:

Baseret på ovenstående er det vores vurdering, at Fonden P/S skal betragtes som en selvstændigt fungerende manager for alternative investeringer. Udenlandske deltagere i XXX K/S, herunder dennes parallelle eller underliggende K/S'er, skal således ikke få fast driftssted som følge af investering i XXX K/S, dennes indgåelse af managementaftale med Fonden P/S eller andre aftaler med enheder i strukturen.

SKATs indstilling og begrundelse

Spørgsmål 1

Det ønskes bekræftet, at deltagelse i XXX K/S, herunder parallelle kommanditselskaber og underliggende kommanditselskaber, ikke i sig selv udløser fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a for udenlandske investorer.

Lovgrundlag

Selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a

Skattepligt i henhold til denne lov påhviler endvidere selskaber og foreninger m.v. som nævnt i § 1, stk. 1, der har hjemsted i udlandet, for så vidt de

a) udøver et erhverv med fast driftssted her i landet, jf. dog stk. 6. (...) Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her i landet eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her. (...)

OECD's modeloverenskomst artikel 3

Stk. 1. Medmindre andet fremgår af sammenhængen, har i denne overenskomst følgende udtryk den nedenfor angivne betydning:

a) udtrykket »person« omfatter en fysisk person, et selskab og enhver anden sammenslutning af personer;

(...)

OECD's modeloverenskomst artikel 5

Stk. 1. I denne overenskomst betyder udtrykket “fast driftssted" et forretningssted, hvor et foretagendes virksomhed helt eller delvis udøves.

Stk. 2. Udtrykket “fast driftssted" omfatter især:

a) et sted, hvorfra foretagendet ledes;

b) en filial;

c) et kontor;

(...)

Stk. 3. (...)

Stk. 4. Uanset foranstående bestemmelser i denne artikel skal udtrykket “fast driftssted" ikke omfatte:

a) anvendelsen af indretninger udelukkende til oplagring, udstilling eller udlevering af varer tilhørende foretagendet;

(...)

f) opretholdelsen af et fast forretningssted udelukkende med henblik på en kombination af de under litra a-e nævnte formål, forudsat at virksomheden på det faste forretningssted, der er et resultat af denne kombination, er af forberedende eller hjælpende art.

Stk. 5. Uanset bestemmelserne i stk. 1 og 2, hvor en person - med undtagelse af en sådan uafhængig repræsentant, for hvem stk. 6 finder anvendelse - der udøver virksomhed for et foretagende, har, og sædvanligvis udøver, en fuldmagt i en kontraherende stat til at indgå aftaler i foretagendets navn, skal dette foretagende anses for at have fast driftssted i denne stat med hensyn til enhver virksomhed, som han foretager for foretagendet, medmindre hans virksomhed er begrænset til sådanne, som er nævnt i stk. 4, som, hvis den udøves gennem et fast forretningssted, ikke ville gøre dette faste forretningssted til et fast driftssted i henhold til bestemmelserne i pågældende stykke.

Stk. 6. Et foretagende anses ikke for at have fast driftssted i en kontraherende stat, blot fordi det driver forretning i den stat gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, såfremt disse personer handler inden for rammerne af deres sædvanlige forretningsvirksomhed.

Stk. 7. Den omstændighed, at et selskab, hjemmehørende i en af de kontraherende stater, behersker eller beherskes af et selskab, som er hjemmehørende i den anden kontraherende stat, eller som (enten gennem et fast driftssted eller på anden måde) udøver forretningsvirksomhed i den anden stat, skal ikke i sig selv bevirke, at et af de to selskaber anses for et fast driftssted for det andet.

Forarbejder

Kommentarer til OECD's modeloverenskomst artikel 5

Pkt. 2. Stk. 1 giver en generel definition af udtrykket "fast driftssted", som fremhæver dets væsentlige karakteristika for et fast driftssted i overenskomstens forstand, det vil sige et klart "situs", et "fast forretningssted". Stykket definerer udtrykket "fast driftssted" som et fast forretningssted, igennem hvilket et foretagendes virksomhed udøves helt eller delvis. Definitionen indeholder derfor følgende betingelser:

• eksistensen af et "forretningssted", det vil sige indretninger såsom lokaler eller i visse tilfælde maskineri eller udstyr;
• dette forretningssted skal være "fast", dvs. det skal være etableret på et givet sted med en vis grad af varighed;
• virksomhedsudøvelse for foretagendet gennem dette faste driftssted. Det vil sædvanligvis sige, at personer, som på den ene eller den anden måde er afhængig af foretagendet (personale), udfører foretagendets virksomhed i den stat, hvor det faste sted er beliggende.

Pkt. 4. Udtrykket "forretningssted" dækker alle lokaler, indretninger eller installationer, der benyttes til at udøve foretagendets virksomhed, hvad enten de udelukkende bruges til dette formål eller ej. Et forretningssted kan også eksistere, hvor der ingen lokaler findes eller er fornødne til udøvelsen af foretagendets virksomhed, og det simpelthen har et vist areal til sin rådighed. Det er uden betydning, om lokalerne, indretningerne eller installationerne ejes eller lejes af eller på anden måde stilles til rådighed for foretagendet. (...) Videre kan forretningsstedet befinde sig inden for et andet foretagendes område. Det kan f.eks. være tilfældet, når det udenlandske foretagende til stadig anvendelse har visse lokaler eller dele deraf, der er ejet af det andet foretagende.

Til artikel 5, stk. 5:

Pkt. 31. Det er et almindeligt accepteret princip, at et foretagende skal betragtes som havende fast driftssted i en stat, hvis der er en person, som under visse betingelser handler på dettes vegne, selv om foretagendet ikke skulle have et fast driftssted i denne stat i stk. 1 og 2's forstand. Denne bestemmelse har til hensigt at give den pågældende stat beskatningsretten i sådanne tilfælde. Stk. 5

fastsætter således de betingelser, under hvilke et foretagende skal antages at have et fast driftssted i henseende til enhver handling, udført af en person, der handler på foretagendets vegne. (...)

Pkt.32. Personer, hvis aktiviteter kan medføre et fast driftssted for foretagendet, er såkaldte repræsentanter, det vil sige personer, der uanset om de er ansatte eller ej, ikke er uafhængige repræsentanter omfattet af stk. 6. Sådanne personer kan være enten fysiske personer eller selskaber og behøver ikke være hjemmehørende i, eller have et forretningssted i den stat, i hvilken de udfører arbejde for foretagendet. (...) En sådan behandling skal begrænses til personer, som under hensyn til omfanget af deres bemyndigelse eller karakteren af deres virksomhed i særlig grad forpligter foretagendet i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Stk. 5 går derfor ud fra, at kun personer, der har fuldmagt

til at indgå kontrakter, kan føre til fast driftssted for det foretagende, der benytter dem. I så fald har personen tilstrækkelig fuldmagt til at forpligte foretagendets deltagelse i forretningsvirksomhed i vedkommende stat. Anvendelsen af udtrykket “fast driftssted" i denne sammenhæng forudsætter, at denne person benytter denne fuldmagt gentagne gange og ikke blot i isolerede tilfælde. (...)

Pkt. 33. Fuldmagten til at afslutte kontrakter skal dække kontrakter vedrørende handlinger, der udgør foretagendets egentlige forretningsvirksomhed. (...)

Pkt. 33.1 Kravet om, at en agent “sædvanligvis" skal indgå kontrakter, afspejler det tilgrundliggende princip i artikel 5, at et foretagendes tilstedeværelse i en stat skal være mere end blot kortvarig, for at foretagendet skal anses for at have et fast driftssted og således være skattepligtig i denne stat. Omfanget og hyppigheden af den virksomhed, der er nødvendig for at kunne fastslå, at agenten “sædvanligvis udøver" en fuldmagt til at indgå aftaler i foretagendets navn, afhænger af kontrakternes art og arten af den virksomhed, der arbejdes for. (...)

Til artikel 5, stk. 6:

Pkt. 36. Hvor et foretagende i en kontraherende stat driver erhvervsvirksomhed gennem en mægler, kommissionær eller anden uafhængig repræsentant, kan det ikke beskattes i den anden kontraherende stat med hensyn til denne virksomhed, hvis repræsentanten handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer (se pkt. 32 ovenfor). Selv om det er klart, at en sådan repræsentant, som repræsenterer et enkelt foretagende, ikke kan udgøre et fast driftssted for det udenlandske foretagende, er stk. 6 indsat i artiklen for klarheds skyld og for at understrege dette.

Pkt. 37. En person vil kun falde inden for stk. 6's anvendelsesområde, det vil sige, han vil ikke udgøre et fast driftssted for det foretagende, på hvis vegne han handler - hvis

a) han er uafhængig af foretagendet både juridisk og økonomisk, og

b) han handler inden for sin sædvanlige erhvervsvirksomheds rammer, når han handler på foretagendets vegne.

38. Om en person er uafhængig af det repræsenterede foretagende afhænger af graden af de forpligtelser, denne person har over for foretagendet. Hvor personens kommercielle virksomhed for foretagendet er undergivet dettes detaljerede instruktioner eller omfattende kontrol, kan en sådan person ikke betragtes som uafhængig af foretagendet. Et andet vigtigt kriterium vil være, om driftsherrerisikoen skal bæres af personen eller af det foretagende, personen repræsenterer.

(...)

Pkt. 38. 6. En anden faktor, der skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om der foreligger uafhængighed, er antallet af fuldmagtsgivere, som agenten repræsenterer. En uafhængig status er mindre sandsynlig, hvis agenten udøver sin virksomhed helt eller næsten helt for blot ét foretagende gennem hele sin virksomheds levetid eller i en længere tidsperiode. Dette faktum er imidlertid ikke i sig selv afgørende. Alle faktiske omstændigheder skal tages i betragtning ved afgørelsen af, om agentens virksomhed udgør en selvstændig virksomhed, hvor han bærer risikoen, og hvor han modtager vederlag som følge af, at hans forretningsmæssige viden og kunnen anvendes. I tilfælde, hvor en agent arbejder for flere fuldmagtsgivere inden for sin virksomheds sædvanlige rammer og ingen af disse er dominerende med hensyn til den virksomhed, der udføres af agenten, kan der foreligge juridisk afhængighed, hvis fuldmagtsgiverne handler sammen for at kontrollere agentens arbejde.

Praksis

Den juridiske vejledning 2016-2 afsnit C.D.1.2.2 Erhvervsvirksomhed med fast driftssted her i landet

Det fremgår, at begrebet fast driftssted i selskabsskatteloven § 2, stk. 1, litra a fortolkes som udgangspunkt i overensstemmelse med artikel 5 i OECDs modeloverenskomst med tilhørende kommentarer.

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.C.1.1.1 Begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Kort om begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed
Skattelovgivningen indeholder ikke en egentlig definition på begrebet selvstændig erhvervsvirksomhed. Der er dog nævnt nogle eksempler. Se SL § 4. Bestemmelsen er ikke udtømmende og beskriver heller ikke, hvordan begrebet skal afgrænses. Afgrænsningen er derfor sket gennem en omfattende praksis vedrørende de forskellige relationer, hvor den har betydning, fx vedrørende brug af virksomhedsordningen, reglerne i kildeskatteloven (om bl.a. indeholdelsespligt) og det ældre regelsæt i investeringsfondsloven.

Selvstændig erhvervsvirksomhed er karakteriseret ved, at der for egen regning og risiko udøves virksomhed af økonomisk karakter med det formål at opnå et økonomisk overskud.

Virksomheden skal udøves nogenlunde regelmæssigt og gennem en ikke helt kort periode, og virksomheden må ikke være af helt underordnet omfang.

Interessenter, kommanditister m.v.
Skattepligtige, der deltager i en selvstændig erhvervsvirksomhed, der drives som interessentskab eller kommanditselskab, er selvstændigt erhvervsdrivende. (...)

Den juridiske vejledning 2016-2, afsnit C.F.8.2.2.5.2.1 Hovedregel om fast forretningssted

(...)

Virksomhedsudøvelse

Et kontor eller en adresse er ikke i sig selv nok til at udgøre et forretningssted. Det kræves også, at der aktivt foregår en eller anden form for virksomhed fra stedet.

Eksempel 1

Udenlandske kommanditister i et K/S fik fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a, fortolket i overensstemmelse med OECD's modeloverenskomst artikel 5. K/S'et blev anset for at have et fast forretningssted i Danmark i managementselskabets lokaler, og blev endvidere anset for at drive erhvervsmæssig virksomhed gennem disse lokaler. Dette medførte, at de udenlandske kommanditister ved deltagelse K/S'et fik fast driftssted i Danmark efter artikel 5, stk. 1. Se SKM2013.899.SR. (...)

SKM2016.448.SR

Skatterådet kunne bekræfte, at udenlandske kommanditister i XX K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Skatterådet henviste til at Spørger havde en tilsvarende kapitalfondsstruktur, som i SKM2014.632.SR, SKM2015.56.SR, SKM2015.95.SR og SKM2015.277.SR. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.277.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske kommanditister i B K/S ikke vil have fast driftssted i Danmark som følge af deltagelse i kommanditselskabet efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

Skatterådet lagde vægt på, at den konkrete struktur havde lighedspunkter med SKM2014.632.SR med undtagelse af partnernes med investeringsselskab E ApS, som ikke indgik i SKM2014.632.SR. Det var blandt andet en forudsætning, at E ApS og partnerne i A ApS ikke havde nogen indflydelse på beslutningskompetencen i B K/S.

SKM2015.95.SR

Skatterådet bekræftede, at deltagelse i A K/S, herunder parallelle K/S'er, ikke i sig selv gjorde, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt.

SKM2015.56.SR

Skatterådet kunne ikke bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev begrænset skattepligtige til Danmark, hvis der blev etableret et dansk datterselskab af det udenlandske ABC3. Skatterådet kunne dog bekræfte, at investorerne i Spørger ikke blev skattepligtige til Danmark, hvis der blev benyttet en dansk investeringsrådgiver, som ikke var ejet af ABC3.

SKM2014.632.SR

Skatterådet bekræftede, at udenlandske investorers deltagelse i X K/S ikke i sig selv gør, at investorerne vil have fast driftssted i Danmark efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Betingelserne for fast driftssted efter artikel 5, stk. 1 og artikel 5, stk. 5 blev ikke anset for opfyldt. Der blev lagt vægt på, at der var en ledelses- og styringsmæssig adskillelse mellem kommanditselskabet og managementselskabet uden personsammenfald. Ligeledes blev beslutningskompetencen holdt adskilt fra X Management A/S.

Begrundelse

SKAT lægger ved besvarelsen af spørgsmålet følgende til grund:

• At kommanditselskabet ikke bliver omfattet af selskabsskatteloven § 2C, og således ikke skal beskattes efter reglerne for selskaber, idet mere end 50 % af de direkte investorer er hjemmehørende i Danmark eller i et land, hvormed Danmark har indgået en dobbeltbeskatningsoverenskomst, og som ikke behandler kommanditselskabet som et selvstændigt skattesubjekt.
• At den relevante dobbeltbeskatningsoverenskomst svarer til OECD's modeloverenskomst.
• At ingen af de udenlandske investorer i øvrigt driver virksomhed i Danmark.

Problemstillingen er, om de udenlandske kommanditister - som alle er passive investorer - er begrænset skattepligtige til Danmark ved deres deltagelse i det danske kommanditselskab, XXX K/S.

Den interne danske hjemmel fremgår af selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra a. Efter denne bestemmelse er selskaber og foreninger skattepligtige til Danmark, såfremt de udøver erhverv med fast driftssted her i landet. Skattepligten omfatter udøvelse af erhverv med fast driftssted her eller deltagelse i en erhvervsvirksomhed med fast driftssted her.

Den beskrevne kapitalfondsstruktur svarer til kapitalfondsstrukturen i SKM2016.448.SR, hvor der ikke blev statueret fast driftssted efter selskabsskattelovens § 2, stk. 1, litra.

Der foreligger dog den forskel i forhold til SKM2016.448.SR, at der ønskes etableret parallelle og underliggende K/S'er i forhold til XXX K/S. I SKM2016.448.SR forelå der alene ét K/S. SKAT forstår, at de parallelle og underliggende K/S'er vil følge samme struktur som for XXX K/S.

Endvidere foreligger der den forskel, at komplementaren vil have en ejerandel i kommanditselskaberne.

Det er SKATs opfattelse, at disse forskelle ikke har betydning i vurderingen af, om der foreligger et fast driftssted.

Indstilling

SKAT indstiller, at spørgsmål 1 besvares med "Ja".

Skatterådets afgørelse og begrundelse

Skatterådet tiltræder SKATs indstilling og begrundelse.